UNIDAD 12

Introducción
Hasta aquí examinamos los dos primeros elementos integrativos del delito. Estos primeros
dos elementos son la acción (en cualquiera de sus formas) y la tipicidad (o la adecuación de la
acción a la ley en perfecta correspondencia).
Avanzamos a continuación sobre otros elementos de análisis como lo son la antijuricidad y su
contracara: las causas de justificación.
Cabe señalar que un hecho para ser jurídicamente ilícito, además de adecuarse a la
descripción de un tipo penal determinado (tipicidad), debe ser antijurídico.
Mezger especificaba respecto al delito: “una acción es punible sólo si es antijurídica y
esto es así cuando vulnera los bienes jurídicos tutelados (que en su conjunto conforman el
ordenamiento jurídico)” (concepto normativo).
Núñez dice con plausible sencillez que la antijuridicidad como elemento del delito: “es la
calidad del hecho que determina su oposición al Derecho entendido éste, como la totalidad
integrada del Orden Jurídico”.
También debe recordarse la diferenciación que se efectúa entre ley penal y norma penal,
siguiendo a Soler, cuando dice que debe valorarse a la acción no sólo desde el punto de vista
del tipo penal, sino que debe ser valorada ante la norma que esa ley presupone y “cuando el
resultado de ese examen nos indica la existencia de un conflicto entre el fin que el derecho
persigue y el hecho, se puede decir que estamos en presencia de un hecho antijurídico”.
Cuando decimos que una conducta es opuesta al derecho, referimos al ataque que esa
conducta representa en contra del bien jurídicamente protegido por el mandato o
prohibición que se deduce de la ley, pero no está expresamente consagrado por ella. La ley
penal reprime matar a otro, porque dicha conducta vulnera el derecho a la vida que es un
bien jurídicamente amparado por la norma que se deduce del texto de la ley (no matar, o la
prohibición de matar).
Antijuridicidad y Tipicidad
En principio se venía sosteniendo que el tipo es nada más que un indicio de antijuridicidad
(concepto normativo). Ello significa que la circunstancia de que un hecho de la vida real se
adecue a un tipo penal, no implica afirmar que de por sí es antijurídico, pues resta verificar si
no media una causal de justificación que excluirá “a priori” su antijuridicidad, por más típico
que resulte.
Siguiendo el concepto de Bacigalupo y Zaffaroni, tipicidad es equivalente a
antinormatividad. En cambio, antijuridicidad no es un concepto que surja del derecho penal,
sino de la totalidad del orden jurídico.
Pero por otra parte, no es para nada incorrecto afirmar que el tipo indica o anticipa la
antijuridicidad, porque -en principio- describe una acción que al estar prevista por la ley
penal supone que violenta la norma contenida en ella. Como tal, una conducta típica se
presume antijurídica. Tal afirmación -lo reiteramos-, queda supeditada a otras condiciones
subjetivas y objetivas que deben constatarse para verificar si se perfecciona un delito
y torna punible esa conducta típica y antijurídica.
En otras palabras, en general la tipicidad no agota la antijuridicidad, pero dicha regla tiene una
excepción y esta es cuando el tipo contiene un elemento normativo de cuya existencia
depende la antijuridicidad del hecho.
Carácter Unitario de la Antijuridicidad
Se sostiene que la antijuridicidad es una en todo el derecho (porque su oposición debe serlo a
todo el Orden Jurídico). No hay entonces una antijuricidad exclusiva para la materia penal,
otra en civil o comercial, porque un hecho no puede ser jurídico o justo en el derecho civil
y ser antijurídico en el derecho penal (Un ejemplo concreto es el caso del Derecho de
Retención del art. 3939 del C. C., confrontado con el art. 173, inc. 2º del C.P., que reprime la
Retención Indebida de cosas, dinero o efectos).
Esa integralidad o unicidad -según Núñez-, se manifiesta en cada caso concreto a través de la
norma jurídica que lo regula, la cual es el producto del entrelazamiento de leyes y
preceptos jurídicos positivos aplicables a cada caso, con arreglo a los principios de la recíproca
prevalencia (conforme al art. 31 de la C.N.) y de la especialidad.
En contra de esta postura, se alzan algunos doctrinarios que como bien advierte Bacigalupo[2],
ponen en duda actualmente el postulado de la unidad.
Naturaleza de la Antijuridicidad
Teorías. Para explicar el carácter o naturaleza de este elemento constitutivo del delito, se
han esbozado al menos dos teorías que se analizarán a continuación:
1
Teoría objetiva
La antijuridicidad es la simple contradicción del hecho con la norma. Se sostiene así que la
caracterización jurídicamente negativa de ese hecho existe aún cuando el autor no haya
querido alcanzarla o concretarla con su acción (Maurach), ya que con el derecho (como
orden objetivo de normas) sólo puede existir una contradicción también objetiva
(como ocurre en los delitos de pura actividad o de mera conducta).
Por su parte, Mezger sostiene que las normas del derecho son de carácter objetivo en
cuanto a su valoración. A esta concepción del derecho, corresponde la antijuridicidad, como
una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, una lesión objetiva de las normas
jurídicas de valoración.
2
Teoría Subjetiva
Para esta doctrina, un hecho es antijurídico cuando el autor ha querido que así lo sea. Sólo
puede cometer un hecho antijurídico el que es “idóneo destinatario de la norma penal; es
decir, imputable y como tal, obligado a cumplir el mandato o respetar la prohibición”
(Merkel).
Según esta postura, los que no son sensibles al mandato normativo no pueden realizar hechos
antijurídicos y la persona que reúne tales características, únicamente realiza una acción
antijurídica cuando ha querido que sea antijurídica: “sólo hay ilicitudes culpables; las
ilicitudes inculpables, no existen” (Binding). Petrocelli reafirma esta opinión, al expresar que
la antijuridicidad sólo puede concebirse como una desobediencia al mandato que emana de
una voluntad opuesta al derecho.
Conclusión (el problema de los elementos subjetivos de la antijuridicidad). De ambas
teorías la que indudablemente se ha impuesto y acepta hoy como más corriente es la
objetiva, pero no deja de reconocerse absolutamente la existencia de elementos subjetivos
que funcionan en forma simultánea. Así, se sostiene que, en la legítima defensa, el autor
debe querer defenderse y éste al ser un componente anímico, es de carácter subjetivo
indudable (Zaffaroni).
Se denominan elementos subjetivos de la antijuridicidad a los aspectos o referencias
anímicas del autor, que en ciertos casos (o en ciertos tipos) deben existir necesariamente para
que se pueda formular el juicio de contradicción entre la acción y el derecho.
Antijuridicidad Formal, Material y Sustancial
1º) Antijuridicidad Formal (sistema de nuestro C.P.)
Es antijuridicidad formal la oposición del hecho al derecho positivo vigente y la ausencia de
causas de justificación que existan o estén expresamente previstas en ese derecho positivo.
Se dice que el concepto de antijuridicidad es estrictamente formal porque sólo el derecho
positivo, a través de los tipos y las justificantes (causas de justificación), puede determinar lo
que es antijurídico y lo que no lo es.
La existencia de la antijuridicidad se rige, en este caso, por el principio de la regla-
excepción: esto es la no correspondencia de la conducta asumida con la obligada, en cuanto
no medie una causa de justificación.
2°) Antijuridicidad Material
Para esta opinión, el concepto de antijuridicidad no puede restringirse a la mera
contradicción del hecho con el derecho, sino que tiene un “contenido” que excede la
relación formal de esa contradicción. Es un principio supralegal (no expresado en la ley
positiva aunque pueda hallárselo en otra parte del ordenamiento normativo) el que
decide sobre lo justo o injusto del hecho (Mayer).
Las causas de justificación no se limitan a las hipótesis taxativamente enunciada por la ley, sino
que se extienden a todos aquellos casos en los que la acción no viola el principio supralegal
que es fuente de la antijuridicidad (ese principio lo estudiaremos al hablar del contenido de
la antijuridicidad).
Este desarrollo no es aplicable ni relevante en nuestro País ya que nuestro código penal,
los tratados internacionales y la propia Constitución Nacional, otorgan un completo plexo
de causas de justificación, para solucionar los conflictos que tenían los alemanes, con un
casi insignificante catálogo de causas de justificación.
