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Este principio hace prevalecer, en caso discordancia, lo fáctico, es decir, lo que realmente
ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera.
Hay una prescindencia de las formas, dice Grisolía, para hacer prevalecer lo que efectivamente
sucedió.
En rigor de verdad, la idea nace, en la búsqueda de la distinción clara entre los contratos de
derecho civil y el contrato de trabajo, ya que, en los primeros existe una prevalencia casi
exclusiva del acuerdo de voluntades, mientras que en el segundo, sólo se completa, dicho
contrato, a través de la ejecución
Quien dio contenido a este principio y lo hizo con claridad notable fue De La Cueva, el mismo
expresa, que la relación de trabajo, una vez iniciado el servicio, se desprende del acto que le
dio origen y adquiere una vida independiente. Sin duda subsistirán los acuerdos o cláusulas
que otorguen al trabajador beneficios superiores a los niveles legales, pero la vida, la evolución
y la muerte de la relación, quedarán sometidas incondicionalmente a las disposiciones legales
y a sus normas complementarias.
En suma, el convenio celebrado no es óbice para que el trabajador sostenga que la realidad de
su prestación configura un trabajo subordinado, aun cuando se haya dicho que se trata de
servicios libres y dependientes del Código Civil, debiendo imponerse la realidad, porque el
Derecho del Trabajo no protege los acuerdos de voluntades celebrados como tales, sino la
energía del trabajo del hombre.
La LCT, en su artículo 23 expresa que: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas
que lo motiven se demostrase lo contrario.
Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para
caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado caracterizar de
empresario a quien presta el servicio.”
Se trata de una expresa aplicación del principio que estampa una presunción que deja de lado
la prueba del contrato de trabajo, cuando se haya producido “en la realidad”; “en los hechos”,
la relación laboral.
lll. EL FRAUDE.
El Fraude, como vicio del acto jurídico, encarna, sobre todo, en el Derecho del Trabajo, la más
clara e importante violación al principio de la primacía de la realidad.
Claro está que es frecuente oír hablar de “fraude” de manera no del todo precisa. La palabra
fraude tiene varias acepciones: a veces significa engaño y entonces es sinónimo de dolo; pero
las más de las veces, o se identifica con un vicio del consentimiento y entonces es el fraude a
los acreedores o lisa y llanamente está haciendo referencia al fraude a la ley. Tal situación
queda configurada cuando la conducta obedece a la letra de la ley, pero, a la vez, con ella se
viola su finalidad; su télesis y/o su espíritu. Entonces nos encontramos frente al fraude a la ley.
Este es el tipo que nos interesa especialmente y así lo tengo dicho antes de ahora
Se trata de actos cuya celebración, considerada aisladamente, resulta conforme a la normativa
jurídica, pero que, a la luz de todo el ordenamiento jurídico integral, produce un resultado
contrario a él.
En este sentido, dice Rivera, que se produce una tensión entre el negocio jurídico fundado en
la autonomía privada y el ordenamiento jurídico concebido como un todo, del que deriva la
sanción hacia el negocio jurídico cuya finalidad se considere contradictoria con ese negocio
jurídico, concebido como una globalidad única
Es que formalmente la ley se cumple, pero lo que realmente se pretende es violarla. Así por
ejemplo, la formación de una sociedad anónima, donde una persona física posee 99 de 100
acciones y las restantes, la otra acción, es de un tercero, es un claro ejemplo de un acto
permitido por la ley, cuya finalidad verdadera es lograr que un socio dominante continúe
desarrollando bajo la forma de sociedad anónima, la actividad empresarial a que se dedica
normalmente, pero eludiendo el riesgo de la responsabilidad ilimitada que asume el
empresario individual y beneficiándose de la responsabilidad limitada al capital aportado, que
es propia de la sociedad anónima.
Existe, en estos casos, una ley de cobertura a cuyo amparo se realiza el negocio
aparentemente lícito y una ley defraudada que se quiere dejar de lado persiguiéndose un
resultado semejante al prohibido. Siempre hay una tirantez entre la autonomía de la voluntad
y una ley imperativa.
Esto, sin olvidar que muchas veces, como ocurre siempre con el derecho del trabajo, una de las
partes es la víctima el fraude, dado que algunos sujetos intentan huir de la normativa tutelar
de la disciplina y buscan el amparo del desplazamiento que no siempre está indicando la
intencionalidad del daño; es más, a veces se trata de un mal asesoramiento o de una mal
entendida defensa de los intereses particulares.
