PEREZ ANDRÉS DARÍO - P.S.A.

DE HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO - RECURSO DE CASACIÓN E

INCONSTITUCIONALIDAD

SENTENCIA NUMERO: CINCUENTA Y NUEVE En la Ciudad de Córdoba, a los veinticinco días del mes de
abril de dos mil siete, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de Justicia,
en pleno, presidido por el señor Vocal doctor Armando S. Andruet (h), con asistencia de los señores Vocales
doctores María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, María de las Mercedes G. Blanc de Arabel, Domingo
Juan Sesín, Luis Enrique Rubio y Carlos García Allocco a los fines de dictar sentencia en los autos "PEREZ,
Andrés Darío p.s.a. de homicidio en ocasión de robo -Recurso de Casación e Inconstitucionalidad-" (Expte. "P",
42/06), con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de la Cámara Tercera del
Crimen de esta ciudad, Dr. Manuel Fernando C. Sánchez, en contra del Auto Interlocutorio número ochenta y
dos del treinta de octubre de dos mil seis dictado por la Excma. Cámara recién mencionada. Abierto el acto por
el Sr. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1°) ¿Corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido en autos?

2°) ¿Qué resolución corresponde dictar?. .

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de
Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo Juan Sesin, Luis Enrique Rubio y Carlos García
Allocco, de manera conjunta y Armando S. Andruet (h), según su voto.

A LA PRIMERA CUESTION Los señores Vocales doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli,
María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio y Carlos García Allocco,
dijeron:

I. Por Auto Interlocutorio n° 75 del 9 de octubre de dos mil seis, la Cámara Tercera en lo Criminal de
esta ciudad, por mayoría, resolvió: “Declarar la inconstitucionalidad del art. 44, párrafos segundo –
primera parte- y cuarto de la Ley Provincial n° 9182, y clasificar el presente proceso para el
ejercicio de la jurisdicción en forma colegiada (CPP, 34 ter, inc. 1°, y 361, 2° párrafo; Constitución
Nacional, arts. 18, 24, 31, 75 inc. 12, 108, 114, 116, 118 y concordantes; y Constitución de la
Provincia de Córdoba, arts. 39, 152, 153, 155, 157, 160, 161, 165 y concordantes)....”. (fs. 208).
En contra del decisorio recién mencionado, interpuso recurso de reposición el Sr. Fiscal de
Cámara, Dr. Manuel Fernando César Sánchez (fs. 218/223). El citado tribunal, a fs. 225/227, por
mayoría y mediante Auto Interlocutorio n° 82 del 30 de octubre de dos mil seis, resolvió “No hacer
lugar al recurso de reposición deducido por el Sr. Fiscal de Cámara en contra del A.I. N° 75,
dictado el día nueve del corriente en la presente causa, sin costas (CPP, 457 a 459 y 550 a 552.”.

II. Contra este último decisorio, el Representante del Ministerio Público deduce recurso de
inconstitucionalidad (art. 483 del C.P.P.). Refiere el presentante que ataca el A.I. en el que se
negó la aplicación de una norma (art. 44, párrafos 2do. -primera parte- y 4to. de la ley 9182), ya
que la declaración de inconstitucionalidad que de la misma se hiciera fue errónea. El agravio que
le produce la resolución puesta en crisis, afirma, es de imposible reparación ulterior ya que de
mantenerse la inconstitucionalidad resuelta por la Cámara, el juicio oral y público que tendrá lugar
en la presente, se llevará a cabo fuera de las pautas legales previstas en el art. 9182 (vulneración
al principio de legalidad). Además, afirma que se ve afectado el principio de igualdad, ya que
frente a hechos de la misma entidad, en otros Tribunales se efectuará el debate conforme a la
integración dispuesta por la ley citada, mientras en la Cámara ante la cual se desempeña, se
omitirá su aplicación. Sostiene que la regulación del juicio por jurados que efectúa la ley 9182
respeta las bases constitucionales que inspiran el instituto (C.N., arts. 24, 75 inc. 12 y 118; Const.