3°) Antijuridicidad Sustancial
Esta caracterización se basa en el carácter unitario del ordenamiento jurídico. Soler dice:
“La afirmación de la antijuridicidad es siempre un juicio de valoración sobre el hecho,
formulado desde el punto de vista del derecho en su totalidad; la determinación de la
antijuridicidad no puede ser hecha... sino sobre la base del derecho en su totalidad, pues las
leyes penales... no constituyen dentro del conjunto de normas un sistema autónomo y
aun antagónico con el derecho restante”.
Esta postura en realidad es una modalidad del criterio formal de la antijuridicidad,
que es rechazada por quienes niegan toda posibilidad de justificación supralegal, ya
que todas las causas de justificación son determinables y reconocibles a través del
derecho objetivo.
Pero debe observarse que en nuestro ordenamiento positivo, están contenidas todas las
causales de justificación, como no ocurre en otras legislaciones que debieron vertebrar
esta teoría de las causas supralegales, para salvar situaciones no previstas
expresamente por su propia ley. El inciso 4º del art. 34, engloba -en particular- todas las
hipótesis que no estuvieren expresamente contempladas, ya que el ejercicio regular de un
derecho o el cumplimiento de un deber legal, remite el examen de la conducta a todo el
ordenamiento jurídico.
Faz Negativa de la Antijuricidad (Juridicidad o Justificación)
Existen dos tendencias marcadas en doctrina para explicar este tema: una basada en la
búsqueda de elementos justificantes fuera o más allá del derecho, fundados en el criterio de
mayor utilidad que daño social o en normas de la cultura; y otra, que se concentra en el
derecho positivo de cada país, mediante un catálogo de justificantes que por cierto nunca
será definitivo, porque la sociedad, los valores, o las razones de Política Criminal
pueden ir reelaborando, incrementando o disminuyendo según determinadas
circunstancias. (Esta posición adopta nuestro país).
Esta exclusión de la punibilidad, se puede deber a tres factores esenciales:
1 Las causas de justificación de una conducta que es típica y aún culpable.
2 La previsión de una Excusa Absolutoria.
3 Una causal de inimputabilidad.
Si bien las dos últimas categorías no implican ausencia de antijuridicidad, suelen estar
legisladas en forma conjunta, como ocurre en el art. 34 C.P.
Pero existen otras justificantes y excusas absolutorias que se encuentran en la parte especial
(como el art. 185) y que están fundadas en razones de política criminal. A continuación,
examinaremos únicamente las Causas de Justificación.
Causas de justificación en general
Concepto y Naturaleza
Enseñaba Maggiore que las causas de justificación son las circunstancias de un hecho que
borran la antijuridicidad objetiva o, en otros términos, transforman un delito en un no delito.
Zaffaroni (coincidentemente) bajo el título de “tipos permisivos”, proporciona la siguiente
clasificación:
1 Tipos permisivos o causas de justificación que se hallan en la parte general (contenidas
en el art. 34, incisos 3º, 6º y 7º).
2 Tipos permisivos (o justificaciones específicas) contenidos en la parte especial.
3 Justificantes que se hallan en el resto del Orden Jurídico, a las que nos remite el inc. 4° del
art. 34 del C.P.
Nosotros nos referiremos únicamente a las causas de justificación penal, anticipando que
son aquellas circunstancias que hallándose presentes al momento de la comisión de un
hecho delictivo, hacen que la acción típica no tenga carácter de antijurídica.
En cuanto a su naturaleza, se sostiene que las causas de justificación son excepciones
al principio de antijuridicidad previstas por la ley (definición genérica de vital importancia
a nuestro criterio). Así se dice que acto justificado es aquel que “revistiendo aspecto de
delito” no es antijurídico por disposición de la ley (Orden Jurídico).
En esta línea de pensamiento, autores como Schönke-Schröeder y Lenckner (citados por
Bacigalupo en pág. 358 de su obra mencionada), dicen con razón que las causas de
justificación constituyen permisos especiales que otorga el mismo Orden Jurídico para llevar
a cabo una conducta típica (aparentemente delictiva).
Acuerdan Núñez y Bacigalupo al afirmar que, en rigor, las causas de justificación resuelven el
conflicto que se plantea cuando dos o más bienes jurídicos entran en conflicto, a partir del
principio de salvar el bien preponderante.

Mezger avanza un poco más al sostener que la antijuridicidad puede desaparecer por dos
motivos:
1 Por ausencia del injusto (consentimiento del interesado en la revelación de un
secreto profesional o en las injurias)
2 Por el principio del bien o el derecho preponderante (homicidio en defensa propia).
3 Por razones de política criminal, ya que cuando la ley justifica el hecho por cumplimiento
de un deber, no necesariamente establece esta relación de preponderancia entre los
bienes en colisión.
Las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia, coinciden respecto a que la consecuencia de la
existencia de una causa de justificación es la impunidad del hecho.
Causas de Justificación en Particular (Análisis)
Veremos en este punto, las causales previstas como causas de justificación (excluyentes del
carácter antijurídico penal) por nuestro ordenamiento jurídico penal, y que pueden
encontrarse tanto en su parte general como especial (en sus arts. 34; inc. 4º, 3º, 6º, 7º; 86
inc.1º; 86 inc. 2º ; 111 inc. 1º; 152 y 156), sin perjuicio de admitir que pueden concurrir
otras causales previstas en el resto del orden jurídico (por la genérica remisión que efectúa el
inc. 4º del art. 34 del C.P. y que se analizará a continuación ya que las demás causales son
específicas).
El orden del tratamiento de las causales ha sido alterado ex profeso por entender que
la causal contenida en el art. 34, inc. 4º (que subdividiremos en tres partes, por razones
didácticas) es una cláusula integradora de todo el orden jurídico y que subsidiariamente
se aplica a todas las demás causas de justificación existentes en nuestra legislación,
consagradas en forma expresa.
1
El Cumplimiento del Deber u Obligación Legal
Art. 34: “No son punibles: 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber...”
El derecho penal no puede considerar delito a las conductas realizadas en virtud de este
principio. En otras palabras, quien realiza un acto típico porque así se lo impone un deber
legalmente previsto, no comete un acto antijurídico[6]. Ese deber puede haber sido impuesto
por cualquier disposición de carácter general, en cuanto fuere legítima fuente de
conocimiento del derecho (ley, ordenanza, reglamento).
El fundamento de esta justificante en particular radica en que resultaría una contradicción
insalvable que quien cumple con un mandato o prohibición de la ley, resulte sancionado por
tal conducta. Pero reiteramos (aunque resulte obvio), que no se trata de un deber que
proceda de otra fuente de inferior jerarquía (como una orden dada a una persona
determinada por quien tiene facultad para ello como un superior), sino de la ley.
En el caso proveniente de una orden superior sólo es en el eventual supuesto de obediencia
debida que, en algunos casos especiales, justifica la conducta.
2
Ejercicio Regular de un Derecho
Art. 34: “No son punibles: 4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho....”
Este derecho puede nacer directamente:
1 De una disposición de carácter general del orden positivo vigente (ley, reglamento,
ordenanza etc.), que autoriza o faculta a obrar de determinada manera. (El depositario, en
ciertos casos, puede retener el objeto del depósito y aunque en el aspecto de la tipicidad
su conducta quepa en el art. 173 inc. 2° no será punible, actuará justificadamente porque las
disposiciones civiles le otorga el derecho de retener).
2 De un convenio realizado entre particulares, pero cuyos efectos son reconocidos por la ley
(ello implica que no puede tratarse de un convenio sobre objeto prohibido o actividad u
objeto que repugne al orden jurídico, la moral pública, el orden público, las buenas
costumbres o los derechos de un tercero).
3 De la costumbre en los casos en que la ley remite a ella para otorgar derechos.
Maggiore-Op. Cit. pág. 394 - da el ejemplo del incendio o destrucción de la propia cosa. Ello en
principio no puede constituir delito alguno, siempre y cuando esta acción no ponga en riesgo
o en peligro a personas o bienes ajenos, cause molestias o disturbios para los demás.
A pesar de que en nuestra legislación están perfectamente previstas como ilícitas algunas
de estas conductas, el ejemplo es válido, porque se castiga a quien genere un desastre
(como un fuego peligroso), aun cuando lo haga en su propio predio si es que resulta
incontrolable y puede extender a terrenos vecinos
3
Legítimo Ejercicio de una Autoridad
Art. 34: “No son punibles: 4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su autoridad...”
