TEMA 2.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO:
I.DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. Cuestiones previas. 2.
El surgimiento del Derecho Administrativo moderno y algunos de los principales
intentos de definición. 3. La concepción personalista. 4. La noción pluralista.
II.NATURALEZA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
III. CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. La actividad
administrativa. 2. La eficacia. 3. El interés público.
IV. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PRIVADO. 1. Diferencias elementales. 2. La utilización del Derecho privado por la
Administración. 2. Los planteamientos fundamentales respecto a la utilización del
Derecho administrativo.

I.DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Cuestiones previas
¿Qué es el Derecho Administrativo? Al igual que sucede en cualquier otra
disciplina de los planes de estudio de las titulaciones universitarias, los especialistas de
la misma solemos iniciar la explicación formulando una definición (noción o concepto),
identificando sus rasgos elementales y en su caso su naturaleza, con el fin de subrayar la
diferenciación de otras y precisar en cuanto resulte conveniente su autonomía científica.
Los manuales o tratados al uso reflejan por ello los desvelos doctrinales por
ofrecer una concepción de lo que es o debe ser esa parcela del derecho, si bien los
resultados, a estas alturas de la historia, no pueden ser más desalentadores en lo que al
Derecho administrativo se refiere. De ahí que una parte importante de la doctrina desista
de ese empeño al advertir obstáculos insalvables en cualquier noción de las utilizadas.
Sin perjuicio de respetar y aun aceptar las razones que avalan esas posiciones,
entendemos conveniente con todas las prevenciones que se irán haciendo, mantener lo
que constituye una tradición a efectos docentes, aunque de antemano se indica que
cualquier intento tiene un carácter científico o dogmático que no necesariamente resulta
útil en la práctica aplicativa. Y ello por cuanto no existen definiciones normativas y
puede –como de hecho sucede- no coincidir con el entendimiento legal que –aún sin
esas definiciones- repare el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, puede ser conveniente tener en cuenta, de entrada, una doble
apreciación: i) el Derecho administrativo como área de conocimiento y/o como materia
o asignatura de una titulación universitaria; y ii) el Derecho administrativo como una
parte o rama del Derecho asociado a un conjunto de normas dentro de un ordenamiento
global.

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 En el primer caso, el Derecho administrativo se adopta en una concepción
estricta, de finalidad esencialmente especulativa, que trata de delimitarlo como objeto
propio de una determinada Ciencia o Técnica del Derecho y distinto de otras, en
particular de las que tienen también objetos de conocimiento próximos, o
intrínsecamente relacionados. En dicho sentido, los límites materiales del Derecho
administrativo no alcanzan a incluir normas de origen igualmente administrativo pero
que constituyen áreas de conocimiento y materias o asignaturas, que tienen autonomía
científica propia (derecho tributario y fiscal o derecho presupuestario, por ejemplo).
En el segundo caso, el Derecho administrativo como una parte o rama del
Derecho asociado a un conjunto de normas dentro de un ordenamiento global, admite
consideraciones divergentes, todas ellas derivadas de las previsiones que depare el
derecho positivo vigente. En este sentido se difuminan aquellos límites materiales en
unos casos y en general el ordenamiento nos depara soluciones distintas, que vienen a
coincidir con singularidades derivadas del objeto de otras materias. Por ejemplo, el acto
de la Administración imponiendo un tributo o una tasa pública. Para entender que es
susceptible de recurso contencioso-administrativo es preciso incluirlo, conforme al art. 1
LJCA, en la actuación de la Administración Pública “sujeta al Derecho Administrativo”.
Otro ejemplo, múltiples materias como extranjería o asilo (que suelen tratarse como
propias del Derecho Internacional privado o público), o actuaciones de gestión,
inspección, liquidación de la Seguridad Social y Desempleo (campo del Derecho del
Trabajo), no dejan de ser o tener amplios componentes administrativos y, como tales se
tramitan como procedimientos administrativos, correspondiendo su posterior control
judicial en algunas de esas materias a la misma jurisdicción contencioso-administrativa.
Conocer, en definitiva, cuando se está ante normas de Derecho Administrativo,
es una cuestión capital para determinar la regulación que debe seguir la Administración
en su actuación y la jurisdicción competente para controlarla, sin que a esos efectos
exista coincidencia con las divisiones científicas. Por razones obvias, el conjunto de
normas a las que atiende el Programa de esta asignatura, deja al margen aquellas que
son el objeto de otras disciplinas más específicas. En todo caso, los límites o fronteras
entre ellas, es un asunto del mayor interés dogmático pero carece de sentido profundizar
en él a nuestros efectos. Algunas referencias a la problemática que el derecho positivo
plantea al respecto será expuesta en algunos temas (así, por ejemplo, entre el derecho
sancionador administrativo y el penal, o las cuestiones prejudiciales penales, civiles o
laborales, a efectos judiciales).
2. El surgimiento del Derecho Administrativo moderno y algunos de los principales
intentos de definición.
El origen del Derecho Administrativo, como referente del que parte el actual, es
de creación jurisprudencial o pretoriana, en tanto obra básica del Consejo de Estado
francés –creado por la Ley 16-24 de agosto de 1790 ya citada- , el cual a través de sus
resoluciones en los casos concretos que se le plantean, irá conformando un cuerpo de
derecho público segregándolo del derecho civil o común, y adaptado a la medida del
poder que surge en aquellas fechas. Se sostiene, por ello, que se trata de un derecho
“principialista”, en tanto conformado por los principios singulares extraídos de esa
forma.

