TEMA 7: PRINCIPIOS Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS

Principios de contratación pública

La LCSP establece en el art. 1 los principios generales de la contratación pública, precisamente por ello en su apartado primero
señala que la norma tiene por objeto regular la contratación del sector público, para garantizar que se ajuste a los principios de:
Libertad de acceso a las licitaciones.
Publicidad y transparencia en los procedimientos.
Igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores.
Otros principios que reconoce en el precepto son los de eficiencia, libre competencia, selección de la oferta económicamente más
ventajosa y el principio de integridad.
La Directiva 2014/24/UE dedica su art. 18 a los principios de la contratación, estableciendo que los poderes adjudicadores
tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y
proporcionada. Tampoco podrá la compra pública restringir de manera artificial la competencia. Asimismo, se reconocen también
los principios reconocidos en el TFUE sobre la libre circulación de mercancías, libertad es establecimiento y libre prestación de
servicios.
También los que derivan de los mismos: igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y
transparencia. El TJUE ha destacado la obligación de respetar los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación
siendo la esencia de la regulación de los contratos.
Delimitacion de los tipos contractuales
Todo contrato ha de tener un objeto determinado correspondiendo su fijación a la entidad contratante en función de la modalidad
contractual de que se trate. Los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios se regirán
conforme a las normas del art. 12 y ss. LCSP. Los demás dependerán de la norma de derecho administrativo o privado de
aplicación.
 Contrato de Obras
¿Qué se entiende por obra? El resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por
sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. También se considerará «obra» la realización
de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural.
Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos
enumerados en el Anexo I de la LCSP.
La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que
ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
 Contrato de Concesión de Obras
La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones
previstas en el contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la
conservación y mantenimiento de los elementos construidos
La contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompañado del de percibir un precio. El derecho de explotación de las obras deberá implicar la transferencia al concesionario de
un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.
Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de
suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los
servicios no se ajuste a la demanda.
Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como
consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario
debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en
que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
 Contrato de prestación de servicios
Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o
dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a
ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
 El contrato de concesión de servicios.
El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a
una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya
contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho
acompañado del de percibir un precio.
El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.
 El contrato de suministros.
Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin
opción de compra, de producto o bienes muebles. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por
estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de
la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades
de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se
considerarán contratos de servicios.
Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo
a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales precisos. Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.
 Los contratos mixtos
Se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Solo podrán
fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren
directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como
una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la
entidad contratante.
Sujetos de los contratos
La entidad contratante: órgano de contratación, mesas de contratación y el responsable del contrato.
Las entidades del sector público actúan en materia de contratación a través del correspondiente órgano de contratación. Dicho
órgano tiene atribuidas las competencias para aprobar los pliegos de condiciones del contrato y para proceder a la convocatoria
de la licitación. También pueden adjudicar el contrato y adoptar las decisiones que procedan en fase de ejecución.
Los órganos de contratación deberán de difundir en Internet en su perfil del contratante, la información suficiente para relacionarse
con él y sobre los pormenores de su actividad que ha de estar siempre justificada. Como órganos de asistencia se prevén las
llamadas Mesas de Contratación.
La LCSP ha creado la figura del responsable del contrato y del director facultativo. El responsable del contrato es la persona física
o jurídica encargada de supervisar la ejecución del contrato y de adoptar las decisiones y dictar las instrucciones precisas para
que se lleven a cabo de manera correcta las prestaciones contractuales. El director facultativo asume las facultades del
responsable del contrato en los contratos de obras.
Los contratistas: requisitos para contratar.
Para poder contratar con el Sector Público es preciso que el contratista reúna una serie de requisitos. Se encuentran previstos en
el art. 65 LCSP como condiciones de aptitud. Se trata de que las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras:
Tengan plena capacidad de obrar.
Acrediten su solvencia económica, financiera, técnica o profesional.
No estén incursas en prohibiciones de contratar.
Si estos requisitos no se cumplen y se celebra el contrato, éste será nulo de pleno derecho.