A los fines de esta justificación, autoridad es la potestad de imponer determinados
actos o actuación que el derecho otorga a una persona sobre otra u otras, en virtud de un
mandato legal o proveniente de las facultades propias de un cargo o función, que igualmente
está dotado de ese imperium en virtud de la
ley. (En nuestro régimen jurídico generalmente se encuentran tales disposiciones en el
derecho de familia o en el derecho administrativo o en el derecho penal o en el de menores en
relación a medidas de carácter tuitivo).
En realidad son casos específicos de ejercicio de facultades acordadas por ley y no ejercicio de
derechos propios como sostiene alguna doctrina. Es importante distinguir las facultades
acordadas por la ley en función de fines trascendentes al ejercicio de esa facultad, al ejercicio
de derechos propios del derecho. (Un ejemplo de estas facultades, son las emergentes de la
responsabilidad parental que la ley otorga a padres, tutores y curadores, en miras al mejor
cuidado, educación o corrección de menores, o la facultad de dictar arresto o privación de la
libertad por parte de un juez).
El límite de la conducta justificada está determinado por las necesidades a que debe
atender el ejercicio de la autoridad y la misma ley, en muchos casos, se encarga de poner
límites expresos al ejercicio abusivo de tales facultades. (Por ejemplo, si bien el padre
tiene facultades y deber de corrección sobre los hijos, la misma ley sanciona los castigos
o maltrato que forman parte del abuso de los derechos que otorga la patria potestad).
Legítimo ejercicio del cargo o función que se desempeña
Art. 34: “No son punibles: 4º. "El que obrare en el legítimo ejercicio de su cargo;”
También es justificado el hecho típico que implica sólo el ejercicio del poder de imperio
correspondiente a un cargo público (por ejemplo, el agente de policía que priva de su
libertad a una persona).
Para que justifique, debe tratarse de un ejercicio legítimo, es decir, cuando la autoridad o
cargo o función se ejerce en virtud de:
una designación formulada en legal forma.
dentro del límite de sus atribuciones.
En realidad, esta causal es una especificación del cumplimiento de un deber legal, ya que
el cargo o función se ejerce en nombre de, por mandato de, conforme a, o dentro de los
límites de la ley.
Estado de necesidad justificante
Art. 34: “No son punibles: 3º. “El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que
ha sido extraño”.
a) Concepto General y Diferencia con Otros Institutos
En su Tratado, Maggiore explica que “existe estado de necesidad, cuando alguien a causa de
un hecho no imputable a él, se halla en situación inevitable de no poder salvar un bien
jurídico sino sacrificando a otro”[7]. Dicho en otras palabras, el estado de necesidad es la
situación en que se ha encontrado el autor de un hecho típico que con su realización ha
salvado un bien de mayor entidad que el que ha vulnerado con su acción.
Para Núñez es la situación en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en
peligro, debe lesionar mediante una conducta penalmente típica a otro de un tercero que
representa un interés jurídico menos valioso. Para Soler, es una situación de peligro para un
bien jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico.
La doctrina alemana distingue estado de necesidad justificante (causas de justificación que
excluyen la antijuridicidad) del estado de necesidad exculpante (eximente de culpabilidad
penal, que es cuando al autor le era inexigible un comportamiento adecuado a derecho, según
Welzel).
Esta causa de justificación se distingue de la legítima defensa porque ésta importa una
reacción a una agresión ilegítima proveniente de un ser humano que amenaza a un bien
jurídico protegido (propio o ajeno) y que el autor defiende con un medio “razonablemente
empleado” (fórmula que no tenían ni tienen los alemanes).
En cambio, en el estado de necesidad, el autor lleva a cabo una acción para repeler un
daño, actual o inminente, que genera peligro para el bien preponderante; peligro
que puede provenir de las cosas (animales, fuerzas naturales, etc.); otros eventos
similares; o generado por un hecho ilegítimo provocado por otro (incendio culposo o
intencional, inundación, suelta de animales peligrosos, etc.), pero que no sea un
ataque directo; o de un acontecimiento fortuito, aún desprovisto de cualquier calidad
o valoración jurídica.
Ha generado ardua discusión en doctrina distinguir que el sujeto obre bajo efectos de
coacción, o de estado de necesidad (diferencia entre acción necesaria y coacto). En caso
de que el autor obre bajo coacción, el peligro o el temor provienen de una amenaza que
tiene su origen en otro ser humano, mientras que, en el estado de necesidad, el peligro
proviene de hechos extraños al hombre.
Pero, por otra parte, en el estado de necesidad la impunidad proviene de una razón propia
del hecho, la coacción en cambio, elimina el elemento libertad volitiva de la conducta del
autor y, al no haber conducta o acción, falta uno de los elementos esenciales constitutivos
del delito (no hay tipicidad) para algunos autores, mientras que para otros elimina la
culpabilidad (exculpante), pero el hecho sigue siendo objetivamente antijurídico.
b) Bienes Comprendidos
Cualquier clase de bienes pueden ser protegidos en una situación propia del estado de
necesidad, no existiendo ninguna limitación, pero como bien lo fundamenta y remarca Núñez,
causando un daño a un bien para salvar otro prevaleciente. Dentro del concepto de “bienes
jurídicos” se comprenden no sólo los que tradicionalmente se traducen en derechos
subjetivos, sino también "facultades o deberes privados o públicos" según Soler.
En esta causa de justificación se puede recurrir perfectamente al concepto de
“proporcionalidad” entre los bienes defendidos y ofendidos. En cambio, no es correcto usar
tales parámetros en la legítima defensa (y es muy común que se cometa tal error). De
todos modos, recuérdese que la fórmula no impone elegir entre dos bienes, sino entre dos
males: evitar el mal mayor produciendo un mal menor. Con ello, no es tan rígida la regla
aplicable respecto a la importancia de los bienes.
c) La doctrina y legislación mayoritarias contemplan una serie de condiciones o
requisitos para que funcione la causa de justificación bajo análisis
Ellos son:
El mal (que es la afectación de un bien jurídicamente protegido) que se pretende evitar o
salvar, debe ser mayor que el que se produce mediante el hecho típico. Esto es, que el bien
sacrificado, sea de menor relevancia o entidad que aquel que se pretende preservar o salvar.
Lo expresado, no implica necesariamente que el mal mayor corresponderá al bien de
mayor entidad en un sentido abstracto, puesto que es posible que el mal mayor dependa de
la afectación muy intensa de un bien de menor entidad, frente a un mal de escasa entidad de
un bien superior.
-Las valoraciones que deben tenerse en cuenta para esa determinación son:
-Las propias valoraciones de la ley al establecer la escala de penas.
-Las del resto del ordenamiento jurídico.
-Las que surgen de las pautas culturales vigentes en el lugar y tiempo del hecho.
De lo expresado, se sigue que la determinación de cuál de los dos males es el mayor no se
puede realizar hipotéticamente, sino que se debe valorar la situación y las características en el
caso concreto.
El mal mayor debe ser extraño al autor. Se entiende por ende, que quedan excluidas las
situaciones en las cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido provocado
dolosamente por él.
Alguna doctrina, sostiene que tampoco se da la justificante cuando del mal mayor proviene de
un hecho culposo del autor, es decir, que debió prever y no lo hizo por alguna de las formas
de culpa penal.
Quienes se oponen a esta concepción, sostienen que parece que la idea de la ley es sólo la de
exigir que la amenaza del mal mayor no haya estado presente en el agente cuando llevó a
cabo la conducta que colocó en situación de peligro el bien jurídico que hubo de salvar
recurriendo al hecho típico, pero ello implica acotar el sentido del instituto.
El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar el mal mayor. No puede invocar el
estado de necesidad quien realiza un acto típico para evitar un mal mayor que lo
amenaza en una situación de peligro que jurídicamente está
obligado a afrontar. El requisito no está legalmente previsto, pero surge implícitamente del
inciso 3°, según Núñez, Soler, Fontán Balestra y Lozada entre otros. No se trata de un deber
moral o ético, sino de una obligación jurídica, que puede provenir de la ley o de un convenio
o de una función.
Son los casos en que la ley (sea en sentido propio o por reglamento u ordenanza)
impone al individuo el deber de intervenir en situaciones riesgosas para salvaguardar o
defender determinados bienes jurídicos, por lo que no tiene opción a rehuir ese peligro (por
ejemplo, militares, bomberos, policías, etc.; o del bañero que debe salvar vidas. O del médico
que debe trabajar en medio de una epidemia peligrosa).