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 Para la doctrina francesa y otros cualificados administrativas, es preciso esperar
casi un siglo más, hasta 1873, fecha en que se produce una resolución, que será
considerada revolucionaria y al tiempo la piedra angular del Derecho administrativo y
su mismo fundamento1. El episodio en cuestión señalará la fecha de nacimiento más
convencional del Derecho administrativo como indica S. CASSESE.
Esta circunstancia no impide reconocer que ya desde finales del siglo XVIII y
sobre todo a partir del constitucionalismo europeo (comienzos del XIX), se advierte el
surgimiento y la pretensión de autonomía científica del Derecho Administrativo. Los
nuevos principios de la organización del Estado y del ejercicio de los poderes públicos
que se implantan, tras la Revolución Francesa, permitía postular la independencia de
esta nueva rama jurídica. Entre otras razones por cuanto desde ese momento tiene lugar
la renovación jurídica debida a los cambios constitucionales, con la consiguiente
acumulación, bajo la responsabilidad de la organización administrativa, de todas las
obligaciones y servicios que las instituciones públicas y privadas del Antiguo Régimen
tenían a disposición de los individuos; asimismo en tanto se genera a favor de las
nuevas estructuras administrativas las prerrogativas y privilegios que antes
correspondían a instituciones que la revolución abolió. En todo caso, la construcción del
Derecho Administrativo como disciplina científica entendida como un sistema de
principios e instituciones jurídicas, con características propias, que definen el régimen
particular tanto de la organización y funcionamiento de la Administración Pública como
de sus relaciones con los ciudadanos, no concluye hasta finales del siglo XIX y
comienzos del siglo XX, con las grandes aportaciones doctrinales de autores como M.
HAURIOU en Francia, O. MAYER en Alemania o A. POSADA en España (MUÑOZ
MACHADO).
En estos poco más de dos siglos, se realizarán esfuerzos considerables, en
paralelo a la conceptuación de la Administración Pública, con la idea de identificar la
“función administrativa” que definiría dicho derecho. En unos casos, esta función sería
el ejercicio del poder público, o la prestación de servicios públicos, o la ejecución de la
ley, entre otras, existiendo una generalizada convicción de que con un solo criterio no es
posible definirlo convincentemente. Por diferentes causas todos esos esfuerzos han sido
desalentadores y se agudizarán conforme el Derecho Administrativo incrementa su
ámbito de dominio progresiva y velozmente, hasta alcanzar prácticamente todos los
aspectos de la vida en cualquier sociedad moderna.
Sí existe acuerdo doctrinal en subrayar la especial sensibilidad que presenta
aquel Derecho a la política y a las circunstancias del entorno, para justificar que se

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Esa resolución, conocida como Arrêt Blanco, se plantea por el prefecto de Gironda, en su papel de
representante del Estado, impugnando la competencia del tribunal civil ante el Tribunal de conflictos, en
relación con el supuesto de hecho siguiente: Una niña de cinco años, Agnès Blanco es golpeada y herida
gravemente por un pequeño carro cargado de tabaco, guiado por cuatro empleados de la fábrica estatal de
tabacos, en la calle que separa los almacenes de la fábrica en la localidad de Burdeos en 1872. El tribunal
de conflictos apreciará que la responsabilidad en que incurre el Estado, a causa de los daños causados a
los particulares por las personas que emplea en sus distintos servicios públicos, no está regulada por los
principios establecidos en el art. 1382 y siguientes del Código civil respecto de las relaciones entre
particulares. Esta responsabilidad, que no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varían según
las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares.
Corresponde por tanto al juez administrativo (Consejo de Estado), y no a los tribunales ordinarios, valorar
tal responsabilidad.

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resiste a toda clase de definiciones que nos lo quieran presentar con validez
intertemporal e interespacial, puesto que los caracteres históricos de este Derecho, de
sus formas de actuación, impregnan su propia sustancia. No es igual el Derecho
Administrativo español que el italiano, el alemán y, por supuesto, que el anglosajón, sin
perjuicio de sus lógicos rasgos comunes.
3. La concepción personalista
Con pragmatismo, se puede definir como el Derecho que regula a la
Administración (MARTÍN REBOLLO), aun cuando no es el único derecho que utiliza
la Administración. También como el conjunto de técnicas e instituciones que establecen
la disciplina jurídica de la Administración Pública cuando se organiza, decide o se
relaciona con los ciudadanos (MUÑOZ MACHADO).
Mayoritariamente, en nuestro país, se sostiene la llamada teoría “personalista”
elaborada por el Profesor E. GARCÍA DE ENTERRIA, que define la disciplina como
“el derecho estatutario, propio o característico de la Administración como ente
personificado, sustrayendo estos sujetos singulares del Derecho común”.
Esta tesis basada en la personificación ya expuesta, salva el escollo de que no
sea el único derecho que aplica la Administración, explicando que el Derecho
Administrativo es el aplicable en las actividades o manifestaciones primordiales que se
identifican con el poder público, en tanto el derecho privado tiene carácter instrumental
o de excepcionalidad, de utilización –entre otros supuestos- en actividades
complementarias de aquel. Sin otras precisiones dogmáticas también esta posición
puede entenderse insuficiente, al no contener elementos que hagan referencia a los
medios jurídicos que nuclean ese derecho propio, ni a los fines que ha de perseguir y/o
la función que debe cumplir en relación con la sociedad en general o para la satisfacción
del bienestar y los derechos de los ciudadanos en concreto.
4. La noción pluralista
De estas exigencias trata de dar cumplida cuenta la noción pluralista que aquí
se defiende de MARTIN MATEO (y que se compartía en el Manual referido en
bibliografía), partiendo de esa concepción personalista. El Derecho Administrativo
sería, pues, aquel Derecho que “disciplina un conjunto de actividades eficazmente
dirigidas al atendimiento de los intereses públicos y para las cuales el ordenamiento
concede potestades singulares”.
Aun cuando el Derecho administrativo ha ido mutando, inevitablemente,
afectado por muchas transformaciones constitucionales, políticas y sociales, y reclama
una importante renovación de las instituciones e instrumentos de actuación y de la
manera de afrontar el papel de las Administraciones Públicas ante la sociedad, los
elementos caracterizadores resultan estables y consolidados de futuro. Así, como luego
se expone con algún detalle: i) múltiples serán las actividades que tendrán carácter
público; ii) no se podrá entender el Derecho administrativo si no es para satisfacer el
interés público o general; iii) será inviable que no se halle presidido por la eficacia; y iv)
no es de esperar que se prescinda de las potestades que lo singularizan.

