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MARCO JURIDICO DE LOS SERVICIOS DE

COMUNICACION PERSONAL - PCS

PEDRO FERNANDEZ GOMEZ


JORGE ANDRES DE LOS RIOS QUIÑONES

Director
JUAN CARLOS GOMEZ JARAMILLO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA


FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO
BOGOTA, D.C.
2000.
TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION.................................................................................................................1

1. LAS TELECOMUNICACIONES .........................................................................6


1.1. .......................................................................................................CONCEPTO 7
1.2............................CLASES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES 11
1.3. ........................................................................... MARCO CONSTITUCIONAL 19
1.4. .......................................................................................... MARCO JURIDICO 22

2. COMUNICACIONES PERSONALES..............................................................24
2.1. HISTORIA DE LAS COMUNICACIONES MOVILES2.1. HISTORIA DE LAS
COMUNICACIONES MOVILES .........................................................................27
2.2. SERVICIOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL PCS ...................................49

3. LEY 555 DE 2.000...............................................................................................64


3.1. ................................. SERVICIOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL PCS 66
3.1.1 Concepto ...............................................................................................................66
3.1.2 Naturaleza de los servicios de comunicación personal PCS..........................73
3.1.3 Semejanzas y diferencias entre la TMC y los PCS ..........................................79
3.1.4 Prestación del servicio.........................................................................................83
3.1.5 Concesiones iniciales..........................................................................................85
3.1.6 Régimen de Competencia ..................................................................................91
3.1.7 Ley 555 de 2000 frente a la ley 80 de 1993......................................................97
3.1.8 Principios de la contratación en la ley 555 de 2000...................................... 103
3.1.9 De la contratación.............................................................................................. 109
3.1.10 Areas de operación de los servicios de comunicación personal ................ 113

4. CONCLUSIONES ............................................................................................ 119

5. BIBLIOGRAFIA 125
INTRODUCCION

Las telecomunicaciones han sido uno de los sectores más dinámicos en la economía
mundial en los últimos años y de ese dinamismo no escapa Colombia.

Dentro de este sector, los servicios de comunicaciones móviles gracias al desarrollo de


la telefonía móvil celular, han revolucionado el mundo de las telecomunicaciones, ya que
mediante la prestación de este tipo de servicios se ha cambiado la dinámica de los
negocios, los hábitos y la forma de comunicarse de las personas. Por ejemplo, en
Estados Unidos, de existir 5 millones de suscriptores de telefonía móvil en 1.990, en el
año 2.000 se espera que esta suma se incremente a 90 millones1. En el futuro cercano,
las tecnologías que no necesitan estar conectadas a un cable (wireless), nos permitirán
conectarnos a sitios de internet para comprar libros o discos, consultar y enviar
mensajes electrónicos, reservar y comprar boletas para espectáculos, hacer
transacciones bancarias y muchas otras posibilidades2.

En Colombia las comunicaciones móviles tienen un gran protagonista que es la telefonía


móvil celular. En 1.993 se expidió la ley 37 que permitió su implementación en 1994.
Desde entonces su desarrollo ha superado las expectativas que se tenían en un
principio respecto de su cobertura y expansión.

La telefonía móvil celular entró con gran fuerza al país utilizando una tecnología de punta
a nivel mundial por medio de sistemas digitales, a diferencia de la mayoría de los países
donde este servicio empezó a funcionar pero con una tecnología de sistemas análogos.

1
Revista TIME del 10 de julio de 2000; WIRELESS WORLD; Adam Cohen; pags. 42-50.
2
Revista SEMANA del 17 de julio de 2000; DESENCHUFADO; págs. 74-76.
2

En la actualidad, en Colombia funcionan seis operadores celulares, dos por cada una
de las tres áreas de prestación del servicio. En cada una de las áreas de prestación del
servicio existe un duopolio, en donde hay un operador privado y uno mixto. Actualmente
el mercado nacional de telefonía móvil celular se encuentra básicamente controlado por
Comcel S.A. y Celumóvil S.A., ya que estos dos operadores detentan una participación
aproximada del 65%3.

En Colombia, el sector de la telefonía móvil celular ha tenido un gran desarrollo, lo cual


ha permitido entre otros, los siguientes aspectos: i) El fomento de la competencia a
través de promociones y diferentes planes para los usuarios; ii) la prestación de
servicios no tradicionales como los son los celulares fijos, los cuales compiten
directamente con la telefonía local; y iii) la transmisión de datos mediante la prestación
de servicios de valor agregado.

Igualmente, por el uso de la tecnología digital por parte de los operadores de telefonía
móvil celular se ha logrado que los mismos tengan una red eficiente y por ende estén en
una mejor posición frente a la competencia con respecto a servicios de
telecomunicaciones substitutos que empleen tecnologías digitales, como es el caso de
los Servicios de Comunicación Personal PCS.

Mediante la ley 555 de 2.000 expedida por parte del Congreso de la República se
reguló la prestación de los Servicios de Comunicación Personal PCS. En la práctica

3
Corporación Financiera del Valle - CORFIVALLE; El sector de las telecomunicaciones en
Colombia; 1998.
3

esto significa una apertura a la competencia en el mercado actual de telefonía móvil


celular.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el periodo de exclusividad pactado en los
contratos de concesión de telefonía móvil celular terminó y en consecuencia, con la
adopción de la ley 555 de 2.000 se abre la posibilidad para que nuevos servicios entren
a operar como es el caso de los Servicios de Comunicación Personal PCS4.

Los Servicios de Comunicación Personal PCS hacen referencia a aquel sistema de


telecomunicaciones que por ser un servicio sustituto de la telefonía móvil celular va a
entrar a competir directamente con ésta ya que comprende la prestación de servicios de
telecomunicaciones iguales. No obstante lo anterior, para la prestación de PCS se tiene
prevista la asignación de la banda 1900 MHz5 a diferencia de la telefonía móvil celular
que opera en los 800 MHz.

De esta manera, la ley 555 de 2.000 consagra el marco jurídico mediante el cual se
regula la prestación de los servicios PCS, los cuales son responsabilidad de la Nación.

4
Sigla en inglés para Personal Communications Services.
5
Los servicios PCS permiten la prestación de servicios de telecomunicaciones a través del uso de
tecnologías celulares y mediante la utilización de frecuencias radioeléctricas que están en el rango
de 1900 MHz; CELLULAR AND PCS, THE BIG PICTURE;Lawrence Harte; Steve Prokup y Richard
Levine; pág. 7; Mac Graw-Hill; 1997.
4

Los PCS se adjudicarán mediante contratos de concesión los cuales observaran en


forma previa el trámite de la licitación pública. Debe recordarse que la licitación pública
es un mecanismo mediante el cual el Estado escoge a la persona con la cual va a
contratar la prestación de servicios. Para el caso concreto de las telecomunicaciones, la
licitación pública ha sido la excepción a la regla general ya que en la mayoría de los
casos la escogencia del operador de servicios de telecomunicaciones se lleva a cabo
bien sea a través de licencia o de contratación directa. En Colombia, el único caso en
el que se han adjudicado concesiones de servicios de telecomunicaciones mediante el
trámite de la licitación pública fue precisamente el de la telefonía móvil celular. Por lo
tanto, se hace necesario el estudio paralelo de la forma como opera este tipo de
servicio y como se reguló la prestación de PCS.

Otro punto a destacar es el hecho de que se adjudique un contrato de concesión de


PCS en cada una de las áreas de prestación del servicio de telefonía móvil celular.
Como se verá, para la prestación de PCS el territorio nacional fue dividido en la misma
forma como fue dividido para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que actualmente existen dos operadores de


telefonía móvil celular en cada una de las áreas de operación, con la entrada de un
operador de PCS a las mismas, aumentará en número de alternativas para los
consumidores ya que como quedó establecido en la ley 555 de 2.000, los
concesionarios de telefonía móvil celular no podrán participar en el proceso de licitación,
ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las áreas de operación. Del mismo
modo, la ley dispone que no podrán ser accionistas de los concesionarios de PCS
durante un tiempo limitado que fija la ley.

De lo anterior, vemos como la ley 555 de 2.000 pretende desconcentrar el mercado,


buscando incrementar el número de alternativas para los consumidores, promoviendo un
régimen de competencia entre los operadores de comunicaciones personales en
5

general y de PCS y telefonía móvil celular en particular, para así alcanzar beneficios para
los consumidores tales como la reducción de las tarifas y el mejoramiento en la
prestación del servicio.

Sin lugar a dudas, la adjudicación de concesiones para la prestación de los Servicios


de Comunicación Personal PCS va a producir importantes efectos de tipo económico y
jurídico entre los que se encuentran el régimen de competencia, la oportunidad y
conveniencia para la adopción de la ley, la viabilidad del negocio, el equilibrio
económico que debe mantenerse con respecto al valor cancelado por la concesión por
parte de los operadores de telefonía móvil celular, la clase de servicio que serían los
Servicios de Comunicación Personal PCS de acuerdo a la clasificación legal vigente y
las diferencias existentes de este tipo de servicios con respecto al servicio de telefonía
móvil celular, el cual a pesar de no ser el único servicio de comunicación móvil, si es el
más importante en cuanto al régimen de competencia se refiere.

La experiencia positiva relacionada con la introducción de competencia en los servicios


de telefonía de larga distancia en el país es un ejemplo claro de los efectos a favor de
los usuarios que trae la competencia, ya que por la misma se han reducido las tarifas y
se ha mejorado la prestación del servicio.

Por lo tanto, a través del presente trabajo vamos a determinar el alcance de la ley 555
de 2.000 con el fin de establecer la conveniencia de la misma en todo lo concerniente a
la prestación de los servicios de comunicaciones móviles como lo son la telefonía móvil
celular y los PCS. Igualmente, es necesario determinar los efectos que la
implementación de los PCS va a traer para los consumidores ya que como se espera, el
incremento en el número de operadores de comunicaciones móviles fomentará la
competencia entre los mismos y en consecuencia beneficiará a los usuarios, y
propendrá por el crecimiento del sector de las telecomunicaciones.
6
7

1. LAS TELECOMUNICACIONES

Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo de Estado, que podrá prestarlo
en forma directa, siempre y cuando lo haga a través de entidades territoriales, entidades
descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas o por asociaciones formadas entre
cualquiera de las entidades antes mencionadas, o en forma indirecta lo que implica una
concesión otorgada por parte del Ministerio de Comunicaciones a favor de un
particular6, ya sea persona natural o jurídica.

Toda concesión de servicios de telecomunicaciones deberá otorgarse con el fin de


promover la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la
utilización de los servicios y la realización plena de los derechos a la información y al
libre acceso a los servicios de telecomunicaciones7.

Las telecomunicaciones como servicio público pueden ser de carácter domiciliario o no


domiciliario dependiendo del servicio del que se trate8.

6
Artículo 4 del decreto 1900 de 1990.
7
Artículo 13 del decreto 1900 de 1990.
8
Como ejemplo de servicio público domiciliario de telecomunicaciones está el de telefonía pública
básica conmutada el cual se encuentra regulado en la ley 142 de 1994.
8

Las telecomunicaciones por mandato de la ley deben servir como instrumentos para
promover y ayudar al desarrollo político, económico y social del país y así procurar el
mejoramiento en el nivel y calidad de vida de los habitantes del país9.
Del mismo modo vale la pena advertir que recaen en cabeza del Gobierno Nacional las
funciones de planeación, regulación y control de las telecomunicaciones, las cuales
serán ejercidas a través del Ministerio de Comunicaciones.

9
Artículo 3 del decreto 1900 de 1990.
9

El Ministerio de Comunicaciones es el encargado de autorizar en forma previa el


establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios
de telecomunicaciones10, por ser el encargado de dirigir la política del país en esta
materia.

1.1. CONCEPTO

Tanto la ley 72 de 1989 en su artículo 21 como el decreto 1900 de 1990 definen las
telecomunicaciones. El decreto 1900 las define como:

Toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura,


imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o
electromagnéticos.

La anterior definición trae tres acciones que se pueden presentar en forma simultánea o
sucesiva. Estas acciones son emisión, transmisión y recepción, las cuales configuran el
objeto de la comunicación.

10
Artículo 39 del decreto 1900 de 1990.
10

La emisión supone A la acción y efecto de emitir A, es decir manifestar o expresar algo


ya sea en forma escrita o de viva voz . Transmisión hace referencia a Ala acción y efecto
de transmitir A, lo que significa hacer llegar a alguien mensajes o noticias o sea
comunicar alguna cosa y por último, recepción significa acción y efecto de recibir, lo que
supone tomar u obtener lo que a uno le envían.

El objeto de estas tres acciones implica un movimiento de una serie de cosas


corporales o incorporales dentro de las cuales están señales, escritura, imágenes,
signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza configurando así el
concepto de comunicación.

La segunda parte de la definición de telecomunicaciones se refiere al medio por el cual


viaja dicha comunicación, el cual puede presentar diversas formas, dependiendo si ésta
se lleva a cabo a través de hilo, radio, sistemas ópticos o electromagnéticos.

De esta definición se derivan los distintos tipos de servicios de telecomunicaciones,


servicios que a su turno deben adecuarse a la misma y deben presentarse en forma de
emisión, transmisión o recepción de información de cualquier naturaleza.

En un futuro pueden llegar a existir nuevos avances en los servicios de


telecomunicaciones sin que ello signifique que se trata de nuevos servicios. Todos esos
nuevos avances deben acoplarse a la definición que la legislación existente contiene.

11
Diccionario de la lengua Española-Real Academia Española; Vigésima Primera Edición; página
807, tomo I.
12
Ob. Cit., pág. 2010, Tomo II.

13
Ob. Cit., 1739, Tomo II.

14
También se conoce con el nombre de Línea de Transmisión o canal. (A fondo: Sistemas de
Comunicaciones; Don L. Cannon y Gerald Luecke.
11

Del contenido de la definición antes mencionada se derivan los modos de comunicación


como la comunicación directa y personal o punto a punto y la comunicación punto
multipunto.

La comunicación personal punto a punto supone la existencia de dos extremos en


donde cada uno tiene un terminal ya sea fijo o móvil, que permite el intercambio de
información. Como expresiones de la comunicación personal punto a punto
encontramos el telégrafo, la telefonía fija, la telefonía móvil celular, el radio teléfono y el
beeper o paging entre otras.

A continuación aparece un ejemplo gráfico de la comunicación personal punto a punto.

A ----------------> B
INFORMACION
A _______________________ A
<- - - - - - - - - - - - - - -
INFORMACION

Del ejemplo anterior podemos observar como en cada extremo de la comunicación


(extremo A y extremo B) existe un terminal que permite el envío y la recepción de la
información. La información en este ejemplo puede viajar en ambas direcciones, es
decir de A a B o de B a A. Lo importante de la comunicación personal punto a punto es
ver como la comunicación se produce entre dos extremos sin que lleguen a existir
nuevos emisarios y receptores de información que puedan configurar otros extremos
distintos a los originales.
12

Por otro lado, existe la comunicación punto multipunto la cual supone la existencia de un
medio masivo de comunicación. Este medio masivo de comunicación es el centro de
emisión o transmisión de la información que se envía a una pluralidad de extremos
receptores de la misma.

A continuación aparece un ejemplo gráfico de la comunicación punto multipunto:

INFORMACION B
____________
INFORMACION C
____________
INFORMACION D
____________
A INFORMACION E
____________
INFORMACION F
____________
INFORMACION G
____________

Como puede observarse existe un único extremo encargado de la emisión o transmisión


de la información, es decir del envío de la misma y a la vez existe una pluralidad de
extremos encargados de recibirla. La recepción de la información la obtienen varios
extremos al mismo tiempo. En este tipo de comunicación la información viaja en una
sola dirección ya que sale del extremo A a un número plural de destinatarios como lo
son los extremos B, C, D, E, F y G expuestos en la gráfica anterior.
13

A diferencia de la comunicación personal punto a punto en donde los extremos


existentes son tanto emisores o transmisores de información como receptores de la
misma, en la comunicación punto multipunto solo existe un emisor de la información y
una pluralidad de receptores.

La información emitida es una sola y por lo tanto todos los receptores la reciben de igual
forma. El hecho de que existan varios receptores de información no significa que existan
varias comunicaciones sino que tan solo existe una sola pero en ésta participan una
multiplicidad de partes.

La segunda parte de la definición se refiere a los llamados medios o canales a través


de los cuales viaja o se transporta la información. El decreto 1900 de 1990 menciona
como medios el hilo, radio, sistemas ópticos o sistemas electromagnéticos.

Tanto del objeto de la comunicación, es decir la emisión, transmisión o recepción, como


de los medios a través de los cuales se produce la misma se desprende la clasificación
de los servicios de telecomunicaciones.

1.2 CLASES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

El decreto 1900 de 1990 consagra una clasificación de los servicios de


telecomunicaciones teniendo en consideración la metodología de naturaleza técnica que
la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT emplea para el cumplimiento de sus
fines.
La finalidad de dicha metodología es lograr la armonización y funcionalidad de las
telecomunicaciones a nivel mundial. En consecuencia, las diferencias que se presentan
entre una y otra clase de servicios está relacionada con las capacidades técnicas. En
14

pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT establece


que las capacidades técnicas de los servicios de telecomunicaciones puede
reconstruirse teóricamente en el modelo de referencia de capas ISA (interconexión de
Sistemas Abiertos).

No obstante, el carácter técnico que presenta la clasificación, por el hecho de que ésta
sea incluida dentro del ordenamiento jurídico del país hace que las consecuencias sean
más amplias de lo que se pueda pensar. En efecto, su inclusión dentro del
ordenamiento implica la fijación de una política de Estado, la cual es de obligatorio
cumplimiento para el sector y que en consecuencia, aparte de los efectos técnicos que
se puedan generar, también se derivan nuevas consideraciones de tipo jurídico.

En este sentido la CRT en concepto de enero 19 de 2000 mediante el cual estableció


los criterios diferenciales de los servicios de valor agregado, consagro lo siguiente:

La clasificación y metodología utilizada deja de tener implicaciones


técnicas para convertirse en un instrumento jurídico de política y
regulación sectorial, con consecuencias distintas.
En consecuencia, el régimen legal colombiano establece una clasificación que tiene
como fundamento la funcionalidad de las distintas prestaciones, las capacidades de
comunicación, el tipo o forma de transmisión, las facilidades que ofrecen y la
destinación para la cual están instituidos.

15
Concepto sobre los Criterios Diferenciales de los Servicios de Valor Agregado; CRT; enero 19
de 2000.
16
Según Peter Bocker existen siete capas que explican, organizan y clasifican las funciones y
protocolos de la comunicación. De esta manera las capas 1 a 4 están orientadas al transporte de la
comunicación y entre sus funciones se encuentran el control del acceso a la red y el transporte de la
información a través de la red. Las capas 5 a 7 están orientadas a la aplicación de protocolos
entendidos estos como el conjunto de todas las reglas y especificaciones de un proceso de
comunicación. (BOCKER, Peter. The Integrated Services Digital Network. Concepts, Methods,
Systems. Springer-Verlag. Munchen, 1988. Pág. 11-13.
15

En consideración con lo anterior, el decreto 1900 de 1990 consagra la siguiente


clasificación de servicios de telecomunicaciones:

1.2.1 Servicios Básicos

Los servicios básicos se refieren a aquellos servicios de telecomunicaciones que


primero se crearon en la historia. Según la CRT, a pesar que no existe una definición
particular aplicable al conjunto de los servicios básicos, la ley si determina que
conforman estos servicios.

Se les denomina servicios básicos en cuanto requieren de un medio y de una


comunicación entre dos puntos definidos en una red de telecomunicaciones. Los
servicios básicos pueden presentar dos modalidades las cuales están previstas en el
artículo 28 del decreto 1900 de 1990. Estas modalidades son el servicio portador y los
teleservicios.

El servicio portador es el que proporciona la capacidad necesaria para la comunicación


entre dos o más puntos de la red.

17
Actualmente cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley por medio del cual se
pretende regular y establecer el Régimen General de las Telecomunicaciones. Según dicho proyecto,
las prestaciones de telecomunicaciones existentes, como aquellas que se creen o desarrollen en el
futuro, se agruparan en cuatro categorías de servicios: servicios prioritarios, masivos, de apoyo y
especializados. Dentro de cada una de estas categorías, se encuentran las distintas clases de
servicios.

Como puede observarse, el proyecto en mención crea una clasificación diferente con respecto de aquella
que consagra el decreto 1900 de 1990.
18
Artículo 28 del decreto 1900 de 1990.

19
CRT; Concepto de febrero 1 de 2000 referente a los criterios diferenciales existentes entre los
servicios básicos y los servicios de valor agregado.
16

El servicio portador se refiere a la disponibilidad de la capacidad que se requiere para


lograr el envío de información entre dos o mas extremos que se encuentran definidos en
una red de telecomunicaciones. De esta manera, la existencia de un medio a través del
cual se transporte la información antes mencionada alude a la presencia de un servicio
portador.

La CRT establece que la ley considera como criterio tipificante de este tipo de servicio
la capacidad involucrada en la comunicación, de manera que para que exista este tipo
de servicio se requiere de la capacidad necesaria para la comunicación entre dos
puntos de la red.

De otro lado, están los teleservicios, los cuales son Aaquellos servicios de
telecomunicaciones que proporcionan la capacidad completa de comunicación,
incluyendo las funciones del equipo terminal@. La diferencia fundamental entre los
servicios portadores y los teleservicios, es que éstos, además de la capacidad
necesaria para la comunicación ofrecen las funciones del equipo terminal, es decir, del
aparato que el usuario emplea para comunicarse (ej. teléfono celular) En consecuencia
los teleservicios ofrecen más facilidades de comunicación que los servicios portadores.

Jurídicamente, estas diferencias tienen las siguientes implicaciones con respecto a la


responsabilidad del operador. El operador del servicio portador solo es responsable por
el suministro de capacidad bruta de transmisión entre dos puntos de la red, sin importar
la información, la presentación o la aplicación de la misma en los extremos de la
comunicación. En sentido contrario, la responsabilidad del operador de teleservicios
además involucra las funciones del equipo terminal lo cual implica que no solo responde
por suministrar la capacidad necesaria para la comunicación sino también responde por

20
Ob. Cit., pie de pág. No. 15.
17

suministrar las funciones del equipo terminal, es decir que la información sea
debidamente presentada, aplicada y comprendida en ambos extremos de la
comunicación.

En forma general podríamos decir que los teleservicios son la comunicación que se
presenta entre usuarios, diferenciada del medio a través del cual se logra esta
comunicación. Acá podríamos hablar de la comunicación personal punto a punto que fue
mencionada con anterioridad.

1.2.2 Servicios de Difusión.

Los servicios de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo
sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. El factor determinante de
este tipo de servicios se presenta en la discrecionalidad de la transmisión y la condición
de ser provistos simultáneamente a diversos puntos de recepción.

En conclusión, los servicios de difusión son aquellos que proveen transmisiones


unidireccionales y en consecuencia son el claro ejemplo de la comunicación punto
multipunto en donde existe un solo emisor de la información y a la vez se presentan
varias partes receptoras de la misma. La comunicación viaja en un solo sentido y de
forma simultánea, saliendo de la parte emisora hacia diversas partes receptoras.