Ahora bien, aclara casi toda la doctrina que salvo situaciones extremas (guerra, grandes
desastres, etc.), nadie está obligado a soportar un mal inusitadamente desproporcionado o
que ponga en alto riesgo su vida y su salud. La ley nunca puede imponer a nadie “ser un
héroe”. Pero hay límites de asunción de riesgo, que son perfectamente exigibles en algunos
casos.
El mal mayor debe ser inminente. Esta calidad del mal, debe interpretarse tanto en sentido
temporal como en cuanto a su potencialidad o probabilidad cierta de que ocurrirá. Debe ser
entonces efectivo y próximo.
No puede considerarse tal un mal cierto pero remoto o de ocurrencia incierta. O viceversa,
que sea inminente pero cuya ocurrencia depende eventualmente de contingencias posibles
o no. Sin embargo, algunos casos de males remotos y posibles, son previstos por la ley en
la parte especial como causales de impunidad.
Proporcionalidad entre el hecho típico y el peligro. Este requisito es aportado por Maggiore[9],
y lo incluimos por una necesidad de racionalidad que debe primar en toda la aplicación del
sistema penal, ya que es el mejor freno para el autoritarismo y los excesos.
Inevitabilidad del mal. En la doctrina comparada, Jescheck y Maggiore señalan este otro
elemento o exigencia que creemos de toda razonabilidad incluir (Conf. Zaffaroni). Esto
implica que no pueda salvarse el bien en peligro por otros modos o sacrificando otros
bienes jurídicos de menor relevancia (coincidente con la inexigibilidad de otra conducta). Y
como bien sostiene la mayoría de la doctrina, el que se defiende no está obligado a huir para
evitar el mal.
d) Consecuencias Civiles
Este tópico tiene su antecedente en gran medida en el código civil italiano, en el que se
admite la justificación, pero fijando una indemnización equitativa para quien debió
soportar la pérdida del bien (art. 2045). Sin embargo, en nuestra legislación, tratándose de
una causa de justificación de una acción realizada en estado de necesidad no pueden
derivar consecuencias civiles de ninguna naturaleza (ya que si el hecho es “jurídico” o
“no-antijurídico” para el derecho penal, mal puede serlo para el derecho civil), salvo que
el autor se haya enriquecido por el hecho típico, con lo que conforme al art. 907 C. C.,
deberá compensar, según Soler y Mosset Iturraspe. Pero no hay acuerdo en este último
aspecto, refutándolos Orgaz, quien sostiene que las acciones lícitas no dan derecho a
reparación salvo expresa disposición en contrario (ley especial, que derogaría el principio de
unidad e integridad del orden jurídico).
Al respecto, cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial recepta esta idea al disponer
en el nuevo art. 1718: “Está justificado el hecho que causa un daño (…) c) para evitar un mal,
actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que
se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
e) Auxilio a Terceros
Es perfectamente posible la aplicación de la justificante a conductas típicas desplegadas
para salvaguardar bienes de terceros (o públicos), ya que la razón de la impunidad es una
"justificación objetiva del hecho", que no tiene que depender exclusivamente de la
titularidad o pertenencia del bien jurídico salvado por el autor. Es el caso del empleado
que salva el bien de su empleador, causando un mal a un tercero.
f) Conflicto de Bienes Iguales
Se sostiene que en caso de que los bienes en conflicto sean de igual jerarquía, quien opta
por salvar su propio bien vulnerando el de otro (que sacrifica) con una acción típica, entra en
la justificación del estado de necesidad. Es decir, se trata de un caso de estado de necesidad.
Según Soler, desde el punto de vista del autor, su bien nunca es igual al del otro, sino siempre
tiene mayor valor, pero se lo criticó diciendo que introducía en la justificante un criterio
subjetivo inadmisible dentro del objetivismo propio de toda la materia atinente a la
antijuridicidad y justificación.
A tales objeciones respondió Núñez, advirtiendo que "no es posible someter al individuo a la
tiranía de un criterio totalmente objetivo" y que en nuestro derecho penal "la primera regla
es que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene por sus propios
bienes frente a los ajenos".
Partiendo del punto de vista del absoluto objetivismo de la construcción jurídica de la
justificación, otros autores han sostenido que ante la colisión de bienes de igual jerarquía, ya
no se trata de un caso de justificación, sino de inculpabilidad y siguiendo la dogmática alemana
supralegalista que trabaja el elemento culpabilidad con criterios normativistas, ubican la
situación en la no exigibilidad de otra conducta.
g) Situaciones de Necesidad previstas en la parte especial del C.P.
Son casos especiales que, aunque prefiguran situaciones de necesidad, no requieren los
mismos requisitos que hemos estudiado precedentemente (como la inminencia), para que se
dé impunidad.
Es el caso del aborto terapéutico en el que se autoriza sacrificar la vida del feto (no nato),
para resguardar a la madre de un peligro cierto y probable, científicamente
diagnosticado y que no puede evitarse de otro modo (art. 86 - 2ª parte - inc. 1º C.P.) En tal
caso, no se trata de un mal inminente el que amenaza a la madre. Sin embargo, se autoriza a
interrumpir la gestación ante la posible (y cierta) producción del mal para la madre antes de
que efectivamente nazca el hijo (como por ejemplo complicaciones graves a medida que
evolucione el embarazo o previsibles al momento del parto).
También algunos comprenden dentro de estas situaciones las de revelación de secreto
profesional médico cuando se “trata de evitar un mal mayor de verdadero daño social”
(Decreto 6216-44, art. 12), en las cuales tampoco se necesitaría la inminencia del mal en la
forma exigida por el art. 34-3° C.P.
Legítima defensa
Conforme al Art. 34: “No son punibles: 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
1 Agresión ilegítima
2 Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Esta primera parte del inciso 6º, constituye un instituto autónomo que pasamos a analizar
para luego continuar con el párrafo siguiente pero que se denomina en doctrina “defensas
privilegiadas”, ya que poseen menores requisitos.
Concepto (art. 34)
Efectivamente, para nuestro ordenamiento positivo, obra en defensa legítima, quien lleva a
cabo una acción típica con el fin de rechazar una agresión ilegítima (ataque producido por un
ser humano, contraria a derecho, ilegal, no tolerable por el orden jurídico), contra quien se
defiende o contra un tercero, siempre que ése sea un medio adecuado racionalmente para
evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que dicha agresión amenaza o
ataca.
Teorías sobre su naturaleza y fundamento
En líneas generales y conforme a la doctrina mejor aplicable a nuestra legislación, se
pueden distinguir una tendencia subjetivista y una objetivista.
Dentro de la subjetivista encontramos a Carmignani, para quien la legítima defensa se viene a
presentar como una especie de causa de inimputabilidad, ya que es la perturbación del ánimo
del agredido lo que hace que su acción no merezca pena.
Con su particular visión peligrosista, los positivistas también participaron de este criterio
subjetivista, aunque presentan a la legítima defensa relacionada con los fines antisociales de la
conducta del autor del hecho típico (agredido que se defiende). En ese sentido, para Ferri, si
bien el obrar debía ser objetivamente lícito, debe también estar justificado subjetivamente
para no merecer pena, y está justificado subjetivamente, cuando el autor no ha
perseguido fines antisociales.
Zergoblio, por su parte, se aparta de este subjetivismo insistiendo que no puede merecer pena
quien se defiende, pues no hace más que cumplir la función social de restringir la actividad
del agresor peligroso.
La tendencia objetivista, por su parte, sostiene que la legítima defensa es una causa de
justificación de carácter estrictamente objetivo, que sólo incidentalmente puede estar
relacionada con la culpabilidad del sujeto. Para este sector, el fundamento de la impunidad
del hecho cometido en situación de legítima defensa radica en la falta o ausencia del
interés de punir por parte del Estado, sea porque:
Se considere que la pena en ese caso ya nada retribuiría, pues en el caso concreto, quien se
defiende devuelve un mal por el mal causado por el agresor (Kant).
En el conflicto entre el derecho del agredido y el del agresor, el Estado se pronuncia en favor
del primero (Von Buri).
En la lógica racional de Carrara, el fundamento radica en la circunstancia de que la ley natural
no puede eliminar el principio de auto conservación. Como dice Jiménez de Asúa
(rememorando al maestro de Pisa), la legítima defensa se funda en la preponderancia de
intereses (como toda causa de justificación) puesto que es preferible el bien jurídico del
agredido al interés del agresor.
