Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
El Juez Nacional y Las Medidas Cautelares
El Juez Nacional y Las Medidas Cautelares
42
ACJUALIDAD
c1p!o, una institución procesal a e) La orden judicial contenida asegu randa el logro de su real
través del cual el órgano jurisdic- en una medida cautelar está objetivo: la paz social en justi-
cional, a propuesta de una de las destinada a asegurar que el fallo cia. Este es su fin abstracto.
partes, asegura el cumplimiento definitivo se cumpla. Requisitos para que el juez con-
ele! fallo definitivo (es decir, del ceda una medida cautelar
que se va a ejecutar), ordenando d) Para este propósito, la or-
se adelanten algunos efectos del den judicial puede consistir en Es importante distinguir los
fallo o asegurando que las condi- autorizarle a alguien realice algo requisitos de las características
ciones materiales existentes du- o prohibir a otro continúe con de la medida cautelar, a efectos
rante la interposición de la lo que viene haciendo. de considerar a los primeros
demanda, ,no sean modificadas. como presupuestos para la obten-
Objetivos de la medida cautelar ción de una medida cautelar y,
a) Es una institución procesal los segundos, simplemente como
El fin de toda medida caute-
porque su existencia sólo se rasgos que perfilan la institución.
lar, luego de lo expresado, pue-
presenta al interior de un proce-
de ser reducido a dos:
so; es a partir de una decisión ju- El que los requisitos constitu-
dicial desde cuando adquiere -Desde un punto de vista yen presupuestos, significa que
existencia y eficacia una medida concreto, la medida cautelar los jueces deben atender a su pre-
cautelar. pretende asegurar el cumplimien- sencia para conceder o no una
b) Sólo se origina a partir de to o eficacia de la decisión ju- medida cautelar. La doctrina
una decisión judicial, sin embar- dicial última y definitiva a recaer suele presentar de manera unifor-
go, esta decisión no puede ser en un proceso. me tres requisitos para la obten-
expedida de oficio, es indispen- -Al conseguir que el fallo ción de una medida cautelar; des-
sable el pedido (la pretensión) final se ejecute, la medida cau- cribamos brevemente cada uno
de una de !as partes involucradas telar convierte en socialmente desde la perspectiva de cómo de-
en ei proceso. eficaz la función jurisdiccional, berían ser evaluados por el juez
P.acional.
43
DERECHO }/SOCIEDAD
contenido en un instrumento de fumus boni juris (humo de uso del vehículo durante la du-
público, un instrumento priva- buen derecho en una traduc- ración del proceso ordinario se-
rlo o de pronto, en la contunden ción 1itera!). rían fatales para el actor, se
cia con que están descritos los b) El juez no debe conceder habrán cumplido dos de los
hechos que sustentan la preten- una medida cautelar sólo por- requisitos para conceder una me-
sión en la demanda. En cualquier que el peticionante lo ha per- dida cautelar.
caso, se trata de un requisito suadido que ''tiene la razón", e) Sin embargo, los dos requi-
cuya evaluación no es posible que es un poco lo que expresa sitos antes descritos no son su-
normarla, sólo está sometida a la la apariencia de derecho antes ficientes para la concesión por
decisión del juzgador que, para citada, debe exigir algo más. El parte del juez de una medida
no ser arbitraria, deberá estar ex- juez debe encontrar en el pedido cautelar, es necesario aún acredi-
presada en la resolución cautelar la necesidad de que se conceda tar otro requisito.
o en la denegatoria. la medida mientras se tramita el
Cuando se pide una medida
Grafiquemos con un ejemplo proceso, porque si se espera su
cautelar, se solicita al juez con-
el requisito de la apariencia de conclusión ya la situación mate-
ceda una decisión favorable y an-
derecho. Un estudiante univer- rial habrá cambiado tanto y el
ticipada, a fin de asegurar se pue-
sitario mayor de edad, inicia un daño producido al peticionante
da ejecutar la decisión final. La
proceso de alimentos a su pa- durante el tiempo de la tramita-
ejecución de la medida cautelar
dre. La pretensión es que se le ción le habrá generado un severo
implica la realización de un acto
fije una pens1on alimenticia perjuicio.
que afecta a la otra parte, sobre
mientras realiza sus estudios. Al Es decir, el juez debe evaluar si la base de una presunción favo-
iniciar el proceso y atendiendo el tiempo que transcurra entre el rable a quien la pide, generada en
a que la norma procesal perti- inicio y la conclusión del proceso el juez. Sin embargo, nada obsta
nente lo permite expresamente, va a generarle daño al peticionan- que este "adelanto" en la opi-
el actor solicita se le conceda te. Si así lo considera, deberá nión del juez sea errado.