21
Artículo 29 del decreto 1900 de 1990.
18

1.2.3. Servicios Telemáticos.

Los servicios telemáticos son aquellos que, utilizando como soporte servicios básicos,
permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos
para sistemas de interconexión abiertos.

Como notas esenciales de este tipo de servicios, sobresalen el que éstos funcionen
soportados en servicios básicos de telecomunicaciones, es decir en servicios
portadores o teleservicios y que permitan el intercambio de información entre terminales
con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abierta, es decir que la
conectividad e intercambio se realiza directamente, sin necesidad de intervención
humana y desde cualquier terminal que goce de características similares.

Por lo tanto, los servicios telemáticos hacen referencia a la inclusión de la informática en


el mundo de las telecomunicaciones, lo que implica la aplicación de la tecnología a los
servicios básicos de telecomunicaciones.

1.2.4. Servicios de Valor Agregado.

Los servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte, servicios
básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos
proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información,
agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades
especificas de telecomunicaciones.

22
Artículo 30 del decreto 1900 de 1990.

23
Artículo 31 de decreto 1900 de 1990.
19

Todo lo antes mencionado se refiere a que los servicios de valor agregado implican una
serie de facilidades o mejoras que se le imprimen a otros servicios de
telecomunicaciones, haciendo posible la satisfacción de nuevas necesidades
especificas de telecomunicación.

Como características esenciales de este tipo de servicios están las siguientes:

- Utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier


combinación de todos ellos.

- Con el servicio soporte proporcionan capacidad completa de comunicación.

- Permiten el envío e intercambio de información, lo cual comprende la


posibilidad de comunicar señales de voz, datos, imágenes, escritos, sonidos o
signos de cualquier naturaleza.

- Es esencial que agreguen nuevas facilidades al servicio soporte o satisfacer


nuevas necesidades de telecomunicaciones.

En consecuencia, para que pueda hablarse de servicios de valor agregado es


necesario que éstos puedan ser diferenciados de los servicios básicos de
telecomunicaciones.
20

1.2.5. Servicios Auxiliares de Ayuda.

Los servicios auxiliares de ayuda son aquellos servicios de telecomunicaciones que


están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida
humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario.

Dentro de esta clase de servicios encontramos los servicios radioeléctricos de socorro


y seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o
marítima.

Los servicios auxiliares de ayuda son aquellos servicios de telecomunicaciones que


estén vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida
humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario. Dentro de esta clase
de servicios encontramos los servicios radioeléctricos de socorro y seguridad de la vida
humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima.

1.2.6. Servicios Especiales.

Los servicios especiales son aquellos que se destinan a satisfacer, sin animo de lucro ni
comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico.

Forman parte de estos servicios el de radioaficionados y los relacionados con la


investigación industrial, científica y técnica.

24
Artículo 32 del decreto 1900 de 1990.

25
Artículo 33 del decreto 1900 de 1990.
21

Los servicios de ayuda y los especiales tienen una importancia más por su
trascendencia social que por su trascendencia técnica.

1.3. MARCO CONSTITUCIONAL

El marco constitucional de las telecomunicaciones en Colombia parte de los artículos


75, 76 y 77 de la Constitución Política.

El artículo 75 de la Constitución Política establece lo siguiente:

El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e


imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza
la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos
que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado


intervendrá por mandato de la ley para evitar prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

Este artículo se refiere a la naturaleza jurídica del espectro electromagnético como bien
público que es, a la facultad que la misma Constitución confiere al público para poder
acceder a su uso en condiciones de igualdad y a la intervención por parte del Estado

26
El Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 15 de septiembre de 1994. Magistrado
Ponente: Jaime Abella Zárate estableció que el espectro electromagnético es un bien público, que hace
parte del Territorio del Estado y que no es susceptible de apropiación por parte de nadie. Sin embargo,
puede ser utilizado por los particulares mediante la autorización proferida por parte del Estado de
acuerdo a los términos consagrados en la normatividad vigente.
22

con el fin de evitar el ejercicio de prácticas monopolísticas en el uso del espectro


electromagnético.

El profesor William René Parra Gutiérrez define el espectro electromagnético de la


siguiente manera:

El espectro, desde el punto de vista de la física, indica la existencia o


modalidad de un comportamiento de la materia en varias formas de
su expresión.

Se entiende por espectro, el fenómeno que surge como producto de


la dispersión de la radicación, o del sonido, o de la luz, o en general
de las ondulaciones causadas por la separación de las distintas
frecuencias.

A su vez la frecuencia indica el número de oscilación o de vibración


según el caso, que se produce en una unidad de tiempo. En el
movimiento ondulatorio, la frecuencia es el número de ondas que
pasan por un punto durante una unidad de tiempo.

La separación o dispersión de la radiación electromagnética en sus


longitudes de onda constitutivas, conforman un espectro.

27
PARRA GUTIERREZ, William René. Los Contratos Estatales. Pág. 163. Tercera Edición. Ed.
Librería del Profesional.
23

Más adelante establece Parra Gutiérrez que una manifestación del espectro es el
espectro radioeléctrico el cual no es más que el conjunto de la producción, propagación
y recepción de ondas hertzianas.

El artículo 76 de la Constitución se refiere a la intervención estatal en el espectro


electromagnético en materia de televisión y el artículo 77 de la misma se refiere a la
dirección de la política de la televisión en Colombia.

No obstante lo anterior, el 101 cuando se refiere a lo que compone el Territorio Nacional


establece que forma parte de éste el espectro electromagnético.

Posteriormente el artículo 102 de la Carta dispone que el Territorio, como los bienes
públicos que forman parte de él pertenecen a la Nación. En consecuencia, podemos
concluir que el espectro electromagnético es un bien público que hace parte del
Territorio Nacional y que pertenece a la Nación.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que por primera vez en la historia
constitucional de Colombia se adopta una norma referente al espectro
electromagnético. Algunos tratadistas establecen que la adopción de esta norma
constitucional es lo que ha permitido la gestación de las bases jurídicas para la
reglamentación del sector de las telecomunicaciones.

Nosotros consideramos que dicho pronunciamiento desconoce normas tan importantes


para el sector de las telecomunicaciones como lo son la ley 72 de 1989 y el Decreto-Ley

28
Según el Doctor Alfonso Miranda Londoño, la consagración del espectro electromagnético por
parte de Constitución Política sentó las bases jurídicas para reglamentar el sector de las
telecomunicaciones, el cual es continuamente expuesto a innovaciones tecnológicas, y que no cuenta
con un marco lo suficientemente flexible y comprensivo de los nuevos fenómenos de telecomunicaciones
y sus repercusiones para la vida del país. CEDEC II; AEl derecho de la competencia en el sector de las
telecomunicaciones@; Alfonso Miranda Londoño; pag. 155.
24

1900 de 1990, los cuales fueron expedidos con anterioridad a la Constitución Política y
que no obstante ya consagraban y regulaban aspectos no solo trascendentales sino
también generales del sector de las telecomunicaciones.

1.4. MARCO JURIDICO

Con respecto al marco jurídico general de las telecomunicaciones se encuentran la ley


72 de 1.989, por medio de la cual se definieron nuevos conceptos y principios sobre la
organización de las telecomunicaciones, sobre le régimen de concesión de los servicios
en dicha área y se le confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República
para regular la materia, lo cual hizo a través del decreto-ley 1900 de 1.990, que es el
estatuto para las telecomunicaciones que tiene como objetivo promover la eficiencia, la
libre iniciativa de los particulares y la competencia. Por medio de éste decreto nace el
ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en
relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y
deberes de los operadores y de los usuarios.

Del mismo modo existen otras normas que reglamentan el sector como la Resolución
087 de 1.997 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por
medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica
conmutada TPBC en Colombia, el decreto 1130 de 1.999 que reestructura el Ministerio
de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones
y se trasladan funciones a otras entidades públicas, la ley 37 de 1.993 sobre la
prestación de telefonía móvil celular, su decreto reglamentario el 741 de 1.993, el
decreto 1794 de 1.991 el cual reglamenta el decreto 1900 de 1.990 y dicta algunas
normas sobre servicios de valor agregado y telemáticos.
25

Igualmente, la ley 80 de 1993 consagra los principios esenciales para la adjudicación de


contratos de concesión cuyo objeto es la prestación de servicios de
telecomunicaciones. Por último, se encuentran la ley 142 de 1.994 que regula todo lo
relacionado con los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, y la ley 182
de 1.995 que fija los parámetros para la prestación del servicio de televisión.
Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta la ley 555 de 2.000, por medio de la cual
el Congreso de la República reguló la prestación de los Servicios de Comunicación
Personal en Colombia.

En términos generales, éste es el marco jurídico general de las telecomunicaciones en


Colombia, sin embargo existen otras normatividades que regulan aspectos particulares
como los servicios portadores, los servicios de telecomunicaciones que utilizan
sistemas de acceso troncalizado, entre otros. Igualmente vendrán en el futuro nuevas
disposiciones que regulen el sector de acuerdo al dinamismo que presente el mismo y a
las necesidades que se vayan dando.
26

2. COMUNICACIONES PERSONALES

Hablar de las comunicaciones personales, resulta bastante difícil en cuanto a la idea que
su concepto encierra, ya que a través de la historia de las telecomunicaciones, éstas
han estado relacionadas más con un escenario físico fijo como es el caso de los
servicios de telecomunicaciones domiciliarios, los cuales se prestan en edificaciones
como casas, colegios, oficinas, hospitales, empresas, por ejemplo.

Aunque los servicios de telecomunicaciones sean para el uso de personas naturales, es


claro que el suministro de las mismas ha estado íntimamente relacionado con un bien
físico tales como los antes mencionados.

En sentido contrario, el concepto de comunicación personal hace referencia a la


persona, ya que los servicios se suministran directamente a ésta, teniendo en cuenta la
satisfacción de sus necesidades.

El segmento de las Comunicaciones Móviles o Personales es en la actualidad el


segmento con mayor crecimiento, dinamismo y desarrollo de todos los segmentos de
las telecomunicaciones tanto en Colombia como en el mundo entero, ya que a través del
desarrollo de nuevas tecnologías como la telefonía móvil celular y los Servicios de
Comunicación Personal PCS, se han producido impactos sociales, económicos y
jurídicos de gran magnitud.

Por lo anterior, hoy podemos hablar de casi 280 millones de personas alrededor del
mundo que para este año estarán usando un teléfono celular. Hoy por cada dólar que
sea producto de las rentas que produce el sector de las telecomunicaciones en el
27

mundo, 20 centavos provienen del sector de las comunicaciones inhalámbricas, mas


precisamente de las Comunicaciones Personales, y se espera que para el año 2008 se
incremente a 80 centavos por cada dólar. Por razones como éstas no resulta absurdo
afirmar que el segmento de las Comunicaciones Personales representa el segmento
con mayor crecimiento en toda la industria de las telecomunicaciones a nivel mundial.

A través del presente capitulo nos proponemos desarrollar el concepto de las


comunicaciones personales, su historia y las aplicaciones que actualmente se
encuentran en el mundo, particularmente, la Telefonía Móvil Celular y los Servicios de
Comunicación Personal PCS.

El concepto de Comunicaciones Personales, necesariamente va unido al concepto de


las comunicaciones móviles así como al de las comunicaciones inhalámbricas y a la
portabilidad del equipo. Por eso no resulta extraña la relación existente entre las
Comunicaciones Personales y conceptos como la comunicación inhalámbrica o
wireless communication (como es conocida en ingles.).

Las Comunicaciones Personales responden al concepto Aen cualquier tiempo, en


cualquier lugar@ (any time, any place), el cual se refiere a la necesidad de obtener una
tecnología que permita a las personas poderse comunicar en cualquier parte donde
éstas se encuentren y en cualquier momento.

Las comunicaciones tradicionales como la telefonía fija básica conmutada, no


responden a esta necesidad que ha ido ganando terreno durante las últimas dos
décadas, ya que su estructura hace que se requiera, para efectos de lograrse la
comunicación entre dos personas distintas, que éstas se encuentren ubicadas dentro de
los sitios donde se encuentra instalado el terminal que permite la comunicación.

29
Future Talk. The Changing Wireless Game. Ron Schneiderman. Pág. 2. Traducción nuestra.
28

Tecnologías como la Telefonía Móvil Celular sin lugar a dudas responde al concepto
antes mencionado Aany time, any place@, ya que permite que la gente se comunique
mientras se desplaza, bien sea recibiendo o generando llamadas.

No obstante lo anterior, las comunicaciones móviles se han visto sometidas a una


evolución tecnológica durante la última década, que se encuentra representada por tres
generaciones:

La primera generación está basada en la tecnología análoga, desarrollada en los años


70 y comercializada en los 80. El sistema más característico de esta tecnología es el
AMPS que significa Sistema avanzado de Telefonía Móvil (Advanced Mobile Phone
System).

Posteriormente surgió la segunda generación, dentro de la cual se desarrollaron


tecnologías digitales como el GSM o Sistema Global para Comunicaciones Móviles
(Global System for Mobile Communications), CDMA que en ingles traduce ACode
Division Multiple Access@ y el TDMA o ATime Division Multiple Access@. Esta
generación se caracterizó por la implementación de servicios de voz y datos digitales,
aumento de la capacidad de abonados por célula, así como la prestación de mayores
servicios y con mejor calidad.

La tercera generación de los sistemas móviles o comunicaciones móviles se da en los


años 90 cuando aparecen los PCS, los cuales se encuentran basados en la movilidad
global, el número personal y la variedad de servicios que incluyen voz, datos y video
entre otros.
29

2.1. HISTORIA DE LAS COMUNICACIONES MOVILES2.1. HISTORIA DE LAS


COMUNICACIONES MOVILES

Las Comunicaciones Personales y en especial las comunicaciones móviles en nuestro


país empezaron a surgir con el uso del beeper o Apaging@. No obstante, desarrollos
como la telefonía móvil celular y los PCS son quizás los dos más importantes ejemplos
de este tipo de comunicaciones.

Por esta razón, a continuación vamos a abordar el estudio de la telefonía móvil celular,
en relación con su historia, concepto, y forma como se presta este servicio.

2.1.1 Telefonía Móvil Celular - Tmc.

Aunque desde 1.947 el concepto de la tecnología celular empezó a desarrollarse en los


laboratorios de AT&T Bell, hasta octubre de 1.983 se creó el primer sistema celular en
los Estados Unidos.

El sistema celular se compone esencialmente de tres elementos que son :

- El teléfono móvil,

- Las celdas, las cuales hacen referencia al vínculo existente entre el teléfono
móvil y el AMobile Switching Center@ o centro móvil de transferencia. La celda
se compone de una base estación, una torre de transmisión y una antena.

30
Ob. Cit., pie de página 5.
30

- El Centro móvil de transferencia o más conocido como el AMobile Switching


Center@. El AMobile Switching Center@ es el centro de control del sistema
celular que se encarga de enrrutar la llamada generada de un teléfono a otro
teléfono, bien sea celular o fijo.

Dentro de la telefonía celular existen dos tipos de tecnologías diferentes, conocidas


como la tecnología análoga y la tecnología digital.

La tecnología análoga es el método tradicional para la transmisión de voz basado en


señales eléctricas y consta de cuatro conceptos que son: i) amplitud de onda: El cual se
refiere a la intensidad de la señal; ii) período; que hace referencia al tiempo durante el
cual transcurre un ciclo completo; iii) la frecuencia: Es el número de ciclos transcurridos
por unidad de tiempo y; iv) Longitud de onda: Es la distancia entre máximo o picos.

La tecnología análoga presenta distintos tipos de sistemas alrededor del mundo como
son :

AMPS (AAdvanced mobile phone service@) el cual fue desarrollado en Norteamérica.

TACS (ATotal acces communications System@), el cual ha sido operado en Europa.


NMT (ANordic mobile telephone@) que también ha sido utilizado en Europa.

Del mismo modo, han sido desarrollados otros sistemas celulares tales como el sistema
japonés, el Narrowband AMPS (NAMPS), el CNET, el cual es usado en Alemania,
Portugal y Sur Africa, y por último encontramos el sistema MATS-E que es utilizado en
Francia y Kuwait.

31
Ob. Cit. Pie de página. 29.
31

El sistema de Telefonía Celular análoga AMPS ha sido el de mayor reconocimiento en


el mundo, ya que tiene un 55% de penetración.

Por otro lado, existe la denominada tecnología digital, la cual fue desarrollada un poco
después de la introducción de la tecnología análoga. La tecnología digital es el resultado
de requerimientos realizados a la telefonía móvil celular con respecto a la necesidad de
ofrecer sistemas con una mayor capacidad, menores costos y prestar un mejor servicio
a los consumidores.

De otra parte, la tecnología digital surgió con posterioridad a la tecnología análoga


como respuesta a las nuevas exigencias que se demandaban para la prestación de
servicios de telecomunicaciones. La tecnología digital permite el incremento en la
capacidad para la prestación de diversos tipos de servicios, así como la utilización más
eficiente del espectro radioeléctrico, ya que las señales son transmitidas en forma de
paquetes y no de ondas como se presenta en la tecnología análoga.

Al igual que la tecnología análoga, la digital presenta diversos sistemas tales como:

- FDMA (AFrecuency Division Multiple Access@)

- TDMA (ATime Division Multiple Access@)

- CDMA (ACode Division Multiple Access@).

Las tecnologías digitales ofrecen una mayor capacidad de abonados, mejor calidad,
facilidades para la transmisión de voz y datos y mayor eficiencia en la prestación del
servicio.

32
Ibidem.
32

2.1.2 El Servicio de Telefonía Móvil Celular en Colombia.

Es importante entender como opera la prestación del servicio de TMC en Colombia, ya


que de él se desprende la comprensión de los PCS así como los efectos que éstos van
a suscitar con la entrada al mercado hasta hoy controlado por los operadores de TMC.

La industria celular colombiana ha tenido un gran desarrollo y una gran penetración


dentro del mercado. De ahí que hoy la cifra del total de abonados asciende a la suma de
2.049.268 personas lo cual equivale a una penetración del 5%. En consecuencia, el
estudio de las normas que regulan la TMC se hace necesario ya que tanto los PCS
como la TMC serán los grandes protagonistas del mercado de las comunicaciones
móviles en el futuro inmediato.

2.1.3. Marco Jurídico.

El servicio de TMC fue regulado por la ley 37 de 1.993 y posteriormente reglamentado


por el decreto 741 del mismo año. Igualmente también se encuentran el decreto 2061,
modificatorio del decreto 741 de 1.993 y la ley 422 de 1.998, que modifica la ley 37 de
1.993.

Por último, y de manera general, la prestación del servicio de TMC se ve sometida a la


aplicación de normas generales en materia de telecomunicaciones, como lo son la ley
72 de 1.989, el decreto 1900 de 1.990 y la ley 80 de 1.993.

33
Fuente: Celumóvil S.A.
33

2.1.4. Concepto.

La ley 37 de 1.993 en su artículo 1 define el servicio de TMC de la siguiente manera:

ALa telefonía móvil celular es un servicio público de

telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento


nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la
comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la
interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre
aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil
celular, en la parte en la que el espectro radioeléctrico asignado
constituye su elemento principal@.

De la anterior definición legal, tenemos que el servicio de TMC tiene varios elementos
esenciales que lo configuran, tales como:

- Es un Servicio Público de Telecomunicaciones

Los servicios públicos hacen referencia a aquellas actividades inherentes a la finalidad


social del Estado, es decir al bienestar general y mejoramiento en la calidad de vida de
los habitantes del territorio nacional.

34
El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes
a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Posteriormente el artículo 366 establece que son finalidades sociales
del Estado el bienestar general y el mejoramiento en la calidad de vida de la población.
34

Según Ismael Mata los servicios públicos constituyen una modalidad de regulación
estatal sobre una actividad determinada. En nuestra opinión, esta noción de servicios
público varía totalmente de la concepción tradicional y llega al punto de definirla
exclusivamente como modalidad de regulación estatal.

Sobre este particular, y en relación con lo que venimos comentando, el artículo 3 del
decreto 1900 de 1.990, estatuto básico de las telecomunicaciones, establece que los
servicios públicos de telecomunicaciones deberán ser utilizadas como instrumentos
para impulsar el desarrollo político, económico y social del país, con el objeto de elevar
el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.

Posteriormente, establece el mencionado decreto que las telecomunicaciones son un


servicio público a cargo del Estado quien lo podrá prestar en forma directa o indirecta a
través del otorgamiento de concesiones.

En consecuencia, el servicio de TMC se refiere a ese tipo de actividades que tienen


por finalidad satisfacer necesidades de interés general tales como alcanzar el bienestar
general y el mejoramiento en la calidad de vida de la población.

De lo anterior, se infiere que la TMC como servicio público que es, se compone de tres
elementos esenciales que caracterizan la estructura de todos los servicios públicos: a)
Un fin público que se traduce en la necesidad colectiva considerada como esencial o
general; b) un medio financiero público (impuesto o tasa) y ; c) una gestión pública que
puede ser directa o indirecta de acuerdo a los términos previstos en la Constitución
Pública y en la ley.

35
MATA, Ismael. AEl servicio público frente a la privatización y la regulación@. Revista
Supervisión No. 1. Superintendencia de Servicios Públicos, Bogotá, Pág. 18.
35

Por el hecho de que la TMC sea un servicio público supone que su prestación está a
cargo del Estado quien lo podrá prestar directamente o indirectamente a través del
otorgamiento de concesiones a empresas estatales, sociedades de economía mixta o
sociedades privadas, previo el trámite de licitación pública.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C318/1.994 estableció lo


siguiente:

ALa TMC es una especie de servicio de telecomunicación y, por

ende, la ley igualmente lo califica como servicio público. Las normas


legales acusadas (Ley 37 de 1.993), no despojan a esta particular
forma de telecomunicación de su connotación jurídica de servicio
público. Por el contrario, a partir de esa calificación que se mantiene,
la ley ordena que dicho servicio esté a cargo del Estado que lo podrá
prestar directa o indirectamente. Desde este punto de vista, en
términos generales, la ley revisada tiene su sustento en los artículos
334 y 365 de la Constitución Política. La circunstancia de que la ley,
en punto a la gestión del servicio de TMC, le de cabida a los
particulares y a la iniciativa privada dentro de un marco bien preciso,
no desvirtúa su titularidad pública.@

36
El artículo 334 de la Constitución Política consagra que la dirección general de la economía
está a cargo del Estado, quien intervendrá por mandato de la ley en lo servicios públicos para
racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento en la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano. Posteriormente consagra el artículo en mención que el Estado intervendrá en la
economía con el fin de que todas de las personas y en especial las de menores ingresos tengan acceso
a los bienes y servicios básicos, para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico
de las regiones.
36

En virtud de lo anterior, el hecho de que la TMC esté consagrada como un servicio


público de telecomunicaciones no significa que los particulares no tengan cabida en la
participación de la prestación de dicho servicio, ya que si bien es cierto que es un
servicio público de telecomunicaciones a cargo del Estado, ello no impide a que la
prestación se lleve a cabo en forma indirecta a través de concesiones otorgadas a los
particulares.