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II. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.Naturaleza
Conjugando los postulados de las concepciones personalista y pluralista
anotadas, el Derecho administrativo se podría identificar con las siguientes
determinaciones básicas:
a)Es Derecho Público, en tanto forma parte o se integra en el conjunto del
ordenamiento jurídico que tiene carácter obligatorio, coactivo, de ius cogens (en línea
general y salvo excepción), e incluso podría añadirse que es el derecho del poder y en
esa medida un derecho que se llega calificar de “autoritario e imperialista”, al tiempo
que un derecho de control del poder al establecer el conjunto de técnicas de control y
garantías de su actuación. También suele precisarse que es el Derecho Público interno
por excelencia, y reconociendo la superioridad del Derecho Constitucional, parte de la
doctrina lo califica como Derecho Constitucional concretizado.
No está de más resaltar la vinculación especialmente intensa que tiene el
Derecho Administrativo al Derecho constitucional (a sus reglas, principios y valores)
justificado por constituir aquella parte del derecho que determina el régimen jurídico del
poder público en su expresión más efectiva y directa. Al respecto, los presupuestos
actuales de aquel están necesariamente residenciados en los múltiples planteamientos
constitucionales de directa incidencia sobre el Derecho Administrativo, que se irán
desarrollando de forma básica y progresivamente a lo largo del temario.
b) Es el derecho estatutario de las Administraciones Públicas, que tiene como
sentido afirmar que el Derecho referido a un sujeto determinado y que como tal debe
abarcar todas las exigencias que ese sujeto requiere para su desarrollo normal. De ahí
podemos deducir que esta rama del derecho es la que regula a los sujetos públicos
integrados en la noción de Administración pública, comprendiendo todos los aspectos
organizativos, relacionales, así como toda su actividad y funcionamiento tanto ad intra
como ad extra.
c) Es el derecho común de las Administraciones Públicas, en tanto opuesto a
especial, lo que implica que es autosuficiente. Por eso las posibles lagunas en el derecho
positivo se integran con sus propios principios generales, sin necesidad de acudir a otros
sectores (salvo remisión expresa, de la que es ejemplo la supletoriedad de la LEC
prevista en la LJCA). Ello al margen, conviene añadir que es un Derecho que suele
puede utilizar ese poder público o aquel sujeto privado a quien dicho poder habilite al
efecto (ejemplo, prerrogativas de los concesionarios de servicios públicos) o al que
aquel –por ciertas razones de orden público- sujete al mismo (ejemplo, los contratos
subvencionados de privados), y que es además el Derecho que debe utilizar cuando
actúa como poder público, según se explica más tarde.
d) Es un derecho garantizador, resultado del equilibrio entre privilegios y
garantías para servir al interés público. Es decir, el Derecho Administrativo, ofrece un
sujeto (la Administración) como “potentior” persona, al que en el plano objetivo se
atribuyen privilegios, facultades y poderes extraordinarios, según se ha adelantado,
pero que, al mismo tiempo, se le imponen restricciones y limitaciones (privilegios “en
menos”), como, por ejemplo, actuar solo cuanto tenga habilitación legal y conforme a