Prov., art. 162). La citada ley, dice, al otorgar participación a los ciudadanos en el juzgamiento de
sus pares, amplía las garantías existentes para el imputado, ya que siendo sorteados los jurados
entre personas del pueblo, viene a perfeccionarse el principio del Juez Natural, tanto por verse
incrementado el tribunal en el número de sus integrantes, como por completar la observación del
caso con una óptica social libre de prejuicios. Agrega que la ley 9182 no afecta la imparcialidad
del tribunal y transcribe allí argumentos brindados por esta Sala en autos “Navarro” (S. n° 124 del
12/10/06). En cuanto al tópico referente a la independencia del tribunal, considera que la citada
normativa no la afecta. Analizando el segundo –primera parte- y cuarto párrafo del art. 44 (que
fueran declarados inconstitucionales por el a quo) afirma que será el Presidente de la Cámara
quien deberá reflejar las conclusiones a las que arribaron los jurados a fin de satisfacer el
mandato republicano de fundamentación. Debe interpretar y reflejar el razonamiento de los
jurados con las herramientas propias del método de la sana crítica racional a fin de posibilitar el
control del fallo. Esa actividad del Presidente, agrega, en nada afecta la garantía constitucional,
sobretodo si se tiene en cuenta que el art. 44 de la ley restringe la opinión de los jurados a las
cuestiones de hecho, para lo cual no es necesario un análisis jurídico. Por último, analizando
jurisprudencia de la CSJN se inclina por la inconveniencia de la declaración de
inconstitucionalidad de oficio de una norma, por cuanto allí se viola el derecho de defensa al no
ser escuchada las partes. Para proceder de tal manera -de oficio-, adita, la inconstitucionalidad
debe basarse en la total irrazonabilidad o arbitrariedad de la norma, lo que a su criterio no ocurre
en el caso de la ley mencionada (fs. 232/236).
III. Mediante dictamen P N° 880, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia, Dr. Hugo D. Pittaro, mantuvo el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos (fs. 247/254).

IV.1. De la reseña efectuada anteriormente, podrá advertirse que el Representante del Ministerio
Público persigue con su planteo revertir la declaración de inconstitucionalidad que en la presente
el a quo efectuara del art. 44 (párrafos segundo –primera parte- y cuarto) de la ley provincial N°
9182 y en consecuencia, que el tribunal de juicio se integre con jurados populares como lo
prescribe dicha norma. 2. En el fallo puesto en crisis, el tribunal a quo para declarar la
inconstitucionalidad de los dispositivos a los que se hiciera referencia en el párrafo precedente,
por mayoría (Dres. Weiss y Della Vedova), efectuaron diversas consideraciones. Así, el Dr. Weiss
afirmó: * Que de acuerdo a lo debatido en la Convención Provincial Constituyente de 1.987, se
evidencia que en el art. 162 de la Constitución Provincial se quiso dar vida a un órgano en el que
el Juez lego no pueda tener autonomía de decisión respecto del Juez técnico (se cita allí la
opinión del convencional Cafferata Nores). * Que los legos no pueden dar cumplimiento a la
exigencia de la fundamentación lógica y legal de la sentencia, motivo por el cual se torna
imperativo que al menos uno de ellos siempre esté acompañado de la opinión coincidente de uno
de los Jueces técnicos. * Que la integración de legos al órgano jurisdiccional está prevista de
manera subsidiaria, razón por la cual nunca pueden ellos formar mayoría. * Que la
inconstitucionalidad no se encuentra en el número de legos que conforman el jurado, sino en la
manera en que la ley n° 9182 resolvió los supuestos en los cuales los legos no coinciden en la
decisión con los técnicos (previstos en el art. 44, segundo párrafo –primera parte- y cuarto). Tal
solución ha sido pensada como si el jurado fuera del tipo anglosajón, desconociéndose así el
espíritu del art. 162 de la Constitución Provincial. * Que por lo antes expuesto, el párrafo segundo
–primer supuesto- del art. 44, ley 9182, es inconstitucional, ya que allí se admite que los legos
discrepen con los dos técnicos y formen una mayoría autónoma (independiente de los idóneos),
generando la obligación en el Presidente de la Cámara que, aún sin compartir la opinión de los
legos, elabore el voto de los jurados debiendo darle una fundamentación lógica y legal. “...Surge a
simple vista la razón de la inconstitucionalidad señalada, ya que se desconoce el espíritu del art.