Del mismo modo, la Corte Constitucional sostiene en aparte separado de la misma


sentencia lo siguiente:

ALa reserva estatal del servicio de TMC no equivale a la creación de

un monopolio legal con fines rentísticos y debe por ello, analizarse a


la luz del citado artículo 365 de la Constitución Política.@

Posteriormente establece la Corte:

ALas telecomunicaciones son un servicio público a cargo del

Estado...., la TMC es una especie de servicio de telecomunicación y


por ende, la ley igualmente lo califica de servicio público.@

En relación con todo lo antes expuesto podemos concluir que las disposiciones
consagradas en los artículos 334 y 365 de la Constitución Política tienen plena
aplicación para el caso concreto de la TMC. En consecuencia y mirando lo que
establece el artículo 334 , podemos concluir que el Estado podrá intervenir en la
operación y prestación del servicio de TMC. En relación con el artículo 365 podemos
37

concluir que la TMC es un servicio público inherente a la finalidad social del estado, el
cual está sometido al régimen jurídico que fije la ley.

En conclusión, la TMC, como servicio de telecomunicaciones, comprende todas


aquellas actividades organizadas tendientes a satisfacer necesidades de interés
general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien
sea que se lleve a cabo por parte del Estado en forma directa, o indirectamente a través
de las concesiones otorgadas a los particulares.

- Es un Servicio Público de Telecomunicaciones No Domiciliario:

Los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan en un domicilio en si


mismo considerado. De esta forma podemos establecer que este tipo de servicios
corresponden generalmente a los servicios de telecomunicaciones, de energía eléctrica,
aseo, agua potable y alcantarillado. Para estos efectos, la ley 142 de 1.994 enuncia los
servicios públicos domiciliarios de la siguiente manera:

ALos servicios públicos domiciliarios son los servicios de acueducto,

alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica


conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal
y como se definen en este capitulo.@

37
Para el caso de la TMC en particular el régimen jurídico es la ley 37 de 1993, así como los
decretos que reglamentan la prestación de dicho servicio.
38
El decreto 753 de 1956, art. 1 define los servicios públicos como toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un
régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas
privadas.
39
La ley 142 de 1994 es el régimen jurídico por el cual se regula la prestación de los servicios
públicos domiciliarios.
38

Como anotamos anteriormente, dicha ley tan solo consagra una enunciación de los
servicios que la ley califica como servicios públicos domiciliarios. Entonces, se ve con
claridad como el servicio de TMC no se encuentra dentro de dicha enumeración de los
servicios que la ley 142 de 1.994 califica como servicio público domiciliario.

La Corte Constitucional ha señalado que los servicios públicos domiciliarios deben


estar destinados a satisfacer necesidades de las personas naturales. En consecuencia
la Corte sostiene lo siguiente:

AEl artículo 367 de la Constitución consagra:

(...) Se consagra en esta disposición una categoría especial de


servicios públicos, los llamados Adomiciliarios@, que son aquellos

que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con


puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios
y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades
esenciales de las personas. Son características relevantes para la
determinación del servicio público domiciliario las siguientes, a partir
de un criterio finalista:

a) El precio público domiciliario: De conformidad con el artículo


365 de la Constitución, puede ser prestado directamente por el
Estado, por comunidades organizadas o por particulares,
manteniendo este la regulación, el control y la vigilancia de los
servicios.

40
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-578, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Nov. 3
de 1992.
39

b) El servicio público domiciliario tiene un punto terminal que son


las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por
usuario la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta
el uso de cierta cosa.

c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer


necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es
decir en concreto. Así pues, no se encuentran en esa circunstancia el
uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite
persona alguna.@

Es importante resaltar el carácter de derecho fundamental que la Corte le da a los


servicios públicos domiciliarios, lo cual no sucede con el caso de otros servicios
públicos que no ostentan la calidad de domiciliarios como es el caso de la TMC.

De otro lado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha acogido la


definición del tratadista Hugo Palacios Mejía, señalando que los servicios públicos
domiciliarios son los destinados a satisfacer necesidades del individuo en relación con
su lugar de vivienda o trabajo, en forma cotidiana y cuya remuneración se hace a través
de una tarifa que paga el usuario.

Para Palacios Mejía, el concepto de Adomiciliaridad@ predicable de un servicio público,


le da una nueva concepción. La expresión servicio público domiciliario abarca todos
aquellos servicios que estén ligados a la noción de domicilio, entendida esta en su
acepción civilista de atributo de la personalidad, así como en el sentido dado por el
Código Nacional de Policía, de manera que su suministro contribuye de manera

41
Superintendencia de Servicios Públicos. Actualidad jurídica en Servicios Públicos. Tomo II,
Pág. 95, Bogotá, marzo de 1997.
40

sustancial al desarrollo de la personalidad de cualquier habitante del territorio nacional.


El autor en mención ha señalado como características fundamentales de los servicios
públicos domiciliarios las siguientes:

Aa) La prestación del servicio, es decir, el éxito de la actividad,

depende que exista una cobertura física, que la Constitución


reconoce como limitable y, por lo tanto expansible.

b) Los servicios públicos domiciliarios son susceptibles de


controles objetivos de calidad y de eficiencia sobre los bienes y
servicios que ofrecen. Pueden medirse, objetivamente, la pureza del
agua y la rentabilidad de una empresa de comunicaciones.

c) Los servicios públicos domiciliarios pueden ofrecer los bienes y


servicios respectivos a la población por medio de un régimen
tarifario. No pueden cobrarse, en cambio, por medio de tarifas, ciertos
servicios públicos tradicionales, como el de defensa.

d) Ese régimen tarifario, además, puede ser señalado por


cualquier entidad que establezca la ley (...) es decir, no es de
naturaleza tributaria.

e) Los servicios públicos domiciliarios son susceptibles de


prestarse directamente por cada municipio bajo el apoyo y
coordinación de los departamentos.

f) Los bienes o servicios provistos por los servicios públicos


domiciliarios pueden utilizarse en distintas cantidades, mensurables,
41

pero el uso o consumo de ciertas cantidades mínimas es


indispensable para atender necesidades básicas.

g) Los servicios públicos domiciliarios pueden prestarse por


empresas.

h) Los bienes y servicios provistos por los servicios públicos


domiciliarios deben poderse recibir en el domicilio, sin que,
naturalmente, sea necesario que siempre se reciban en él.

A pesar de lo anterior, podríamos decir que el servicio público domiciliario es un


servicio que se presta a través de redes que tienen como destino final el domicilio del
usuario, es decir el lugar en que generalmente habita o desarrolla sus actividades
profesionales. En consecuencia y teniendo en cuenta la definición legal de la TMC
podemos concluir que este tipo de servicio no obedece al concepto antes señalado y
por lo tanto el destino final no es el lugar fijo donde la persona habita o desarrolla sus
actividades profesionales sino cualquier lugar dentro del territorio nacional en donde se
encuentre el usuario de TMC, siempre y cuando la cobertura así lo permita.

- Servicio de Ambito y Cubrimiento Nacional:

La ley 37 de 1.993 establece que la TMC es un servicio de telecomunicaciones de


ámbito y cubrimiento nacional lo cual significa que su prestación se lleva a cabo en todo
el territorio nacional. Por lo tanto, la prestación de la TMC no está circunscrita a un
territorio local en particular sino por el contrario supone que ésta se presenta en todo el

42
Hugo Palacios Mejía, concepto del 1 de febrero de 1994, elaborado por la Comisión de
Regulación de Energía y Gas Combustible, titulado ALos Servicios Públicos Domiciliarios en la
Constitución@.
42

territorio nacional, lo cual comprende tanto zonas urbanas como rurales, aún en las difícil
acceso de acuerdo a los criterios establecidos en los planes de expansión del servicio.

Igualmente, el hecho de que la TMC sea un servicio de telecomunicaciones de ámbito y


cubrimiento nacional implica que su prestación está a cargo de la Nación y por lo tanto
no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales y en
consecuencia compete al Ministerio de Comunicaciones la dirección total de la
prestación del servicio.

Sobre este particular el artículo 19 del decreto 741 de 1.993 consagra lo siguiente:

APor tratarse de un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, la

TMC está a cargo de la Nación y por lo tanto no requiere para su


concesión autorización alguna de las entidades territoriales. Compete
al Ministerio de Comunicaciones la planeación, regulación, control y
la concesión del servicio.@

Proporciona capacidad completa para la comunicación:

En relación con este punto, el decreto 741 de 1.993 en su artículo 4 establece que el
servicio de TMC es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que
proporciona en si mismo la capacidad completa, incluidas las funciones del equipo
terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de TMC y, a través de la
interconexión con la red telefónica pública conmutada, entre aquellos, y los usuarios de
esta.

A su turno, el decreto-ley 1900 de 1.990 consagra una clasificación de los servicios de


telecomunicaciones organizada a partir del análisis de las funciones que presta cada
43

uno de los distintos tipos de servicios, dentro de las que se encuentran principalmente,
las capacidades de comunicación, el tipo o forma de transmisión, las facilidades que
ofrecen el telecomunicación o su destinación. Dentro de la clasificación legal antes
mencionada, se encuentran los servicios básicos que como fue mencionado con
anterioridad comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Los servicios portadores son aquellos que sólo proporcionan capacidad necesaria para
la comunicación entre dos o más puntos de la red de telecomunicaciones.

De otro lado, los teleservicios son aquellos que proporcionan la capacidad completa
de comunicación, incluyendo las funciones de equipo terminal.

En relación con la capacidad completa que proporciona la TMC para la comunicación


entre usuarios debe tenerse en cuenta el concepto de los teleservicios consagrado en el
decreto-ley 1900 de 1.990. Sobre este particular el artículo 28 de dicho decreto
consagra lo siguiente:

ALos teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la

capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas


las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos entre otros,
los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil celular,
telegrafía y teles.@

En consecuencia y teniendo en consideración lo anterior, el servicio de TMC es un


teleservicio. Así mismo, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT en
pronunciamiento del día 19 de enero de 2.000 relacionado con el concepto sobre los
criterios diferenciales de los servicios de valor agregado estableció lo siguiente:
44

A ... la disposición transcrita (art. 28 del decreto 1900 de 1.990) tipifica

los teleservicios con fundamento en la capacidad de comunicación


que se presta al usuario y el control de las funciones de los equipos
terminales. De ahí que la diferencia sustancial entre los servicios
portadores y los teleservicios está en que mientras los primeros
ofrecen únicamente la capacidad necesaria para la comunicación,
los teleservicios ofrecen la capacidad completa incluyendo las
funciones del equipo terminal.@

Por lo tanto, a la luz de la clasificación legal de los servicios de telecomunicaciones


prevista en el decreto-ley 1900 de 1.990, la TMC obedece a la idea del servicio básico
teleservicio, ya que al examinar el conjunto de facilidades que proporciona se observa
que se identifica con los preceptos legales que la normatividad actual consagra para
este tipo de servicios.

De esta forma y tal y como lo sostiene la CRT en el concepto en mención Ason las
características y condiciones previstas por el legislador en la definición de cada
servicio los únicos criterios válidos para su clasificación, pues de lo contrario
pretender desconocer dichas características conllevaría a la indebida aplicación de la
norma y en consecuencia a crear una clasificación irregular del servicio examinado.@

La capacidad completa para la comunicación telefónica en la TMC presenta dos


formas:

43
Ob. Cit. Pie de Pág. 15.
45

- Entre usuarios móviles la cual se da a través de la utilización de una red de


TMC.

- Entre usuarios fijos y móviles, la cual se da a través de la interconexión con la


Red Telefónica Pública Conmutada.

La comunicación telefónica entre usuarios fijos y usuarios móviles supone la necesidad


de que los operadores de la Red Telefónica Pública Conmutada RTPC garanticen a los
operadores de la Red de TMC el acceso a las centrales de conmutación de tal forma
que los operadores de RTPC están obligados a suministrar el acceso y la interconexión
con su red, con el fin de que se pueda garantizar el grado de servicio y la calidad
establecida por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de
TMC.

Sobre este particular, el artículo 68 del decreto 741 de 1.993 consagra lo siguiente:

ALos operadores de la Red Telefónica Pública Conmutada RTPC,

garantizaran a los operadores de la Red de Telefonía Móvil Celular


RTMC, el acceso hacia las centrales de conmutación con el fin de
satisfacer el interés de tráfico de éstos.

El operador de la RTMC solicitará la capacidad de interconexión


necesaria y el operador de la RTPC deberá suministrarla para
garantizar el grado de servicio y la calidad establecida por el
Ministerio de Comunicaciones.@

44
Los usuarios móviles son aquellos que hacen uso de una red de telefonía móvil celular.
46

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que la interconexión para los operadores


de la RTPC es obligatoria, lo cual, les prohibe adoptar posiciones discriminatorias en
relación con los operadores de la RTMC. En consecuencia, el decreto 741 de 1.993
establece que los operadores de la RTPC no podrán discriminar el tráfico de los
operadores de la RTMC o de alguno de ellos en beneficio propio o de otro operador.

No obstante lo anterior, la legislación consagra un evento mediante el cual los


operadores de la RTPC pueden oponerse al otorgamiento de la interconexión y es
cuando demuestren fundada y razonablemente ante el Ministerio de Comunicaciones
que la interconexión solicitada causa daños a la RTPC, a sus operarios o perjudica los
servicios que el operador debe prestar.

- Uso de una Red de Telefonía Móvil Celular

La ley 37 de 1.993 define la RTMC como aquellas redes de telecomunicaciones que


interconectadas entre ellas o a través de la RTPC permiten un cubrimiento nacional,
destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de TMC. Las RTMC
están compuestas por los siguientes subsistemas: de Conmutación; de Radiación; de
Transmisión; de Localización y Control; y de Operación y Mantenimiento.

Las RTMC hacen parte de las redes de telecomunicaciones del Estado, lo cual implica
que su instalación, ampliación, renovación, ensanche o modificación requieren
autorización del Ministerio de Comunicaciones.

La prestación del servicio de TMC se lleva a cabo mediante la operación de dos RTMC
por cada una de las áreas de operación con sus correspondientes polos técnicos. En

45
Artículo 74 del decreto 741 de 1993.

46
Los polos técnicos los define el decreto 741 de 1993 como el lugar geográfico a partir del cual
47

cada área de operación hay una red A y una red B. La red A es operada por Empresas
estatales y sociedades de economía mixta especializadas en telecomunicaciones o en
TMC y que se encuentran debidamente inscritas en el Registro de Proponentes. Por su
parte, la red B es operada por sociedades anónimas de naturaleza privada, constituidas
en Colombia y con domicilio principal en este país, las cuales deben tener por objeto
social principal la prestación de servicios de telecomunicaciones, principalmente TMC y
deben estar debidamente inscritas en el Registro de Proponentes.

- Espectro Radioeléctrico Asignado:

El espectro radioeléctrico asignado constituye un elemento esencial para la prestación


de TMC. Para dicha asignación del espectro radioeléctrico, el Ministerio de
Comunicaciones tuvo en cuenta que la distribución de frecuencias permitiera el
cubrimiento de las tres áreas en que se dividió el territorio nacional, el plan de
frecuencias y los estudios técnicos y económicos. Para la prestación del servicio de
TMC se reservó los subrangos de frecuencia pertenecientes a las bandas 800 y 900
MHz.

El espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos los cuales son


asignados en grupos de células geográficas para cubrir cada área.

En términos generales, la prestación del servicio de TMC se lleva a cabo a través de la


división de un área en células o celdas. Cada célula tiene múltiples canales que
permiten la prestación del servicio a múltiples usuarios al mismo tiempo. De esta forma
mientras el usuario se moviliza, las señales van pasando de una célula a otra
permitiendo la comunicación sin que se presente interrupción alguna.

se expanden técnicamente las RTMC.


48

2.1.5. Parámetros legales en la prestación del servicio de telefonía móvil celular


TMC.

El servicio de TMC es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario cuya


prestación se lleva a cabo dentro de todo el territorio nacional mediante la interconexión
entre las RTMC, es decir red A y red B, o a través de la RTPC. Para estos efectos, el
territorio nacional fue dividido en tres áreas de cubrimiento y en razón a éstas se
asignaron las frecuencias radioeléctricas por parte del Ministerio de Comunicaciones.
Dentro de cada una de estas áreas de cubrimiento existen dos redes de TMC con sus
correspondientes polos técnicos. Tal y como antes fue establecido, dichas redes son la
red A y la red B, las cuales compiten entre sí y se comunican entre ellas mismas a través
de la RTPC o de cualquier otro medio.

El servicio de TMC debe ser prestado por operadores debidamente autorizados para
ello de acuerdo a los parámetros consagrados en la ley 37 de 1.993, en el decreto 741
de 1.993, en los pliegos de condiciones y en el contrato de concesión.

El decreto 741 de 1.993 distingue entre dos clases de operadores del servicio de TMC:
Estos son los de la red A y los de la red B que existen en cada una de las áreas de
cubrimiento. Según el decreto 741 de 1.993 los operadores de TMC de la red A son las
empresas estatales y sociedades de economía mixta especializadas en
telecomunicaciones en general o en TMC en particular. Por otra parte los operadores de
la red B son sociedades anónimas privadas, constituidas en Colombia y de acuerdo a
las leyes colombianas y con domicilio principal en este país. Al igual que los operadores

47
El artículo 48 del decreto 741 de 1993 establece que se entiende por polos técnicos el lugar
geográfico a partir del cual se expanden técnicamente las redes de telefonía móvil celular.
48
Las sociedades especializadas en telecomunicaciones son aquellas que tengan por objeto
social principal la prestación del servicio público de telecomunicaciones.
49

de TMC de la red A, los operadores de la red B también deben ser sociedades cuyo
objeto social esté destinado a la prestación de servicios de telecomunicaciones en
general o de TMC en particular.

2.1.6 Prestación del Servicio de TMC.

Según el decreto 1900 de 1.990, las telecomunicaciones en general son servicios


públicos a cargo del Estado. Sobre este respecto, la TMC no podía ser la excepción a
la regla general. En consecuencia la entidad encargada de llevar a cabo la planeación,
regulación, control y concesión del servicio de TMC es el Ministerio de
Comunicaciones.

La prestación del servicio de TMC está a cargo del Estado quien la presta en forma
directa o en forma indirecta a través del otorgamiento de concesiones previo el trámite
de licitación pública. Tal y como fue establecido con anterioridad, dicha prestación del
servicio se lleva a cabo a través de dos RTMC en cada una de las áreas de cubrimiento,
las cuales contienen distintos tipos de polos técnicos, dependiendo si se trata de la
RTMC A o de la RTMC B.

Los polos técnicos correspondientes a la red A obedecen a las grandes ciudades del
país, tales como Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Cartagena y Santa Marta y
Bucaramanga. Por otro lado, los polos técnicos de la red B, según el decreto 741 de
1.993, comprenden todas las demás capitales departamentales de más de 180.000
habitantes. En consecuencia, la determinación del cubrimiento de cada una de las áreas
de prestación del servicio de TMC, es decir la oriental, la occidental y la Costa Atlántica,
dependerá de la distribución de frecuencias y de los polos técnicos correspondientes.
50

2.1.7. Comunicación de los Usuarios Móviles.

En relación con la comunicación de los usuarios móviles, existen diversos tipos de


comunicación las cuales entraremos a explicar a continuación:

- Comunicación entre los Usuarios Móviles

La comunicación del servicio de TMC entre usuarios móviles es aquella que se lleva a
cabo sin recurrir a la utilización de la RTPC sino tan solo se recurre a la RTMC.

- Comunicación entre Usuarios Móviles y Usuarios de la RTPC

Es aquella comunicación que se realiza entre un usuario de la RTPC y un usuario de la


RTMC a través de la interconexión que se lleva a cabo a la RTPC por parte del operador
de la RTMC. Dicha interconexión debe realizase de acuerdo con los planteamiento
establecidos en el decreto 741 de 1.993, y de la Resolución 087 de 1.997 expedida por
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

- Comunicación de larga distancia de los Usuarios Móviles

La comunicación de larga distancia internacional que realice un usuario de TMC, bien


sea recibiendo o generando llamadas deberá hacerse a través de la RTPC. De esta
forma, el operador de TMC tendrá la obligación de acudir a un operador de larga
distancia internacional debidamente autorizado para poder efectuar este tipo de
comunicaciones, las cuales siempre tendrán que realizarse a través de la interconexión
con la RTPC salvo que el operador de TMC esté legalmente autorizado para la
prestación de la larga distancia internacional.

49
El artículo 60 del decreto 741 de 1.993 establece que la comunicación de larga distancia
51

En términos generales, ésta es la forma como la TMC funciona y opera en Colombia. Es


muy importante conocer las características de esta industria, ya que como antes lo
hemos establecido la introducción de los PCS al mercado de las comunicaciones
móviles en Colombia tiene por finalidad principal fomentar la competencia entre uno y
otro sistema.

2.2. SERVICIOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL PCS

Una vez analizado el surgimiento y desarrollo de la TMC en Colombia, es necesario


entrar en el estudio de los PCS. Como se sabe, los PCS aparecen posteriormente
dentro del mundo de las telecomunicaciones e introdujeron un gran cambio en el
mercado de las comunicaciones móviles. Con la introducción de los PCS, se han
invertido billones de dólares tanto en Estados Unidos como en Europa en general. Todo
esto ha permitido que hoy los consumidores puedan escoger distintos tipos de
tecnologías, distintos planes de tarifas y distintas áreas de cobertura.

En efecto, los PCS son el primer gran competidor directo de la TMC a nivel mundial y en
Colombia lo será próximamente.

Se espera que con la entrada de los PCS al mercado de las comunicaciones móviles se
incentive la consolidación de un mercado más competitivo, dentro del cual los
operadores de TMC y de PCS generen eficiencias que les permita fomentar la

internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a
través de la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar
directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional salvo que el operador de la telefonía
móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de ese servicio.@
52

inversión, crear innovaciones tecnológicas, mejorar la calidad en la prestación del


servicio, reducir las tarifas y en general crear un ambiente dentro del cual el único
beneficiado sea el consumidor de esta clase de servicios.

El ingreso de los PCS dentro del mercado de las comunicaciones móviles significa el
otorgamiento de nuevas licencias a nuevos operadores para que entren en un mercado
que hasta el momento ha estado controlado por parte de los operadores de TMC.

Debe tenerse en cuenta que acá no termina la historia de las comunicaciones móviles,
ya que cada vez, en cuestión de comunicaciones, el desarrollo está más aferrado al
concepto de persona, lo que nos permite pensar que existirán en el futuro nuevos
desarrollos de sistemas de comunicación que tengan por objeto satisfacer cada vez
más las necesidades de las personas en cuestiones de comunicación e información.

2.2.1. Desarrollo internacional para la adopción de los PCS.

A pesar que la implementación de los PCS se ha dado en distintas partes como es el


caso de Europa, Asia, algunos países latinoamericanos y Estados Unidos, a
continuación nos vamos a referir al caso norteamericano, ya que Colombia, para la
implementación de la TMC, adoptó la misma tecnología que Estados Unidos. Como fue
mencionado con anterioridad, Estados Unidos implementó la tecnología AMPS, que
igualmente fue implementada por algunos operadores de TMC en Colombia.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que Estados Unidos por ser nuestro principal
socio comercial, y encontrarse en el mismo continente, es sin lugar a dudas, uno de los

50
Regulación of Wireless Communications Systems. Frederick Y. Day. Houng Tran. Goverment
Institute, 1998.
53

casos a observar, para así poder determinar los aspectos, tanto positivos como
negativos, que rodearon la implementación de los servicios PCS en este país.