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ella; contratar no con quien quiera sino con quien pueda; seguir un determinado cauce
procedimental para adoptar sus decisiones; y mantener éstas una vez adoptadas si son
favorables (favor acti).
2. Caracteres
El Derecho Administrativo puede, además, fundamentar su esencialidad, en los
tres elementos que a continuación se exponen, añadiendo el cuarto (potestades
administrativas) que constituye el objeto del tema siguiente, todos ellos extraídos de
aquellas mismas nociones.
2.1. La actividad administrativa
La actividad que corresponde regular al Derecho Administrativo (que no agota la
actividad desplegada por la Administración) es aquella que se singulariza por la
atribución al poder público del desarrollo y ejecución de cuantos mandatos
constitucionales y legales tienen como finalidad satisfacer intereses generales. Las
principales normas administrativas, dictadas en desarrollo de la CE, son las que
concretan en cada caso el alcance de esa atribución -ya con carácter general ya en
particular respecto a ámbitos sectoriales concretos-, disponiendo los medios y técnicas
a emplear y cuantos requerimientos pueden resultar apropiados a los objetivos
pretendidos.
Todos los intentos de sistematizar o clasificar las actividades que pueden ser
objeto de regulación por esa rama del Derecho tienen un carácter aproximativo y,
difícilmente es posible superar esa dimensión. La heterogeneidad y multiplicidad de
fines perseguidos, de ámbitos o materias atendidos, de técnicas o mecanismos
empleados, impide en la práctica una sistematización convincente. Hay que tener en
cuenta, por otra parte, que en función del criterio o criterios que se tomen como base, la
clasificación puede ser diferente, aunque a la postre, las actividades se hallarán
interrelacionadas siempre por su procedencia u origen (el sujeto que las produce). Así,
por ejemplo, puede utilizase un criterio jurídico-formal para diferenciar, entre otras, las
atribuciones normativas y ejecutivas (actos administrativos), o un criterio jurídico-
material, para diferenciar, entre otras, actividades sancionadoras o prestacionales.
Tomando como base esos criterios pueden advertirse esta clasificación:
a) Actividad administrativa interna, externa y mixta
Según la incidencia de la misma en el ámbito interno o doméstico o fuera de él
sobre los ciudadanos en general: i) una actividad administrativa interna, afectando
exclusivamente a la organización en cuanto tal y asimismo al ámbito de las llamadas
relaciones de sujeción especial (personas vinculadas por unas u otras razones que no
sean la de simple ciudadano con la Administración). Los aspectos organizativos,
competenciales, de personal y las cuestiones relativas a los medios materiales y
económico-financieros y de régimen de funcionamiento, constituyen su esencia; ii) una
actividad administración externa, que superando ese plano incide sobre la vida social y
da lugar al entramado de relaciones (de sujeción general) de los ciudadanos o
administrados con la Administración pública). Son las relaciones jurídico-
administrativas tradicionales o comunes; y iii) una actividad administrativa mixta,

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cuando la relación se traba entre sujetos públicos, sean de la misma o de distinta
organización, para su colaboración, cooperación o coordinación en la definición y
realización del interés público.
b) Actividad unilateral y actividad bilateral
Distinción que está sustentada en la necesidad o no de contar con el concurso de
otras voluntades. En el ámbito externo y actuando conforme al Derecho Administrativo,
la actividad es unilateral (acto administrativo), y ello aunque la Administración llegue a
consensuar la decisión a adoptar (la llamada terminación convencional del
procedimiento administrativo). Salvo que por la propia naturaleza de la actividad se
requiera el concurso de otras voluntades, lo que sucede en la actividad contractual. En
esta última, en efecto, la Administración necesita del concurso de terceros, esto es, de
otros sujetos con los que convenir las prestaciones y formalizar la relación contractual.
Análogamente ocurre en las actividades de colaboración interadministrativa (convenios
u otras fórmulas pactadas).
c) Actividades o formas de acción por su objeto
La tradición doctrinal española (al igual que otras doctrinas comparadas),
diferencia tres grandes formas de acción: (a) de policía o coacción, también
denominada de garantía, de seguridad, limitación, intervención u ordenación; (b) de
servicio público o de prestación y (c) de fomento o incentivación de la actividad de los
particulares, atribuyendo a cada una de ellas unas características uniformes o
denominadores comunes que permitan singularizarlas de las otras, según se estudiará en
el temario del siguiente curso.
Otras formas de acción, que algunos tratadistas enumeran son: i) La producción
directa de bienes y servicios: referida a las acciones administrativas de producción
directa de éstos al mercado; ii) Arbitral: referida a la actividad de este tipo o de
mediación entre derechos y pretensiones de particulares (por ejemplo en materia de
consumo o en el ámbito laboral, que cuenta con normas especiales); iii) Planificadora o
programadora: referida a la actividad de planificación y programación (planes,
programas, en especial en materia económica, ambiental o urbanística); iv) Actividad de
prevención y preservación: cuya entidad propia se identifica con la finalidad de
protección preventiva de bienes de especial valor, dada su importancia creciente por
razón del constante incremento de la sensibilidad en materia de integridad de los
equilibrios ecológicos, aunque no sólo se limite a ese aspecto. Así, las acciones en
relación con la seguridad en el desarrollo de ciertas actividades, el manejo de
determinados productos o sustancias, la realización de concretas obras o la explotación
de específicas instalaciones o establecimientos, es materia propia y tradicional de ella.
Resta repetir que esta distinciones son convencionales, y que estas
clasificaciones ni agotan ni pueden hacerlo las opciones y posibilidades de integrar las
innumerables variantes en que puede manifestarse la actividad del poder público.
2. La eficacia
Entendida como capacidad de lograr el efecto o resultados que se pretende
puesto en relación con los objetivos y fines propuestos, es un principio jurídico