una asignación alimenticia pro- conceder la medida, de lo contra- Si así fuera, la ejecución de la
visional (típica medida cautelar). rio, deberá rechazarla. Este requi- medida cautelar habría
¿el juez debe concederla o no? sito recibe el nombre de peligro producido un perjuicio serio en
La respuesta -desde la en la demora. quien la sufrió isin razón algunat
perspectiva de 1a apariencia de Si así ocurriera, no cabe duda
derecho- sería que depende de Vayamos al ejemplo. Una
que el causante del daño no sería
como el peticionante ha acredi- persona demanda la reivindica-
otro que el peticionante de la
tado su relación con el emplaza- ción de un vehículo utilizado
medida -quien indujo al juez a
do, su calidad de estudiante y para el servicio de transporte.
concederla-, por tanto, debe ser
si ésta es desarrollada exitosa- Acompaña a su demanda docu-
también quien resarsa el perjui-
mente (Art. 483o. del Código mentos que prueban la aparien-
cio cometido.
Civil, in fine). Como se advier- cia de derecho. En su escrito
te, la apariencia de derecho es conteniendo la petición cautelar, ¿Y cómo asegurar que el peti-
algo más que una petición impac- el demandante afirma que a la cionante -al final del proceso
fecha el vehículo viene siendo que perdió- pueda satisfacer al
tante, debe ser razonable y fun-
usado por el demandado por lo vencedor que sufrió la ejecución
damentada, incluso consideramos
que pide se embargue en depósi- de la medida cautelar?. La única
que esta apariencia debería ser
to ( 1) el vehículo hasta la con- manera es solicitarle -al momen-
probada.
clusión del proceso. to en que pide la medida- algu-
Para concluir con el ejemplo, na garantía que asegure el pago
el estudiante estará apto para El juez -al margen de haber futuro de los perjuicios. Este íe-
conseguir una medida cautelar analizado la apariencia de dere- quisito de garantizar el resarcí-
anticipatoria sobre el fondo, cho- deberá apreciar si tres años
si acredita ser hijo del emplaza- de uso constante de un vehículo (1) A diferencia de lo que enten-
do y un certificado expedido de transporte público, determina- demos en el Perú por embargo en for-
ma de depósito, éste consiste en la
por la universidad donde estudia rán que éste, al final del proce- consignación judicial del bien embar-
con el detalle de sus (Jitimas eva- so, se encuentre en estado cala- gado, el que queda a disposición del
luaciones. Nos parece que así mitoso o algo parecido. Si el juez órgano jurisdiccional. Lo que en el
habrá cumplido con este requi- Perú se denomina embargo en for-
considera que las posibilidades de
ma de depósito, la doctrina lo deno-
sito de la apariencia de derecho, amparo de la pretensión del ac- •nina secuestro, el que a su vez puede
también conocido con el nombre tor son considerables y que el ;er- judicial o conservativo.
44
ACTUALIDAD
miento del daño que produzca la medida, jure satisfacer los daños ser un acto temporal y· se con-
ejecución de la medida en caso que produzca a la otra parte si vierte en un acto provisorio. Es
no se ampare al final del proceso el fallo no lo favorece Y, en con- decir, no tiene una determinada
su pretensión, recibe el nombre secuencia, la medida fue inútil. duración sino depende de la reali-
de contracautela. Hay ordenamientos procesales en zación de un hecho. En tal vir-
La naturaleza de la contracau- donde se regula que en el pedido tud, la medida cautelar se carac-
tela es variable, no sólo depende de toda medida cautelar se sobre- teriza por su provisionalidad.
de la clase de medida cautelar entiende presente la caución jura-
toria, por tanto el juez debe con- Apreciamos indirectamente es-
que se pida y conceda, sino fun- te rasgo cuando en el caso ante-
damentalmente de las posibili- siderar si pide una contracautela
adicional o le satisface dicha cau- rior dimos el ejemplo del actor
dades de qtJien la otorga. Por eso que se desiste de su pretensión,
ción.
la aceptación de contracautela Y sin embargo daremos otro. Cuan-
de su contenido, depende del Características de la medida cau- do el juez que concedió la medi-
juez, éste puede considerar sufi- telar da en primera instancia, expide
ciente la que propone el peticio- Como es evidente, en torno a fallo declarando infundada la
nante o, de lo contrario, solici- las características de la medida demanda del actor y peticionante
tarle una distinta. Incluso la di- cautelar no existe acuerdo uni- de la medida cautelar. En nuestra
mensión patrimonial de la con- forme en la doctrina en cuanto opinión, en este caso la aparien-
tracautela depende del criterio a su número. Sin embargo, es cia de derecho que sustentó la
del juez que, a su vez, estará posible identificar aquellas cuya concesión de la medida cautelar
influenciado por el contenido de vigencia en la ejecución de una ha desaparecido, tanto que el
la medida, el tipo de pretensión, medida cautelar son determinan- juez no ha amparado la deman-
las posibilidades del soliéitante, tes. Describamos las más comu- da, siendo así, incluso sin nece-
entre otras variables. Así por nes. sidad de pedido el juez debería
ejemplo, si la medida es solici- dejar sin efecto la medida cau-
tada por una entidad financiera, a) Una característica es su
telar.