162 de la Constitución Provincial. El hecho de que se imponga al Presidente de la Cámara
elaborar el voto de los legos -sin compartir su posición- en nada se compadece con la integración
diseñada a la hora de redactar el art. 162...”. * Predicable de inconstitucional es también, destacó
el mencionado vocal, que se obligue al presidente a elaborar un voto sobre una cuestión, sin estar
de acuerdo. Ello vulnera, entre otros dispositivos, el art. 155 de la Constitución Provincial, “...ese
fallo, cumplirá solamente en apariencia con la letra del art. 155...”. * Similares cuestionamientos
consideró que le cabían al cuarto párrafo del citado art. 44, agregando que no puede violentarse
al Presidente del tribunal a fundar un voto cuando una valoración razonada de la prueba –
conforme a la sana crítica racional-, le indica lo contrario. Por su parte, el vocal Della Vedova
agregó lo siguiente: * Que la Provincia no se encuentra facultada para legislar en materia de juicio
por jurados ya que ello es una facultad delegada hacia la Nación. * Que en nuestra Provincia, sólo
al Poder Judicial le corresponde conocer y decidir en las causas. “El juicio o proceso previo está a
cargo de los Jueces” (analiza allí los arts. 39, 152, 153, 155, 160, 165 de la Constitución local). *
Que de los arts. 157 y 162 de nuestra Constitución surge que los tribunales “son también
integrados” por ciudadanos legos, por lo que se pregunta “¿De donde surge que los jurados
pueden ser mayoría?”. * Que no se puede percibir cómo haría el Presidente del Tribunal para
fundar el voto de los jurados no técnicos, sobretodo si él, personalmente, hubiera llegado a una
conclusión distinta a la de aquellos. * Luego de analizar el art. 118 de la C.N. se pregunta “¿Qué
motivo puede alegar el poder constituyente para imponer obligatoriamente el juicio por jurados
“sólo” para delitos contemplados en el art. 2, Ley 9182 en lugar de establecerlo para todos los
juicios criminales ordinarios?”. V. A los fines del tratamiento del recurso de inconstitucionalidad,
abordaremos la recurribilidad por esta vía de la resolución impugnada, el deslinde entre las
diferenciadas competencias para la acción preventiva o declarativa y el control difuso de
inconstitucionalidad y la exigencia común del caso concreto y finalmente, la procedencia de los
agravios. 1. Recurribilidad de resoluciones diferentes a la sentencia definitiva. La recurribilidad a
través del recurso de inconstitucionalidad de resoluciones diferentes a la sentencia definitiva, ha
sido materia tratada por este Tribunal en antigüos precedentes que han sido más recientemente
recordados (a partir de “Aguirre Domínguez”, TSJ, en pleno, S. n° 76 del 11/12/97). En ellos se
sostuvo que si la propia Constitución de la Provincia ha estatuido el recurso de
inconstitucionalidad dentro de la competencia del Tribunal Superior de Justicia (tal como el texto
actual, artículo 165, 2) para asegurar la supremacía de sus normas a través de la interpretación
uniforme del Máximo Tribunal de la Provincia, no es posible que la ley infraconstitucional restrinja
o excluya resoluciones jurisdiccionales como objeto impugnable en esta vía recursiva. Por ello,
esta jurisdicción derivada puede y debe ejercerse contra toda resolución que declare la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma sin otra condición que el recurso se
promueva en un caso concreto y por parte interesada (cfr. la doctrina sentada en el precedentes
"Molinos Harineros Río de la Plata c/ Municipalidad de Río Segundo", T.S.J., en pleno, 29/5/42,
publicado en "Justicia", Revista de Jurisprudencia, Córdoba, T. 2, 1942/43, p. 42). Desde luego
que ello es a condición de que se encuentre en juego la validez constitucional de una norma
general y no haya en el proceso otra alternativa de subsanación a través de una instancia
recursiva anterior. En el caso, el Fiscal de Cámara recurre una resolución de una Cámara en lo
Criminal que –previo rechazo del recurso de reposición intentado– declaró de oficio la
inconstitucionalidad de la ley nº 9182, que estatuye la integración con jurados para el juzgamiento
de ciertos delitos. Si bien la decisión impugnada no es la sentencia que cabe dictar al culminar el
juicio, es equiparable a la sentencia definitiva, en tanto sin permitir otra posibilidad impugnativa
que la pretendida, la materia discutida adquiriría la calidad de firme y se sustraería la realización
del juicio conforme a la competencia del Tribunal Mixto integrado con Jurados. 2. Diferencias y
similitudes entre control difuso y acción de inconstitucionalidad Sabido es que en nuestro
sistema jurídico cualquier Juez tiene competencia para examinar la constitucionalidad de las
normas (control difuso) que debe aplicar a un caso concreto en el que esté interviniendo, aunque
se discuta si puede hacerlo de oficio -es decir sin que las partes se lo soliciten- o si depende de la
instancia de quien sea parte y además tenga interés en la declaración de inconstitucionalidad.