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constitucionalizado, que debe considerarse legitimador de la actuación pública y
consiguientemente fundamentando el Derecho que la ampara. Cabe decir que dicho
principio y las exigencias que el mismo incorpora, están presentes en todos aquellos
preceptos constitucionales que identifican en la Constitución los postulados
consustanciales el Estado social, en particular, los que llaman a asegurar su efectividad
real. Y, con carácter general, como tal es un imperativo constitucional que
explícitamente se exige a la Administración Pública en el art. 103.1, y que, por tanto,
rige tanto para su organización como para la totalidad de su actuación.
La doctrina constitucional, señalará al efecto, como principales planteamientos
en torno a la eficacia:
-que el art. 103.1 reconoce como uno de los principios a los que la
Administración Pública “ha de atenerse es el de eficacia con sometimiento pleno de la
Ley y del Derecho, lo que significa una remisión a la decisión del legislador ordinario
respecto de aquellas normas, medios e instrumentos en que se concrete la consagración
de la eficacia” (ST 22/1984)
-que la relevancia de dicho principio “en aspectos como el de la organización
administrativa, demanda establecer fórmulas y cauces de relación entre unas y otras
Administraciones en el ejercicio de las competencias que para la gestión de sus
respectivos intereses les correspondan” (STC 27/1987).
-que “si la Constitución proclama expresamente en su art. 1.1 que España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho, una de sus consecuencias es,
sin duda, la plasmación real de sus valores en una organización que, legitimada
democráticamente, asegure la eficacia en la resolución de los conflictos sociales y la
satisfacción de las necesidades de la colectividad, para lo que debe garantizarse la
existencia de unas Administraciones Públicas capaces de cumplir los valores y los
principios consagrados constitucionalmente” (STC 179/1989).
Es, sin duda, esta última afirmación la que resulta más valiosa a nuestros
propósitos actuales. Es razonable extraer de ella que el contenido del Derecho
Administrativo en tanto derecho común de las Administraciones públicas, no puede
reducirse exclusivamente a garantizar la libertad de los ciudadanos. Esto sería en la
práctica lo esencial en la versión propia del Estado de Derecho, ya que el derecho
público adoptaba una posición defensiva, preocupado ante todo de disciplinar a la
Administración para evitar la interferencia en los círculos privados de los particulares
limitando el intervencionismo público a estrictos ámbitos y con tasadas funciones
conforme al ideario liberal. En el contexto del Estado social, la eficacia adquiere carta
de naturaleza porque el Derecho administrativo (aunque no sólo él) ha de tener como
finalidad determinante hacer efectivas las obligaciones que a los poderes públicos
impone el art. 9.2 de la CE, como aquellas otras acciones y medidas que contemplan
diversos preceptos constitucionales concretándolas y que, en definitiva, habilitan para
asumir el deber jurídico de estructurar la sociedad, de actuar en pro de un orden social
de conformidad con los valores superiores (también conocidos como supraprincipios
jurídicos) que consagra la CE. El protagonismo público regulador, la intervención
pública vigilante, la actividad prestacional, estarán justificadas para llevar a cabo esas

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transformaciones que demanda la sociedad para promover la igualdad real, disponer de
los servicios y asegurar las condiciones básicas que aquella requiera.
El reto del Estado social es cualitativamente diferente aunque compatible con las
exigencias del Estado de Derecho. En aquel ya no basta con suministrar a los
ciudadanos, cauces técnicos para defenderse frente a una Administración arbitraria, sino
que deben preverse también instrumentos para estimular a la Administración a actuar,
para que los servicios ofrecidos sean adecuados o de calidad, para que las decisiones
sean satisfactorias, para que las necesidades sociales obtengan solución. Si la
Administración no construye, si no son suficientes las carreteras, si los servicios
educativos o sanitarios son deficientes o insuficientes, sino se protege el medio
ambiente o el patrimonio histórico, por poner algunos ejemplos, el Derecho
Administrativo no está cumpliendo debidamente con el valor constitucional de la
eficacia. Y ello, aunque las leyes reiteren la exigencia y los efectos que implica, caso de
la LRJSP que en su Exposición de Motivos dirá que el propósito legislativo es
“establecer un marco normativo que asegure la eficacia y eficiencia de los entes
públicos, ejerciendo sobre ellos una supervisión continua que permita evaluar el
cumplimiento de los objetivos que justificaron su creación, y cuestionar su
mantenimiento cuando aquellos se hayan agotado o exista otra forma más eficiente de
alcanzarlos”.
La eficacia forma parte, indiscutible, de la esencia del Derecho Administrativo.
Ahora bien, y teniendo en cuenta que pocas materias o sectores quedan fuera del radio
de acción de los poderes públicos, están regulados por aquel derecho, y es la
Administración quien se encarga directamente de asegurar su efectividad o actúa como
garante de su cumplimiento, no es aventurado afirmar que es sumamente discutible
determinar objetivamente esa exigencia o el reconocimiento de que la misma preside en
todo caso la actuación pública. Poco se ha avanzado en relación, por ejemplo, a la
posibilidad de que los ciudadanos puedan, con sus reclamaciones, recursos o iniciativas,
exigir prestaciones y servicios y aunque se han dado algunos pasos modestos, son
escasamente funcionales. Entre esos avances, cabe señalar que el art. 29 de la LJCA
establece la posibilidad de impugnar la inactividad administrativa cuando la
Administración esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de personas
determinadas; o que el art. 18.1.g) de la LBRL reconoce a los vecinos el derecho a
exigir la prestación y, en su caso, al establecimiento del correspondiente servicio
público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter
obligatorio, en tanto el art. 18.1.h) les reconoce también el derecho a ejercer la iniciativa
popular en los términos del art. 70 bis, a fin de hacer efectiva la participación vecinal en
los asuntos de la vida pública local.
Conviene tener en cuenta también, que toda actuación pública, aún presidida por
el principio de eficacia, debe realizarse debe realizarse conforme al Derecho aplicable,
es decir sin prescindir de los requerimientos que el ordenamiento jurídico disponga al
efecto. En sentido contrario, no se podrá justificar de modo alguno como eficaz,
eficiente u óptima una actuación pública si la misma no se realiza dentro de la legalidad.
Hemos empleado el término eficiente como sinónimo de eficacia, y no es
estrictamente correcto aunque a veces se emplee como equivalente o como una