En la actualidad, muchos autores se inclinan por definir a la defensa legítima como un caso
especial de estado de necesidad, en el que la ley ha hecho primar el bien agredido sobre el del
agresor.
Requisitos
Los requisitos exigidos por nuestra ley para que se dé una situación de legítima defensa son:

1
Agresión Ilegítima
Por agresión, se entiende al ataque o acometimiento de una persona, que crea un peligro o
hace subsistir un peligro ya existente o produce un daño, sea que se lleve a cabo mediante
una acción o una omisión jurídicamente reprochable (típica), contra la persona o los derechos
de otro. Sea que dure un instante o se prolongue en el tiempo. Sea que la defensa sea total o
parcial.
En nuestra legislación, el peligro puede ser actual (en cuyo caso la defensa está dirigida a
repelerlo), o inminente (caso en el cual la defensa está dirigida a impedir que se realice el
ataque en modo muy próximo e inexorable). No es inminente el ataque, cuando el autor
sólo ha recibido la amenaza de un mal futuro, aunque el hecho en esos casos puede
encuadrar o conducir a otras situaciones de impunidad (inculpabilidad por coacción).
La agresión ilegítima tiene que provenir de una conducta humana (hecho del hombre), sin
necesidad de que se trate de un obrar culpable del agresor (no es necesario que obre con
dolo directo o eventual). Puede provenir del ataque imprudente o de un inimputable o de
un inculpable, ya que aunque en lenguaje ordinario se entiende por agresión un
comportamiento doloso y activo, jurídicamente no se requiere ni lo uno ni lo otro.
Debe ser agresión ilegítima y esto ocurre cuando no está jurídicamente admitida ni impuesta.
Es decir, cuando no está contenida en un derecho o facultad del agresor, proveniente de
cualquier rama del orden jurídico o cuando el que se defiende no está obligado a
soportarla. Ocurre todo lo contrario (agresión legítima) cuando el supuesto agresor
cumple un deber legal (por ejemplo, allanar un domicilio por orden del juez competente), o
ejerce una autoridad dentro de los límites legales (por ejemplo, impone determinada
penitencia en ejercicio de la patria potestad), o cuando el agresor obra justificadamente, por
ende, no hay legítima defensa contra un ataque que no es una agresión ilegítima, sino que
es, a su vez, una conducta legítima o permitida.
2
Necesidad Racional del Medio Empleado Para Impedir o Repeler la Agresión
En primer lugar, la agresión ilegítima debe haber creado, para el autor del hecho típico, una
situación de necesidad (de defenderse, de reaccionar). Puede existir agresión ilegítima, sin
que la misma origine peligro para el bien jurídico del agente, con lo que no se estará ante
un caso de legítima defensa.
En segundo lugar, la reacción del agente debe resultar el modo adecuado -o que el agente en
la particular situación concreta, pudo considerar adecuado- para evitar el menoscabo o
destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza. No se trata de una reacción
proporcional, sino adecuada, necesaria, razonablemente aceptada.
Esto exige dos nuevas consideraciones:
1 Que la reacción sea oportuna y ello se da cuando aún es posible impedir el ataque
inminente o repeler el que está en pleno desarrollo para evitar el agravamiento de sus
consecuencias. En cambio, no lo estará, cuando el daño proveniente de la agresión ilegítima
ya ha sido consumado y el ataque ha cesado o trascurrido.
2 Que la reacción sea racional y necesaria, no implica que sea proporcional a la
agresión. En realidad, la ley otorga aquí un criterio amplio ya que al decir necesaria, lo es
conforme a la naturaleza del ataque y teniendo en cuenta además las circunstancias del
caso concreto (de tiempo, de modo, lugar y personas). La reacción que no es oportuna o que
no aparece como necesaria en relación al ataque elimina la hipótesis de legítima defensa.
Otro tema a considerar, es que no se desvirtúa la racionalidad del medio empleado, si existían
otras posibilidades de defensa distintas a aquélla por la que optó el autor del hecho típico
justificado. El medio es racional en cuanto es adecuado (o así lo valoró el que se defiende)
para repeler oportunamente el ataque, aunque no haya sido el único utilizable en la concreta
situación (es inaceptable y ya está superada la opinión que postulaba que, si quien se defiende
de un ataque personal hubiese optado por huir del lugar del hecho, también habría evitado la
agresión o el daño para sí).
Mezger es de los pocos alemanes que remarca indica, que el medio empleado es necesario
conforme a criterios objetivos, y que, en principio, no se requiere paridad o
proporcionalidad entre la defensa y el ataque. En concreto, la víctima puede recurrir a medios
más graves que los empleados en el ataque que sufre.
3
Falta de Provocación Suficiente Por Parte de Quien se Defiende
Para que exista L.D., el sujeto que se defiende no debe ser quien provoque la agresión o
genere la reacción del que lo ataca. Provoca la agresión, quien utiliza la situación objetiva
de defensa como un pretexto para cometer el ilícito (pretexto de legítima defensa), es
decir, el que dolosamente se coloca en situación de peligro para poder, a su vez, atacar.
También provoca la agresión el que, sin preordenar dolosamente su conducta, se coloca, sin
embargo, voluntariamente ante el peligro de ser agredido y que como veremos más adelante,
produce consecuencias en relación al llamado exceso en la legítima defensa.
La provocación es suficiente cuando reúne cierta gravedad que puede incitar a la ilícita
reacción del agresor; en cambio la provocación superflua o banal, que razonablemente no
debió provocar esa reacción, no excluye la legítima defensa.
4
Bienes Comprendidos (Susceptibles de Ser Defendidos)
Cualquier bien jurídico justifica la defensa del mismo cuando es ilegítimamente El ataque
puede estar dirigido contra la vida, la salud, el honor, la libertad, la moral, la paz familiar, el
patrimonio u otros intereses de un individuo[12].
Por otra parte, el requisito de racionalidad del medio empleado en la defensa, exige una
valoración objetiva de los bienes salvados por medio del hecho típico de defensa y de las
circunstancias concomitantes. Ello refiere a la naturaleza de los bienes en juego, pero no
exigiéndose una paridad o proporcionalidad, ni tampoco que el bien salvado sea de mayor
valor respecto del vulnerado (como ocurre en el estado de necesidad), sino que el bien
salvado sea de una entidad suficiente como para justificar una defensa racional desplegada.
Aunque no toda la doctrina está de acuerdo, una postura entiende que no hay defensa
racional cuando el bien en peligro o atacado tiene importancia ínfima en relación al que se
defiende.
5
El Elemento Subjetivo de la Legítima Defensa
Se señala que la legítima defensa exige un particular elemento subjetivo en el autor del
hecho típico: el ánimo de defenderse (animus defendendi), por lo tanto no se defiende
quien en realidad quiere atacar o agredir a otro.
Tal como está redactada la causa de justificación en nuestra legislación (la cual exige que el
autor actúe en defensa, para impedir o repeler la agresión ilegitima), la legítima defensa no
tiene un carácter puramente objetivo, sino que contempla este elemento subjetivo de parte
del agente que obra con conciencia de reacción frente a lo que válidamente entiende como
una agresión ilegítima (elemento éste de carácter valorativo que se desenvuelve en la
subjetividad misma del defensor).
Núñez (a propósito de la presencia de algún elemento subjetivo a considerar en el ánimo del
autor), dice: “Sin una voluntad de defensa no se puede hablar de legítima defensa. La
acción sólo coincidente en el tiempo con una agresión contra el autor que la ignora, no es
legítima defensa”.
Legítima Defensa de Terceros
Según el Art. 34: “No son punibles: Inc. 7º) “el que obrare en defensa de la persona o de los
derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en
caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no
haya participado en ella el tercero defensor”.
En otras palabras, se requieren los mismos requisitos iniciales que la legítima defensa propia:
agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedirla, salvo el
de la falta de provocación suficiente.
Queda comprendido en la justificante aquél que ha defendido a un tercero, aunque éste
hubiese provocado la agresión. Sin embargo, Terán Lomas sostiene que la provocación
suficiente del tercero defendido debe eliminar la justificación, aunque al que defienda
(ignorando esta circunstancia) se lo exculpe por error esencial (la posición es correcta a
nuestro criterio). Sin embargo, la justificación se elimina si el autor del hecho típico
(defensor) hubiese intervenido en esa provocación, y por ende, suscitando el ataque o
contribuyendo al mismo, del cual luego pretendió defender al tercero.