En tal sentido, es bueno recordar el debate que suscitó este, tema entre los tratadistas
impositivos europeos, cuando abordaron la puja entre la defensa del patrimonio propio,
cuando huye de las decisiones tributarias estatales y el interés de toda la sociedad en que se
paguen impuestos.
Es por ello que debe dejarse de lado la intencionalidad como prueba del fraude a la ley y tener
en cuenta que lo que interesa es la prueba de la violación de la finalidad de la norma,
utilizando para ello la cobertura referida.
De esta forma se defiende el orden público, reflejado en el derecho objetivo de una sociedad,
el que se logra a través del ejercicio de los derechos subjetivos en el marco de la autonomía de
la voluntad.
Es así que, hay fraude cada vez que en el negocio jurídico laboral, se distorsiona la causa
objetiva tenida en cuenta por la norma de cobertura; norma que, en el caso, no cubre debida y
suficientemente el negocio jurídico porque el mismo se opone en su resultado práctico a otra
norma que es imperativa.
Es por ello que es frecuente encontrar fraude a la ley las modalidades del contrato de trabajo
que dejan de lado circunstancias especiales para las que fueron previstas, burlando el principio
de indeterminación del plazo en el contrato
Cuando se establece que se está en presencia de una locación de servicio (ya que algunos
insisten en que existe) o de cualquier otro contrato no laboral, y en realidad se está llevando a
cabo un contrato de trabajo, hay fraude a la ley y, a la vez, violación del principio de primacía
de la realidad.
Los pagos en negro, la doble contabilidad, los balances fraguados y también el funcionamiento
de sociedades con abuso de la personalidad jurídica, son casos palpables de fraude laboral que
violan le principio de primacía de la realidad,
He tenido ocasión de referir antes de ahora, que la sociedad comercial se suele definir como la
cobertura jurídica de la empresa.
A su vez, la producción económica puede ser una propiedad individual, es decir, de una sola
persona (persona física), pero puede también acudir a un medio técnico-jurídico adecuado,
como es la sociedad comercial. Es que el artículo 14 de la Constitución Nacional reconoce la
facultad de asociarse con fines útiles y de trabajar y ejercer toda industria lícita.
El artículo 30 del actual Código Civil, dice que son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones y el artículo 31 expresa que las personas son de
existencia ideal o de existencia visible y que pueden adquirir los derechos o contraer las
obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo, y en la forma que él determina.
Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan
las leyes.
El codificador usa la expresión persona jurídica como opuesta a persona natural, es decir, el
individuo; lo que pretende dejar en claro, es que las personas jurídicas no existen, sino como
un fin jurídico.
Lo cierto es que la sociedad comercial es, en nuestro derecho, una persona ideal, jurídica,
privada, dotada por la ley de capacidad, tal como se ha dicho y que no requiere autorización
especial para su funcionamiento, sino una simple inscripción en el registro.
Para los griegos, la persona era una máscara que utilizaban los actores para sus
representaciones y detrás de la cual permanecía su verdadera personalidad, dando paso al
personaje que surgía del uso del adminículo y de la interpretación que se hacía siguiendo al
autor elegido. Había una distinción entre la persona real y la que se representaba.
Los romanos, por su parte, dejaron de lado esa conceptualización artística, para dar paso a una
interpretación etiológica, dada por el
papel que le correspondía cumplir en la vida social a cada hombre, según su estado y condición
jurídica.
Este tema ha sido analizado con precisión por Gulminelli, quien sigue en la cuestión, a un
estudioso del mismo, como es el español Federico de Castro Bravo, que a su vez destaca como
es el nacimiento con pretensión técnica del concepto de persona ficta y cómo éste va siendo
desplazado o sustituido, por el de personal moral y jurídica.
La conexión semántica entre las palabras que significan hombre, aspecto externo y carácter
con el que se actúa en la escena teatral o social (máscara, cara, cabeza, persona, personaje) se
da, como en latín, en los idiomas griego y ruso.
Sin embargo, los autores se están inclinando por afirmar que nuestra concepción de persona y
de persona jurídica, no tiene su origen en el derecho romano.