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subespecie o un criterio de valoración (medir cuantitativamente los recursos y medios
que se destinan a un fin o actividad). La jurisprudencia ordinaria considera que la
eficiencia es la vertiente económica de la eficacia, y aunque no la trataremos aquí
hemos de indicar que también es un principio constitucional (art. 31.2), claramente
relacionado con la Economía y la Hacienda Públicas –lo define el art. 6 de la Ley de
Estabilidad Presupuestaria-, y que por supuesto tiene una significativa relevancia en
diversas parcelas del Derecho Administrativo (por ejemplo, en el de la contratación).
3. El interés público
Como señalaría A. NIETO GARCIA todo intento de definir vocablos como
“interés general” –u otros análogos “interés público o utilidad pública o bien común”-,
es una pretensión llamada al fracaso, por cuanto “los intereses generales son
indefinidos (en cuanto que ninguna norma lo hace) e indefinibles objetivamente (en
cuanto que no existe criterio objetivo alguno para realizar esta operación), con la
consecuencia de que su función primordial sigue siendo ideológica, es decir, de
cobertura legitimadora de los Poderes públicos para justificar el contenido de sus
decisiones e incluso su mera intervención formal en las relaciones sociales”.
Dicho autor pone de manifiesto que como concepto político “la ideología del
interés general ha servido siempre para legitimar el poder y al mismo tiempo (en una
contradicción, aparentemente paradójica, pero en realidad inevitable) para limitarlo.”
Reconoce, sin embargo, que cuando dicho concepto está juridificado, como sucede a
través de la Constitución, dicho concepto tiene que ser apreciado con el alcance que
derive del cumplimiento del mandato constitucional, en principio más concreto y de una
u otra forma determinado o determinable de conformidad con las reglas y principios que
presiden la interpretación jurídica. Como concepto jurídico el interés general, al que se
refieren múltiples preceptos constitucionales (arts. 30.3, 34.1., 44.2, 47, entre otros)
constituye un concepto abstracto y formal que expresa “el fin institucional mismo de la
Administración, del conjunto de Administraciones públicas, en cuanto poder público”
(PAREJO ALFONSO). Dicho fin no tiene, en ese sentido, que entenderse ni como la
suma de intereses de todos y cada uno de los miembros de la comunidad, ni tampoco
como el interés de la mayoría, ni aportando necesariamente una utilidad material, pero
sí manifestarse legitimados para materializar valores constitucionales. Comprendería –
en palabras del citado autor- “cualquier bien jurídico protegido por la comunidad
jurídica e identificado y determinado como tal por el poder público para la resolución
de los problemas sociales y la satisfacción de las necesidades colectivas”, a cuyo efecto
“el Legislador tiene una amplia libertad para operar con el concepto, pues su único
límite es la Constitución”, en tanto “la Administración pública se mueve en unos límites
mucho más estrechos, sobre la concreción legislativa sucesiva del interés general”.
El pacífico consenso que existe en torno a una imposible definición general de
los intereses generales, se extiende a la calificación de los mismos como conceptos
jurídicos indeterminados, es decir aquellos cuyo contenido no está precisado
directamente por las normas (como se detalla en otro tema). Ello comporta que el
interés público general debe determinarse en relación con cada actuación por la propia
Administración, tomando en cuenta las disposiciones que el legislador haya
contemplado al regular el ámbito, sector o materia correspondiente, habilitándola para

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que lo concrete. Esta es, a la postre, la conclusión de la doctrina constitucional, al
asumir que la concreción de lo que sea en cada caso de “interés general” corresponde
determinarlo a los poderes públicos, sin perjuicio del ulterior control del TC y/o de los
tribunales, procurando en cuanto sea posible la acción combinada con las instituciones
sociales y teniendo en cuenta los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos de
acuerdo con el principio constitucional de participación.
Por lo tanto, es factible imaginar que los intereses generales, los únicos a los que
la Administración debe servir por expreso mandato constitucional (art. 103.1), deben no
solo extraerse del marco de las grandes decisiones políticas, sino justificarse en los
“fines” que, conforme al art. 106 CE, los tribunales tienen el poder de controlar en
derecho. También es razonable entender que sólo aquellas actuaciones administrativas
que estén rectamente destinadas a la satisfacción de aquellos, pueden fundamentar y
legitimar los fines públicos. Por el contrario, el ejercicio de potestades administrativas
para fines distintos de los fijados por el ordenamiento puede incurrir en delitos como el
de prevaricación, o infringir la interdicción de la arbitrariedad y constituir un supuesto
de desviación de poder, conforme se explicará en otro momento.

Es oportuno retener que, por esencia, la realización del interés general aparece
contrapuesta a los intereses privados o particulares, y en ocasiones, esa contraposición
se encuentra asimismo entre intereses públicos de uno u otro signo y valor, que pueden
pertenecer a distintas Administraciones Públicas. En este segundo caso, la
confrontación ha de resolverse mediante las fórmulas interadministrativas, apelando a
los principios que rigen las relaciones entre ellas para ponderar los intereses y lograr
salvaguardar el que resulte prevalente. La confrontación interés público-interés
privado o particular, según ha podido ya advertirse, es consustancial a la existencia de
este Derecho y, por tanto, la hallaremos presente en todas las principales
manifestaciones de la actuación administrativa. Baste ahora añadir que esa
confrontación y la prevalencia que se otorgue en cada caso a los intereses generales
debe determinarla el ordenamiento jurídico conforme a la CE, y a la Administración
corresponde hacerla efectiva actuando con plena sujeción al Derecho como exige el
art. 103.1.