la contracautela será distinta a jurisdiccionalidad. Lo que signi-
la que exija para un empleado en fica que una medida cautelar sólo d) Como ya se ha expresado,
un proceso laboral, aunque los tiene existencia a partir de una el juez concede una medida cau-
montos en disputa sean los decisión judicial, sólo luego de telar sobre la base de una infor-
mismos. expedida podemos decir que mación preliminar dada por el
existe una medida cautelar, antes peticionante, quien lo persuade
Veamos la contracautela a tra- sólo hay una pretensión cautelar. de la pertinencia de conceder la
vés de dos ejemplos ya utilizados medida.
b) Otro rasgo de la medida
anteriormente. En el caso de los
cautelar es su instrumentalidad. Sin embargo, durante la secue-
litigantes que disputan la propie-
Esto significa que la medida es la del proceso -básicamente du-
dad de un vehículo de transporte
expedida para servir a otro obje- rante la etapa probatoria- puede
y uno de ellos solicita el depósi- tivo más importante, no es un
to judicial de éste, nos parece ocurrir que el juez vaya cono-
fin en sí misma. En este caso, la ciendo más en torno a la funda-
que el juez, en atención a que el medida es un instrumento del
reclamo sobre la propiedad de un bilidad de la pretensión y llegar
fallo definitivo, está al servicio a conclusiones como las siguien-
medio de transporte califica ini- de él, existe sólo para asegurar su
cialmente al reclamante como tes: que la medida cautelar es
cumplimiento. muy reducida en función de todo
una persona de fortuna, puede
solicitarle una fianza bancaria o lo que va a ser amparado en el
Esta es la razón por la que una
comercial. fallo definitivo, o que la medida
vez expedido el fallo, la medida
concedida es tan exagerada que
En el caso del estudiante uni- cautelar deja de existir, incluso
garantiza al peticionante con un
versitario que reclama alimentos algunas veces sirve como punto
exceso cercano al perjuicio al ac-
a su padre para continuar estu- de partida del proceso de ejecu-
tor. Puesto en cualquiera de am-
diando, nos parece que el juez ción del fallo. Otras veces, dejará
bas situaciones, es perfectamente
debería pedirle al demandante de existir cuando ya no sea posi-
posible que el juez -de oficio o a
sólo caución juratoria. Esta es ble se produzca un fallo, por pedido de parte- pueda variar
una forma común de contracau- ejemplo, cuando el actor se desis-
el contenido de la medida cau-
te de su pretensión. telar, aumentándola o reducién-
tela, consiste en solicitar al peti-
cionante de una medida cautelar e) Al depender del fallo defini- dola según sea el caso. Esto pue-
que en el escrito en que pide la tivo, la medida cautelar deja de de ocurrir debido a que una de
45
DERECHO V SOCIEDAD
46
ACTUALIDAD
la demanda -Y que pretende ser sencia de normatividad y de co- mente imposible concebir un ins-
garantizada con medida caute- nocimiento del tema, para conse- trumento normativo que regule
lar- va a ser amparada al final guir sin ningún reparo los resul- el comportamiento del juez al
del proceso, es decir, luego de tados queridos por sus clientes, evaluar la presencia o ausencia de
recorridas todas las instancias desinteresándose en absoluto por algún requisito. Ciertamente tal
que a dicho procedimiento co- el caos que se produce con la ob- decisión está más ligada al meca-
rresponden. tención de decisiones contradic- nismo lógico-jurídico que el juez
Sin embargo, para conceder tor' JS y en base a tratamientos utilice para merituar lo pedido.