Es Savigny quien da la existencia, en la realidad jurídica, de una serie de figuras dadas, las
instituciones, y es a ellas, que se encuentran ya configuradas fácticamente, a las que considera
como personas, por analogía con el trato jurídico dado a la persona humana.
Queda así planteado un nuevo fenómeno jurídico, acerca del cual aún hoy no están del todo
quietas las aguas a su alrededor.
En este sentido, la transformación del mundo que nos rodea, la observación que debemos
necesariamente hacer del mundo de los negocios, nos lleva de la mano a la afirmación de que
en la actualidad el tráfico mercantil no es prácticamente llevado a cabo por personas físicas, ya
que la figura del comerciante individual hoy es caso de laboratorio en el mundo de la
economía y que los individuos se han agrupado, a los efectos de conformar en sus
explotaciones y transacciones, nuevos sujetos, como las sociedades comerciales.
Claro está que lo que comenzó como sociedades por acciones, allá en el siglo XVl, para la
concentración de capital, a los fines de emprender negocios de gran relevancia y alto riesgo, se
ha convertido, en el decir de Nissen, en el reemplazo del comerciante individual por la
sociedad anónima. Pero no por aquella que desarrolla actividades económicas de envergadura,
o que hacen oferta pública de sus acciones, sino por minúsculas compañías disfrazadas de
sociedades de capital, integradas, en general, por personas vinculadas por lazos de amistad o
familiares, antes que por su capacidad económica.
Se destaca, de igual manera, la facilidad para la constitución de sociedades anónimas, que sólo
requieren un pobre desembolso inicial y a la desactualizada regulación del capital social en la
legislación societaria, como elementos que hicieron proliferar, la existencia de sociedades que
sólo tienen, de tales, su mera estructura, que a veces se utiliza para burlar el principio de que
el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores.
Este autor ha señalado que el fenómeno de la concentración de capitales es uno de los rasgos
típicos de nuestra época y dentro de ese fenómeno, el crecimiento de las empresas
multinacionales y su funcionalidad, constituyen el otro hecho notorio. Puede considerarse que
hoy en día, casi la totalidad de las grandes empresas industriales constituyen sociedades
multinacionales, en la medida en que desarrollan sus actividades en varios continentes y casi
toda inversión extranjera, se canaliza modernamente, a través de las multinacionales.
Es frecuente que desde una oficina en un país adecuadamente elegido a tal fin, se tomen, las
grandes decisiones que enmarcan el devenir de muchos destinos.
En este sentido, dice Villegas que los administradores y representantes están obligados a
ajustar su actuación, a las normas particulares del contrato social, a las generales de la ley de
sociedades comerciales y a la legislación nacional. Las violaciones de algunas de estas reglas,
los hace responsables por los daños y perjuicios, ocasionados a la sociedad, a los socios y a
terceros.
Se trata de actos que pueden ser realizados con culpa, con dolo o con abuso de sus facultades
y que acarrean una responsabilidad ilimitada y solidaria, y en esos casos, los terceros pueden
accionar directamente contra el administrador social. Es que una de las cosas que abre la vía
judicial a los terceros es el abuso de la personalidad, que consiste en utilizar sociedades como
cobertura de la propia conducta (C:N:Com.; Sala D; 30/9/1976; Confecciones Lubens c. Kovas
S.R.L.)
Este artículo 59 que impone las obligaciones de lealtad y diligencia, debe complementarse con
el artículo 274 de la misma ley, que hace referencia a que la falta de cumplimiento de dichos
deberes, constituye el mal desempeño en su cargo, agregando:”así como por la violación de la
ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de
facultades o culpa grave”
En suma, existe : una obligación de lealtad, regla ética de todo administrador de cosa ajena,
que se encuentra también en el Código Civil en los artículos 450, 475 y sgts.; una obligación de
diligencia que también es el deber de todo administrador de bienes e intereses ajenos, como
el caso del tutor en el artículo 413 del Código; una obligación de cumplir la ley, no sólo la de
sociedades, sino también las comerciales, el debido llevado de documentos, etc; una
obligación de cumplir la ley social, es decir el estatuto o contrato social y en el caso de que lo
hubiere, también el reglamento.