IV. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO

PRIVADO.
1. Diferencias elementales
El Derecho privado se caracteriza fundamentalmente (dejando al margen al
normas de orden público que contiene) frente al público por crear un marco dentro del
cual los particulares obran libremente, acuerdan lo que procede, comprometen sus
voluntades. La Ley aquí sólo es un límite, un valladar dentro del cual los sujetos se
auto-obligan, contraen deberes, adquieren derechos. Prima aquí, pues, la autonomía de
la voluntad, el principio de que nadie debe hacer lo que no haya acordado y decidido. El
Derecho Administrativo parte de principios contrarios. Aquí es posible arrastrar a una
persona a hacer algo que no quería, a presionarla desde fuera sobre su voluntad, a
impulsarla a adoptar sin su consentimiento determinadas conductas. En el Derecho
privado son intereses individuales los que están en posible conflicto. En el Derecho
Administrativo son los particulares los que pueden entrar en conflicto con la

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Administración, con los intereses colectivos, por lo tanto, y con los intereses
comunitarios de otros particulares. Sólo excepcionalmente el Derecho Administrativo
dirime conflictos entre particulares individualizados.
El Derecho privado, es, pues, en este sentido, un derecho más limitado en tanto
lo importante es la autonomía de la voluntad que lo completa, lo que permite que sea
más proclive de ser explicado con abstracciones. El Derecho Administrativo es
tendencialmente lo contrario, por no dejar margen a aquella autonomía y en tanto
resultar más acomodado a lo concreto, a lo material, a lo inmediatamente realizable.
2. La utilización del Derecho privado por la Administración
El Derecho privado ha tenido una innegable influencia en la formación del
Derecho Administrativo, no solo por su prioridad histórica. Múltiples grupos de
instituciones son comunes a ambas ramas jurídicas (personificación jurídica, teoría de
los contratos, teoría de las nulidades, propiedad privada y pública, responsabilidad civil
o patrimonial, etc.) y el Derecho administrativo las ha recibido modulándolas o
adaptándolas a sus caracteres. En ese proceso y debido a que el ordenamiento
administrativo se autointegra, si bien el núcleo de la institución moldeado por el
Derecho civil permanece (la propiedad, por ejemplo, no puede tener un contenido
mínimo distinto si es privada o pública), otros elementos esenciales se complementan
exclusivamente con arreglo a sus propias normas y preceptos (así, la propiedad pública
de los bienes de dominio público se rige por los principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, según dispone el art. 132.1 CE)
El surgimiento del Derecho Administrativo moderno y su consolidación en los
términos que hemos expuesto previamente, no supuso en ningún caso prescindir del
Derecho común en relación con algunas parcelas del obrar administrativo y, en
particular, en las actividades comerciales o industriales a realizar por sujetos públicos
como las empresas públicas o en la gestión del patrimonio privado de los entes públicos.
Esto es, históricamente siempre han coexistido el Derecho privado y el público en el
seno tanto de la Administración en sentido estricto como de lo que conocemos como
sector público. Precisamente por esa razón, todas las concepciones doctrinales de lo que
sea el Derecho administrativo han pretendido delimitar la función administrativa
constitutiva de su objeto, procurando además diferenciar la Administración en sentido
estricto de otros sujetos públicos (sector público-administración), y postulando la
aplicación de, al menos, ciertas técnicas jurídicas mínimas de salvaguarda del Derecho
público por todos esos entes (los actos separables).
Aunque resulte redundante, la Administración debe sujetar su conducta a los
dictados del Derecho Administrativo exclusivamente cuando actúa como una persona
de Derecho público; y actuará sujeta al derecho privado cuando realice actividades
como persona de Derecho privado, si bien en este segundo caso, requerirá previas
habilitaciones del derecho público. Por lo tanto, decir que el Derecho Administrativo es
el Derecho de la Administración –sin más- no sería rigurosamente cierto, puesto que la
Administración puede ser en esos casos una persona particular y actuar como un sujeto
más, sometido al Derecho civil o al Derecho mercantil.

