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JURISTAS
Los avances científicos y médicos y la cada vez mayor recurrencia a las denominadas
técnicas de reproducción humana asistida vienen siendo hoy una importante opción para
que las personas, como por ejemplo aquellas con problemas de infertilidad, puedan
realizar su deseo de ser madres/padres y, por ende, alcanzar la efectiva vigencia de sus
derechos fundamentales, en especial de sus derechos reproductivos, a tener una familia,
a alcanzar sus planes de vida e, inclusive, su derecho a no ser discriminadas. (Peralta,
2016)
ANTECEDENTES NACIONALES
1.La bioética es una disciplina que reflexiona sobre el uso de los avances científicos en
la vida de las personas desde una perspectiva interdisciplinaria. Dado que sus objetos
de estudio son generalmente cuestiones polémicas, de fuerte carga moral, el análisis
bioético debe responder a una ética de mínimos compatible con el estado
constitucional. 2. Los principios bioéticos clásicos de autonomía, no maleficencia,
beneficencia y justicia, sumados a los principios auxiliares de información y no
instrumentalización y a los principios secundarios de paternalismo, secretismo,
utilitarismo restringido y de la diferencia son herramientas de solución que deben guiar
la discusión bioética. A partir de estos principios deben construirse reglas concretas de
actuación que los problemas prácticos de la medicina requieren. 3. La transformación
de los principios bioéticos a reglas (“la juridificación de la bioética”) debe respetar los
derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos. En esa medida, una
concepción reglamentista de la bioética, que busque el establecimiento de reglas, es
compatible con la noción de estado constitucional. 4. La medicina reproductiva tuvo
sus orígenes entre 1976-1979. La fertilización in vitro empezó a desarrollarse en los
años 70 y en 1978, la primera bebé probeta del mundo nació en Inglaterra. En América
Latina, la FIV se inició desde la década de 1980. En 1989 nació la primera bebé probeta
en el Perú. Actualmente se calcula que en mundo existen, aproximadamente, cinco
millones de personas gracias a las técnicas de reproducción asistida. Entre los años
1990-2011, 111,279 personas fueron concebidas en América Latina mediante una
técnica de reproducción asistida. De dicha cifra, 4,927 personas son peruanas. 5. La
fertilización in vitro debe analizarse a la luz de los derechos fundamentales de las
personas que deciden someterse a esta y del estatuto del no nacido. En relación con lo
primero, no solo están involucrados los derechos fundamentales de las personas
infértiles, sino también los derechos de las personas sin problemas de fertilidad pero
que desean tener hijos biológicos (como las mujeres u hombres solteros o los
homosexuales). En este orden de ideas, en la fertilización in vitro (y en general, en toda
técnica de reproducción asistida) entran en juego el derecho a la salud reproductiva, los
derechos reproductivos, el derecho a la libertad, a la vida privada, a formar una familia,
a la integridad, a la información, a gozar de los avances científicos y el derecho a la
dignidad personal. 6. Existen diversas teorías sobre la personalidad moral del no
nacido. Entre ellas, la teoría gradualista de la protección de la personalidad moral es la
más adecuada para determinar el estatuto del no nacido porque, sin negarle valor moral,
considera que debe ser protegido de manera gradual, en virtud de la progresividad de su
desarrollo biológico, hasta el nacimiento. De ahí que diversas altas cortes de justicia así
como distintas instancias internacionales, que 242 se han pronunciado sobre el estatuto
del no nacido, hayan optado por la teoría gradualista. 7. De las diversas resoluciones de
los distintos órganos de los tratados del Sistema Universal de los Derechos Humanos se
desprende que en dicho sistema no se otorga una protección absoluta al no nacido. Por
su parte, en el sistema regional, la Corte IDH, en el caso Artavia Murillo, ha resuelto
que el no nacido no es una persona ni titular de los derechos consagrados en la
Declaración Americana o en la Convención Americana. Al interpretar el artículo 4.1 de
la Convención Americana, que consagra el derecho a la vida, la Corte IDH ha sostenido
que no protege incondicionalmente al que está por nacer. Sobre la frase “desde la
concepción” ha sostenido que debe entenderse “desde la implantación”, por lo que
antes de este evento, el artículo 4.1 de la Convención Americana no es aplicable.
Asimismo, ha afirmado que la protección a la vida del no nacido es gradual e
incremental, según su desarrollo biológico. 8. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Europea estab establece que el ámbito de protección del artículo 2.1 del Convenio
Europeo, que regula el derecho a la vida, solo incluye a las personas nacidas y no al que
está por nacer. Además, reconoce a los estados europeos un margen de discrecionalidad
para el establecimiento de la protección de la vida prenatal que, sin embargo, no es
ilimitado y deberá responder a la ponderación de los derechos en conflicto. Finalmente,
la jurisprudencia española (sentencia N°53/1985), colombiana (sentencia C-355/06) y
mexicana (sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad N° 146/2007 y su
acumulada N° 147/2007) coinciden en señalar que el no nacido no es una persona ni
titular del derecho a la vida. Consideran, no obstante, que la vida del no nacido es un
bien constitucionalmente protegido y que tal protección es gradual, según la etapa
biológica en la que el no nacido se encuentre, hasta el nacimiento. (p. 240, 241,242)
El hijo no puede ser un bien al servicio de intereses del progenitor, de los deseos del
padre o de la madre. El hijo debe ser querido por sí mismo, engendrado por una relación
natural y no por una unión de gametos aséptica al margen de la relación vera cópula. II.