2.a) La exigencia de un caso concreto es común a todas las modalidades del control judicial de
constitucionalidad pero tiene sus matices, como se verá. Caso concreto para el control difuso
implica –además de lo obvio, esto es que el Juez esté interviniendo en un proceso– que en éste
necesaria e inmediatamente se deba aplicar la ley que se considera inconstitucional para resolver
la controversia de que se trate. Las declaraciones de inconstitucionalidad preventivas, es
decir, las que tienen por objeto conjurar perjuicios futuros que se producirían cuando se tenga que
aplicar la ley inconstitucional pero que no tienen todavía actualidad, corresponden a la
competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia a través de la acción declarativa (Const.
Pcial, art. 165 inc. 1, apart. "a") y, por tanto, no pueden ser objeto del control difuso que
corresponde a cualquier Juez. Como lo ha sostenido este Tribunal en numerosos precedentes,
la acción declarativa de inconstitucionalidad presupone una amenaza, esto es, una relación
jurídica o un derecho en trance de verse lesionados, riesgo que provoca un estado de
incertidumbre respecto de quien la sufre y genera interés por la obtención de certeza que,
considerada como un bien en sí misma, el Estado asegura mediante la acción. De allí que se
sostenga que en el supuesto de la acción declarativa de certeza, “se observa claramente un
nuevo corrimiento de los límites del caso judicial, pero no al extremo de producir una decisión
basada en una conjetura o hipótesis abstracta, carente de sustento fáctico...” (cfr. Bianchi, Alberto
B. “Control de Constitucionalidad”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, 2da. Edición,
actualizada, reestructurada y aumentada, T° I, p. 418). El control difuso, en cambio, demanda una
mayor estrictez en la delimitación del caso concreto, en tanto es insuficiente la incertidumbre en el
acaecimiento del perjuicio por la aplicación de la ley inconstitucional, máxime si se declara de
oficio –esto es, sin petición de la parte interesada– como se requiere para la acción declarativa de
inconstitucionalidad. 2.b) Asimismo, es bien diferente declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas a la declaración abstracta de ella (cfr. Ortiz Pellegrini, Miguel A., “El control de
constitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, p. 32, Ed. Lerner). La
declaración de oficio, que fuera objeto de viva polémica, actualmente ha sido aceptada bajo
ciertos condicionamientos por este Tribunal Superior. Así, se ha sostenido que hoy ya no se
discute –en un sistema jurídico de control de constitucional difuso como el nuestro– la facultad
excepcional de cualquier órgano jurisdiccional de proceder a la declaración de
inconstitucionalidad de oficio de una ley inferior cuando la misma repugne una determinada
previsión constitucional, comprometiendo derechos irrenunciables y el orden público (TSJ, Sala
Penal, S. N° 56, 8/7/02, “Zabala”). Contemporáneamente, la Corte Suprema también ha admitido
la declaración de oficio, puesto que "es elemental, en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución
para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos otros y en especial "Mill de
Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de
Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa”; 19/8/04, “Banco Comercial Finanzas (en
liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”). En cambio, la declaración
abstracta –cualquiera sea el modo en que ella se produzca, esto es, de oficio o a pedido de
alguna de las partes– puede deberse a múltiples situaciones; una de ellas es aquélla en la que la
colisión entre la ley infraconstitucional y las normas constitucionales es conjetural o hipotética. Es
que allí, en rigor, falta hasta un caso concreto, exigencia que es común tanto para el control difuso
como para el concentrado de inconstitucionalidad, ya que como se ha visto, si bien en las
acciones preventivas este concepto tiene un perfil más amplio no se confunde con conjeturas o
hipótesis de conflicto entre normas, carentes de sustento fáctico. 3. Los agravios actuales en la
resolución recurrida. Al decidirse la inconstitucionalidad por una mayoría expresada en votos
individuales, se torna dificultoso identificar los argumentos comunes que versen sobre agravios
actuales, esto es que muestren con reflejo real y concreto la situación de conflicto entre la ley nº
9182 y las normas constitucionales. Ello así, por cuanto mientras uno de los Jueces encuentra
carencia de competencia en el Poder Legislativo provincial para legislar en esta materia, otro
admite la conservación de ella. Mientras un Juez opina que el número de Jurados (ocho)
confronta con la disposición de la Constitución de la Provincia, otro sostiene que no es el número