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 El problema, a efectos prácticos, es saber cuándo o cómo identificar que la
Administración debe utilizar el Derecho administrativo o puede utilizar el derecho
privado. O en otras palabras conocer los límites tanto positivos como negativos que en
la utilización del Derecho público debe respetar la Administración. Conocer esta
cuestión determina el conjunto normativo aplicable y la jurisdicción a la que
corresponde su control.
La utilización del Derecho privado, actuando por ello en condiciones de
igualdad frente a los ciudadanos en dichas relaciones, se justifica en una mayor eficacia.
Conocida como “privatización” de las formas”, es más aparente que real, y descansa en
la convicción de que puede alcanzarse la mejor o más rápida y efectiva consecución de
lo que sea el interés general obviando la lógica de la actuación administrativa
formalizada legalmente. Así lo entiende, por ejemplo la STS de 29 noviembre de 1990
al considerar este supuesto “como fórmula de evasión del Derecho público para hacer
más flexible y eficaz el funcionamiento de ciertas actividades de carácter empresarial”.
2. Los planteamientos fundamentales respecto a la utilización del Derecho
administrativo
La privatización, tanto en su actividad instrumental como en sus formas
organizativas, no tiene limitaciones claras en nuestro ordenamiento. En los últimos años
esta tendencia hacia los postulados privatistas se ha acrecentado de forma considerable
enfatizada en el marco de las ideologías de corte liberal y de refuerzo de la eficiencia, a
través de diversas técnicas y, en especial, por la transformación de distintas piezas del
entramado burocrático en entidades de derecho público o en organismos de carácter
comercial, industrial o financiero, dotados para su actividad logística de fórmulas
propias del Derecho privado (parte del sector público se rige directamente por ese
rama).
Un fenómeno de mayor alcance, derivado en parte del crecimiento desmesurado
del Derecho Administrativo pero también influido por las tendencias privatizadoras que
se producirán, en particular en relación con la actividad económica, a partir del último
tercio del siglo XX, es el que se ha calificado de “huida o evasión del Derecho
público”, y que permite hablar de la crisis del mismo. Las políticas liberalizadoras y
privatizadoras de un lado, junto a las políticas destinadas a favorecer la libre iniciativa
económica y eliminar controles administrativos previos, y las que reducen la directa
participación de la Administración en las prestaciones de servicios públicos, entre otras,
buscan flexibilizar los controles más rígidos de este ordenamiento, facilitando
paradójicamente operativos más ágiles y eficientes en la prestación de ciertos servicios
públicos y un cambio de paradigma en el actuar público (como se verá con detalle en el
bloque temática del Derecho Administrativo Económico del próximo curso).
Todo ello, en cualquier caso, no deja de parecer –al menos en principio-
paradójico, pero explicable si las actividades públicas no se llevan a cabo como poder
público o si no existe una justificación para que las mismas tengan que realizarse por
ese poder. Al respecto y más allá de las exigencias que en cada caso imponga el servicio
objetivo de los intereses generales no es fácil encontrar en la CE un criterio de validez
general que señale la frontera entre las actividades de la Administración que han de
regirse necesariamente por el Derecho Administrativo y aquellas que pueden

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organizarse y prestarse en régimen de Derecho privado. La STC 18/1984 pondría de
manifiesto que la configuración del Estado social de Derecho supone una “evolución en
la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado,
sino que se armoniza en una acción mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía
Derecho público-privado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes,
cuando no existe una calificación legal, como de valorar la incidencia de una nueva
regulación sobre su naturaleza jurídica.” Ello supone entender que los poderes públicos
no monopolizan aquéllos fines, y asimismo que no exista una reserva general de
Derecho Público a esos efectos, e incluso que la CE no determina una correspondencia
necesaria entre sujetos públicos y Derecho Público.
No obstante esas deducciones, puede señalarse algunos planteamientos mínimos,
teniendo en cuenta las determinaciones que el legislador ha dispuesto y que es posible
asumir como límites constitucionales más o menos precisos, ya en el ejercicio de
autoridad; respecto a los bienes de dominio público, o en relación con el estatuto
singular de la función pública.
-Límite positivo:
La aplicación imprescindible del Derecho Administrativo, estaría identificada
con el ejercicio de competencias de soberanía así como con las principales obligaciones
públicas de intervención y control en el cumplimiento de las funciones y límites del
Estado de Derecho, lo que se conoce con términos como el ejercicio de potestades
administrativas, de facultades de autoridad, o en términos similares: como el ejercicio
de funciones públicas o el giro o tráfico administrativo. Expresiones positivizadas todas
ellas, en leyes como la LPAC, LRJSP o LCSP.
-Límite negativo:
No sería imprescindible el Derecho Administrativo, en los supuestos en que el
ordenamiento no otorga a la relación jurídica la trascendencia que deriva de aquellas
facultades o potestades, por considerar instrumental o secundaria esa actividad o
actuación respecto de las funciones que caracterizan a la Administración. En especial
cuando, además, quepa justificar aquella inexigencia por la mayor flexibilidad o mejor
adaptación a los cambiantes requerimientos y necesidades de dichas actuaciones, o
cuando el ordenamiento administrativo no haya adaptado o modulado las instituciones
del derecho privado (un ejemplo es la diferenciación consignada en la LCSP entre
contratos de derecho administrativo y contratos privados).
A lo largo del temario de las dos asignaturas de la disciplina, se irán poniendo de
manifiesto los supuestos principales en los que el ordenamiento prevé la actuación
pública sujeta a otras ramas del Derecho (fundamentalmente en ámbitos como el de la
organización administrativa, el empleo público o la contratación pública).

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 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:

E.GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNÁNDEZ Curso de Derecho

Administrativo, I. 15ª ed. 2017; R. MARTÍN MATEO Y JUAN JOSÉ DÍEZ
SÁNCHEZ, Manual de Derecho Administrativo. 29ª ed. 2014, G. FERNANDEZ
FARRERES, Sistema de Derecho Administrativo. 2013; J.A. SANTAMARIA
PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General. I. 5ª ed. 2018; L. MARTÍN
REBOLLO, Manual de las Leyes administrativas. 1ª ed. 2017; S. MUÑOZ
MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. I. 3ª ed.,
2011, NIETO, A., La “Administración sirve con objetividad los intereses generales”, en
Estudios sobre la Constitución Española, 1991; PAREJO ALFONSO, L., JÍMENEZ
BLANCO, ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, vol. I, 5ª ed.
1998.
JUAN JOSÉ DÍEZ SÁNCHEZ
Catedrático de Derecho Administrativo

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