La capacidad de obrar de las personas jurídicas españolas se acredita mediante la escritura de constitución o modificación inscrita
en el Registro Mercantil. Si son empresas comunitarias dichas empresas deben acreditar su inscripción en un registro profesional
o comercial si ello viene exigido por su legislación.
En relación con la solvencia económica, financiera y técnica, los requisitos mínimos se indicarán en el anuncio previo de licitación
y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
– Para celebrar contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito que el
contratista esté clasificado. Una clasificación que asegura la aptitud técnica necesaria de cada contratista para hacer
frente a la ejecución y que es otorgada por la Administración.
– Si la previa clasificación no es obligatoria, la solvencia económica y financiera deberá acreditarse por alguno de los
medios de los arts. 87 y ss., como por ejemplo, el volumen de negocios, contratos de seguro de responsabilidad civil o el
patrimonio neto.
Además de lo anterior, es imprescindible que el contratista no esté incurso en ninguna causa que le impida contratar. Dichas
causas se encuentran previstas en el art. 71 LCSP. Tales causas se refieren, por ejemplo:
Casos de condena penal en sentencia firme por la comisión de cierto tipo de delitos, como de carácter patrimonial y laboral.
Si media un proceso concursal.
Si se han impuesto sanciones firmes en materia tributaria o con ocasión del otorgamiento de subvenciones.
Incurra en supuestos de incompatibilidad.
Son una serie de causas que tienen por finalidad evitar que la Administración termine contratando con sujetos que por su
trayectoria previa cabe presumir que no son los más idóneos para hacerlo.
No procederá la declaración de prohibición de contratar si la persona que incurre en causa de prohibición acredita el pago o
compromiso de pago de las multas e indemnizaciones de las que derive la prohibición y la adopción de medidas técnicas,
organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.
Esta declaración puede ser revisada en cualquier momento mientras se encuentre en vigor, siempre que se acredite el
cumplimiento de las determinadas exigencias.
Elementos objetivos de los contratos
 Objeto del contrato
Todo contrato ha de tener presupuestada su cuantía en el momento en que se convoca la licitación, lo que es fundamental para
determinar el tipo de contrato (verificar si está sujeto a regulación armonizada) y el procedimiento de licitación.
El objeto del contrato admite la división en lotes, queda prohibido su fraccionamiento cuando como consecuencia de la
disminución de la cuantía, su finalidad sea eludir requisitos de publicidad o del procedimiento de adjudicación exigible.
 Precio
El precio se fija en el acto de adjudicación del contrato y no debe confundirse con el valor estimado, y debe ser como regla
general, un precio cierto fijado en euros.
Esta regla debe adaptarse a los contratos en los que la entidad contratante no abona precio alguno al contratista en aquellos
casos en los que la retribución consiste en el derecho a explotar la obra o servicio durante un tiempo determinado.
Puede fijarse a tanto alzado o por precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o unidades que se
ejecuten o entreguen, algo habitual en los contratos de obras y en alguna modalidad del contrato de suministro.
Debe abonarse el precio a medida que el contrato se ejecuta, la regla general es la inadmisión del pago aplazado.
El precio puede ser objeto de revisión con arreglo a determinados índices de precios y formulas previstas en los pliegos y en el
propio contrato, aunque esto se encuentra sometido a importantes limitaciones.
 Duración de los contratos
El plazo debe establecerse atendiendo, como reglas generales, a la naturaleza de las prestaciones, a las características de su
financiación y a la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de dichas prestaciones.
En cualquier caso, la Ley establece directamente los plazos máximos de duración para determinados contratos.
 Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo de duración máximo de cinco años
incluidas las posibles prorrogas.
 En algunos supuestos se puede establecer un plazo superior, como por ejemplo, cuando sea necesario para la
continuidad de los tratamientos en el contrato de servicios relativos a las personas.
 No podrán superar los cinco años, incluyendo las prorrogas, los plazos de duración de los contratos de arrendamiento de
bienes muebles.