Por otro lado, coincide la doctrina moderna, en que esta causal funciona cuando el tercero
consiente el auxilio, pues si no lo consiente (acepta la agresión), el agente no tiene derecho a
ejercer defensa por otro sobrepasando su voluntad, excepto que el agredido ignore tal
circunstancia o sea inconsciente de la misma, no la “registre” (como puede ocurrir con el niño,
quien está desmayado, o un loco, o profundamente alcoholizado).
Por ello, si se exige que el defensor conozca que está defendiendo a quien lo necesita, no
puede negarse el elemento subjetivo propio de la justificante (conocimiento y voluntad
de defender válidamente) y en su caso el error involuntario o la ignorancia.
Defensas privilegiadas
Son las previstas en el art. 34 inc. 6°, 2ª y 3º parte. Se llaman privilegiadas porque en las
situaciones allí enunciadas, la ley deja de lado consideraciones y exigencias hasta aquí
estudiadas, justificando cualquier daño (aun la muerte del agresor) cuando la defensa se
realiza bajo determinadas circunstancias.
Es entre otros, el caso de la defensa a la incolumidad del domicilio y la seguridad de las
personas que lo habitan bajo ciertas circunstancias (nocturnidad, escalamiento etc.), en las
que, por encima de todos los demás bienes jurídicos, quien se defiende puede ofender con
acto defensivo aún hasta la vida del agresor. Pero también ocurre que la norma crea una
verdadera presunción "juris tantum" de que se dan los requisitos de la legítima defensa en
esos casos.
Basta entonces que se acredite la agresión conforme la configuración prevista por la ley sin
que sea necesario acreditar la real existencia de peligro para un determinado bien jurídico
del agente mientras no se pruebe lo contrario.
Rechazo de Escalamiento o Fractura
Art. 34, inc. 6º, 2ª parte: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (las de la legítima
defensa) respecto de aquel que durante la noche rechazara el escalamiento o fractura
de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño causado al agresor”.
La justificante privilegiada exige que el escalamiento o la fractura se esté intentando o
desarrollando. La ley no cubre la posterior persecución del agresor.
Por casa o departamento habitado se entiende cualquier lugar presunta o expresamente
destinado a la habitación de personas (en forma temporal o transitoria) y aunque no esté
expresamente destinado a esa finalidad, pero que el agresor conozca la circunstancia de
habitabilidad.
Por dependencias se entienden aquellos lugares próximos o inmediatos que completan
el lugar habitado, mientras sean cerrados (pues de otra forma no puede haber
escalamiento ni fractura), aunque no lo integren (por ejemplo, patios, jardines).
El ataque debe ser realizado durante la noche concepto que implica la ausencia de luz natural.
Resistencia de un Extraño Hallado Dentro del Hogar
El art. 34, inc. 6º, 3ª parte: "Igualmente respecto de aquel que encontrara a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia".
El atacante debe ser una persona extraña al hogar o ajeno al mismo, sea porque no vive en él
o no tiene libre acceso (como el esposo de la empleada doméstica), aun cuando no sea un
extraño a los que habitan ese hogar.
Por hogar se entiende el lugar donde se habita y sus dependencias, aunque fuere de modo
transitorio. El extraño debe ser encontrado, es decir, hallarse dentro del hogar. Nótese que
en este caso, a diferencia del párrafo anterior, la ley no distingue entre circunstancias
nocturnas o diurnas, sino sobre el lugar o situación en que se halla el ofensor o atacante
(dentro del hogar).
Pero además, el extraño debe resistirse (acción u omisión que se opone a una voluntad
expulsora explícita y concreta del morador o propietario o quien tiene derecho a excluirlo en
razón de las circunstancias), con lo cual no se exige que medie una verdadera agresión
física de parte del extraño hacia el defensor, sino que basta con su permanencia en el lugar y
su negativa a abandonarlo, cuando de esa conducta pueda derivar un peligro para los que
habitan el lugar.
Sin embargo, debe contemplarse la cuestión referida a la no exigibilidad de otra conducta, ya
que en efecto, si el ofensor en actitud pasiva se resiste a abandonar el domicilio, el morador
o quien se defienda, bien puede recurrir a diversos medios de exclusión (entre ellos y
esencialmente, acudir a las autoridades por vía telefónica o requerir auxilio de terceros
existentes en el lugar).
La Cuestión Referida a las Defensas Mecánicas Predispuestas y "Offendículas"
Por "offendículas" se designan todos aquellos obstáculos que oponen una resistencia
conocida y notoria (Soler) contra el que pretende violar una esfera cerrada (materialmente)
de custodia de determinados bienes (como por ejemplo: los alambres de púas o los
vidrios de botella en la parte superior de los tapiales).
Son defensas mecánicas predispuestas los mecanismos que permaneciendo ocultos
funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre
alguna cosa, a la cual la defensa predispuesta procura proteger (como alambrados
electrificados para rechazar animales –guardaganado-).
El planteo radica en definir si los daños causados por tales elementos al agresor o al que
intentó agredir el bien jurídico que los mismos protegen, quedan o no cubiertos por las
normas atinentes a la legítima defensa. Si la actividad de quien colocó las "offendículas" o
montó la defensa mecánica predispuesta es o no justificada.
Las respuestas no son del todo uniformes. Respecto a las “offendiculas”, por su carácter de
notorias y la relación que puede guardar el daño producido al agresor con el bien jurídico
protegido, se admite que la conducta de quien las colocó o las utiliza es justificada, pero
se discute si se trata de un caso de legítima defensa o del ejercicio de un derecho (a
proteger la cosa por medios jurídicamente aceptados). Esto último creemos que sería lo
más acertado, pues si se pensara en una legítima defensa tendríamos una "reacción" que se
da antes del ataque.
Con respecto a las defensas mecánicas predispuestas, la doctrina se pronuncia en contra de
aceptar la justificación de los daños causados por las mismas, precisamente teniendo en
cuenta los distintos caracteres en cuanto a que son ocultas y a que, por lo general, esos daños
no están proporcionados a los bienes jurídicos protegidos.
Situaciones especiales
1
Tratamiento Médico Quirúrgico Dentro de los Límites de la "Lex Artis" – Consentimiento y
Acuerdo
Este tópico trata los daños que necesariamente deben inferirse en una persona y que la
ciencia médica acepta como medios reconocidamente útiles y que cumplen la finalidad de
curar (por ejemplo, la necesidad de amputación de un miembro gangrenado).
En este tema referido a causas de justificación, nos referiremos al valor del
“consentimiento” de la víctima con aptitud para eliminar la antijuridicidad. Porque además,
cabe aclarar que la doctrina otorga otro significado al “acuerdo” entre la víctima y victimario,
que para algunos autores elimina la tipicidad.
Volviendo sobre el fundamento de la “justificación”, la doctrina no es pacífica para explicar
la impunidad de estas conductas.
A Para algunos, la conducta del médico está justificada porque ejerce un derecho (al que lo
habilita su profesión) o cumple un deber (que le exige su profesión: el de curar).
B Para otros, se justifica porque el médico no hace más que cumplir con un fin querido
por el Estado.
C Una tercera postura, asume que en todos los casos en los que el médico interviene
quirúrgicamente hay estado de necesidad.
D Por fin, hay quienes sostienen que antes que falta de antijuridicidad en esa conducta
hay falta de tipo, porque el médico ni mata, ni lesiona, sino que cura, con lo cual se hace
desenvolver al tipo en una esfera finalista-subjetivista, ya que no siempre quien mata es
homicida.
La doctrina nacional parece inclinarse por la justificación de las lesiones médico- quirúrgicas a
través del amplio concepto del ejercicio de un derecho o del cumplimiento del deber. Sin
embargo, Núñez parece más bien ubicar esos casos en el ejercicio de una legítima
autoridad, que proviene de la autorización otorgada al médico por la policía estatal de
salud pública para curar en cuanto ésta es una actividad requerida por dicha autoridad;
aunque él habla de una autorización para actuar, requiere, para que funcione la justificante,
el consentimiento del interesado como condición previa a la intervención médica y que
considera esencial. Así, las intervenciones estéticas o mutilantes exigirían el consentimiento
expreso, en las demás bastaría el presunto.