En una formulación del tema, Manovil retranscribe a Suarez Anchorena quien a este respecto
dice :”No existen distintas y bifurcadas realidades de hecho, puesto que no hay absoluta
separación o independencia entre la persona societaria y sus socios, artífices de su origen,
dueños de su voluntad, titulares últimos del interés de aquella, como medio técnico que sirve
de instrumento...” y agrega :”...tras la persona societaria hay siempre intereses humanos y
hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el
derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no
cabe que permanezca indiferente cuando, en razón o al amparo de la neutralidad, del
concepto jurídico de persona, se dan consecuencias adversas, a las normas que lo constituyen
o a su fundamento.”.
Los autores se refieren al tema como el de los límites de la personalidad jurídica, en cuanto a
su reconocimiento como tal y se habla también de superación o relativización.
Es que observo, con satisfacción que existe un retorno a la búsqueda de los principios
generales vinculados, sobre todo, a la equidad, que genera la inoponibilidad de ciertos actos
con una nueva atribución de relaciones jurídicas, que generan nuevos derechos y obligaciones.
En estos supuestos, algunas veces, no será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada con el
fin de no cumplir o de violentar la ley; por otra parte, lo que se busque no será adjudicar la
obligación al socio, sino extender la responsabilidad de un vínculo que permanece para con la
sociedad, pero que arrastra al socio incumpliente.
Por cierto que la sociedad siempre sigue siendo sujeto obligado, pero es del caso analizar
como se gestó esa responsabilidad social.
Tanto la violación de la ley, como el nexo causal y el daño, se encuentran probados con la
responsabilidad de la sociedad, si a parte, se considera probar la responsabilidad de otro
sujeto involucrado, sólo debe extenderse el facto de responsabilidad a los efectos de la
imputabilidad, respetando la defensa en juicio. Todo lo demás ya está probado, y es por ello
que, cuando se trata, como en el caso en análisis, de establecer la atribución de un pasivo, de
una deuda o una responsabilidad patrimonial, estamos en presencia de una extensión de
imputación.
Es importante destacar que la sociedad comercial en sí, como cobertura jurídica creada por el
hombre, que es el verdadero sujeto de derecho, es la derivación de un postulado
constitucional consagrado en la propia Ley Suprema, en el sentido de gozar de la libertad de
asociarse con fines útiles y de trabajar y ejercer toda industria lícita.
La Sección Segunda, Título l del Código Civil, en su artículo 896, comienza la consideración de
Los Hechos y Actos Jurídicos, cuando señala expresamente: “Los hechos de que se trata en
esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”, es decir,
que tal como se señala en la nota, por el propio Vélez,, se trata de los hechos como causa
productora del derecho, y no como objeto de derecho.
A su vez, los hechos humanos voluntarios, son aquellos que se ejecutan con discernimiento,
intención y libertad.
El discernimiento es la facultad del sujeto por la cual conoce y distingue, por ejemplo lo bueno
de lo malo, lo justo de lo injusto, etc. Se podría decir que es una luz constante de la voluntad.
Así, las causas que suprimen el discernimiento son: la inmadurez por razones de edad; la
insanidad por padecimiento de demencia y la inconciencia como circunstancia transitoria
De tal manera quien ha celebrado en un documento una locación, pero entendiendo que es un
contrato de trabajo, ha llevado a cabo un acto con vicio de error, que resulta, no ya nulo, en el
caso de la disciplina laboral, sino inoponible al trabajador, quedando reconvertida la situación
en un contrato de trabajo.
En cuanto al tercer elemento que es la libertad, ella estará ausente en los agentes, cuando se
emplease contra ellos una fuerza irresistible, en los términos del artículo 936 del Código Civil o
cuando, como una variante, haya intimidación, es decir cuando se inspire un temor fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes, por injustas menazas
Claro está que ese temor debe haber sido la causa determinante del acto.
Cuando la celebración, la vida o la extinción del contrato de trabajo, esté afectada por un vicio
del consentimiento que, como tal, afecte el acto mismo, la consecuencia puede ser, según los
casos la nulidad o la inoponibilidad del mismo.
Cuando resulte más favorable al trabajador la subsistencia de ese acto, la sanción será la
inoponibilidad, con la consecuente sanación de los efectos encauzados en los carriles del
derecho del trabajo; cuando no sea así, se deberán cortar los efectos jurídicos anulándolos y
en su caso, dando lugar a la reparación si correspondiere.
Obviamente es éste, un tema que puede dar lugar a una casuística muy grande, que excede la
intención descriptiva que se intenta en este trabajo.