sino que siendo una integración subsidiaria no pueden formar mayoría. Y, por último, para un
Juez sólo los Jueces técnicos integran el Poder Judicial, aspecto no contemplado en el Voto del
otro integrante de la mayoría. Aunque estas discrepancias –que ponen en entredicho hasta la
existencia de una mayoría– relevarían a este Tribunal Superior de dar tratamiento a la materias
sobre las que versan, igualmente serán abordadas, dada la trascendencia del caso. a) La
competencia de la Provincia para legislar. En cuanto a la competencia de la Provincia de
Córdoba para legislar en esta materia, este Alto Cuerpo ha examinado esta cuestión en un
precedente reciente (Navarro”, S. n° 124 del 12/10/06). Allí se dijo que el análisis sobre tal
cuestión debía comenzar por señalar suscintamente las diferencias que sobre el punto
presentaban la Constitución de la Provincia de 1923 y la reforma de 1987. Según el art. 134 de la
Carta Magna local de 1923, que sólo alteró el numeral mas no el texto de su antecesora (art. 134,
1870), "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados, y aún los que se deriven, siempre que versen sobre delitos
comunes, se determinarán por jurados, luego que se establezca por el Gobierno Nacional esta
Institución en la República", salvo aquéllos que concernieran a empleados o funcionarios públicos
no sometidos a juicio político por delitos cometidos en sus funciones, los que "se terminarán ante
los Tribunales de Justicia creados por esta Constitución y de conformidad con la ley penal". Como
puede apreciarse, el juzgamiento por jurados se condicionaba para los delitos comunes a que se
hubiera establecido en el orden federal y nacional, en sintonía con las disposiciones de la
Constitución Nacional de 1853. Estas reglas aluden a que el Congreso promoverá "el
establecimiento del juicio por jurados" (art. 24), teniendo entre sus atribuciones la de dictar las
leyes "que requiera el establecimiento del juicio por jurados" (art. 67, 11°), con el objetivo de que,
una vez que se cuente con estos instrumentos, todos "los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por
jurados" (art. 102). En cambio, la Constitución de la Provincia reformada en 1987 no reprodujo la
norma de su antecesora a la que se ha hecho referencia, sino que introdujo el siguiente texto: "La
ley puede determinar los casos en que los tribunales colegiados son también integrados por
jurados" (art. 162). En la Convención Constituyente se interpretó que mientras que la disposición
reemplazada (art. 134 Const. Pcial., 1923) se refería al "jurado popular" conforme al modelo
anglosajón compuesto totalmente por legos, la norma propuesta era "una institución para
Córdoba" basada en la intervención de los tribunales técnicos que se integraría también con
particulares especialistas o no, que podía implementarse no sólo para la justicia penal, sino
también en otras competencias, tal como rigiera en 1940 para la de menores (Conv. Cafferata
Nores, del Bloque que presentó el proyecto aprobado, citas del Diario de Sesiones reproducido en
Ferrer, Carlos F. – Grundy, Celia A., El nuevo juicio penal con jurados de la Provincia de Córdoba,
Mediterránea, Córdoba, 2005, págs. 82, 83 y 90). Y ese parecer también fue compartido en tanto
se expresó que la incorporación "no es el juicio por jurados, tal cual lo pensó el constituyente del
23, tal cual lo pensaron los constituyentes del 53..." (Conv. Del Barco, de otro Bloque que votó en
favor del proyecto, ob. cit., p. 92). Entonces, es claro que los constituyentes de 1987 incorporaron
una habilitación diferenciada con su precedente, que condicionaba los jurados a su instauración
por el Congreso y que se entendió que mientras que todas estas reglas se referían al jurado
popular, la novel norma local prevé un tribunal mixto que puede incluso no estar limitado a los
juicios criminales. Tal decisión legislativa tiene engarce, a su vez, en el cuadro constitucional
nacional conforme a la distribución de competencias dentro del estado federal en el que las
Provincias conservan todo el poder no delegado y se dictan su propia Constitución (arts. 121 y
123 C.N.). b) La integración numérica de Jurados Cuántos han de ser los Jurados que se integren
a la Cámara que tiene tres Jueces técnicos, es una cuestión que la Constitución de la Provincia
dejó librada a la reglamentación del tribunal mixto por la Legislatura. Así, para el juzgamiento de
delitos graves, se previó una integración con minoría de Jurados (dos), conformación ésta que
fuera incluida en la reforma al Código Procesal Penal por la ley nº 8123 y que se aplica desde
1998. La ley n° 9182, para el juzgamiento de los más graves delitos y de los que se conectan con
la corrupción estatal, en cambio, aumentó la integración de los ciudadanos llevándolos a ocho.