El concepto de los sistemas de telecomunicaciones móviles así como su prestación y el


correspondiente uso del espectro radioeléctrico necesario para la prestación de este
tipo de servicios comenzó a desarrollarse con la consagración de la ley de
telecomunicaciones de 1.934 expedida por el Congreso de los Estados Unidos de
América (ACommunications Act of 1.934"). A través de esta ley, se establecieron
conceptos relevantes para el desarrollo de los sistemas de comunicaciones
inalámbricas tales como los que a continuación se mencionan:
- Servicio Móvil: Es un servicio de radio comunicación mediante el cual se
transmite información entre estaciones móviles o receptores y estaciones
terrestres, o por estaciones móviles que se comunican entre sí.

_ Estación Móvil: Es una estación de radio comunicación que por su naturaleza


tiene la capacidad de moverse.

_ Estación Terrestre: Es una estación con naturaleza distinta a la móvil que se


utiliza para establecer la comunicación con las estaciones móviles.

Posteriormente, en 1.993 el Congreso de los Estados Unidos de América profirió una


Enmienda a la ley de telecomunicaciones de 1.934 mediante la cual se consagró un
nuevo concepto: Servicio Móvil Comercial también denominado como Servicio Radio
Móvil Comercial el cual según la Comisión Federal de Comunicaciones (AFederal

Communications Commission FCC@) debe ser prestado por un operador público, a


menos que dicha Comisión establezca mediante regulación una disposición en
contrario.
54

Igualmente, existen otros conceptos relacionados con la comunicación móvil tales como
los Sistemas Móviles Privados de Radio Comunicación Terrestre. Este tipo de sistemas
comprende todos aquellos sistemas que no puedan ser encuadrados como un Servicio
Móvil Comercial. Por lo tanto, cualquier sistema de comunicación que no comprenda la
interconexión con la red telefónica pública conmutada se clasificará como un servicio
móvil privado de radio comunicación. Del mismo modo sí un servicio móvil de
telecomunicación no está disponible al uso del público, esté o no interconectado con las
líneas telefónicas, el servicio deberá ser clasificado como un servicio privado móvil de
telecomunicación.

Por otro lado existen los Sistemas Fijos de Comunicación los cuales comprenden la
prestación del servicio entre dos estaciones terrestres de telecomunicaciones.

Al igual que los servicios móviles, los servicios fijos de comunicación pueden ser
prestados en forma pública a través de un operador público de servicios de
telecomunicaciones o en forma privada.

2.2.2. Desarrollo de los Sistemas Móviles de Comunicación.

Con la creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (FCC) en los Estados


Unidos de América en 1.934, la primera prioridad fue crear una estructura para la
regulación de las distintas clases de servicios de telecomunicaciones tales como el de
difusión, el telégrafo y los servicios móviles y fijos de comunicación. En ese momento la
FCC reconoció cuatro servicios móviles privados de telecomunicación, como lo fueron
los servicios de emergencia o ayuda dentro de los que se encontraban el de policía

51
Ibidem.
55

municipal y policía estatal entre otros; servicios de geofísica; servicios móviles de


prensa y servicios temporales utilizados en la industria de imágenes animadas.

Posteriormente con la llegada de la Segunda Guerra Mundial, la necesidad de


establecer una comunicación efectiva sin que se requiriera un teléfono de cable cuando
las tropas se movilizaban, motivó el desarrollo de nuevos sistemas de comunicación
tales como los radios de amplitud modulada AM los cuales frente a las comunicaciones
producidas por medio de cable significaban un gran adelanto. No obstante, los radios
AM presentan algunas limitaciones y desventajas tales como la facilidad para la
interceptación de comunicaciones o la imposibilidad para recargar las baterías. Del
mismo modo se desarrollaron los radios de frecuencia modulada FM los cuales tenían
una capacidad de cubrimiento entre 10 y 40 millas. Además sus baterías eran
recargables. Después de la guerra, los técnicos enfocaron el desarrollo de la radio
hacia los usos civiles sin embargo el problema que surgió fue la falta de espectro
radioeléctrico disponible para ser asignado. En 1.949 los reguladores ya presentaban
problemas en razón a la falta de espectro disponible para acomodar los nuevos
desarrollos tecnológicos en materia de telecomunicaciones.

Luego con el desarrollo de la industria automotriz se impulsó en forma prematura el


desarrollo de nuevos sistemas móviles de comunicación lo que trajo como
consecuencia el incremento en la demanda del espectro radioeléctrico.
56

2.2.3. El Manejo en la gestión del espectro radioeléctrico.

La asignación del espectro radioeléctrico por parte de la FCC tenía por objeto el mayor
beneficio de la sociedad. Es así como en 1.949 la FCC estableció algunos principios
que debían ser tenidos en cuenta para efectos de la asignación del espectro
radioeléctrico. Entre los principios que se enunciaban estaban los siguientes:

i) El espectro radioeléctrico debía reservarse para aquellos servicios que no


pudieran prestarse a través de cable;

ii) Los servicios de telecomunicaciones destinados a la seguridad tenían prioridad


sobre los servicios de simple conveniencia o lujo;
iii) El espectro debía asignarse en forma preferente a la prestación de servicios
que ofrecieran beneficios a grandes grupos de personas en vez de los que
proporcionaban beneficios a pequeños grupos de personas;

iv) El espectro debía asignarse teniendo en cuenta la necesidad de los servicios,


es así como las frecuencias para transmisiones de corto alcance debían
asignarse para la prestación de servicios de comunicación de corto alcance, y
viceversa; y

v) Para los servicios con frecuencias ya asignadas tenían que tenerse en cuenta
las inversiones existentes antes de efectuar cambios que exigieran una
re-configuración de los sistemas existentes.

52
Ibidem.
57

Como puede observarse el fundamento de los principios antes mencionados era el


beneficio que la asignación del espectro pudiera reportar a la sociedad.

Posteriormente surgió la tesis del Análisis Marginal para la asignación del espectro.
Según esta tesis debía analizarse en forma comparativa el valor adicional que ofrecía la
asignación de una unidad de espectro para un uso o servicio determinado con el valor
adicional que ofrecía la asignación de la misma unidad de espectro para un uso o
servicio diferente.

Luego, en 1.990 las tendencias en el manejo y asignación del espectro cambió


ostensiblemente ya que se pretendía introducir una política flexible en materia de
telecomunicaciones. De esta manera lo que se buscaba era crear unas pocas
restricciones y darle a las fuerzas del mercado el fundamento para la asignación del
espectro radioeléctrico.

Fue así como, con la realización de subastas mediante las cuales se asignaban
frecuencias del espectro radioeléctrico, se empezó a ver en este mecanismo un gran
negocio para el gobierno federal de los Estados Unidos. En 1.995 la FCC obtuvo la
suma de US$7.736.020.384, mediante la celebración de subastas dirigidas a la
asignación del espectro radioeléctrico con el fin de prestar los Servicios de
Comunicación Personal PCS.
58

2.2.4. Mecanismos para la Asignación de Frecuencias.

Entre 1.934 y 1.982, la FCC solo tenía un mecanismo para asignar frecuencias
radioeléctricas cuando se presentaban varios solicitantes a la misma licencia. Este
mecanismo consistía en realizar una audiencia de carácter administrativo con los
solicitantes, en la cual, éstos manifestaban sus razones para ser beneficiarios de la
licencia y posteriormente se determinaba cual de los solicitantes era merecedor de la
misma.

Posteriormente, el Congreso de los Estados Unidos buscando una alternativa distinta a


la de las Audiencias Administrativas, para los casos donde se presentaban varias
solicitudes de asignación de espectro radioeléctrico, profirió la Enmienda a la ley de
telecomunicaciones de 1.981, en la cual consagró un nuevo mecanismo para la
asignación de frecuencias consistente en la selección fortuita del licenciatario o mejor
conocida como lotería. No obstante, la FCC determinó que el sistema de lotería era
defectuoso, ya que la asignación del espectro radioeléctrico podría recaer en
operadores que no reunieran las mejores condiciones para la prestación del servicio.

Después vendría el mecanismo más usado para la asignación de frecuencias del


espectro radioeléctrico, el cual consiste en la realización de subastas basadas en la
existencia de propuestas u ofertas competitivas presentadas por los aspirantes a ser
beneficiarios de una licencia determinada. De esta forma se empezó a ver la
celebración de subastas como una forma para generar nuevos ingresos al tesoro
público del Estado y una forma para crear conciencia en el uso razonable del espectro,
ya que para acceder a éste debía pagarse una suma considerable de dinero.

53
Ibidem.
59

2.2.5. La Asignación del Espectro Radioeléctrico para los Servicios PCS.

La asignación de las frecuencias de PCS en los Estados Unidos se llevó a cabo a


través de la realización de subastas. Fue así como en marzo de 1.995 en la primera
subasta realizada para adjudicar licencias de PCS en los bloques A y B de banda
ancha se adjudicaron más de las dos terceras partes de las licencias a tres oferentes.
Los licenciatarios fueron SPRINT TELECOM VENTURES con 29 licencias AT&T
WIRELES SERVICES con 21 licencias y PCS PRIMECO con 11 licencias.

Para los PCS, la FCC dividió el territorio en áreas de influencia socioeconómica como
lo son las Amayor trading areas@ y las Abasic trading areas@. Igualmente, la FCC
estableció planes de cubrimiento del servicio los cuales consistían en que dentro de los
primeros 5 años luego de la obtención de la licencia, una tercera parte de la población
del área de servicio tuviera acceso al servicio. Dentro de los 10 años siguientes a la
obtención de la misma dos terceras partes debían beneficiarse de la prestación del
servicio.

En relación con el régimen de competencia, la FCC buscó limitar la concentración del


espectro radioeléctrico así: No se permitió a los prestadores de telefonía celular obtener
más de 10 MHz de espectro para prestar servicios PCS en áreas donde ya prestaban el
servicio celular.

54
Ibidem.

55
La Mayor Trading Area son áreas que comprenden dos o más Basic Trading Areas.

56
La Basic Trading Area es un área alrededor de una ciudad que comprende un área de influencia
socioeconómica.
60

En efecto la asignación del espectro para la prestación de servicios PCS en los


Estados Unidos fue un cambio en relación con la forma en que se asignaba el espectro
para otro tipo de servicios. Por ejemplo, la primera asignación del espectro para los
servicios de telefonía celular se llevó a cabo a través de audiencias administrativas, en
donde la FCC oía las razones de cada uno de los aspirantes a la licencia de celular para
ser beneficiarios a la misma.

No obstante que existieran distintas formas de asignación del espectro radioeléctrico,


para el caso de los servicios PCS en particular y teniendo en cuenta la insuficiencia del
espectro que se presentaba para las nuevas tecnologías, la FCC desarrolló un plan de
asignación y reasignación del espectro el cual consistía en trasladar ciertos sistemas de
comunicación que operaban en las bandas de frecuencia requeridas para la prestación
de los servicios PCS a otras diferentes. Este plan estaba encaminado a facilitar el
desarrollo continuo de nuevas tecnologías de comunicación, así como el crecimiento y
expansión de los servicios existentes.

Para la asignación de nuevas tecnologías, los aspirantes a ser beneficiarios de


licencias para la prestación de servicios PCS requerían tener acceso a la banda de 1 a
3 GHz que a comienzos de 1.990 venían siendo utilizadas por parte de los sistemas de
microondas.

Para el caso de los PCS de banda ancha, en 1.993 la FCC asignó 7 bloques del
espectro para este tipo de servicios: 2 bloques de 30 MHz, 1 de 20 MHz y 4 de 10 MHz.
Los bloques de 10 MHz estaban ubicados en el tope más alto de la banda de 1850 a
2200 MHz, mientras que los bloques de 30 y 20 MHz se encontraban en la parte más
baja del espectro. Esta repartición fue criticada por la industria de PCS ya que bajo este
esquema, los terminales serían un 25% más costosos, además serían más pesados y
su batería sería de menor duración.
61

Frente a estos cuestionamientos, la FCC decidió cambiar la distribución inicial,


colocando los bloques de 10 MHz en la misma porción del espectro de los bloques más
largos, es decir igual a los bloques de 20 y 30 MHz. De esta forma se subastarían 3
bloques de 10 MHz y 1 de 30 MHz en cada una de las 493 Basic Trading Areas. Los
otros 2 bloques de 30 MHz estarían disponibles para cada una de las 51 Mayor Trading
Areas.

La reasignación del espectro para la prestación de los servicios PCS y otras nuevas
tecnologías hizo que en 1.993 la FCC asignará otra parte del espectro para la
prestación de servicios de microondas. En relación con lo anterior, se presentaron dos
decisiones esenciales en la implementación de los servicios PCS:

La primera fue retirar los sistemas de microondas de la banda del espectro que
anteriormente les había sido asignada y que interferían en la operación de los servicios
PCS. La FCC decidió reasignarle a estos sistemas de microondas otras bandas de
frecuencia en las que pudieran operar. Para ello, los licenciatarios de sistemas de
microondas podían escoger varias alternativas de bandas de frecuencia para operar
sus sistemas. Dentro de las bandas que se ofrecieron estaban las bandas de 3700 a
4200 MHz, 5925 a 6425 MHz, 6525 a 6875 MHz, 10565 a 10680 MHz y de 10700 a
11700 MHz.

La segunda consistió en la instalación de los nuevos sistemas de comunicación


personal PCS.

El procedimiento adoptado por la FCC para la reasignación del espectro para los
sistemas de microondas incluyó incentivos para los licenciatarios de este tipo de
servicios que voluntariamente implementaran sus sistemas en las bandas de
frecuencias asignadas para estos efectos. Del mismo modo, la FCC adoptó provisiones
62

de obligatorio cumplimiento para los casos en que los licenciatarios de microondas no


evacuaran la banda 1-3 GHz en forma voluntaria.

Igualmente, se presentaron procesos de negociación. Estos procesos de negociación


constaban de dos periodos. El primer periodo era de negociación voluntaria y el
segundo era un proceso de negociación obligatoria. De esta forma si se iniciaba un
periodo de negociación voluntaria y no se llegaba a un acuerdo, el licenciatario del
servicio de PCS podía dar inicio a un proceso de negociación obligatoria el cual debía
desarrollarse de buena fe por parte de los licenciatarios de sistemas de microondas.

Cuando el proceso de negociación obligatorio fallaba en la reasignación de los


sistemas de microondas el proveedor de servicios PCS tenía la facultad de solicitar a la
FCC que exigiera el traslado obligatorio de los sistemas de microondas. En este caso,
los proveedores de PCS deberían pagar los costos que fueran necesarios para dicha
reasignación. Igualmente debían asegurar el costo de la coordinación e instalación de
las microondas para que éstas pudieran entrar a funcionar en una situación comparable
a la que tenían antes de del cambio.

La FCC igualmente adoptó medidas para evitar que un solo licenciatario de PCS
tuviera que pagar todos los costos del traslado de los servicios de microondas a otras
bandas, y para que luego llegue otro servidor de PCS y se beneficie gratuitamente al
operar en el espectro adyacente que ya se encontraría liberado de servidores de
microondas.

Sí después del período de negociación voluntaria las partes no lograban llegar a un


acuerdo, se entraba al período de negociación obligatoria, denominado Negociación de
Buena Fe.
63

Para determinar si alguna de las partes no está negociando bajo los parámetros de la
buena fe, la FCC creó los siguientes parámetros:

- Sí el licenciatario de PCS ha realizado una oferta de buena fe o no.

- Sí el licenciatario de microondas ha hecho una petición aceptable.

- Ver si ambas partes han hecho un buen esfuerzo para determinar los actuales
costos de traslado.

- Sí alguna de las dos partes ha retenido información necesaria para el proceso


de traslado.

Si una parte no está de acuerdo y alega mala fe de la otra parte, la FCC nombra un
tercero imparcial que estime el costo de traslado y resolver así la disputa. El papel del
tercero era evitar denuncias sin fundamento así como facilitar la resolución de las
disputas que se presentaban entre las partes.

Sí después del periodo de negociación obligatoria no se lograba algún acuerdo entre


las partes, los licenciatarios de PCS podían solicitar un traslado involuntario. Bajo este
supuesto el licenciatario de los servicios de microondas debía en forma obligatoria
trasladar su infraestructura siempre que los licenciatarios de PCS permitan que las
microondas puedan acceder a una infraestructura similar o comparable a aquella en la
que se encontraban.

La FCC estableció los criterios que determinaban que la infraestructura nueva de los
microondas era similar o comparable. Estos criterios eran:
64

i) Sí podían mantener comunicaciones continua: Según la FCC, mantener una


comunicación continua se refiere a la cantidad de información transferida en un
determinado periodo de tiempo. Para el caso de la reasignación involuntaria, el
licenciatario de PCS únicamente debían satisfacer las necesidades actuales de
los sistemas de microondas y no la totalidad de la capacidad de estos tipos de
sistemas.

ii) Sí el sistema es confiable en su funcionamiento: Es el grado de información


exacto que se transfiere dentro del sistema. El nuevo sistema de microondas
debía tener una confiabilidad equivalente desde el punto de vista global de
dicho sistema y no analizando cada uno de los componentes en forma
individual y separada.

iii) Sí los costos operacionales eran viables: Los costos operacionales son
aquellos costos necesarios para poder operar y mantener el sistema de
microondas. Para ello los licenciatarios de servicios de microondas debían ser
compensados por todos y cada uno de los incrementos en los costos que
resultaran del reemplazo del sistema anterior.

En conclusión, el funcionamiento de las nuevas instalaciones debían ser equivalentes en


estos tres criterios frente a las instalaciones preexistentes, para así poder considerarlos
comparables o similares.

La FCC determinó que los licenciatarios de microondas debían ser reintegrados


solamente por concepto de cobros legítimos y prudenciales directamente relacionados
con la reasignación involuntaria. Entre estos cobros se debían incluir los honorarios de
abogados y consultores técnicos que prestaran sus servicios a los licenciatarios de las
microondas que empezaban a hacer uso de las nuevas bandas. Los cobros por
65

concepto de infraestructura, nuevas torres, el terreno y adquisición de equipo tenían un


límite del 2 % del valor de los mismos los cuales debían ser reembolsados por los
licenciatarios de PCS.

No obstante, los licenciatarios de PCS no estaban obligados a pagar los costos en que
incurrían los licenciatarios de microondas durante los periodos de negociación
voluntaria u obligatoria siempre y cuando no se alcanzara un acuerdo entre las partes
antes de que el proceso de reubicación obligatoria empezara. Es decir que si no se
lograba un acuerdo dentro de los periodos de negociación establecidos por la FCC, los
costos en que incurrieran los licenciatarios de microondas dentro de estos periodos no
serían reembolsados por parte de los licenciatarios de PCS.

Con el fin de evitar demoras en los procesos de reubicación antes mencionados la FCC
dispuso mecanismos de resolución de conflictos tales como la mediación y tribunales
de arbitramento. Igualmente y como fue mencionado con anterioridad se podía nombrar
un tercero imparcial que colaborara en la resolución de estas disputas.

Adicionalmente, cuando nuevos proveedores de PCS entren a prestar sus servicios


dentro del mercado, éstos deberán pagar un porcentaje del costo por concepto de
reubicación de las estaciones de microondas que pudieran generar conflictos en la
prestación de su servicios.

Fue así entonces, como se llevó a cabo el proceso de asignación de las licencias para
la prestación de servicios PCS y como se presento el proceso de implementación de
este servicio así como las circunstancias que lo rodearon.

No obstante es importante tener en consideración que el proceso de implementación y


de otorgamiento de licencias para la prestación de los servicios PCS, más que un
66

problema técnico o de tecnología, es un problema de tipo económico y de mercado. En


efecto, la introducción de los servicios PCS dentro del mercado de las comunicaciones
móviles a influido en la creación de un mercado competitivo.

En relación con lo anterior y con el objeto de competir, uno de los retos en todos los
países en donde se ha adoptado este nuevo tipo de servicio es que los prestadores del
servicio de telefonía móvil celular y del servicio PCS puedan ser distinguidos y
debidamente diferenciados.

Aún cuando la industria celular detenta una posición de dominio en el mercado de las
comunicaciones móviles, se espera que con la introducción de los operadores de
servicios PCS, éste cambie en forma ostensible, ya que según estudios realizados en el
año 2.005 la industria PCS representará el 28% del mercado, lo cual fomentará la
competencia con respecto a la industria celular.

57
Según Ron Schneiderman, en su obra Future Talk, The Changing Wireless Game.
67

3. LEY 555 DE 2.000

La introducción de los servicios PCS, tiene por finalidad generar una mayor oferta de
servicios y nuevos desarrollos tecnológicos encaminados a beneficiar a los usuarios.
De otro lado, se busca expandir aún más la infraestructura de telecomunicaciones,
como una herramienta dirigida a mejorar el desarrollo del país y de sus habitantes.

No obstante lo anterior, existen otros motivos dentro de los cuales se encuentran los
siguientes:

i) Fomentar la generación de empleo.

ii) Crear nuevas empresas y expandir las existentes.

iii) Buscar la vinculación de nuevos capitales de inversión nacional o extranjera.

iv) Fomentar el nivel de competencia y el desarrollo del sector.

v) Obtener nuevos recursos para ser destinados a inversión social en


telecomunicaciones y para el Presupuesto Nacional.

En consecuencia y según consideración del Gobierno Nacional, se hace necesaria la


expedición de una ley que fije los parámetros generales con los que se pretende regular
la prestación de servicios PCS, por las siguientes razones:

58
Exposición de Motivos de la ley 555 de 2000 presentada al Senado de la República por la entonces
Ministra de Comunicaciones, Doctora Claudia De Francisco. Gaceta del Congreso 233.
68

1. Hacer posible el establecimiento de divisiones especiales del territorio


nacional, para la concesión en la prestación de servicios PCS diferentes a las
entidades territoriales convencionales y que se asocian a las asignaciones del
espectro radioeléctrico que el Ministerio de Comunicaciones atribuya para la
prestación de los servicios.

2. Igualmente, con la expedición de la ley se pretende permitir la inversión


extranjera en sociedades que presten esta clase de servicios. En
consecuencia, según el Gobierno Nacional se hace necesario que la ley
reconozca la oportunidad de invertir a los extranjeros, siempre que se mantenga
la orientación general que fija el artículo 100 de la Constitución Política, según el
cual la ley podrá, por razones de orden público subordinar a condiciones
especiales o regular el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros. De esta forma se busca otorgar mayor seguridad jurídica a los
inversionistas extranjeros.

3. Permite la adopción del procedimiento de subasta para la adjudicación de


concesiones, como mecanismo que garantiza la mayor eficiencia para la
nación y los concesionarios en términos económicos, de igualdad y
transparencia.

4. Para establecer reglas de protección a los usuarios, que garanticen sus


derechos frente a los operadores.

