Derecho Aduanero

Fuentes del Derecho Aduanero

Las fuentes del Derecho Aduanero se encuentran en la Constitución y las Leyes,

también en los Convenios internacionales cuando estos son suscritos por el Estado y
ratificados por el Órgano Legislativo, en los decretos supremos, resoluciones
ministeriales, y en las resoluciones administrativas de la Administración Aduanera
principalmente.

Nivel Fundamental: donde se encuentra la normativa expresada en la Carta

Fundamental del Estado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La primera fuente del Derecho de un país, es obviamente la
Constitución,  norma jurídica suprema que implica que tanto los ciudadanos como los
poderes públicos se encuentran sujetos a la misma.

La Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el ámbito

material. La Constitución contiene principios y derechos que no pueden ser
vulnerados por normas de inferior jerarquía.
 En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) se
encuentran señalados los principios constitucionales tributarios, lo cuales se resumen
en:
-          Principio de Legalidad, Artículo 317
-          Principio de Generalidad, Artículo 133
-          Principio de Igualdad Tributaria, Artículo 21
-          Principio de no Confiscatoriedad, Artículo 115
-          Principio de Capacidad Contributiva, Artículo 133
-          Principio de no retroactividad, Artículo 24
-          Principio  de prohibición de  impuesto pagadero en servicio personal, Artículo 317     

Retomando los niveles de  ordenamiento jurídico tributario venezolano tenemos

en el nivel fundamental los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales
celebrados por la República. Venezuela ha suscrito más de  cuarenta tratados
internacionales en materia aduanera, entre los más importantes se pueden citar
(a)Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), (b)Organización Mundial de
Comercio (OMC) y (c) La  Organización Mundial de Aduanas (OMA)   (d) Mercado
Común del Sur (MERCOSUR) entre otros.
En el Nivel Legal encontramos la Ley Orgánica de Aduanas; Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, Ley Sobre el Delito del Contrabando,  Código
Orgánico Tributario, Código Orgánico Procesal Penal, Código Penal, Ley de Zonas
Francas de Venezuela, Ley sobre la Zona Libre, Cultural, Científica y Tecnológica del
Estado Mérida, Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional, Ley de
Impuestos al Valor  Agregado, Código Civil, Código de Procedimiento Civil y el Código
de Comercio.
  En el nivel sub-legal se hace referencia a:

-        REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales emanados por

el órgano representativo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes Públicos
(Nacional, Estadal, Municipal) en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es de
desarrollar los contenidos expresos en la ley sin alterar el espíritu, propósito y razón
del legislador venezolano.

            En materia aduanera existen los siguientes Reglamentos:

-Reglamento de la LOA.

-Reglamento de la LOA sobre los Regímenes especiales de liberación y suspensión y

otros Regímenes aduaneros especiales.

-Reglamento parcial de la LOA relativo al Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA.

-Reglamento parcial de la LOA sobre el régimen Aduanero Suspensivo para el sector

Automotor.

-Reglamento del decreto con Rango, Valor, y Fuerza de ley Orgánica de Aduanas

sobre las tasas Aduaneras.

         Es propicio mencionar el Reglamento del Puerto Libre del Estado Nueva Esparta
y el Reglamento del Puerto Libre de Santa Elena de Uairén.

- DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de efectos generales

dictados por los entes ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Público, en
atribución de sus facultades legales. Cabe colocar como ejemplo el Nuevo Decreto
Arancel de Aduanas, Nro 2.647, publicado en Gaceta Extraordinaria No. 6.281 de
fecha 30/12/2016.

- ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular, emanados del órgano

representativo de la rama Legislativa del Poder Público (Nacional, Estadal, Municipal)
en el ejercicio de sus competencias.

- RESOLUCIONES: Actos Administrativos de efectos particulares, emanados del

órgano representativo de la rama Ejecutiva del Poder Público Nacional en el ejercicio
de sus competencias.

- ÓRDENES E INSTRUCCIONES: En su esencia es lo mismo, aunque algunos

doctrinarios afirman que la principal diferencia radica en el medio por la cual se
imparte (la orden es escrita y la instrucción es verbal).
A lo largo de la historia, nuestra materia ha tratado de ser interpretada, analizada y
hasta elaborada con principios que pertenecen a otras ramas de la ciencia y,
específicamente, de la materia tributaria, a pesar de ser ésta de reciente data.
Esto ha acarreado interpretaciones erradas, procedimientos no cónsonos con los
fines aduaneros, trasplante de instituciones netamente rentísticas o fiscalistas y, lo
peor, un estancamiento en la elaboración de nuestros principios propios. Veamos
algunos de los principios bases de la tributación y como se comportan en la
materia aduanera:

1.- Principio de la Legalidad.- Ningún impuesto puede ser establecido sino en

virtud de una Ley, dictada conforme al ordenamiento político. Esto significa que la
Ley debe determinar, según G. Fariñas, "la forma, la extensión, el monto, la
medida y la recaudación de las prestaciones de los contribuyentes".
Este principio de la legalidad, piedra angular de cualquier sistema tributario, en los
gravámenes aduaneros se encuentra “muy relajado”. Resulta que la Ley Orgánica
de Aduanas establece el gravamen aduanero, pero no de forma precisa: sólo fija
unos parámetros entre los cuales se debe ubicar el mismo, a saber:

Artículo 84.- “el impuesto aduanero… podrá ser de tipo “ad valorem”, específico o
mixto y estará comprendido dentro de los siguientes límites:
- Entre un céntimo por ciento (0,01%) y el quinientos por ciento (500%) del valor
de aduanas de las mercancías.
- Entre una millonésima (0,000001) de Unidades Tributarias y diez (10) Unidades
Tributarias por unidades del sistema métrico decimal.”