  Para los contratos de concesión de obras o concesión de servicios, aunque el plazo de duración de cinco años también
se contempla como una excepción, en la medida en que no podrá exceder el tiempo que se considere razonable para la
recuperación de las inversiones.
 No podrá superar cuarenta años en la concesión de obras y e los contratos de concesión de servicios que comprendan la
ejecución de las obras y la explotación de servicios.–No podrán superar los veinticinco años los contratos de servicios
salvo que tengan por objeto la prestación de servicios sanitarios, en ese el plazo se reduce a diez años.
 Los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prorroga.
Salvo los contratos menores, podrán preverse prorrogas en los contratos siempre que sus características permanezcan
inalteradas durante su duración.
Garantías contractuales
Garantias exigibles
Una de las características tradicionales de la contratación pública es la de exigir al contratista la prestación de garantías, con lo
que se trata de asegurar la perfección del contrato y su correcta ejecución posterior
El sistema de garantías es una pieza clave en la contratación pública, pudiendo ser provisionales y definitivas.
 La garantía provisional
La garantía provisional, que no es necesaria en todos los casos (y el órgano de contratación, en el caso de establecerla, deberá
motivar la decisión) pretende asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento de la obligación del adjudicatario de formalizar
el contrato.
Cuando los pliegos exijan garantía provisional todos los licitadores deberán prestarla, procediéndose a su devolución una vez que
el contrato haya sido adjudicado.
La prestada por quien resulte adjudicatario se mantendrá como garantía de que concurrirá a la formalización del contrato.
El importe se fijará en los pliegos, no pudiendo exceder de un 3% del presupuesto.
 La garantía definitiva
La función de la garantía definitiva es cubrir las penalidades impuestas al contratista y resarcir a la Administración por los daños
causados en la ejecución y por demora.
La garantía definitiva será incautada cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista sin perjuicio de que
deba indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía
incautada.
La garantía lo será por el 5% del importe de la adjudicación, excluido el IVA aunque puede llegar hasta el 10% si así lo disponen
los pliegos. Será devuelta una vez quede aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el periodo de garantía, o cuando haya
transcurrido un año desde la terminación del contrato y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación
hayan tenido lugar por causas no imputables al contratista.
Ambos tipos de garantías pueden constituirse de diversas formas:
 Depósito.
 Valores de deuda pública.
 Aval.
 Seguro de caución
 Cabe que sean prestadas por terceros, en cuyo caso serán éstos considerados parte interesada en los procedimientos
que afecten a la garantía.
La Administración goza de preferencia sobre cualquier otro acreedor en orden de hacer efecto la garantía.
Perfeccion y formalizacion
Una vez se ha adjudicado el contrato, su perfección se materializa con ocasión de su formalización.
Se excepcionan algunos contratos, como los menores o los basados en acuerdos marco.
La formalización deja constancia del contrato en un documento administrativo, lo que permite su inscripción en cualquier registro
público.
Cabe también la formalización mediante escritura pública a la que solo se accederá cuando lo solicite el contratista, corriendo de
su cargo los gastos.
La formalización del contrato presenta gran importancia, pues si no se procede a la misma dentro del plazo previsto por causas
imputables al adjudicatario, la Administración le exigirá como penalidad el 3% del presupuesto base de la licitación, que se hará
efectivo contra la garantía definitiva si se hubiera constituido.
Si no se formaliza por causas imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la
demora le pudiera ocasionar. Debe formalizarse en los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de
la adjudicación, si bien, cuando el contrato sea susceptible de recurso especial en materia de contratación, no podrá realizarse
antes del transcurso de quince días desde la notificación de la adjudicación.
Transcurrido ese plazo, sin haberse interpuesto recurso, se requerirá al adjudicatario para formalizar el contrato en plazo no
superior a cinco días.
La regla general es que no puede iniciar la ejecución del contrato sin su formalización previa. La formalización del contrato debe
publicarse en el perfil del contratante del órgano de contratación y además en el BOE si lo celebrara la AGE o en el DOUE si
estuviera sujeto a regulación armonizada.