5. Permitir obtener recursos para el Fondo de Comunicaciones con el fin de


destinarlos a fomentar programas sociales en telecomunicaciones.

6. Para otorgar nuevas competencias a la Comisión de Regulación de


Telecomunicaciones. De esta forma se busca que la CRT sea el organismo
69

encargado de regular materias como la promoción de la competencia, el


régimen de interconexiones, el establecimiento del régimen tarifario y dirimir
conflictos entre operadores.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación entraremos a estudiar el alcance de la ley


555 de 2.000. De igual manera vamos a determinar el concepto y la naturaleza jurídica
de los Servicios de Comunicación Personal PCS de acuerdo a la clasificación de
servicios de telecomunicaciones prevista en el decreto-ley 1900 de 1.990.

3.1. SERVICIOS DE COMUNICACIÓN PERSONAL PCS

3.1.1. Concepto.

La ley 555 de 2.000 en su artículo 2 define los Servicios de Comunicación Personal


PCS de la siguiente manera:

ALos servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos

de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y


cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red
terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el
espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en si mismos
capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a
través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del
Estado con usuarios de dichas redes.
70

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes


tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de
frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de
Comunicaciones.@

De la definición del artículo 2 de la ley 555 de 2.000 tenemos que los servicios PCS
tiene varios elementos comunes con respecto a la TMC. De esta forma podemos
determinar lo siguiente:

- Los PCS son un Servicio Público de Telecomunicaciones

Tal y como se estableció cuando nos referíamos al concepto de TMC, los servicios
públicos hacen referencia a aquellas actividades inherentes a la finalidad social del
Estado, es decir al bienestar general y mejoramiento en la calidad de vida de los
habitantes del territorio nacional.

Sobre este particular y, en relación con lo que venimos comentando, el artículo 3 del
decreto-ley 1900 de 1.990, Estatuto básico de las telecomunicaciones, establece que
los servicios públicos de telecomunicaciones deberán ser utilizados como instrumentos
para impulsar el desarrollo político, económico y social del país, con el objeto de elevar
el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.

Igualmente, establece que las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del
Estado, quien lo podrá prestar en forma directa o indirecta a través del otorgamiento de
concesiones.
71

Entonces se ve que el servicio de PCS, al igual que el servicio de TMC, se refiere a ese
tipo de actividades que tienen por finalidad satisfacer necesidades de interés general
como los arriba mencionados.

En consecuencia, los PCS son un servicio público a cargo del Estado quien lo podrá
prestar directamente o indirectamente a través del otorgamiento de concesiones a
empresas estatales, sociedades de economía mixta o sociedades privadas, previo el
trámite de licitación pública.

Por lo tanto y teniendo en consideración que para el caso de los PCS es predicable lo
mismo que para el caso de la TMC, en cuanto a que ambos servicios son servicios
públicos de telecomunicaciones, vemos que para los PCS es aplicable el principio
según el cual los particulares pueden participar en forma activa en la prestación del
servicio.

En efecto, si bien es cierto que los PCS son un servicio público de telecomunicaciones
a cargo del Estado, ello no impide a que la prestación se lleve a cabo en forma indirecta
a través de concesiones otorgadas a los particulares.

Así, las disposiciones consagradas en los artículos 334 y 365 de la Constitución

59
Los artículos 334 y 365 de la Constitución Política consagran lo siguiente:

Artículo 334 : La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por
mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción,
distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar
la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano. (Subrayado fuera del texto)

Artículo 365: ALos servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el
72

Política referentes a la dirección general de la economía por parte del Estado, a la


posibilidad de intervención en la misma y a todo lo relacionado con los servicios
públicos respectivamente, al igual que la TMC, tienen plena aplicación para el caso
concreto de los servicios PCS. En consecuencia, el Estado tiene la facultad
constitucional de intervenir en la operación y prestación del servicio de PCS ya que
éstos son un servicio público inherente a la finalidad social del estado.

En conclusión, los servicios PCS, como servicio público de telecomunicaciones que


son, comprenden todas aquellas actividades organizadas tendentes a satisfacer
necesidades colectivas y de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con
un régimen jurídico especial, bien sea que se lleve a cabo por parte del Estado en forma
directa, o indirectamente a través de las concesiones otorgadas a los particulares.

- Los PCS son servicios públicos de telecomunicaciones no domiciliarios

Al igual que el servicio de TMC, los PCS son servicios públicos de telecomunicaciones
no domiciliarios, es decir, que se encuentran por fuera de aquellos que están regulados
en la ley 142 de 1.994.

Como antes fue establecido cuando nos referimos a la TMC, el servicio público
domiciliario es un servicio que se presta a través de redes que tienen como destino final
el domicilio del usuario, es decir el lugar en que generalmente habita o desarrolla sus
actividades productivas. En consecuencia y teniendo en cuenta la definición que la ley
555 de 2.000 contiene de PCS podemos concluir que este tipo de servicio no obedece
al concepto antes señalado y por lo tanto el destino final no es el lugar fijo donde la

Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (Subrayado fuera del texto)
73

persona habita o desarrolla sus actividades profesionales sino cualquier lugar dentro del
territorio nacional en donde se encuentre el usuario de servicios de PCS.

No obstante lo anterior, debe hacerse la precisión relacionada con la prestación del


servicio. Si bien es cierto que la ley 555 de 2.000 en su artículo 10 establece que el
servicio Ase prestará en todo el territorio nacional@, esta disposición es contraria a la
realidad, ya que para ello existen los planes de expansión y cubrimiento que deberán
presentar los oferentes dentro del proceso de licitación. De igual manera, lograr el
cubrimiento total del territorio nacional resulta imposible ya que una disposición como
ésta es negar las condiciones socioeconómicas que el país actualmente presenta.

Por lo tanto disposiciones legales como esta no obedecen a la realidad del país, ni a las
necesidades de sus habitantes.

- Los servicios PCS son de ámbito y cubrimiento nacional.

Los servicios PCS son de ámbito y cubrimiento nacional:Otro aspecto importante de la


definición que consagra el artículo 2 de la ley 555 de 2.000, es que los PCS son un
servicio de telecomunicaciones de ámbito y cubrimiento nacional lo cual significa que su
prestación se lleva a cabo en todo el territorio nacional. Por lo tanto, la prestación de los
servicios PCS no está circunscrito a un territorio local en particular sino por el contrario
supone que ésta se presenta en todo el territorio nacional, lo cual comprende tanto
zonas urbanas como rurales, aún en las difícil acceso de acuerdo a los criterios que se
establezcan en los planes de expansión y cubrimiento del servicio.
74

Igualmente, el hecho de que los servicios PCS sean un servicio de telecomunicaciones


de ámbito y cubrimiento nacional implica que su prestación está a cargo de la Nación y
por lo tanto no requieren para su concesión autorización alguna de las entidades
territoriales y en consecuencia compete al Ministerio de Comunicaciones la dirección
total de la prestación del servicio.
- Los servicios PCS se prestan haciendo uso de una red terrestre de
telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico
asignado.

Para la prestación de los servicios PCS se requiere que los concesionarios del servicio
instalen las llamadas Redes de PCS.

El artículo 3 de la ley 555 de 2.000 define las redes de PCS de la siguiente manera:

ALas redes de PCS forman parte de las redes de telecomunicaciones

del Estado, hacen uso del espectro radioeléctrico atribuido y


asignado para prestar los servicios de comunicación personal, PCS,
que interconectadas entre sí o a través de redes de
telecomunicaciones del Estado permiten un cubrimiento nacional.
Este espectro radioeléctrico se utiliza en células geográficas y puede
ser reutilizado dentro de cada área de cubrimiento.@

En consecuencia, vemos como la ley consagra como elemento esencial para la


prestación de servicios PCS la existencia de una red de PCS, la cual forma parte de
las redes de telecomunicaciones del Estado, y que permite la prestación del servicio

60
Según el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, a los servicios PCS se le atribuyeron las
bandas de frecuenc8ia correspondientes a 1850-1865 MHz, 1930-1945 MHz y 1950-1965 MHz. Los
enlaces y sistemas de telecomunicaciones que operen en estas bandas de frecuencia serán reubicados
en las bandas de frecuencia que para el efecto determine el Ministerio de Comunicaciones.
75

PCS y su cubrimiento nacional a través de la interconexión que se haga con la RTPC y


la RTMC. La RPCS permite la comunicación entre usuarios de PCS, entre éstos y los
usuarios de la RTPC y de la RTMC a través de la interconexión que se haga con estas
redes.

De esta manera, y a pesar que aún no existe el reglamento para la prestación de


servicios PCS, es nuestra opinión que la interconexión de la RPCS con la RTPC y la
RTMC deberá regirse por principios tales como:

1. Acceso igual - cargo igual.

El principio de acceso igual B cargo igual supone que los operadores de la RTPC y la
RTMC deberán prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a
todo operador de la RPCS que lo solicite. Sobre este particular nosotros pensamos que
para el caso de los PCS en particular deben observarse los criterios consagrados por la
Resolución 87 de 1.997 y en el decreto 741 de 1.993.

La primera define Acceso Igual como Ael que se presta a los operadores de un mismo
servicio en las mismas condiciones de calidad y especificaciones técnicas@, y Cargo
Igual como Auna misma remuneración por el acceso y utilización que se causa
cuando se cumplen las condiciones de acceso igual@, mientras que el decreto dice
que el principio de Acceso Igual - Cargo Igual es la obligación de los operadores de la
RTPC de Aprestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas iguales a
todo operador de la Red de Telefonía Móvil Celular que lo solicite@.

2. No discriminación

61
Resolución 087 de 1.997 (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT), artículo 1.3.1 y
decreto 741 de 1.993, artículo 66.
76

En virtud de este principio se pretende evitar el tratamiento discriminatorio que atente


contra la libre competencia. En consecuencia y teniendo en cuenta los planteamientos
de la Resolución 87 de 1.997 de la CRT se prohíbe el otorgamiento de preferencias
injustificadas cuando tengan por objeto o tengan como efecto poner a los operadores
que pretenden acceder a una red de telecomunicaciones del Estado en desventaja
competitiva. Igualmente se presenta un trato discriminatorio cuando se aplican
diferencias en las condiciones de atención tales como tarifas, condiciones comerciales,
técnicas, de oportunidad, de cantidad, calidad y costo, bien sea en beneficio propio o
en beneficio de otro operador.

De esta forma, la interconexión que requieran los operadores de la RPCS en la RTPC


y/o en la RTMC deberá llevarse a cabo en forma oportuna observando condiciones
transparentes, razonables y no discriminatorias.

- Objeto de la transmisión de los servicios PCS

El objeto de la transmisión que contempla la ley 555 de 2.000 es diferente del


contemplado en la ley 37 de 1.993, ya que aquella ley establece que el objeto de dicha
transmisión podrá ser voz, datos e imágenes, mientras que la ley 37 de 1.993 establece
que el objeto de la transmisión de la telefonía móvil celular es la comunicación telefónica,
es decir la transmisión de voz. Sin embargo debe tenerse en cuenta que hoy en día se
ha logrado la transmisión de datos por parte de los operadores de TMC, mediante la
prestación de servicios de valor agregado.
77

3.1.2. Naturaleza de los servicios de comunicación personal PCS.

Establecer que clase de servicio o servicios de telecomunicaciones son los servicios de


comunicación personal PCS es uno de los puntos más discutidos entre los conocedores
del tema, así como uno de los puntos centrales del presente trabajo.

De otro lado, y antes de entrar en materia, debemos hacer la salvedad referente a la


distinción que se hizo para la adopción de la ley 555 de 2.000 dentro del Congreso de la
República con relación a los servicios PCS. Según las discusiones llevadas a cabo en
el seno de la Comisión Sexta del Senado de la República, el servicio PCS es
exactamente igual al servicio de TMC. Dicho de otra manera, el servicio PCS que
entraría a funcionar en Colombia en principio corresponde a un servicio de TMC digital
que opera en una banda de frecuencia diferente.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, vamos a entrar en el estudio de la naturaleza


jurídica del servicio PCS.

A la luz de la ley 72 de 1.989 y de la clasificación consagrada en el decreto-ley 1900 de


1.990 los servicios PCS podrían encuadrar dentro de diversas clases de servicios de
telecomunicaciones. De esta forma, los PCS pueden ser un servicio portador, un
teleservicio, o por qué no, un servicio de valor agregado.

Adicionalmente, hay quienes piensan que los PCS son servicios diferentes a los
actualmente consagrados en la normatividad vigente, razón por la cual sería necesario
que mediante una ley expedida por el Congreso de la República se cree una nueva
clase de servicios de telecomunicaciones.

62
Acta No. 15. Comisión Sexta. Senado. Octubre 5 de 1999.
78

En virtud de la definición de telecomunicaciones que consagra la ley 72 de 1.989 y el


decreto-ley 1900 de 1.990 se observan dos características esenciales. En primer lugar,
se describe el objeto de la comunicación: la emisión, transmisión o recepción de
información de cualquier naturaleza. En segundo lugar, el medio a través del cual cursa
esa información: hilo, radio u otros sistemas ópticos y electromagnéticos.

En consecuencia, todos los servicios de telecomunicaciones, cualquiera que sea su


modalidad se adecuan a esta definición. Es más, cualquier servicio de
telecomunicaciones que pudiere existir en el futuro sería de cualquier modo, emisión,
transmisión o recepción de información. Y la información siempre requerirá de un medio
para que sea posible la comunicación. Precisamente de esas características se
desprende la clasificación misma de los servicios de telecomunicaciones.

La clasificación legal de los servicios contenida en el decreto 1900 de 1.990, en


concordancia con la definición de telecomunicaciones antes comentada, comprende,
así mismo, todas las formas de comunicación a distancia. Incluso, hace del medio
mismo a través del cual cursa esa información un servicio de telecomunicaciones
independientemente considerado. De esta manera y tal como había sido explicado con
anterioridad, la legislación actual consagra como una clase de servicio de
telecomunicaciones los servicios portadores que consisten en aquellos que
proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más
puntos definidos de la red de telecomunicaciones.

Considerando pues, el sentido de la clasificación de los servicios de


telecomunicaciones, podemos afirmar que, cualquier forma de comunicación a
distancia, existente o por existir, se adecua, tanto a la definición de telecomunicaciones
como a la clasificación de los servicios.

63
Decreto 1900 de 1990, Art. 28.
79

Cualquier forma de telecomunicación será personal (teleservicio) o masiva (servicio de


difusión), utilizará la informática o implicará la mejora de un servicio básico (servicios
telemáticos o de valor agregado). Y en todos los casos se requerirá el medio que
transporte la información (servicio portador). Una cosa u otra sucede siempre que se
trate de telecomunicaciones o todas a la vez como en el caso de los modernos servicios
de telefonía que por sus sofisticadas aplicaciones integran un teleservicio con servicios
de valor agregado a través de redes inteligentes.

Así pues, dentro del ámbito del estatuto general de las telecomunicaciones, por expresa
voluntad del legislador, al Gobierno, en uso de su facultad constitucional de reglamentar
las leyes, le corresponde ejercer las funciones de planeación, regulación y control de las
telecomunicaciones, tal y como lo dispone el artículo 5 del decreto-ley 1900 de 1.990.
Precisamente, gracias al amplio marco que ofrece dicho decreto se han multiplicado las
redes y los servicios, se le ha dado un uso más eficiente al espectro radioeléctrico y el
Gobierno ha obtenido cuantiosos recursos para su inversión en la provisión de
necesidades públicas como es el caso de la telefonía social.

Naturalmente, en desarrollo de esas potestades, además de los limites obvios propios


del reglamento, el Gobierno debe someterse tanto a la clasificación de los servicios
como al concepto de telecomunicaciones y, especialmente, a las normas existentes
respecto de la concesión, tanto de los servicios, como del bien público espectro
electromagnético, contenidas en la ley 80 de 1.993 y sus disposiciones reglamentarias.

En tal sentido, la reglamentación requerida para el caso de los servicios de PCS debe
ser expedida con las correspondientes formalidades, acatando la clasificación legal de

64
El artículo 5 del Decreto 1900 de 1.990 consagra lo siguiente:
AArt 5: El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de
planeación, regulación y control de las telecomunicaciones@.
80

los servicios de telecomunicaciones, garantizando el acceso igualitario al espectro y


adecuándose a las normas establecidas para la concesión de los servicios y los bienes
públicos.

La clasificación de servicios de telecomunicaciones consagrada por la normatividad


actual es abstracta, ya que cada tipo de servicio se debe determinar a partir del examen
de las características tipificantes previstas en la norma para cada uno de los tipos de
servicios. En consecuencia, estos son los parámetros para tipificar los servicios de
telecomunicaciones dentro de alguna de las clases existentes y por lo tanto el análisis
que se haga de la tecnología utilizada para la prestación de las señales que se cursen o
del medio de transmisión utilizado está de más.

La clasificación legal de los servicios está organizada a partir de un análisis de la


funcionalidad de las diversas prestaciones, es decir, las capacidades de comunicación,
el tipo o forma de transmisión, las facilidades que ofrecen o la destinación para la cual
están instituidos.

Teniendo en consideración los planteamientos antes anotados y, sabiendo de antemano


que todo servicio de telecomunicaciones debe ser clasificable dentro de una de las
clases consagradas por el decreto-ley 1900 de 1.990, la ley 555 de 2.000 al definir los
servicios PCS, les atribuye la característica de proporcionar la capacidad completa
para la comunicación entre usuarios de PCS y entre éstos y usuarios de la RTPC o de la
RTMC a través de la interconexión. Es decir, una comunicación punto a punto, que
caracteriza a los teleservicios.

De esta forma, los servicios PCS encuadran dentro de la clasificación vigente y en


consecuencia, éstos no constituyen una nueva clase de servicios de
telecomunicaciones, razón por la cual concluir que los servicios PCS corresponden a
una nueva clase de servicios diferentes a los contenidos en el decreto-ley 1900 de
81

1.990, implicaría desconocer la clasificación legal y por ende la definición misma del
servicio que trae la ley 555 de 2.000.
En consecuencia, luego del análisis anteriormente efectuado con relación a la
clasificación actual de servicios de telecomunicaciones, los servicios PCS son un
sistema de telecomunicaciones que encuadra dentro de los teleservicios de acuerdo a
la definición contenida en la ley 555 de 2.000 y teniendo en cuenta la clasificación de
servicios consagrada por el decreto-ley 1900 de 1.990. Por lo tanto, los futuros
operadores de servicios PCS asumirán una responsabilidad que involucra el suministro
de capacidad para la transmisión de información entre dos puntos de la red, y que esta
información sea debidamente presentada, aplicada y comprendida en ambos extremos
de la relación usuario a usuario.

Del mismo modo, crear nuevas clasificaciones de servicios de telecomunicaciones


conllevaría a crear una dispersión sobre la materia y confusión en cuanto a los
conceptos.

65
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT en pronunciamiento del 19 de enero
de 2.000 sobre la naturaleza de los servicios de valor agregado estableció que la clasificación legal de los
servicios de telecomunicaciones resulta invariable por parte del Gobierno Nacional, quien no puede
cambiar los criterios clasificatorios y, mucho menos, introducir nuevas clases de servicios, so pretexto
del ejercicio de la facultad reglamentaria o de desarrollo legal.
66
El Proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República por el cual se
pretende establecer el Régimen General de las Telecomunicaciones dispone que los servicios PCS se
encuentran encuadrados dentro de los llamados servicios especializados. Dicho Proyecto define los
servicios especializados como Aaquéllos no domiciliarios destinados a satisfacer necesidades
particulares de telecomunicación de usuarios determinados o determinables, con arreglo a los principios
y disposiciones de esta ley.

Pertenecen a esta categoría los demás servicios de telecomunicaciones no clasificados en los artículos
anteriores, destinados a cursar comunicaciones o información de todo tipo o naturaleza, sean fijas o
móviles, mediante cable físico o a través de rondas radioeléctricas, tanto terrenales como espaciales,
entre ellos, los de radiocomunicaciones, radiodeterminación y radiolocalización.

Forman parte de esta categoría, entre otros, el telex, la TMC, ......, los de comunicaciones personales,
Y.. así como todos aquellos que agreguen facilidades o prestaciones adicionales a uno o varios servicios
de telecomunicaciones, cualquiera sea su clasificación.@ (Subrayado fuera del texto).
82

Ahora entraremos a estudiar la ley 555 de 2.000 con respecto a la ley 37 de 1.993. Para
ello analizaremos las semejanzas y diferencias que existen entre el servicio PCS y el
servicio de TMC.

3.1.3. Semejanzas y diferencias entre la TMC y los PCS.

3.1.3.1 Definición. En este punto y valiéndonos de las definiciones de PCS y de TMC


consagradas en la ley 555 de 2.000 y en la ley 37 de 1.993 respectivamente, tenemos
que ambas normatividades establecen que son servicios públicos de
telecomunicaciones, no domiciliarios, de ámbito y cubrimiento nacional. Igualmente,
ambas normas establecen que para la prestación de dichos servicios se requiere hacer
uso de una red de telecomunicaciones que para el caso de los PCS sería una red
terrestre de telecomunicaciones asociada a la prestación de estos servicios y para el
caso de los celulares es una red de telefonía móvil celular. Del mismo modo ambas
definiciones garantizan la interconexión con otras redes de telecomunicaciones que
permita la comunicación entre usuarios de PCS o de telefonía móvil celular y entre éstos
con los usuarios de las demás redes de telecomunicaciones del Estado. Por último, los
dos servicios tienen como elemento esencial el espectro radioeléctrico a ellos
asignado, el cual para el caso de los PCS, según se ha presentado en otros países es
el que se encuentra en los 1850MHz y para los celulares es el que está en la banda de
800 MHz.

67
El artículo 62 del decreto 741 de 1993 modificado por el artículo 6 del decreto 2061 de 1993
establece lo siguiente:

APara garantizar la utilización de frecuencias correspondientes al servicio de telefonía móvil celular, se


reserva el siguiente subrango de frecuencias perteneciente a la banda de 800MHz con destino a la
operación de la telefonía móvil celular en Colombia así:

824 MHz a 849MHz transmisión.

869MHz a 894MHz recepción.


83

En resumen podríamos decir que las semejanzas referentes al concepto de PCS y TMC
serían las siguientes:

i) Son servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, es decir que no se


encuentran regidos por las disposiciones de la ley 142 de 1994.

ii) Son servicios de ámbito y cubrimiento nacional.

iii) Hacen uso de una red propia de telecomunicaciones.

iv) Interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado.

v) Tienen como elemento esencial el espectro radioeléctrico a ellos asignado.

Igualmente, dentro de las definiciones de ambos servicios se presentan diferencias


como las siguientes:

i) La ley 555 de 2.000 cuando define los PCS hace alusión a unos servicios de
telecomunicaciones, es decir se refiere a una diversidad de servicios, mientras
que la ley 37 de 1.993 habla de un sólo servicio. Por lo tanto parecería que los
PCS se refieren a varios servicios distintos de telecomunicaciones, mientras
que la telefonía móvil celular es un único servicio.