Se sostiene que faltando ese consentimiento expreso, ni siquiera podría entrarse a tratar la
posibilidad de existencia de una justificante. Sin embargo, no deben dejar de advertirse los
casos de “intervención de urgencia o en crisis”, en las que el paciente no puede otorgar
consentimiento válido, ya sea por estado de shock, conmoción o inconciencia y falta de
parientes o terceros que autoricen; o cuando por otra urgencia, se requiera un procedimiento
inmediato con grave riesgo para la vida o la salud del paciente (aunque a esto se responda
que éste sería un caso de estado de necesidad o legítima defensa de terceros).
Pueden asimismo ocurrir casos excepcionales para que una causa de justificación funcione a
favor de una persona que no revista la calidad de médico o profesional de la salud y en la que
se intervenga por estado de necesidad.
2
Lesiones Deportivas que se Causan Observándose las Reglas del Juego
Idénticas razones o fundamentos se dan para fundamentar la impunidad en el caso de
lesiones ocasionadas en el ejercicio o durante la práctica de un deporte.
Se insiste en justificar la conducta de quien causa la lesión a partir de tratarse de una actividad
que cuenta con autorización expresa o permitida por la ley o autorizada por el Estado,
quien, al fomentar o admitir el deporte como política social, ha tenido en cuenta los daños que
podían derivarse de ella. Se trataría así (para el que lesiona) de una especie de ejercicio de un
derecho.
Por cierto, resulta inadmisible la justificante cuando quien produce la lesión obra violando las
reglas del juego o si se desarrolla una actividad expresamente prohibida por el Estado.
3
El Consentimiento del Interesado, del Ofendido o del Lesionado
Este consentimiento o asentimiento, funciona en general como causa de justificación cuando
el interesado está legalmente habilitado para prestar válidamente su consentimiento, para
que se le vulnere un bien jurídico propio y además la ley no opone impedimento alguno al
respecto (por ej., delitos contra la propiedad, libertad o contra la integridad sexual, cuando
provienen de un sujeto capaz de otorgarlo).
Pero hay supuestos en que la propia ley impide o resta valor alguno a dicho consentimiento
como por ejemplo al de que se le quite la vida, o se vulnere su integridad personal.
En tal supuesto, se pregunta la doctrina cómo calificar la conducta de quien violó el bien
jurídico cuya violación consintió su titular (Un ejemplo concreto lo tuvimos en una
acción de amparo intentada por una mujer con nueve hijos, que solicitaba autorización
judicial para que el médico le ligara las trompas de Falopio, a fin de prevenir futuros
embarazos y el médico se negaba, ya que en virtud de la ley 17.132, se prohíben las
practicas quirúrgicas que resulten mutilantes o produzcan esterilidad absoluta –lo que
está previsto como delito en el art. 91, como lesiones gravísimas-).
Respecto a la naturaleza y carácter que se da al consentimiento, también hay posturas
encontradas:
1 Así, para un sector doctrinario, el consentimiento dentro de su esfera de validez quita al
acto consentido su contenido de antijuridicidad, de ilicitud en un sentido objetivo y el sujeto
en realidad utiliza el amplio derecho de hacer lo que la ley no prohíbe (principio de reserva
penal).
2 Para otros, el consentimiento eficaz elimina la tipicidad y no la antijuridicidad, ya
que ésta tiene un carácter objetivo que emana del orden jurídico y por ello no puede estar
sometida a la voluntad de los particulares en cuanto a su existencia o eliminación. Así
entendida esta postura, el consentimiento del interesado nunca puede constituir una
causal de justificación y los casos en que ese consentimiento tiene virtualidad para eliminar
la responsabilidad penal del agente, esa virtualidad se manifiesta por medio de la exclusión del
respectivo tipo penal y no de la antijuridicidad del hecho. “Si las causas de justificación tienen
como carácter ser generales a todas las especies de delitos y actúan en la inmensa mayoría
de ellos suprimiendo lo injusto, el consentimiento no puede figurar entre ellas ya que
sólo en casos concretos y muy contados puede invocarse”.
En realidad, el problema debe analizarse en cada caso concreto, pues:
Existen tipos penales en los cuales el consentimiento del interesado (o la ausencia del mismo),
está previsto como una condición del tipo y con ello, el consentimiento de la víctima
destipificaría la acción (relación o trato sexual con una persona mayor de 16 años). Pero
no tendría el mismo efecto, si el consentimiento proviene de un menor de 13 años.
En cambio, el consentimiento eliminaría la antijuridicidad en el caso de la apropiación de cosa
abandonada por su dueño, ya que tal actitud del dueño de la cosa elimina la necesidad de
reafirmación del derecho de propiedad sobre la misma (caso de consentimiento presunto).
En otros casos, el consentimiento de la víctima puede funcionar justamente como elemento
inescindible para la perfecta configuración del delito (como ocurre en el delito de usura del
art. 175 bis).
En otros, el consentimiento es parte de la legitimación de una actividad reglada y por
ende justificada (autorización para una cirugía).
En concreto, la conducta del agente se puede justificar cuando obra en virtud de un
consentimiento:
1 Válido (no prohibido por las leyes, voluntario y serio).
2 Prestado a priori (el consentimiento posterior no justifica).
3 En forma expresa o presunta.
4 Por quien hace uso del ejercicio legítimo de su derecho.
4
Derecho de Corrección
Si bien esta causal puede ser perfectamente incluida en la ya analizada como Ejercicio
regular de un derecho, en el caso especial que analizamos, la doctrina se inclina a
diferenciarlo atento que el derecho-deber de corrección emana de una facultad que
concede la ley con especiales fines tuitivos u otros asimilados,
como es el caso del que emerge del instituto de la responsabilidad parental. Por ello, con
razón, Mezger lo llama en realidad ejercicio de un deber.
Precisamente esta distinta visión conceptual, ha generado diversas opiniones en doctrina,
pero la postura dominante sostiene que la ley moral traza los límites de la ley jurídica, por lo
que a los fines de lo que es conforme a derecho decide en definitiva lo que resulta
objetivamente adecuado. Sin embargo debe remarcarse que la justificante no funcionará en
modo alguno cuando se obre con abuso del ejercicio de este derecho-deber de corrección.
Tampoco debe perderse de vista que, quien ejerza el derecho de corrección, debe ser
titular de la facultad correctiva. En efecto, no hay mayores problemas respecto al caso de los
padres respecto de los hijos -la facultad emana de la ley, en otros supuestos puede surgir de
un contrato-. Sin embargo, es discutido cuando el ejercicio correctivo ocurre entre adultos y
niños que no son propios.
5
Consideración Especial de la Obediencia Debida.
El art. 34 inc. 5° dice que: “No es punible: "El que obrare en virtud de obediencia debida”.
Esta causal se puede definir brevemente como la justificación excepcional de un hecho
delictivo que lleva a cabo una persona sujeta a relación jerárquico- disciplinaria, en
situación tal que no puede revisar la legitimidad de la orden y actúa en virtud de un deber de
sujeción legal y obediencia incondicionada (como en el caso del personal subalterno de una
fuerza armada en tiempos de guerra). Sin embargo, los excesos cometidos en muchos países
a lo largo de la historia de la humanidad, ha convertido a este instituto en un problema que
ha dividido a la doctrina.
Nosotros entendemos que en un estado de derecho sólo pueden estar justificadas aquellas
acciones que se llevan a cabo en virtud de una orden o mandato superior, cuando por las
especiales circunstancias del caso el agente no posee la facultad de revisión de legitimidad de
la orden que cumple, ni tal carácter surge manifiesto (formalmente legítima).
Esta excepcionalidad, sólo puede darse en casos especiales como situaciones de guerra, de
grave convulsión exterior o interior, grandes estragos u otras similares –aún en
organizaciones civiles-, donde transitoriamente la seguridad general o el orden público
adquieren preeminencia sobre el resto del orden jurídico, por la necesidad de garantizar su
existencia misma o aplicación efectiva. Con ello, no toda orden o mandato puede ser acatado
ciegamente en contra del orden jurídico, ni aun en situaciones funcionales especiales, como se
pretende en el caso del llamado estado militar.
Por otra parte, entendemos que no resulta viable pretender extender la justificante de
la obediencia debida a las fuerzas de seguridad que operan como agentes de la ley. Ni la
Policía, la Gendarmería, la Prefectura, ni otros organismos similares encargados de la custodia
de la legalidad, la paz, la tranquilidad y la pacífica y armónica convivencia a través de su
lucha contra el delito, pueden aducir obediencia debida para exculparse de los actos ilícitos
que lleven a cabo por orden superior o en uso de sus funciones, pues este tipo de
organismos e instituciones tienen un primer deber de sujeción a la Constitución y a las leyes, y
sólo en virtud de ellas a sus superiores (sean de carácter administrativo o judicial).