Una y otra solución podrán prestarse a opiniones encontradas, pero de ningún modo puede
configurar una vulneración de las normas constitucionales la elección dentro de estas alternativas
posibles que realiza el Poder al que la Constitución le atribuye dictar las leyes en la división de
funciones que caracteriza a la forma republicana de gobierno y conforman por tanto su zona de
reserva. Que son alternativas posibles en materia de composición de tribunales mixtos o
escabinados, puede verificarse en la legislación comparada. En Francia, la Corte de Assises se
integra con nueve Jueces legos más tres Jueces profesionales; en Italia por dos magistrados y
seis Jueces populares (“La participación ciudadana en el proceso penal”, Lago-Urrizola-Zentner,
publicado Sistemas Procesales Penales Comparados, Dirección de Edmundo Hendler, AD-HOC,
p. 494 y 506). En Alemania, en el orden estadual, las Cámaras formadas por tres Jueces
profesionales para el juzgamiento de delitos graves suman dos jurados o Jueces legos; pero
también en razón de la competencia para ciertos casos (“Pequeñas Cámaras Penales”) se forman
por un Juez técnico y dos escabinos ( Justicia y Participación, Cavallero.Hendler, Ed. Universidad,
p. 134). Y, precisamente, si bien en el debate parlamentario acerca de la composición de Jurados
en el Tribunal Mixto se admitió que existían opiniones que aconsejaban la reducción, se optó por
establecer una mayoría para que ella sintetizara el promedio de opinión de los ciudadanos (v.
información sobre el debate en Ferrer-Grundy, “El nuevo juicio penal con jurados en la Provincia
de Córdoba-Ley nº 9182-Comentada”, Ed. Mediterránea, p. 29, nota 24). Incluso se citó la opinión
del ilustre maestro de Pisa, Francesco Carrara (pub. cit., p. 141) quien siglos atrás al referirse al
escabinado, esto es al tribunal mixto integrado por Jueces permanentes y ciudadanos, sostenía
que en esta institución “la mayor o menor garantía de su independencia consiste íntegramente en
la proporción del número, porque si los magistrados son mayores en número que los ciudadanos,
con facilidad éstos serán reducidos a la función de meros testigos, por el desprecio que aquéllos
les tienen, y el voto de los Jueces populares no tendrá preponderancia sino en caso de
desacuerdo entre los Jueces magistrados; en cambio si prevalece el número de los Jueces
populares, el equilibrio podrá mantenerse mejor por predominar la autoridad, que compensa la
minoría del número” ( Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol. II, T. II, Trad. de José J.
Ortega Torres, Ed. Temis, & 914, p.394). De allí que la fijación del número de jurados en ocho
haya sido correctamente interpretada como “una opción de política procesal” (Ferrer-Grundy, “El
nuevo juicio penal con jurados en la Provincia de Córdoba-Ley nº 9182-Comentada”, p. 29)
insertada en un proceso de reformas progresivo cuya tendencia consiste en “consolidar un
modelo de juzgamiento penal que incluya a la ciudadanía, haciéndola corresponsable de sus
resultados” (Ob. Cit., p. 15). c) La pertenencia de los Jurados al Poder Judicial. En relación a la
afirmación consistente en que las funciones de conocer y decidir en el juicio o proceso previo en
nuestra Provincia están reservadas exclusivamente a los Jueces, debe decirse en primer lugar
que tal análisis parcializa el texto de la Constitución Provincial, toda vez que se pondera lo
prescripto en los arts. 39, 152, 153, 155, 160 y 165 de dicho cuerpo normativo, pero se soslaya
que el art. 162 de la misma establece, que “La ley puede determinar los casos en que los
tribunales colegiados son también integrados por jurados”. Es que la exclusividad en manos de
los Jueces técnicos de dichas funciones, no es tal en nuestro sistema, toda vez que al
encontrarse la participación en el proceso de los ciudadanos contemplada en nuestra Carta
Magna, dentro de la Sección correspondiente al Poder Judicial (Segunda Parte, Sección Tercera),
más precisamente y como se vio en el art. 162, los jurados integran dicho Poder y “... por lo tanto
de ellos también debe predicarse la garantía de Juez Natural (Cfr. Cafferata Nores-Tarditti, ob.