Como puede observarse, el elemento caracterizador de los PCS es el de ser


un conjunto de servicios que se prestan en la frecuencia que para la prestación
de esta modalidad de servicios determine dentro de sus competencias el
Ministerio de Comunicaciones. Por lo tanto, concluimos que esta diferencia que
se presenta con respecto a la TMC es sustancial ya que mientras una supone la
84

existencia de diversas prestaciones de telecomunicaciones la otra se refiere a


una sola.

ii) La ley 555 de 2.000 habla de un servicio móvil o fijo, mientras que la ley 37 de
1.993 habla es de la comunicación entre usuarios móviles o entre éstos y
usuarios fijos.

Con respecto a esta diferencia, debe tenerse en cuenta que ambas


prestaciones, es decir tanto los PCS como la TMC hacen referencia a una
telecomunicación móvil. En consecuencia la diferencia antes señalada más que
ser de fondo es de redacción en las definiciones.

iii) El objeto de la transmisión de los PCS es más amplio que el de la TMC, ya que
los PCS pueden transmitir voz, datos o imágenes, mientras que los celulares
solo pueden transmitir voz. No obstante lo anterior, un operador de TMC podría
prestar servicios de transmisión de datos en el caso de que sea titular de una
licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones para prestar servicios
de valor agregado.

Sin lugar a dudas, la principal diferencia es que los PCS satisfacen distintas
necesidades de telecomunicaciones y permiten diversas prestaciones, mientras que la
TMC se refiere única y exclusivamente a la prestación de servicios de transmisión de
voz.

No obstante lo anterior, las diferencias existentes entre los celulares y los PCS es
mínima, ya que en realidad los conceptos son casi iguales.
85

De otro lado, algunos sostienen que los servicios PCS no son una innovación
tecnológica y por lo tanto no ofrecen ninguna novedad a los usuarios, ya que se trata de
la misma tecnología celular digital pero que operan en una banda de frecuencia distinta.
Más aún, reiteradas veces se ha dicho que la introducción de los PCS al mercado de
las comunicaciones móviles en Colombia significaría permitir la entrada de un
competidor celular más y no la adopción de una nueva tecnología para los usuarios. Por
eso y de acuerdo a diversos estudios realizados la entrada de los PCS conllevaría a la
creación de un ambiente competitivo dentro del mercado de las comunicaciones
móviles promoviendo así, una disminución en las tarifas de la TMC.

El servicio de TMC, hoy en día, viene funcionando bajo tecnologías idénticas a la


tecnología PCS, es decir la tecnología digital, y solo se distingue de ésta por que utiliza
unas bandas de frecuencias distintas. Así pues, los PCS funcionan en los 1850 MHz y el
celular tradicional funciona en los 900MHz. Si la TMC es digital, como lo es la mayor
parte de la TMC colombiana, puede entonces ofrecer las mismas prestaciones de los
servicios PCS.

En la actualidad, en Estados Unidos, los operadores de servicios PCS ofrecen su


servicio como un servicio de TMC digital de manera indistinta, el cual puede funcionar
en una u otra banda de frecuencias. De esta forma, los fabricantes de equipos han
comenzado a ofrecer terminales duales, que pueden funcionar indistintamente en los
800 o en los 1900 MHz, pero siempre bajo el concepto de operación de TMC.

En Europa, las autoridades, definieron desde el comienzo un estándar digital para la


telefonía celular, que opera en los 900 MHz y que se denomina GSM.

68
Ob Cit. Pie de Pág. No. 5. Pág. 30.

69
Fuente: Ministerio de Comunicaciones.
86

En consecuencia, con la entrada de los servicios PCS al mercado de las


comunicaciones inalámbricas en Colombia, el reto de sus operadores será lograr poder
ser diferenciados dentro del público consumidor con respecto de los operadores de
TMC, o por el contrario, sucederá lo que está sucediendo en el resto del mundo y es que
ambas tecnologías terminen confundiéndose.

3.1.4 Prestación del servicio.

En relación con la prestación del servicio, los PCS y la TMC también presentan varias
semejanzas como las que a continuación se enuncian:

i) La prestación del servicio es responsabilidad de la Nación.

ii) La prestación del servicio puede llevarse a cabo en gestión directa o indirecta
mediante la concesión de contratos que se haga a los particulares.

iii) El régimen jurídico aplicable a la contratación es el consagrado en la ley 80 de


1.993. No obstante lo anterior, la ley 555 de 2.000 consagra como novedad
dentro del procedimiento de adjudicación : La subasta.

iv) La división del territorio para la prestación de los servicios PCS y del servicio
de TMC es la misma, es decir que la ley 555 de 2.000 también divide el
territorio nacional en tres áreas como los son la oriental, la occidental y la
Costa Atlántica.

70
Future Talk. The Changing Wireless Game; Pág. 30.

71
Según el Gobierno Nacional, la subasta como mecanismo para el otorgamiento de la
concesión, no estaba prevista en las normas vigentes y de ahí la necesidad de una ley de la República;
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE DEL PROYECTO DE LEY No. 047 de 1999. SENADO.
87

v) Los principios de igualdad y acceso democrático son los principios rectores de


la licitación pública, la concesión y la operación de los servicios.

En cuanto a las diferencias que se presentan en relación con la prestación del servicio
entre la ley 555 de 2.000 y la ley 37 de 1.993 encontramos las siguientes:

i) La ley 37 de 1.993, estableció que por cada área de operación habrían dos
operadores diferentes que compitieran entre sí, mientras que la ley 555 de
2.000 sólo permite a un concesionario por área de operación.

ii) A pesar de que el trámite de contratación consagrado en ambas


normatividades es el mismo, es decir que se lleva a cabo mediante la figura
jurídica de la licitación pública que consagra la ley 80 de 1.993, la ley 555 de
2.000 contiene una innovación en relación con el acto de adjudicación, ya que
establece que éste se realizará a través del procedimiento de la subasta.

Sobre este particular, el Ministerio de Comunicaciones consultó al Consejo de Estado si


el mecanismo de la subasta podría considerarse como una figura jurídica que cumple
con el principio de la selección objetiva que consagra la ley 80 de 1.993, es decir si se
puede utilizar dicho mecanismo de selección, de tal forma que una vez los proponentes
reúnan los requisitos mínimos establecidos por la administración dentro del marco de la
ley, se elijan los que ofrezcan los mayores precios.

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado contestó lo siguiente:

72
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de diciembre 16 de 1997.
Consejero Ponente Cesar Hoyos Salazar.
88

Aaunque el mecanismo de subasta no se encuentra contemplado en

la licitación pública ni en la contratación directa, para la concesión de


las frecuencias objeto de la consulta, según sea que éstas
constituyan un servicio de TMC o un servicio básico de
telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 1 y 3 de la ley 37 de 1.993, 33 de la ley 80 de 1.993, 19 del
decreto 555 de 1994 y 40 del decreto-ley 1900 de 1990.

Sin embargo, la entidad estatal contratante puede incluir como uno


de los factores de escogencia del contratista el de mayor valor o
mejor precio ofrecido, inclusive con carácter predominante, tanto en
la licitación pública como en la contratación directa, en el ramo de las
telecomunicaciones.@

Como vimos, son bastantes las semejanzas que se presentan entre la ley 555 de 2.000
y la ley 37 de 1.993. Sin embargo existen unas diferencias importantes que llevaran a
que el procedimiento de adjudicación sea novedoso.

3.1.5 Concesiones iniciales.

3.1.5.1 Reglas para la Concesión. A diferencia de la ley 37 de 1.993, la cual prevé que
por cada área de operación se adjudicarían dos concesiones para la operación del
servicio de TMC, la ley 555 de 2.000 en su artículo 11 establece que por cada área de

73
El artículo 11 de la ley 555 de 2000 consagra lo siguiente:

Art. 11: AConcesiones iniciales: Inicialmente se otorgará una concesión para la prestación de los
servicios de Comunicación Personal, PCS, en cada una de las áreas oriental, occidental y Costa
Atlántica, las cuales corresponden a las establecidas para la prestación de telefonía móvil celular en la
ley 37 de 1993 y sus reglamentos. De esta manera, la asignación de frecuencias se hará de forma que
atienda esta división especial del territorio nacional.
89

operación se otorgará una sola concesión para la operación de PCS. De esta forma, se
busca ampliar las alternativas para los consumidores, ya que con la concesión de PCS
que se haga, en cada una de las áreas de operación, habrían tres posibilidades de

En todo caso, se observarán las siguientes reglas:

a) Las concesiones se otorgarán dentro de los límites de esta ley, en los términos y oportunidades
que para el efecto establezca el Gobierno Nacional;

b) Los concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores nacionales de trunking, sus
empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de TMC, los
accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participación individual o
conjuntamente de más del 30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos
accionistas no podrán:

Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las áreas de


prestación de PCS.

Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres años de concesión
para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato;

c) Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o subordinadas; los
accionistas de servicios PCS, las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos
accionistas, no podrán adquirir más del 30% del capital social de un concesionario de TMC que
preste servicios dentro de la misma área o de un operador nacional de trunking dentro de los
primeros 3 años de concesión para la prestación de los servicios PCS.

PAR. 1: El Ministerio de Comunicaciones promoverá la participación de accionistas minoritarios en las


sociedades anónimas que sean concesionarias del servicio de PCS.

En desarrollo de tal objetivo, se establecerán previsiones para asegurar que los concesionarios ofrezcan
en venta a inversionistas minoritarios al menos el 15% de las acciones en bolsas de valores, a más
tardar al cuarto año contado a partir del perfeccionamiento del respectivo contrato de concesión, so pena
de caducidad.

El Ministerio de Comunicaciones reglamentará la materia para que, antes del proceso de licitación, se
fijen los mecanismos, las reglas y los procedimientos que se seguirán para dar cumplimiento a l
presente parágrafo.

PAR2: El Gobierno Nacional contratará mediante licitación pública o concurso una asesoría que prestigio
nacional, para que entre otras funciones, recomiende la oportunidad para iniciar el proceso de licitación
pública y asesore al Gobierno Nacional en el diseño de la subasta y en el establecimiento del valor
mínimo de cada concesión, consultando las condiciones del mercado y de conformidad con lo previsto
en esta ley.

Para preservar un ambiente de sana competencia al fijar el valor mínimo de cada concesión, el Ministerio
de Comunicaciones atenderá el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC.
90

escogencia de telefonía móvil, pues de las dos sociedades prestadoras de telefonía


celular que actualmente operan dentro de las áreas Occidental, Oriental y Costa
Atlántica se le sumaría la sociedad concesionaria de servicios PCS .

De otro lado, el mencionado artículo consagra unas reglas en relación con las
concesiones las cuales tienen una gran incidencia en lo que a la promoción de la
competencia se refiere. A continuación entraremos a enunciar y a analizar cada una de
estas reglas:

1. Las concesiones se otorgarán dentro de los límites de la ley 555 de 2.000 en los
términos y oportunidades que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Para ello, el Gobierno Nacional contratará la asesoría de un consultor en


telecomunicaciones y de una banca de inversión de reconocido prestigio nacional, con
el fin de determinar el momento oportuno para abrir la licitación pública, para diseñar la
subasta mediante la cual se adjudicará la concesión para la operación de servicios
PCS, y finalmente para determinar el valor mínimo de las concesiones.

El consultor de telecomunicaciones y la banca de inversión mencionados anteriormente,


deberán considerar la realidad económica y política actual del país e igualmente tratar
de conservar el equilibrio económico con respecto de los valores cancelados por
operadores de telefonía móvil celular, sin que ello implique que los beneficiarios de la

74
El equilibrio económico se refiere a mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y
obligaciones surgidos al momento de contratar. En consecuencia, las concesiones de PCS deberán
mantener una equivalencia con respecto a las concesiones existentes de TMC en lo relacionado con los
derechos y obligaciones que surjan para los futuros concesionarios de servicios PCS.

Igualmente deberán atenderse los postulados que rigen la contratación administrativa tales como el
cumplimiento de los fines estatales, la prestación de los servicios públicos, la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados, los principios de la buena fe e igualdad y el equilibrio entre las
obligaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos.
91

concesión de PCS deban estar sometidos a las mismas circunstancias que rigieron el
proceso para los operadores de telefonía celular, ya que debe tenerse en cuenta que los
operadores de telefonía celular entraron a ofrecer un servicio en un mercado libre de
competencia y virgen para conquistar, mientras que los futuros operadores de PCS
deberán entrar a pelear por un mercado competitivo.

2. Los concesionarios de TMC, los operadores nacionales de trunking, sus


empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de
TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una
participación individual o conjunta de más del 30% y las empresas matrices, filiales o
subordinadas de dichos accionistas no podrán :

i) Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en


ninguna de la áreas de prestación de PCS.

ii) Ser accionista de los concesionarios de PCS, durante los primeros tres años
de concesión para la prestación de PCS, contados a partir del
perfeccionamiento del primer contrato.

En virtud de lo anterior, la ley 555 de 2.000 consagra una restricción a los


concesionarios de comunicaciones móviles, como los son los operadores de telefonía
celular y los operadores de trunking, con el fin de impedirles su participación tanto en el
proceso de licitación como en la prestación del servicio, así como la posibilidad de
invertir en sociedades concesionarias del servicio. Sin embargo, esta limitación de
inversión para los operadores de telefonía celular y los operadores de trunking es de
carácter temporal, ya que la misma ley establece que dicha limitación sólo opera
durante los primeros tres años de concesión contados a partir del perfeccionamiento del
primer contrato.
92

Esta restricción tiene como fin crear un escenario competitivo dentro del mercado de las
comunicaciones móviles que permita entre otras cosas la creación de condiciones de
eficiencia en la prestación de este tipo de servicios, evitar la dispersión del mercado, la
concentración de la propiedad, tratos discriminatorios, la generación del poder de
control sobre las tarifas y en general, evitar cualquier circunstancia que tienda a la
generación de prácticas comerciales restrictivas de la competencia o la realización de
prácticas tendientes a violar el régimen de protección al consumidor. Igualmente, se
busca generar un mayor grado de inversión y la generación de empleo.

En síntesis, podríamos concluir que la razón principal que motivó la adopción de la ley
555 de 2.000 fue crear un ambiente más competitivo y de esta forma poder ofrecer
nuevas alternativas u opciones a los consumidores con el fin de que sean éstos los más
beneficiados.

3. Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o


subordinadas ; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las empresas
matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no podrán adquirir mas del 30%
del capital social de un concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma
área o de un operador nacional de trunking durante los primeros tres años de concesión
para la prestación de los servicios de PCS.

En virtud de esta regla, se siguen los principios consagrados en la regla anterior, pero
aplicados con respecto de las sociedades concesionarias de telefonía celular y trunking,
es decir se pretende evitar que entre las empresas que presten servicios de
telecomunicaciones móviles exista un exceso de concentración de la propiedad que
vaya en contra de la competencia empresarial que debe existir en el mercado.
93

Sin embargo, a los concesionarios de PCS, se les permite realizar inversiones que no
excedan del 30% del capital social de las sociedades de TMC o de trunking que operan
en la misma área en que operan los concesionarios de servicios PCS. Para el caso de
las inversiones que los concesionarios de PCS realicen en sociedades de TMC o de
trunking que operen en regiones distintas el porcentaje de inversión es ilimitado, ya que
no existe restricción legal sobre la materia.

Inicialmente, se tenía la idea de adjudicar dos concesiones para la prestación de


servicios PCS, por cada una de las áreas establecidas para la prestación de TMC.

Adicionalmente, se fijaron unas reglas para adjudicar las concesiones dentro de las
cuales se previó la posibilidad de que los operadores de TMC, solo podía participar y
obtener una de las dos concesiones siempre que no presten el servicio de TMC en
dicha área.

En consecuencia, a pesar que existían limitaciones para los operadores de TMC, éstos
no quedaban excluidos como se presenta en la ley 55 de 2000.

Para el caso de los concesionarios de PCS el tratamiento es bien diferente, pues éstos
tienen plena facultad para tener porcentajes de participación altos en las sociedades
prestadoras de servicios de telecomunicaciones móviles. Este tratamiento que da la ley
555 de 2.000 a los operadores de TMC y trunking es discriminatorio, ya que a éstos se
les niega la posibilidad de participar o invertir en las sociedades prestadoras de
servicios PCS así éstas operen en un área distinta de aquella en la cual operan
aquellos.

En razón anterior, consideramos que se están violando los principios de igualdad y trato
no discriminatorio, ya que a los operadores de TMC y a los de trunking se les negó la
posibilidad de participar en la licitación para optar a la concesión de una licencia de
94

PCS y así poder prestar este tipo de servicios en un área distinta de aquella en la cual
prestan servicios de TMC o de trunking.

Por otro lado y en desarrollo de la intención de los congresistas de evitar la


concentración de la propiedad y promover la participación de pequeños inversionistas,
la ley 555 de 2.000 establece que el Ministerio de Comunicaciones promoverá la
participación de accionistas minoritarios en las sociedades anónimas que resulten
beneficiarias de una concesión de PCS. Adicionalmente, se estableció que los
concesionarios de PCS deberían ofrecer en venta a los inversionistas minoritarios al
menos un 15% de las acciones, a más tardar al cuarto año contado a partir del
perfeccionamiento del contrato de concesión. De no cumplirse lo anterior se contempla
como sanción la caducidad del contrato.

3.1.6. Régimen de competencia.

En nuestra consideración y teniendo en cuenta lo que hemos establecido con


anterioridad, la ley 555 de 2.000 tiene el propósito de crear un ambiente competitivo en
el mercado de las comunicaciones móviles, ya que permite la entrada de un nuevo
competidor distinto de los actuales operadores de TMC. En teoría se podría pensar que
la promoción a la competencia económica dentro del mercado de las comunicaciones
móviles motivará la inversión y la generación de empleo, y creará incentivos entre los
operadores de comunicaciones móviles para realizar una mejor prestación del servicio y
en consecuencia ser cada vez más eficientes. No obstante, la entrada de nuevos
actores dentro de los mercados no siempre genera estas circunstancias, sino por el
contrario causa el debilitamiento del sector respectivo.

Sin embargo, y en caso que todas las anteriores circunstancias se produzcan, los
consumidores serán los grandes beneficiarios, ya que los operadores con el fin de
95

conquistar o mantener una participación dentro del mercado ofrecerán unos precios
más competitivos, prestaran una mejor atención al cliente en situaciones tales como
rápida atención a los reclamos, evitar errores de facturación, ofrecimiento de incentivos
y promociones y planes, lo cual beneficiará única y exclusivamente a los usuarios.

No obstante los fines buscados por la ley 555 de 2.000, existen posiciones en contra de
su adopción, ya que resulta inconveniente introducir en las actuales circunstancias los
servicios de PCS por las siguientes razones:

i) Dentro de las discusiones que se realizaron al interior del Congreso de la


República, fueron varias las manifestaciones que establecieron que los PCS
por ser la misma telefonía celular digital, no podía ser visto como una nueva
tecnología que ofrezca servicios novedosos de telecomunicaciones y que por lo
tanto su ingreso al mercado, lo único que causaría es agravar aún más la actual
situación de los operadores de telefonía celular al reducirse el número de
abonados de cada una de las actuales prestadoras del servicio.

ii) Otro de los argumentos en contra es aquel en virtud del cual la telefonía celular
colombiana, es un modelo de desarrollo a nivel mundial, ya que a diferencia de
varios países en donde la TMC era análoga, en Colombia desde sus comienzos
se implantó la tecnología digital reemplazando a la análoga. Por lo tanto, como
los PCS son una tecnología digital no habría razón para introducir este tipo de
servicios en el país y en consecuencia no existiría novedad alguna.
iii) Igualmente se estableció que en otros países la implementación de los servicios
PCS se dio luego de transcurrido un periodo mucho mayor al colombiano, lo
cual permitió a la industria celular gozar de un lapso de tiempo más amplio para

75
Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que la exclusividad de cinco años otorgada a los
operadores de telefonía celular culminó en septiembre de 1.999, por lo tanto, a partir de ese momento la
introducción de nuevos operadores dentro del mercado es totalmente legal y permitida.
96

desarrollarse y así posicionarse en el mercado. Es así como en Argentina se


licitaron los PCS luego de once años de operación celular, en México luego de
transcurridos nueve años, en Chile a los siete años y en Estados Unidos luego
de doce años. Por lo tanto, la entrada prematura de los PCS significa un
desperdicio de los recursos en un país en desarrollo, pues se generarían
grandes inversiones para prestar idéntico servicio al de TMC.

No obstante la crítica anterior, es de anotar que el ingreso de los servicios de


PCS al mercado de las telecomunicaciones no se va a dar inmediatamente,
pues de la misma ley 555 de 2.000 se colige que para la apertura de la
licitación de los servicios PCS, el Gobierno Nacional deberá contratar
previamente a un consultor internacional en telecomunicaciones y a una banca
de inversión, que serán los encargados de recomendar la oportunidad para dar
inicio al procedimiento de la licitación y establecer el valor mínimo de cada
concesión, consultando las condiciones del mercado.

Esto quiere decir que en la práctica, la competencia para los actuales


prestadores del servicio de TMC no comenzará luego de los cinco años de
exclusividad que estipulaba el contrato de concesión, sino que se demorará
más tiempo, posiblemente, siete u ocho años.

iv) También se establece que la introducción de los PCS conllevaría al debilitamiento


del subsector de las comunicaciones móviles, ya que se generaría la anulación
de la oferta, el aumento del índice de devolución de teléfonos o chum, la caída

76
El Parágrafo 2 de la cláusula Segunda del contrato de concesión celebrado entre el Estado y
la Unión temporal de Celumovil S.A. y Celumovil de la Costa S.A. establece lo siguiente: AEl Ministerio
de Comunicaciones a partir del quinto año de la ejecución del contrato, si la tecnología lo permite, podrá
otorgar concesiones a otros operadores para competir con el Concesionario.@

77
Como se presentó en los Estados Unidos de América, en donde los nuevos operadores de
PCS ofrecieron muchos paquetes de minutos gratis para ingresar al mercado.
97

del consumo y una lucha por los canales de distribución, personal calificado e
infraestructura física, lo cual produciría un encarecimiento de los costos de
ventas y operación y pondría en aprietos la estabilidad del negocio.

v) Otra crítica es que con la introducción de los PCS, se podrían dar las
circunstancias para realizar prácticas comerciales restrictivas de la libre
competencia y prácticas de competencia desleal, encaminadas a ganar o
mantener participaciones dentro del mercado o para recuperar la inversión
realizada.

vi) Del mismo modo, algunos sostienen que la introducción de los PCS conllevaría
a crear inseguridad jurídica para los inversionistas extranjeros, ya que
actualmente está en curso un proyecto de ley sobre el marco general de las
telecomunicaciones que está preparando el Gobierno y que ya ha sido
anunciado frente al Congreso de la República, lo cual podría implicar un
cambio en las reglas del juego para los operadores de PCS o para los futuros
inversionistas.

Sobre este particular, estamos de acuerdo con la critica, ya que no se entiende porque
se prepara una ley general que tiene como fin evitar la dispersión de la reglamentación
del sector y al mismo tiempo se expide una ley particular para regular los servicios PCS.