El vientre de alquiler es una práctica deshumanizadora y violatoria de la dignidad
humana de la mujer y del niño objeto del contrato. Esta práctica no vela por el bienestar
de las personas sino todo lo contrario. La comercialización de personas o funciones
humanas tan íntimas como la gestación no tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento
jurídico que vela desde la Constitución por la protección de la persona humana y la
defensa de su dignidad. III. La base de todo ser humano empieza desde su concepción,
el niño se va desarrollando desde ese momento, se va formando de emociones,
sentimientos, va creando vínculos, va formando su identidad estática y luego sabiendo
de donde viene cuál es su historia genética o biológica puede desarrollar su identidad
dinámica, su personalidad, en base a una verdad que la hace suya, con la que se
identifica, con un origen para poder seguir su norte. Pero lamenta blemente se le priva
de todo esto cuando se le manipula de tal manera que siente esos vacíos existenciales,
en donde es producto de un conjunto de gametos de distintos orígenes, producto de un
vínculo que generó con una madre que lo llevo durante nueve meses, pero con quien no
podrá seguir conectando porque será un vínculo roto por ir a crear uno nuevo, uno
meramente emocional, en el peor de los casos. (P. 55)
ANTECEDENTES INTERNACIONALES
Los avances tecnológicos han hecho posible el empleo de las técnicas de reproducción
asistida; es posible identificar con más frecuencia cómo dichas técnicas son aceptadas
por las legislaciones extranjeras y además cómo Costa Rica mantiene un rezago
importante en la regulación de estos temas que actualmente se consideran de gran
importancia y están directamente relacionados con el derecho humano a formar una
familia propia. Las técnicas de reproducción asistida van desde la fertilización in vitro
en sus distintas variantes, la crioconservación de embriones y la maternidad subrogada.
Esta última se diferencia de las anteriores porque viene a incluir a una tercera persona
en la cual se desarrollará el feto hasta su nacimiento, pero ésta tercera persona no
necesariamente aporta material genético para la gestación. Ahora bien, estas
posibilidades derivadas de los avances científicos en las cuales personas infértiles o con
imposibilidades físicas para reproducirse, vienen a constituir logros médicos bastante
importantes que consideramos que deberían estar al alcance de todas las personas en
esta situación y así mismo, son los Estados los que deben velar porque esto se cumpla.
Siendo la reproducción asistida una realidad en diversos Estados y considerado como un
derecho por otros, el Derecho debe venir a regular las 200 técnicas de reproducción
asistida por razones de seguridad jurídica y especialmente que no se trate de un asunto
de mera voluntad de las partes sino que exista un proceso y requisitos por cumplir, es
decir, el Estado debe tener un control de esto, estableciendo procedimientos adecuados
y legales de cómo se van a realizar dichas técnicas. El 28 de Noviembre de 2012 la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió por medio de resolución del caso
Murillo y otros vs Costa Rica, una sentencia condenatoria para Costa Rica por impedir a
personas infértiles utilizar la Fertilización in Vitro como una alternativa para su
condición, es decir, consideraba a Costa Rica como un país que violentaba los derechos
humanos con el derecho procrear y tener una familia. En dicha sentencia, producto de
una demanda interpuesta por las parejas afectadas por no poder acceder a métodos de
reproducción asistida, la Corte impone una obligación al país de legislar sobre la
fertilización in vitro y además impone al Estado la carga de prestar esos servicios de
Fertilización in Vitro para las personas que lo requieran. Interpretando restrictivamente,
estamos conscientes de que la obligación que se le impone al Estado costarricense no
alcanza el legislar sobre todas las prácticas de reproducción asistida y tampoco el caso
específico de la maternidad subrogada. P. 199, 200, 201, 202)
ANEXO
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/7212/CARRACEDO
_URIBE_SARAH_FERTILIZACION.pdf?sequence=1&isAllowed=y
epositorio.ulasamericas.edu.pe/bitstream/handle/upa/828/VIENTRE%20DE%20ALQUILER.pdf?
sequence=1&isAllowed=y
Vientres-de-Alquiler-Propuesta-de-Reforma-al-Artículo-2-Inciso-c-Artículo-y-Artículo-30-Inciso-
2.-del-Proyecto-de-Ley-Sobre-Fecundación-In-Vitro-y-Transferencia-Embrion.pdf (ucr.ac.cr)