cit., Tº I, p. 18) ya que cuentan con un estado judicial –art. 50, ley 9182-...” (TSJ, “Navarro”, antes
cit.). Así como la tarea del acusador, en los delitos de acción pública puede ser compartida entre
el Ministerio Público y el Querellante Particular (arts. 172 inc. 3 de la Const. Pcial., 7 del C.P.P.) o
bien monopolizada por el Querellante en los delitos de acción privada (arts. 8, 424 y ss. del
C.P.P.), la función jurisdiccional, tal como lo prevé el art 162 de la Const. Pcial., en los supuestos
contemplados tanto en el art. 369 del C.P.P. como en la ley n° 9182, es ejercida conjuntamente
por los Jueces técnicos y los Jurados. 4. Los agravios conjeturales o hipotéticos. Se ha visto
que tanto el control difuso que tienen todos los Jueces, como el control concentrado que
caracteriza a la acción declarativa de inconstitucionalidad dentro de la competencia originaria del
Tribunal Superior de Justicia, requieren un caso concreto y que éste no se configura cuando se
trata de agravios conjeturales o hipotéticos. Asimismo, se ha señalado que es diferente la
declaración de oficio con la declaración abstracta de inconstitucionalidad. Pues bien; en el caso,
la mayoría –ahora sí unánimemente– coincidió en declarar la inconstitucionalidad de los párrafos
segundo –primera parte- y cuarto del art. 44, Ley Provincial n° 9182, conforme a los cuales si al
momento de decidir en la deliberación ulterior al debate, la mayoría o la minoría del tribunal queda
conformada exclusivamente por legos, el Presidente de la Cámara es quien debe elaborar los
fundamentos. Repárese en que el proceso acaba de ingresar a la Cámara Tercera en lo Criminal
para el juicio (13/9/2006) y la mayoría argumenta en torno a una alternativa que puede o no llegar
a ocurrir en la deliberación de una audiencia de debate que no se ha realizado. Es decir, es
conjetural e hipotético que al momento de la votación y fundamentos de la sentencia (materia
regulada por el mencionado art. 44 de la mencionada ley) se produzca alguno de los supuestos
contemplados en la norma tachada de inconstitucional, como también lo es que, en ese potencial
contexto, quien deba fundamentar el voto de la mayoría o minoría compuesta sólo por legos
(Presidente del tribunal) no comparta los argumentos de estos. Que esa situación pueda nunca
producirse, sea porque haya unanimidad entre Jueces y jurados o porque la mayoría y la minoría
estén integrados por los Jueces técnicos, es también posible. Se advierte así que el a quo, al
resolver como lo hizo, pretendió –según su lectura– precaver posibles daños jurídicos futuros
arrogándose una función preventiva que desborda incluso el marco de la acción preventiva, que
como se ha visto tampoco es de su competencia. Es que siendo conjeturales los supuestos
previstos en el art. 44, párrafos segundo –primera parte- y cuarto, de la ley provincial n° 9182, de
acuerdo a lo que se analizó ut supra, el juzgador no se encontraba frente a un “caso o
controversia” sobre el cual podía declarar la inconstitucionalidad de oficio de una norma. Resta
decir, previo finalizar, que esta abstracta declaración no fue la que se presentara en el precedente
de la Sala Penal de este Tribunal Superior que se invoca para proceder de tal manera (“Zabala”,
S. n° 56 del 8/7/02), donde la norma que fue declarada inconstitucional de oficio –a diferencia de
lo que ocurre en este caso– ya había sido aplicada por el juzgador al momento de condenar a la
imputada. Ello muestra que en tal precedente se estaba en presencia de un daño o perjuicio
jurídico ya consumado y su invalidez permitió restablecer la vigencia y efectividad del orden
jurídico efectivamente alterado. Así votamos.

El señor Vocal doctor Armando S. Andruet (h), dijo:

I. Que adhiero a las consideraciones que han sido efectuadas por los Señores Vocales
que anteceden; de cualquier modo y a los efectos de despejar cualquier duda que al
respecto pueda existir, me parece conveniente señalar que nada se debe opinar ahora,
acerca de la delicada cuestión vinculada con la ‘fundamentación de la resolución
existiendo juicio por jurados’, sea que ellos exclusivamente construyan la mayoría o
minoría y sea entonces, el Presidente del Tribunal quien deba dar las razones que
justifiquen el nombrado pronunciamiento, aun en contra de su misma opinión a tal
respecto.