78
Un ejemplo claro de esta afirmación es la situación actual de las operadoras de telefonía de
larga distancia nacional e internacional, según la cual, las Superintendencia de Industria y Comercio,
actualmente investiga varias denuncias por competencia desleal entre las compañías competidoras. El
Tiempo; ALas llamadas que originan guerra@, Sección 3; página 3-1 y 3-4, 24 de Septiembre de 2000.
98

Lo anterior atenta contra la seguridad que deben tener los inversionistas, así como crear
inestabilidad con respecto a las condiciones que deben presentarse en el sector de las
telecomunicaciones.

vii) Por último, se critica la introducción de los PCS por el momento actual que vive
el país, ya que en las circunstancias económicas actuales, el otorgamiento de
concesiones conllevaría a hacer aún más vulnerable el sector.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el desarrollo y crecimiento de esta industria


está relacionada con la tendencia mundial referente al incremento en el consumo de
comunicaciones inalámbricas. Sobre este particular es importante señalar que las
proyecciones mundiales prevén que para el año 2.010 el número de usuarios del
servicio pasara de los 500 millones que actualmente existen, a 1500 millones, es decir,
se triplicaría el numero de abonados en 10 años.

Sumado a esto, vemos como, la penetración de la dentro del mercado colombiano no


ha llegado todavía al 5% de la población, y mundialmente se acepta como umbral de
saturación el 10%, cosa que dejaría todavía un amplio margen para la penetración de
los servicios de PCS. Si embargo esto no quiere decir que esta situación no vaya en
desmedro de los intereses de la TMC, que se vería afectada por el ingreso del nuevo
competidor.
De otro lado, la previsión consagrada en el inciso final del parágrafo 2? del artículo 11
de la ley 555 de 2.000 esgrimió diversas críticas ya que según algunos el principio
según el cual para fijar el valor mínimo de cada concesión de PCS, el Ministerio de
Comunicaciones atenderá el principio de equilibrio económico con los operadores de
TMC atenta contra la libre competencia y contra la protección de usuarios. Sobre este
particular, el ciudadano Jorge Villate Castillo, actuando como Representante Legal de la

79
The Mobile Telephone Industry: Investment Overview, Salomon Brothers, April, 1997.
99

Asociación Colombiana de Ingenieros ACIEM, en ejercicio de la acción pública de


inconstitucionalidad demando dicha previsión de la ley 555 de 2000. Según el actor, la
norma demandada coloca al Estado bajo el poder de los operadores de TMC por
cuanto lo obliga, para adjudicar licencias de PCS a compensar económicamente a los
operadores de TMC por la entrada de nuevos operadores y a que los nuevos
operadores de PCS paguen un valor similar al pagado por los operadores de TMC con
el fin de que el equilibrio económico de los operadores celulares no se rompa.

En consecuencia, señala el actor, sino se garantiza la libre competencia, el afectado


directo será el usuario, quien se verá sometido a las condiciones establecidas por quien
domine el mercado, lo cual se verá reflejado en que el usuario no pueda disfrutar de un
número mayor de operadores que presten servicios de telefonía móvil, restringirá el
acceso al goce de nuevas tecnologías e igualmente no se verá beneficiado por la
disminución de las tarifas en la prestación del servicio, ya que al no garantizarse una
libre y sana competencia las tarifas de TMC no disminuirán.

En nuestra opinión, el principio de mantener el equilibrio económico de los operadores


de TMC, no debe ser interpretado como una carga que se le impone a los nuevos
operadores de PCS o al Estado. En efecto, para la adjudicación de licencias de PCS el
Estado deberá determinar las condiciones bajo las cuales éstas deberán otorgarse e
igualmente ver las condiciones que se presentaron para la adjudicación de licencias de
TMC. Sobre este respecto, debe recordarse que en el momento en que los operadores
de TMC entraron a prestar el servicio, no existía competencia, lo cual hacia que el precio
que se pagaba por las licencias fuera más alto que el que se debe pagar ahora por una
licencia de PCS.

80
Demanda de inconstitucionalidad presentada a la Corte Constitucional el día 29 de febrero de
2.000 por parte de Jorge Villate Castillo, Representante Legal de la Asociación Colombiana de Ingenieros
ACIEM.
100

En el evento en que los futuros operadores de PCS deban pagar por las tarifas cuantías
similares a las que pagaron los operadores de TMC, la viabilidad del negocio no será
clara ya que aquellos entrarían a un mercado controlado por las actuales compañías de
celular lo que sin lugar a dudas dificultará el mejoramiento de la prestación del servicio
así como la reducción en el precio de las tarifas y la creación de un ambiente
competitivo.

3.1.7 Ley 555 de 2.000 frente a la ley 80 de 1.993.

La ley 80 de 1.993 tiene por objeto sentar las reglas y principios que rigen los contratos
celebrados por las entidades estatales. Por lo tanto, sus disposiciones única y
exclusivamente se refieren a la contratación realizada entre el Estado y los particulares.

Dentro de los tipos contractuales que consagra la ley 80 de 1.993 existe, entre otros, el
contrato de concesión.

En relación con el sector de las telecomunicaciones y la prestación de este tipo de


servicios en particular, la concesión puede presentar la forma contractual que consagra
la ley 80 de 1.993 o la forma de licencia. A su turno, la forma contractual es de dos
formas: 1) Concesión mediante contratación directa; o 2) concesión otorgada previo el
trámite de la licitación pública.
Una u otra forma de concesión, entendida ésta como contrato, deberá observar los
principios de transparencia, economía y selección objetiva del contratista.

81
El artículo 2 del decreto 855 de 1.994 que reglamenta la ley 80 de 1.993 en lo relacionado con
la contratación directa establece que en esta forma de contratación para la selección del contratista se
deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y de selección objetiva
consagrados en dicha ley.
101

En lo referente a la concesión para la prestación de un servicio de telecomunicaciones,


la ley 72 de 1.989 prevé la posibilidad de otorgar concesiones para la prestación de
servicios de telecomunicaciones bien sea mediante licencia o mediante contrato. Sobre
este particular establece la ley:

ALas concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en

virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al


pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de
Comunicaciones, a excepción .....@. (Negrillas por fuera del texto)

Como puede observarse, para el caso concreto de las telecomunicaciones, la


concesión para la prestación de este tipo de servicios puede ser mediante contrato o a
través del otorgamiento de una licencia.

Por lo tanto, cuando analizamos la concesión consagrada en la ley 80 de 1.993,


estamos haciendo alusión única y exclusivamente a la concesión entendida como tipo
contractual.

De lo anterior, se infiere que el legislador optó por no mirar la concesión exclusivamente


como una forma contractual, en virtud de la cual dos o más manifestaciones de voluntad
lograban llegar a un acuerdo y así producir efectos jurídicos, sino que la ve también
como un mecanismo en virtud del cual el Estado de forma unilateral establece quien y
bajo que circunstancias presta un servicio público de telecomunicaciones, sin que para
ello se requiera de una manifestación de voluntad por parte del concesionario. Sin
embargo, hay que destacar que por más que la licencia en teoría sea una manifestación
unilateral de la voluntad del Estado, en la práctica la voluntad de los particulares también
se presenta, ya que son éstos los que a través de un proceso de selección al que se

82
Artículo 7 de la ley 72 de 1989.
102

someten procuran o buscan que el Estado les otorgue el permiso para la prestación del
servicio.

Con respecto a la ley 555 de 2.000, la concesión está consagrada como un contrato que
puede ser otorgado a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.
De esta manera, dicha ley establece que la adjudicación de la concesión al contratista
se llevara a cabo previo el trámite de licitación pública y por ningún motivo podrá
celebrarse por contratación directa.

En consecuencia, y al igual que la ley 37 de 1.993, la ley 555 de 2.000 consagra la


concesión entendida como contrato, por lo tanto, para todo aquello no previsto en la
presente ley le serán aplicables las disposiciones del Régimen General de la
Contratación Pública.

Por regla general, la manera como se otorgan las concesiones para la prestación de
servicios públicos de telecomunicaciones es la contratación directa o mediante el
otorgamiento de licencias. Excepcionalmente se otorgan concesiones previa
observación de licitación pública. La licitación pública es el procedimiento mediante el
cual la Administración del Estado hace una invitación pública a diferentes personas que
reúnan las condiciones requeridas, con el fin de celebrar un contrato, para que éstas
presenten sus propuestas en igualdad de oportunidades y con sujeción al pliego de
condiciones y de esta forma sea seleccionada la propuesta más favorable.

83
Sobre este particular, el artículo 19 del decreto 855 de 1994 establece que de conformidad con
la ley 72 de 1989, el decreto 1900 de 1990, el decreto 2122 de 1992, y la ley 80 de 1993, las
concesiones de servicios de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante licencia o mediante
contratación directa.
84
Rodrigo Escobar Gil en su obra ATeoría general de los contratos de la administración pública@
define la licitación como Aun procedimiento de formación de la voluntad contractual, mediante la cual, la
Administración del Estado formula una invitación pública a las personas que reúnan las condiciones y
aptitudes de celebrar un negocio jurídico determinado, a presentar sus propuestas en igualdad de
oportunidades y con estricta sujeción a los pliegos de condiciones, con el fin de seleccionar el
103

El proceso de licitación pública se compone de tres etapas, las cuales a su vez se


dividen en distintas actuaciones. Es así como existen la etapa previa, etapa inicial y
etapa final.

La etapa previa se refiere a la preparación del proceso de licitación y esta compuesta


por actuaciones tales como la elaboración de estudios, diseños, planos y evaluaciones,
la elaboración de los pliegos de condiciones, establecer una disponibilidad
presupuestal y la publicación de avisos.

La etapa inicial es cuando el proceso de licitación propiamente dicho comienza. De


esta forma, en esta etapa se observan la apertura de la licitación, la cual se da mediante
acto administrativo debidamente motivado proferido por el jefe o representante de la
entidad estatal contratante, los avisos publicitarios de la licitación, los cuales serán
insertados en diarios de amplia circulación en el territorio de la jurisdicción de la entidad
contratante.

Igualmente, en la etapa inicial se presenta la audiencia informativa sobre la licitación, la


cual consiste en que cualquiera de las personas que retiraron los pliegos de
condiciones podrá al inicio del plazo para presentar propuestas, solicitar que se le
aclare o precise el contenido y alcance de los pliegos en mención. De otro lado,
también podrán los interesados solicitar aclaraciones adicionales, las cuales serán
resueltas por escrito por parte de la entidad contratante.

Por último en la etapa inicial se lleva a cabo la presentación y evaluación de propuestas.

ofrecimiento más favorable@.

Mas adelante sostiene Escobar Gil que Ala licitación es el procedimiento administrativo que establece la
ley para la escogencia por parte de la Administración Pública de sus contratantes, lo que constituye la
forma por excelencia del contrato estatal.@ (Pag. 151 y 152)
104

Posteriormente se da la etapa final, que consiste básicamente en determinar la


adjudicación o no del contrato que se pretende celebrar. Para ello deberá atenderse al
principio de selección objetiva del contratista.

Aunque el trámite de la licitación va ligada al concepto contractual, hay autores que


estiman y con mucha razón, que hay casos en que una licitación no necesariamente se
da para fines contractuales o mejor, para celebrar un contrato, sino que puede
presentarse el caso en el cual la fase última sea el otorgamiento de una licencia.A pesar
que la mayoría de disposiciones de la ley 555 de 2.000 se encuentran acordes con las
disposiciones de la ley 80 de 1.993, la nueva ley consagra algunas disposiciones que
nunca antes habían sido consagradas normativamente. Así pues, la ley 555 de 2.000
adoptó la subasta como mecanismo para la adjudicación de las concesiones, la cual
deberá llevarse a cabo en audiencia pública. Dicha subasta, deberá ser reglamentada
por parte del Gobierno Nacional con el fin de buscar la maximización de los ingresos
que pueda obtener la Nación. Una vez la subasta sea reglamentada, se conocerá el tipo
o clase que será empleada para la adjudicación de concesiones requeridas para la
prestación de servicios PCS en Colombia.

En efecto, cuando la ley 555 de 2.000 estaba en trámite de aprobación en el Congreso


de la República, los senadores ponentes establecieron que el sistema más transparente
para la asignación del uso del espectro radioeléctrico era el de la subasta, ya que según

85
Andrés Quintero M. y Andrés Mutis V. En su libro ALos Contratos del Estado en la ley 80 de
1993@ establecen ALa referida similitud es tal - refiriéndose a la similitud que se presenta entre contrato
y licencia - que el procedimiento selectivo de la licitación pública es también previsto para casos de
concesión por la vía de la licencia. Puede entonces afirmarse que una licitación no necesariamente
habrá de concluir siempre en la celebración de un contrato o en la frustración del mismo, sino que
también admite como fase última, el otorgamiento de una licencia o su virtual denegación.@@(Pag. 152)

86
Como ponentes del proyecto de ley No. 047 de 1999, Senado, se encuentran los Honorables
Senadores Juan Fernando Cristo y Ciro Ramírez.
105

ellos, este sistema asegura la participación de todos quienes se crean con


posibilidades de resultar beneficiados.

En nuestra opinión, la subasta más que asegurar la participación de todos aquellos que
se crean con posibilidades para ser adjudicatarios de una concesión para la prestación
de un servicio público de telecomunicaciones, tiene por objeto la obtención de mayores
recursos para el Estado. Es así como, el fin de la misma, es que la escogencia del
contratista se fundamente en el mayor valor o mejor precio ofrecido, luego de cumplirse
con los criterios que deben ser de obligatoria observación para optar a ser adjudicatario
de una concesión en toda licitación pública.

En consecuencia debe tenerse en consideración es que a mayor costo pagado por una
concesión para la prestación de servicios PCS por parte de sus adjudicatarios, mayor
va a ser el valor de las tarifas que se le cobren a los usuarios de este tipo de servicios.
Por lo tanto, no estamos de acuerdo cuando se piensa que la subasta es el mecanismo
más transparente para la asignación del espectro radioeléctrico..
106

3.1.8 Principios de la contratación en la ley 555 de 2.000.

No obstante lo anterior, a continuación mencionaremos los principios que inspiran el


proceso de contratación para la selección de los contratistas en la ley 555 de 2.000:

Licitación Pública : La forma requerida para la adjudicación de los contratos de


concesión es la licitación pública, que deberá realizarse de conformidad con lo
consagrado en la ley 555 de 2.000 y en el Régimen General de Contratación Estatal o
en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. La licitación pública tiene por
objeto que los aspirantes a ser beneficiarios de una concesión adjudicada por el Estado
para la prestación del servicio, participen en igualdad de oportunidades en la
presentación de propuestas con el fin de que sea el Estado quien en últimas decida cual
es la más favorable.

Imposibilidad de contratación directa : Según la ley 555 de 2.000, por ningún motivo
o circunstancia la contratación podrá realizarse a través del mecanismo de
contratación directa consagrado en la ley 80 de 1.993. Lo anterior implica que en el
caso de las excepciones que consagra dicha ley, éstas no podrán ser aplicadas ya que
la ley es clara al establecer que AEn ningún caso se podrá adjudicar el contrato de

concesión a través del proceso de contratación directa.

Sin embargo, nosotros consideramos que para la selección del contratista, la ley 555 de
2.000 si debió consagrar la contratación directa como forma de selección del
contratista, al menos para aquellos casos en que no se presenten más de una propuesta

87
Ley 80 de 1993.
107

dentro de la licitación o cuando aún habiéndose presentado varias, ninguna cumple con
los criterios de selección objetiva del contratista.
Subasta : El acto de adjudicación de los contratos de concesión se llevará a cabo por
el procedimiento de la subasta y tendrá lugar en audiencia pública.

Lo anterior no es más que la adopción como factor de escogencia del contratista el de


mayor valor o mejor precio ofrecido así poder maximizar los ingresos de la Nación.

La subasta ha sido uno de los sistemas más utilizados para el caso de adjudicación de
concesiones de PCS en el mundo. Por ser éste un método novedoso en la normatividad
actual de contratación estatal en nuestro país, a continuación nos referiremos a las
experiencias de otros países y mencionaremos los distintos tipos de subasta, para así
analizar cual puede ser la mas conveniente para el caso colombiano.

1) Estados Unidos

En los Estados Unidos de América se asignaron en todo el país a través del método de
subastas simultáneas de múltiples rondas, 360 licencias para las áreas metropolitanas y
960 para unas áreas básicas de comercio. De esta forma se permitió el acceso a la
prestación de estos servicios a operadores pequeños. Este esquema no funcionó en
Estados Unidos ya que la mayoría de los operadores reportaron perdidas e
imposibilidades para poder continuar con la prestación del servicio y en consecuencia
tuvieron que devolver las frecuencias.

2) México

88
Fuente: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT.
108

En México, el país se dividió en 9 regiones y se hicieron 36 subastas simultáneas. A


través de estas subastas se recaudaron 800 millones de dólares por este sistema, lo
cual es considerado un éxito pues hasta ahora solo una licencia ha sido devuelta, ya que
no la pudieron pagar.

3) Argentina

En Argentina el país se dividió en tres regiones y se recogieron 1300 millones de


dólares con la utilización de la subasta.

4) Europa

En Europa 6 países de la Comunidad ya tienen proveedores de PCS y en la OMC 63


países ya cuentan con este servicio. Es de anotar que en casos como los de Europa
y Argentina, los operadores de TMC han podido participar en las asignaciones del
espectro porque siguen utilizando los sistemas análogos para la prestación del servicio.

De esta manera, vemos que el mecanismo de la subasta ha sido ampliamente utilizado


para la asignación del espectro y la implementación de los servicios PCS en el mundo.

De otro lado, debe tenerse presente que existen varios tipos de subastas como la
subasta de primer precio que en realidad es una licitación en sobre cerrado, como fue
la que se dio para la asignación de las frecuencias de TMC, en las que no se sabe
realmente cuanto vale el espectro a ser asignado y la oferta puede resultar demasiado
baja o demasiado alta, como fue en el caso colombiano.

89
Fuente: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT.

90
Fuente: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT.
109

Otras son las de subasta abierta, subasta de segundo precio, subastas consecutivas y
subastas simultáneas.

Finalmente se encuentra el mecanismo de subasta por rondas sucesivas simultáneas,


que consisten en un simple martillo en el que todos los proponentes pueden ver y saber
cuanto están ofreciendo sus competidores por las frecuencias y así mirar hasta donde
pueden dar u ofrecer teniendo en cuenta las proyecciones que hayan hecho del negocio
y consultando su propia capacidad económica.

En nuestra consideración sería inoportuno y anticipado determinar desde ya el tipo de


subasta adecuado para la adjudicación de las concesiones de PCS en Colombia, ya
que para eso la ley 555 de 2000 establece que el Gobierno Nacional contratará la
asesoría de un consultor en telecomunicaciones, así como la asesoría de una banca de
inversión para el diseño de la subasta.

De otro lado, existen otros mecanismos distintos del de subasta los cuales entraremos a
mencionar a continuación.

i) Existe el denominado First come First serve, que es una metodología según la
cual el primero que llega a solicitar la asignación es al primero que se le sirve.
Este sistema fue utilizado en casi todo el mundo, incluyendo Estados Unidos,
para la asignación de las frecuencias de celulares.

ii) El segundo sistema es aquel que consiste en que se le asignan las frecuencias
a los posibles operadores que tengan un mejor plan de expansión o que vayan
a prestar un mejor servicio. De utilizar un sistema como éste en Colombia para

91
Exposición del Dr. Diego Molano Vega, coordinador general de la Comisión Reguladora de
Telecomunicaciones-CRT-, ante la Comisión sexta del Senado de la República en la sesión del 1 de
septiembre de 1.999.
110

el caso de adjudicación de concesiones de PCS, se vería la obligación de


permitir la participación a los actuales operadores de telefonía celular, ya que
en virtud de los postulados de este sistema, los operadores celulares son los
que cuentan con mejores posibilidades para prestar el servicio de PCS, ya que
cuentan con aspectos tales como el personal calificado y la capacidad
instalada que les permite poder prestar el servicio en mejores condiciones.

iii) Otros sistemas son la Rifa, la Lotería y el de la menor tarifa. En estos casos
luego de hacerse una licitación en la que se aseguren ciertas características
con las que deben cumplir los proponentes, se seleccionan los que cumplan con
los requisitos y con ellos se hace una rifa, una lotería o se escoge simplemente
al que cobre una menor tarifa como sucedió en Israel. Estos sistemas no son de
buen recibo, pues pueden dejar por fuera a los aspirantes con mejores
características.

Competencia en la adjudicación de concesiones : Según la ley 555 de 2.000,


corresponde a la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, la adjudicación de
las concesiones para la prestación y operación de los servicios de comunicación
personal PCS, ya que según el decreto-ley 1900 de 1.990 el espectro electromagnético
es un bien de dominio público, cuya gestión, administración y control corresponden al
Ministerio de Comunicaciones.

Transparencia y moralidad : En aplicación de los principios de transparencia y


moralidad que rigen la contratación administrativa del Estado, así como el de igualdad,
acceso democrático y el de trato no discriminatorio, la ley 555 de 2.000 establece como

92
No sólo el decreto 1900 de 1990 establece que el espectro es un bien de dominio público cuya
gestión, administración y control se encuentra en cabeza del Estado quien la ejerce a través del
Ministerio de Comunicaciones, sino que también la Constitución Política en su artículo 75 establece que
la gestión, administración y control del espectro electromagnético está en cabeza del Estado.
111

mecanismo de lucha contra la corrupción dentro del proceso de selección del


contratista, la necesidad de que intervenga Transparencia Internacional y/o un
organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a la lucha
contra la corrupción.

Con el fin de observar un proceso de contratación libre de vicios y obtener como


resultado una contratación inspirada en los principios antes mencionados, la ley 555 de
2000 prevé que dicha organización tendrá la posibilidad de tener acceso a los
documentos, aún los reservados, y podrá asistir a las diligencias de preparación de
pliegos de condiciones, a las evaluaciones de ofertas y a la selección de los
adjudicatarios. No obstante lo anterior dicho organismo no podrá participar en la toma
de decisiones que se lleven a cabo en el procedimiento de contratación.

Luego de todas las facultades otorgadas a dicho organismo dentro del proceso de
adjudicación, una vez ésta se ha llevado a cabo, el organismo de lucha contra la
corrupción informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de los
principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio.

A este respecto debemos decir que no vemos porque la Ley 555 de 2000 apela a este
mecanismo de control, recurriendo a un tercero como lo es Transparencia Internacional,
que es un organismo de control externo y que no se encuentra dentro de los encargados
de esta función en la Ley 80 de 1993 , a la cual se remite expresamente la misma Ley
555 de 2000, ni tampoco dentro de los controles normales de la Administración a los
que se refiere la constitución Política, como lo son el Control Administrativo Interno,
ejercido por la propia Administración(art.209,C.N), el Externo, ejercido principal y
preferentemente por el Ministerio Público(art.277,C.N), el Control Fiscal Interno,
desarrollado por la propia Administración (arts.268-6 y 269 de la C.N), el Externo,
ejercido por las autoridades fiscales principalmente(arts.267 y 271 de la C.N), además
112

del control Político del Congreso, Asambleas y Concejos, el control Jurisdiccional y el


control de la comunidad.