El Exceso
El Art. 35 C.P. establece: "El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia".
Concepto y naturaleza. En general puede conceptualizarse como excesiva a toda acción que,
inicialmente dirigida a cumplir con las finalidades del derecho o conformada a él, se lleva
a cabo de un modo tal que se desvía de esas finalidades queridas, esperadas o
permitidas por el orden Jurídico, o que sobrepasa el límite de lo que el derecho autoriza
(estado de necesidad, ejercicio de una función o un derecho, cumplimiento de un deber,
defensa propia o de terceros), o que excede los límites dentro de los cuales el derecho
justifica la acción emprendida, bajo cualquiera de las formas previstas en el art. 34, o las
existentes en la parte especial.
Ello tiene su razón de ser en la necesidad de que exista una razonable proporción o
equiparación entre la ofensa y la defensa en cada caso concreto. Es la línea demarcatoria
entre la defensa reconocida por el derecho y la lucha desatada entre los particulares, sin
medida y sin ley.
En cuanto a su naturaleza o carácter, para una parte del causalismo, el exceso comprende
conductas de carácter culposo. Para otros autores, son conductas dolosas pero de culpabilidad
disminuida. Otros (como Zaffaroni) opinan que son conductas dolosas que aplica la pena
prevista para la modalidad culposa, pero que son casos de antijuridicidad disminuida –postura
que compartimos-.
La disposición es aplicable a todas las modalidades de delito conocidas y en todas sus
modalidades (calificantes o atenuantes). Esta última noción, bien podría ser contemplada
expresamente por el legislador y por razones de política criminal, pero también de
sistematización adecuada de la ley penal, establecerse una disminución de pena igualmente
proporcionada (Por ejemplo: la aplicación de la pena del delito en su forma culposa, si se
hallare prevista, en el caso de tipos básicos o el mínimo legal previsto para el delito
básico, agravado o atenuado, si se tratare de uno de estas modalidades, que no contemplara
forma culposa)
Especies
Se distingue:
a) Exceso en la Acción (o Exceso Propiamente Dicho)
Es “la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada” (Soler). Se produce
cuando el autor pudo emplear otro medio igualmente eficaz para cumplir la finalidad
querida por el derecho y menos gravoso para el bien jurídico que su acción menoscaba.
(exigibilidad de otra conducta o medio defensivo menos dañoso que las circunstancias
permitieran).
Cuando decimos medios, referimos a la intensidad de la acción misma, pero ésta siempre debe
darse en medida racional respecto del ataque en la legítima defensa, o con el peligro para el
bien jurídico que se intenta salvar en el estado de necesidad. No puede invocar exceso quien
no puede invocar su actuación en defensa legítima, en estado de necesidad, en cumplimiento
de un deber, en ejercicio legítimo de un derecho, etc.
Entonces, el exceso es un instituto subsidiario de las justificantes. (Ocurre por ejemplo,
cuando quien se defiende de una agresión a golpes de puño utiliza un arma de fuego y
luego de herir a su oponente agrava más el daño a la salud de su ofensor con sucesivos
disparos. En el caso del derecho de corrección, cuando el padre golpea innecesariamente al
hijo, etc.)
b) Exceso en la Causa
Ocurre en aquellos casos en los que el autor utiliza medios jurídicamente adecuados
(justos) para defenderse de una acción que él ha provocado pero no suficientemente. Existe
una defensa desproporcionada de la provocación, y que, por lo tanto, es ilícita. Vale decir,
se dan todos los requisitos de la legítima defensa; la agresión es ilícita, el medio es
racional, pero ha existido una provocación por parte del agente: una provocación no
suficiente.
Para no poca doctrina y el grueso de la jurisprudencia nacional, esta forma de exceso está
contenida en nuestro código penal (Soler, Fontán Balestra, Jiménez de Asúa y otros la
aceptan). Sin embargo, Núñez (coincidentemente con Terán Lomas y Zaffaroni), sostiene
que el art. 35 C.P. sólo se refiere al exceso en la acción y no existe ninguna disposición en
nuestro derecho que reconozca el exceso en la causa (esta es la opinión que compartimos)
Requisitos del exceso
Desde el punto de vista objetivo ya hemos visto que en cierta forma, el exceso es subsidiario o
accesorio de una justificante. Supone por ende, la preexistencia de una justificante (excedida).
Desde el punto de vista subjetivo, el exceso exige la ausencia de lo que se denomina dolo
de exceso, por lo que los autores han hecho resaltar el carácter estrictamente culposo del
exceso. Cuando se exceden intencionadamente los límites de la acción necesaria para estar
justificada (cuando se ha querido cometer el hecho excesivo), la acción es punible por la
forma dolosa del delito, no por la forma excesiva: “lo que conduce al agente al exceso, es una
negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria o de los deberes de su cargo,
que induciéndole en error, no le permitió apreciar correctamente la situación de necesidad o
mantenerse dentro de los límites legales que justificaban su conducta” (En igual sentido
Núñez; en contra Bacigalupo).
La Legítima Defensa Putativa
La justificación de la acción defensiva requiere que la situación de legítima defensa
prevista por la ley se haya dado efectivamente en la realidad con todos
sus elementos:
1 Agresión ilegítima (antijurídica).
2 Falta de provocación por parte de quien se defiende.
3 Necesidad racional del medio empleado en su forma y medida.
Si el autor yerra sobre la valoración de alguno de estos elementos (por ejemplo: error sobre la
existencia real de la agresión o sobre la antijuridicidad de esa agresión), la defensa se
torna antijurídica. Es entonces cuando el autor se encuentra en un error del tipo permisivo,
que refiere a los requisitos o exigencias de la justificante. En esos casos, debe considerarse que
obró en estado de error sui géneris.
Este error, puede provenir de que el autor creyó que objetivamente estaban dados los
requisitos objetivos de la justificación (cuando alguien cree que es efectivamente atacado y no
lo es) o de una valoración subjetiva errónea, provocada por un vicio intelectivo del autor.
Pero agrega que las modernas legislaciones (la argentina no está comprendida, como sí lo
está Paraguay), no castigan cuando el autor obra con terror, trastorno incompleto o pánico.
Nuestra doctrina, genéricamente se resiste a incorporar la aplicación de este concepto,
salvo que el error fuere invencible. Esto es, cuando no se puede reprochar al autor el
desconocimiento del injusto porque no se encuentra en situación de conocerlo. Pero si es
vencible, se reprime a título de culpa.
En tal supuesto, se pregunta la doctrina cómo calificar la conducta de quien violó el bien
jurídico cuya violación consintió su titular (Un ejemplo concreto lo tuvimos en una
acción de amparo intentada por una mujer con nueve hijos, que solicitaba autorización
judicial para que el médico le ligara las trompas de Falopio, a fin de prevenir futuros
embarazos y el médico se negaba, ya que en virtud de la ley 17.132, se prohíben las
practicas quirúrgicas que resulten mutilantes o produzcan esterilidad absoluta –lo que
está previsto como delito en el art. 91, como lesiones gravísimas-).
Respecto a la naturaleza y carácter que se da al consentimiento, también hay posturas
encontradas.
Así, para un sector doctrinario, el consentimiento dentro de su esfera de validez quita al acto
consentido su contenido de antijuridicidad, de ilicitud en un sentido objetivo y el sujeto en
realidad utiliza el amplio derecho de hacer lo que la ley no prohíbe (principio de reserva
penal).
Para otros, el consentimiento eficaz elimina la tipicidad y no la antijuridicidad, ya que ésta
tiene un carácter objetivo que emana del orden jurídico y por ello no puede estar sometida a
la voluntad de los particulares en cuanto a su existencia o eliminación. Así entendida esta
postura, el consentimiento del interesado nunca puede constituir una causal de justificación y
los casos en que ese consentimiento tiene virtualidad para eliminar la responsabilidad penal
del agente, esa virtualidad se manifiesta por medio de la exclusión del respectivo tipo penal y
no de la antijuridicidad del hecho. “Si las causas de justificación tienen como carácter ser
generales a todas las especies de delitos y actúan en la inmensa mayoría de ellos
suprimiendo lo injusto, el consentimiento no puede figurar entre ellas ya que sólo en
casos concretos y muy contados puede invocarse”.