una medida cautelar debe procedimentales disímiles. e) Lo expresado en absoluto
pronosticar cual va a ser el acojo Sin embargo, consideramos desconoce la necesidad de contar
final de la pretensión contenida que el juez nacional está en apti- con un ordenamiento procesal
en la demanda. Por eso, sin duda tud de cambiar el rumbo juris- civi 1 que recoja todo lo progre-
alguna cuando el juez analiza la prudencia! que tiene hasta ahora sado en la materia en los últimos
apariencia de derecho en una el tema cautelar. Por lo demás, 80 años, sobretodo que elimine
pretensión cautelar y al sentirse existen instrumentos normativos esta concepción minusválida que
persuadido por la manera como que así lo permiten, concreta- los ordenamientos de principios
ha sido presentada, se anima a mente el Art. VIII del Título de siglo -como el vigente-
conceder la medida, está prejui- Preliminar del Código Civil. tienen de la función del juez en
ciando, es decir, está anticipando El juez tiene que empezar a el proceso civil. Es cierto que
una opinión sobre lo que va a asumir su rol de creador del el aporte jurisprudencia! del juez
resolver después de recorrido derecho. Tiene que ser conscien- nacional puede ser determinante,
todo el proceso. te que cada vez que resuelve un sin embargo, ante la absoluta au-
conflicto aplicando la norma ju- sencia de un tratamiento siste-
Sin embargo, como se ha ex-
mático y elemental del tema
presado al describir las caracte- rídica pertinente, está creando
cautelar, no deja de ser impres-
rísticas de la medida cautelar, el una norma aplicable con exclu-
cindible contar con un marco
prejuicio declarado al amparar o sividad al caso concreto. Enton-
normativo básico. Para acreditar
rechazar la medida, no obliga al ces, debe ser consciente también
juez a resolver después con suje- lo dicho, veamos un ejemplo.
que el auténtico fin de su fun-
ción a dicho anticipo. No olvide- ción no es aplicar la ley sino La doctrina y legislación com-
mos que entre IJ obtención de la solucionar el conflicto en justi- paradas reconocen la imposibili-
medida y la decisión sobre el cia. dad que un tratamiento norma-
principal, existe la amplia e im- tivo cautelar contenga todas las
portante etapa probatoria, por Cuando asuma tal rol, descu- medidas cautelares que puedan
tanto, el prejuicio del juez puede brirá que en materia cautelar, por ser necesarias en los procesos.
ser confirmado en el fallo o even- ejemplo, no es imprescindible Por esa razón regulan la llamada
tualmente descartado, depen- que los postulados doctrinarios medida cautelar genérica, que no
diendo de lo que pase durante tengan un acojo legislativo, sólo es otra cosa que la facultad con-
la tramitación del principal. bastará que sustente cada resolu- cedida al peticionante de solici-
ción que expide sobre el tema, tar una medida cautelar de
A manera de conclusión para que la consistencia de su acuerdo a la naturaleza de la pre-
acto se afiance en sí mismo. tensión cuyo cumplimiento futu-
a) Luego de lo descrito, no ro quiere asegurar, sin perjuicio
debería sorprender todo lo que b) El tema cautelar es tal vez de que tal medida no esté norma-
ha ocurrido en los últimos años el área del proceso en donde se da. Es el caso del Código Procesal
en materia cautelar en el Perú. advierte con mayor claridad la Civil y Comercial de Argentina
La judicatura nacional, reitera- necesidad de conceder al juez (2).
mos, se ha encontrado con una facultades discrecionales que le '
institución respecto de la cual permitan ejercer su sindéresis {2) "Art. 232o. Medidas cautela-
no existe un tratamiento nor- res genéricas.- Fuera de los casos pre.
(capacidad para juzgar) con vistos en los artículos precedentes,
mativo genérico; acostumbrada menor sujec1on a parámetros quien tuviere fundado motivo para
a resolver desde o a partir de la legales, que, reiteramos, en esta temer que durante el tiempo anterior
ley, se ha visto maniatada para al reconocimiento judicial de su de-
área suelen ser contraproducen- recho, éste pudiere sufrir un perjuicio
marcar un ritmo en el tema. tes. Así por ejemplo, si recorda- inminente o irreparable podrá solici-
Por otro lado, un foro sin mos el tema de los requisitos tar las medidas urgentes que, según las
circunstancias, fueren más aptas para
mayor interés por la ciencia para conceder una medida caute- asegurar provisionalmente el cumplí-
procesal, ha aprovechado la au- lar, advertimos que es material- miento de la sentencia".
47
,.__....__,,..___,,.__...... 1 -.1~\.,..../L...L//lL/
En todo caso, queda man1 cautelar, resulta indispensable los que la ejecución de sentencia
fiesta que siempre que el juez conceder al juez civil facultades no ocurre porque los requeri-
civil fundamente su resolución, disciplinarias que carece sin mientos con que cuenta el juez
lo actuado en materia cautelar razón que se conozca. Hoy el civil son inútiles y escasamente
podrá apoyarse en los aportes de juez nacional en lo civil se en- compulsivos. La situación es tan
la doctrina, asegurando la expe- cuentra a disposición de las grave que cuando la desobedien-
dición de decisiones justas y partes, éstas, por ejemplo, le cia se produce, la única alternati-
recuperando con ello la confian- mienten en la confesión y tal va que tiene el juez civil es con-
za pública. conducta no es pasible de repre- ducir lo actuado al juez penal,
sión alguna por parte del juez. con lo que demuestra la limita-
En conclusión, para integrar
ción a que hacemos alusión.
una nueva concepción del tema Son muchos los procesos en
48