Porque si es cierto que los niveles de corrupción en la contratación estatal son muy
altos, los controles para evitar las situaciones anteriormente señalados son suficientes
para frenar este problema, por lo tanto de ejecutarse dichos controles con el rigor
necesario, no se ve la necesidad de apelar a estos costosos organismos
internacionales que podrían terminar siendo una traba mas para la ejecución de los
contratos, mas que una ayuda que controle sus desviaciones.

3.1.9. De la contratación

La ley 555 de 2.000 establece que el procedimiento de selección de los contratistas y el


acto de adjudicación de la concesión observarán las siguientes reglas:

93
El artículo 9 de la ley 555 de 2000 reza de la siguiente manera :

Artículo 9. DE LA CONTRATACION : El Ministerio de Comunicaciones seguirá las siguientes reglas


generales, y lo no previsto en ellas por la ley 80 de 1.993, para el procedimiento de selección de los
contratistas y para el acto de adjudicación :

Difusión del procedimiento : El Ministerio de Comunicaciones, previo el inicio del procedimiento de


contratación administrativa, informará en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación el
procedimiento para la concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta difusión se realizará de
manera previa a la iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.

Transparencia : Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya
expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de
amplia circulación y difusión.

El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuales proponentes cumplieron con los pliegos de
condiciones, por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el
procedimiento de la subasta.

El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de amplia circulación y


difusión el resultado de la adjudicación.

Pliego de Condiciones : El Ministerio de Comunicaciones elaborará los pliegos de condiciones en los


113

Difusión del procedimiento : Hace referencia a la necesidad de una adecuada


publicidad que el Ministerio de Comunicaciones deberá hacer del procedimiento para la
concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta publicidad que haga el Ministerio

cuales deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y
demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para
poder participar en el procedimiento de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará
derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas.

Audiencia pública previa al procedimiento de subasta : De acuerdo con los términos del reglamento, el
Ministerio de Comunicaciones realizará una audiencia pública para :

Explicar el contenido de la reglamentación y

Permitir que los interesados presenten sus observaciones.


Con base en esta audiencia, el Ministerio de Comunicaciones realizará los ajustes que estime
pertinentes a la reglamentación.

Audiencia pública de subasta : De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de
Comunicaciones realizará el procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia
pública, las cuales serán convocadas a través de medios de comunicación de amplia circulación y
difusión, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. La audiencia serápresidida por el
Ministerio de Comunicaciones.

Valor mínimo : El Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones.

Garantía de seriedad de las propuestas : Los proponentes deberán otorgar garantías de seriedad para
sus propuestas y para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones establecerá el valor base de las
mismas. El Ministerio de Comunicaciones podrá ordenar ampliar el plazo o el valor de las garantías en
cualquier momento dentro del procedimiento de subasta.

Contraprestaciones económicas : Los concesionarios de la prestación de servicios PCS deberán realizar


un pago inicial y pagos periódicos.

El pago inicial corresponde al valor que el proponente ofreció en el procedimiento de subasta y por el
cual se adjudicó la concesión.

En caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la
licencia inicial pagada por los operadores PCS. El concesionario deberá pagar además las
contraprestaciones periódicas establecidas en la presente ley.

Los pagos periódicos se calcularán como un porcentaje de los ingresos que reciban los operadores de
sus usuarios por concepto de la prestación de estos servicios. El valor de estos pagos periódicos incluye
la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado para los servicios PCS. Este
porcentaje será fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con las normas que regulan la materia.
Dicho porcentaje será igual al que se establece para TMC.
114

tiene como fin lograr que la selección de los contratistas sea de forma objetiva y
transparente.

Transparencia : Significa que el proceso de selección de los contratistas se lleve a


cabo de una manera cristalina y libre de vicios y de cualquier acto de parcialidad, de
modo tal que afecte los principios de igualdad, neutralidad, trato no discriminatorio y
acceso democrático.

Sobre este particular, deben tenerse en cuenta las disposiciones previstas en el artículo
24 de la ley 80 de 1.993, el cual se refiere a la transparencia que deben observar los
procesos de contratación con el Estado. Dentro de este principio se encuentra la
necesidad del procedimiento de la licitación pública para llevar a cabo la contratación,
así como la motivación de los actos administrativos entre otros.

Pliego de Condiciones : Se refiere al documento que elabora el Ministerio de


Comunicaciones, en el cual se consignan toda clase de condiciones jurídicas, técnicas,
económicas, y administrativas entre otras, las cuales deben ser cumplidas por los
proponentes para que puedan participar en la subasta y así poder presentar ofertas
económicas.

El pliego de condiciones también hace parte integradora del principio de transparencia,


ya que por medio de él se crean todas y cada una de las reglas que inspiran el proceso
de contratación.

Audiencia pública previa la procedimiento de subasta : Esta audiencia pública


tiene como fin explicar por parte del Ministerio de Comunicaciones a los interesados el
contenido de la reglamentación y permitir que presenten sus observaciones.
115

Audiencia pública de subasta : A través de esta audiencia el Ministerio de


Comunicaciones lleva a cabo el procedimiento de la subasta y la adjudicación de
concesiones. Resta esperar la reglamentación que de ella haga el Gobierno Nacional
para poder ver que tipo de subasta se adopta.

Valor Mínimo : El valor mínimo se refiere a la suma mínima en pesos o en dólares que
el Ministerio de Comunicaciones fijará para la adjudicación de la concesión de los
servicios de comunicación personal.

Garantía de seriedad de las propuestas : Hace referencia a las seguridades que se


le deben dar al Estado por parte de los proponentes con el fin de que las ofertas
económicas que éstos hacen sean serias y acordes con los intereses que llevan al
Estado a contratar.

Contraprestaciones económicas : Las Contraprestaciones económicas son aquellos


recursos que gana el Estado con ocasión de la adjudicación de concesiones para la
prestación de los PCS. Estas contraprestaciones son de dos clases: la inicial y la
periódica. La inicial, se refiere al precio que paga el contratistas por el sólo hecho de la
adjudicación, y las periódicas, hacen alusión a aquellas sumas que el contratista deberá
pagar a favor del Estado por la sola prestación del servicio.

Como puede observarse, las reglas antes mencionadas encuadran dentro de las
disposiciones de la ley 80 de 1.993. Sin embargo, la ley 555 de 2.000 consagra una
innovación en relación con el procedimiento: La subasta.

Definitivamente, La ley 555 de 2.000 consagra como único mecanismo de acceso, la


concesión, entendida ésta como un contrato que para su celebración, debió someterse
al trámite o procedimiento de la licitación pública, al final del cual, se escoge al
116

contratista otorgándole una licencia que lo habilite y faculte para la operación y


prestación del servicio.

Del mismo modo es claro que la ley 555 de 2.000, al determinar la imposibilidad de
escoger un concesionario a través de contratación directa, como antes quedó
establecido, el único mecanismo de acceso permitido es la concesión otorgada por
Ministerio de Comunicaciones previo el trámite de la licitación pública.

3.1.10 Areas de operación de los servicios de comunicación personal

Antes de entrar en materia, debemos partir del análisis del artículo 285 de la
Constitución Política el cual dispone lo siguiente:

AFuera de la división general del territorio, habrá las

que determine la ley para el cumplimiento de las


funciones y servicios a cargo del Estado.@

Como podemos observar, el artículo 285 de la Constitución además de la división


tradicional del territorio, es decir la división de departamentos, distritos, municipios y
territorios indígenas y eventualmente las regiones y provincias que se constituyan
conforme con lo dispuesto en la Constitución y la ley, consagra los presupuestos
necesarios para que mediante ley se consagre otro tipo de división con el fin de
garantizar el cabal cumplimiento de las funciones del Estado o de los servicios que
estén a su cargo como es el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones los
cuales están a cargo del Estado, quien los presta de forma directa o indirecta, tal y
como lo establece la ley.

94
Ley 72 de 1989 y decreto 1900 de 1990.
117

Es así como la ley 37 de 1.993 en el inciso segundo del artículo 6? establece lo


siguiente :

ALa asignación de frecuencias del espectro

radioeléctrico se hará de tal forma que cubra tres áreas


con sus correspondientes polos técnicos, los cuales
serán definidos por el Gobierno Nacional. Dichas áreas
serán la Oriental, la Occidental y la Costa Atlántica. El
área Oriental deberá asumir la prestación de la
telefonía celular en los nuevos departamentos y
asegurar el desarrollo de este servicio en los territorios
en un plazo no mayor de tres años.@

Como podemos ver, la ley 37 de 1.993 consagra una división del territorio distinta de la
división tradicional, pues para efectos de la prestación del servicio de TMC se
establece que el territorio Nacional estará dividido en tres áreas: la Oriental, Occidental
y la de la Costa Atlántica.

No obstante lo anterior, debemos analizar de un modo más profundo el artículo 285 de la


Constitución Política, ya que éste da pie para caer en interpretaciones restrictivas y
limitadas. Según el artículo antes mencionado, solo mediante ley podría haber una
división distinta de la división general del territorio tal y como es el caso contemplado en
la ley 37 de 1.993 que acabamos de comentar.

95
La ley 37 de 1993 regula la prestación del servicio de Telefonía Celular Móvil, la celebración de
contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y dicta otras
disposiciones.
96
La división tradicional del territorio es aquella que divide el territorio nacional en departamentos,
distritos, municipios y territorios indígenas. Adicionalmente dentro del territorio nacional podrán
constituirse otro tipo de entidades territoriales como es el caso de las regiones y de las provincias.
118

Entonces, solo mediante ley en sentido formal se podría llevar a cabo una división
especial del territorio nacional. Sin embargo, la consagración de áreas de cubrimiento
previstas en la ley 37 de 1.993 y en la ley 555 de 2.000 no responden a una división
especial del territorio nacional sino al ejercicio de las facultades de planeación,
regulación y control que el Ministerio de Comunicaciones tiene para desarrollar el sector
de las telecomunicaciones.

Es así como al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, no solo


se le otorgan las facultades de planear, regular y controlar el sector de las
telecomunicaciones, sino que además, para ello tiene las potestades de administración,
gestión y control del espectro electromagnético con el fin de asegurar un
aprovechamiento idóneo y efectivo de éste.

El establecimiento de áreas para la prestación de un servicio de telecomunicaciones


distintas de las entidades territoriales en general, podría llevarse a cabo a través de la
potestad reglamentaria que tiene el Gobierno Nacional y en ejercicio de su papel de
director del sector de las telecomunicaciones que busca, tal y como lo establece el
artículo 3 del decreto-ley 1900 de 1.990, impulsar el desarrollo político, económico y
social del país y así poder elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes de
Colombia. El establecimiento de áreas de cubrimiento no implica una división especial
del territorio nacional sino tan solo una regionalización del mismo para efectos de llevar
a cabo un uso adecuado del espectro radioeléctrico.

Por lo tanto, el Ministerio de Comunicaciones, en ejercicio de sus potestades de


administración, gestión y control del espectro electromagnético, puede establecer las
áreas de prestación de un servicio con el fin de hacer un uso eficiente de este bien
público de la Nación.
119

Un ejemplo claro de la facultad que tiene el Ministerio de Comunicaciones para


determinar áreas de prestación del servicio es el contemplado en el decreto 2343 de
1.996, mediante el cual se reglamentan las actividades y servicios de
telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado. En virtud de este
decreto, el Ministerio de Comunicaciones tiene la facultad de determinar zonas
geográficas para la prestación de servicios de trunking, los cuales pueden presentar un
cubrimiento municipal, departamental o nacional según lo determine este Ministerio.

Con relación a las áreas de cobertura de los Servicios de Comunicación Personal PCS,
la ley 555 de 2.000, en su artículo 11, establece las mismas áreas de operación que
establece la ley 37 de 1.993. Sobre este particular dicho artículo establece lo siguiente :

ACONCESIONES INICIALES : Inicialmente se

otorgarán una concesión para la prestación de


Servicios de Comunicación Personal PCS, en cada
una de las áreas Oriental, Occidental y la Costa
Atlántica, las cuales corresponden a las establecidas
para la prestación de Telefonía Móvil Celular en la ley
37 de 1.993 y sus reglamentos. De esta manera, la
asignación de frecuencias se hará de forma que
atienda esta división especial del territorio nacional.
..........@

A diferencia de Estados Unidos, en donde la división del territorio de dio con base en
criterios de influencia sociodemográfica económica como lo son las Mayor Trading
Areas o las Basic Trading Areas, en Colombia se pretende aplicar la misma división
especial del territorio adoptada por la ley 37 de 1.993 para la prestación de servicios de
TMC.
120

La regionalización consagrada en la ley 555 de 2.000 fue vista por el Gobierno Nacional
y por el Congreso de la República como una división especial del territorio Nacional. En
consecuencia, la ley es producto del mandato constitucional consagrado en el artículo
285 de la Constitución Política.

Dentro de los debates surtidos en el Congreso de la República para la consagración de


la ley de PCS, en sesión del Senado de la República del día 21 de septiembre de 1.999
la entonces Ministra de Comunicaciones, Doctora Claudia de Francisco, en su
intervención ante la Comisión Sexta de dicha corporación estableció que uno de los
motivos por los cuales era necesario que la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal PCS se diera mediante una ley expedida por el Congreso de la
República era precisamente por la necesidad de adoptar una división especial del
territorio nacional. Es así como, la ministra estableció lo siguiente:

APorque es necesario una ley .......... es necesaria una ley

para adoptar divisiones territoriales especiales ......... es


decir una división territorial diferente de la de la división
tradicional de los departamentos. ... A

Como vemos el Gobierno Nacional dándole una interpretación errónea al artículo 285
de la Constitución Política presentó el proyecto de ley para la prestación de los PCS. En
nuestra consideración el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta las disposiciones de la
ley 72 de 1989 y el decreto ley 1900 de 1.990 según las cuales el Ministerio de
Comunicaciones es el encargado de adoptar una política general para el sector de las

97
Acta No. 15, Comisión Sexta, Senado, octubre 5 de 1999.
121

telecomunicaciones y en consecuencia se le dan las funciones de planeación,


regulación y control de todos los servicios de telecomunicaciones, así como las
potestades de administración, gestión y control del espectro electromagnético.
122

4. CONCLUSIONES

Una vez analizada la ley 555 de 2000, y cuestionada su conveniencia y oportunidad,


consideramos que a pesar de que con dicha ley se pretende fomentar la competencia
empresarial dentro del mercado de las comunicaciones personales, la adopción de la
misma no obedece a una política seria que tienda a una planeación adecuada del
sector de las telecomunicaciones.

De lo anterior, surgen varios interrogantes: Porqué para cada nueva tecnología se


requiere la expedición de una ley?; Porqué cuando hay alta demanda de espectro
radioeléctrico para la prestación de un servicio de telecomunicaciones se requiere la
expedición de una ley?; Que va a pasar con la ley 555 de 2.000 cuando la ley general de
telecomunicaciones, cuyo proyecto se encuentra en trámite en el Congreso de la
República, sea expedida por esta corporación?. Por lo tanto y teniendo en cuenta las
circunstancias actuales, no se tiene claridad con respecto a la oportunidad de la ley 555
de 2.000, así como tampoco sobre la necesidad de la misma.

La ley 555 de 2.000 es producto de la proliferación de normas existentes que


actualmente regulan servicios de telecomunicaciones. No entendemos como se expide
una ley que tiene por objeto la implementación del servicio de telecomunicaciones PCS
cuando hubiera sido posible hacerlo a través de un decreto expedido por el Ministerio
de Comunicaciones que es la entidad encargada de señalar la política general del
sector de las telecomunicaciones para lo cual tiene las funciones de planeación,
regulación y control.
123

Como lo vimos a lo largo de este trabajo, las razones que motivaron la adopción de la
ley 555 de 2.000 no son reales ni esenciales para que la regulación de los servicios
PCS haya requerido de la expedición de una ley por parte del Congreso de la
República.

Como fue anotado con anterioridad, según el Gobierno Nacional, para la regulación de
los servicios PCS se requería de una ley por las siguientes razones:

1. Para fijar las orientaciones generales con las cuales se prestará el servicio
PCS.

2. Para orientar la tendencia universal de la integración y la convergencia de


servicios, por lo que se requiere introducir una nueva clase de servicios, pues
las existentes corresponden a desarrollos tecnológicos superados.

3. Para hacer posible el establecimiento de divisiones especiales del territorio


nacional, diferentes a las entidades territoriales convencionales y que se
asocian a las asignaciones del espectro radioeléctrico que el Ministerio de
Comunicaciones atribuya para la prestación del servicio.

4. Para permitir explícitamente la inversión extranjera en sociedades que presten


este tipo de servicios.

5. Para consagrar la adopción del procedimiento de la subasta para la


adjudicación de concesiones, como mecanismo que garantiza la mayor
eficiencia para la Nación y los concesionarios.

6. Para fijar reglas de protección de los usuarios, para garantizar sus derechos
frente a los operadores.
124

7. Para poder obtener recursos para el Fondo de Comunicaciones destinados a


fomentar programas de telecomunicaciones sociales.

8. Para otorgar nuevas competencias a la Comisión de Regulación de


Telecomunicaciones.

De las razones antes expuestas, vemos que ninguna de ellas es suficiente para sostener
la necesidad de expedir una ley para regular los servicios PCS. En relación con las
razones que motivaron la expedición de la ley 555 de 2.000 vamos a referirnos a dos en
particular: El establecimiento de divisiones especiales del territorio nacional; y La
adopción de la subasta como mecanismo para la adjudicación de concesiones:

En lo referente al establecimiento de divisiones especiales del territorio nacional en su


oportunidad señalamos que las áreas de cubrimiento previstas en la ley 555 de 2.000
no responden a una división especial del territorio nacional según los términos del
artículo 285 de la Constitución Política sino que responde a la idea de regionalización
para llevar a cabo un uso adecuado y eficiente del espectro radioeléctrico.

Por lo tanto y teniendo en consideración que las áreas oriental, occidental y Costa
Atlántica no son divisiones especiales del territorio, no vemos porqué haya sido
necesaria la expedición de una ley cuando dicha consagración bien hubiera podido
hacerse mediante un decreto expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las
funciones de planeación, regulación y control de los servicios de telecomunicaciones
que tiene el Ministerio de Comunicaciones quien a su turno es la entidad encargada de
dirigir la política del sector de las telecomunicaciones.
125

De otro lado, la adopción de la subasta como mecanismo para la adjudicación de


concesiones no requería de consagración legal, tal y como fue expresado en la
exposición de motivos de la ley 555 de 2.000.

Sobre este particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil estableció en forma
previa que la subasta podía ser incluida dentro de la licitación pública como factor de
escogencia del contratista basado en el mayor valor o precio ofrecido, es decir que su
adopción no requería de consagración legal sino que tan solo podía ser adoptada como
un criterio más de selección dentro de la licitación pública.

De otro lado, consideramos que no es cierto que la subasta garantice la mayor


eficiencia para la Nación y los concesionarios en términos económicos, de igualdad y
transparencia, tal y como lo expresa el Gobierno Nacional. Debe tenerse en cuenta que
entre más recursos obtenga la Nación con ocasión de la adjudicación de concesiones
para la prestación de servicios PCS, mayor será el valor de las tarifas de dichos
servicios. En otras palabras, entre más dinero paguen los futuros operadores de PCS
por una concesión para prestar estos servicios, esos costos terminan trasladandose a
los usuarios en el cobro de las tarifas. Sin embargo debemos esperar a que el Gobierno
reglamente el mecanismo de subasta para poder determinar que consecuencias
podrían presentarse.

Por consideraciones como las antes expuestas, creemos que la adopción de los
servicios PCS se hubiera podido dar a través de un decreto tal y como se presentó para
el caso de los servicios de Trunking.

Con respecto a la contratación y a las concesiones de servicios PCS, la ley 555 de


2.000 establece que dichos servicios se adjudicaran mediante concesión previo el
trámite de licitación pública. Igualmente sostiene la ley, que por ningún motivo podrán
adjudicarse concesiones mediante contratación directa.
126

En nuestra opinión, los servicios PCS deberían poderse conceder mediante


contratación directa, ya que esta no impide que el proceso de contratación se lleve a
cabo observando los principios de la selección objetiva del contratista. Más aún, debe
tenerse en cuenta que la ley 555 de 2.000 le impide a los concesionarios de TMC y
trunking ser concesionarios de PCS y que en cada una de las áreas de cubrimiento solo
se va a adjudicar una concesión. Por lo tanto, la oportunidad para abrir una licitación
pública encaminada a adjudicar concesiones de servicios PCS puede verse afectada
por falta de posturas beneficiosas para el país, lo cual atrasaría aún más el ingreso de
esta nueva prestación de servicios. Por lo tanto, se debió haber consagrado la
posibilidad de adjudicar concesiones mediante contratación directa para aquellos
casos en donde no se presentaron propuestas dentro del proceso de licitación o que
aún habiendose presentado, éstas no cumplían con los criterios para llevar a cabo la
selección objetiva del contratista.

En relación con la entrada de los servicios PCS dentro del mercado de las
comunicaciones personales se espera que dicha entrada genere un fomento de la
competencia económica entre los operadores de PCS, de TMC y de trunking. De ser
esto así, la entrada de servicio PCS estimulará la creación de un ambiente competitivo
en donde la prestación del servicio sea cada vez más eficiente, se presentará inversión
e innovaciones con respecto a las prestaciones, y se fomentará la generación de
empleo, y lo más importante, se le ofrecerán nuevas alternativas a las usuarios.

Igualmente, con la entrada de los PCS las compañías celulares existentes podrían verse
estimuladas a realizar alianzas estratégicas entre ellas, que les permita consolidar su
posición dentro del mercado y así poder enfrentar la competencia a la que se verán
sometidas. De esta manera, el marco jurídico juega un papel fundamental para alcanzar
un equilibrio tarifario y lograr el libre acceso a la interconexión.
Igualmente, la apertura a la competencia debe estar sustentada y fundamentada en un
marco regulatorio claro y transparente que pueda ser aplicado en la práctica. La ley 555
127

de 2000 en nuestra consideración no obedece a los postulados de la claridad y


transparencia que debe existir dentro del sector. Por el contrario, dicha ley, a pesar de
estar motivada en razones tendientes a mejorar la calidad de vida de los usuarios,
fomentar la competencia del mercado de las comunicaciones móviles y buscar
beneficiar a los usuarios de este tipo de servicios, genera dispersión normativa y en
consecuencia, vacíos tanto conceptuales como prácticos.

No es claro, como antes fue expresado, expedir una ley de PCS, cuando al mismo
tiempo se tramita un proyecto de ley que busca regular en forma integral el sector de las
telecomunicaciones. Si bien es cierto que estamos de acuerdo en que se fomente la
competencia económica, la generación de empleo, la inversión y en general todas
aquellas consecuencias que se crean por la apertura del mercado, también debe
tenerse en consideración que debe existir una política clara y coordinada que tenga por
finalidad la planeación estratégica del sector de las telecomunicaciones.

Por lo tanto, acá no cuestionamos la conveniencia de la entrada de los servicios PCS al


mercado, sino la adopción de la ley 555 de 2000, norma que a nuestro juicio no es
oportuna, ya que la regulación de los PCS debió darse dentro de la ley general de
telecomunicaciones que actualmente se encuentra en estudio dentro del Congreso de la
República.
128

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