II. Tal como resulta de la sola consulta de los autos, nada se conoce acerca de cual puede
ser el resultado que en concreto exista del juicio. No habiendo existido juicio, porque su
 ocasión todavía no ha sido, tampoco se puede colegir acerca de cómo se podrá
conformar el voto que defina la situación procesal del imputado. Dicha conclusión
guillotina el problema y lleva incuestionablemente a un camino de no poder o deber
considerar el mencionado agravio, no porque no exista mayoría –porque en rigor dos
jueces han compartido dicho criterio- sino porque lo que no hay, es un supuesto fáctico
que pueda ser nombrado como ‘actual y presente’. Es puramente conjetural, porque se
trata del resultado de una materialización futura de diferentes variables –volitivas y
racionales- que nacen incluso de fuentes diferentes a los propios jueces y por lo tanto,
no hay ninguna razón para pensar el problema en una manera lineal y sencilla como lo
ha hecho el Tribunal, adelantándose a una cuestión que en manera inexorable no se
puede predicar que habrá de acontecer y por lo tanto en el hic et nunc, no hay un caso
contencioso. En este orden reconocida doctrina ha dicho “La admisión de acciones de
inconstitucionalidad, como la acción de certeza, de amparo o el juicio sumario en
materia constitucional no puede prescindir de una causa de carácter contencioso. Las
peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad no son contenciosas por estar
desprovistas de un interés inmediato y directo del accionante que demanda la
inconstitucionalidad” (Badeni, G.; Tratado de derecho constitucional, Bs.As., La Ley,
2005, pág. 906; también CSJN, Fallos 307:2384 entre otros).

III. Y si bien es cierto, que el derecho judicial ha abierto surco ya, respecto a la atención de
las acciones preventivas (Vide en particular para la materia civil Peyrano, J.; La acción
preventiva, Bs.As., Lexis-Nexis, 2003), las mismas operan no en forma consultiva o
pedagógica, sino precisamente frente a un ‘caso concreto’ en donde resulta evidente la
tensión que se quiere evitar o en su defecto, ella –la materia que autoriza la actuación
preventiva- puede ser fácilmente colegible de las circunstancias de tiempo, lugar y
modo. Mas volvemos al sub examine en donde la realización preventiva del Tribunal no
sólo es ante tempus de la realización efectiva de la situación dañosa, sino que además,
no existe siquiera una base fáctica débil que permita barruntar con algún grado de
verosimilitud que ella, pueda llegar a existir. La Cámara con su declaración de
inconstitucionalidad sobre cuestiones futuras, en realidad lo que ha construido es un
auténtico caso de ‘ucronía judicial’ que si bien, académicamente puede ser
contemplado, la praxis de la vida judicial la excluye rotundamente, porque el desafío que
a la previsibilidad judicial una tal práctica efectúa, genera zozobras innecesarias. Por
todo ello, voto en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION Los señores Vocales doctores Aída Tarditti, María Esther
Cafure de Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Domingo Juan Sesin,
Luis Enrique Rubio y Carlos García Allocco, dijeron: Atento al resultado de la votación
que precede, corresponde: Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido
en autos por el Sr. Fiscal de la Excma. Cámara Tercera del Crimen de la ciudad de
Córdoba, en cuanto al agravio relativo a la declaración de inconstitucionalidad de
los párrafos segundo –primera parte- y cuarto del art. 44, ley provincial N° 9182.
Por ello, corresponde dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad
dispuesta por el a quo sobre el particular. Sin costas (arts. 550 y 552 del C.P.P.). Así
votamos. El señor Vocal doctor Armando S. Andruet (h), dijo: Estimo correcta la solución
que dan los señores Vocales preopinantes a la presente cuestión, por lo que adhiero a
la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el
Tribunal Superior de Justicia, en pleno; RESUELVE: Hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad deducido en autos por el Sr. Fiscal de la Excma. Cámara Tercera
del Crimen de la ciudad de Córdoba, en cuanto al agravio relativo a la declaración de
inconstitucionalidad de los párrafos segundo –primera parte- y cuarto del art. 44, ley
provincial N° 9182, dejando sin efecto la declaración de inconstitucionalidad dispuesta
por el a quo sobre el particular. Sin costas (arts. 550 y 552 del C.P.P.). Con lo que
terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por el señor Presidente en la
Sala de Audiencias, firman éste y los señores Vocales del Tribunal Superior de Justicia,
todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.