Este margen tan amplio, en mi criterio, rompe con el espíritu, propósito y razón del
principio de legalidad, ya que el monto preciso de los impuestos no lo fija una Ley,
sino un Decreto o Reglamento del Ejecutivo, dictado en Consejo de Ministros,
denominado Arancel de Aduanas, el cual, a su vez, puede modificarse también en
Consejo de Ministros por el Ejecutivo y, aún, mediante Decreto o simple
Resolución, todo esto pese a que el principio de legalidad está consagrado en
nuestra Constitución (Art. 317), en el Código Orgánico Tributario (Art. 3) y en la
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Art. 45). Además, la Ley faculta al
Ejecutivo para introducir modificaciones muy variadas que excluyen la vía de ley
formal.

Lo más grave de lo comentado, para los tributaristas, es que esta condición

blandengue del principio de legalidad, encuentra su razón de ser precisamente en
el área aduanera. Resulta que la función primordial del Derecho Aduanero es la
protección de todo el colectivo y uno de los medios para lograr este objetivo es la
utilización de los aranceles.

Cuando se quiere promover las importaciones de un producto de suma necesidad

para la colectividad se pueden reducir considerablemente los aranceles o las
restricciones a las importaciones del mismo, promoviendo así su entrada al
territorio aduanero nacional. De forma contraria, cuando determinados bienes
producen un efecto negativo dentro de la economía del país, un mecanismo
controlador es la subida de los aranceles o la implantación de restricciones
aduaneras, poniéndose así trabas a la entrada de estos productos. Ahora bien, el
mundo del comercio internacional es muy cambiante y dinámico e igualmente
dinámicos tienen que ser los cambios que el mismo suscite. Si se pretendiese
llevar el ritmo de este comercio con la lenta y burocrática creación de las leyes
(según lo establecido en el artículo 202 y siguientes de nuestra Carta
Fundamental), quizás los cambios resultarían anticuados, inoportunos,
anacrónicos y desfasados. A manera de ejemplo, si hay un producto que está
dañando considerablemente la economía del país, se puede hacer uso del
mecanismo de la elevación de los gravámenes a la importación de un día para
otro o en horas. Pero si se pretendiese que sólo ese gravamen se puede cambiar
mediante una ley, pasarían los días hasta que el país se encontraría atiborrado e
inundado de tales productos. Esta es la razón de ser que el principio de legalidad
se encuentre “relajado” en el Derecho Aduanero.

A todo esto se agrega lo ya comentado en otras ediciones de este Boletín en

cuanto a que pareciese que los gravámenes aduaneros quedaron fuera del
principio de legalidad establecido en el artículo 317 de nuestra Constitución, según
lo expresado numeral 12 del artículo 156 del mismo texto.

2.- Principio de la Suficiencia.- Según este principio, el impuesto debe satisfacer

en forma adecuada las necesidades públicas, de acuerdo con lo previsto en el
presupuesto y sin excesos injustificados. Sin embargo, no puede olvidarse que las
necesidades públicas se satisfacen de muchas maneras o con ingresos muy
variados, ocasionados no solamente por los tributos. De esta manera, cualquier
necesidad extraordinaria no debe encontrar su solución solamente en el impuesto,
sino en el conjunto de formas con las cuales el Estado se provee de medios;
además, se podrían reducir o eliminar aquellos gastos inútiles o suspenderse los
que no tengan carácter apremiante, mientras se cubre esa necesidad
extraordinaria.

La naturaleza protectora del impuesto de aduanas rechaza a menudo este

principio de suficiencia, cosa que nuestras autoridades todavía no han
internalizado y, muy a menudo, establecen metas de recaudación en base a los
gravámenes aduaneros. Es por ello que, por cubrir tales metas, habitualmente se
apartan del verdadero sentido de la actividad aduanera, creando una sinonimia
inapropiada con el Derecho Tributario e impidiéndose así el desarrollo de dicha
actividad como una ciencia autónoma.

3.- Principio de Igualdad o Uniformidad.- El tributo debe gravar a todos por igual
proporción; todos deben soportar la carga en idéntica o proporcional cuantía. El
peso, atendiendo a la capacidad contributiva, debe ser igual para todos los que
pagan.
En materia aduanera debe decirse que la igualdad o uniformidad llega a la máxima
expresión, pues más que a la capacidad contributiva, se atiende a la mercancía
únicamente. Así, encontramos generalmente que toda persona que importa una
mercancía debe pagar, sin importar su capacidad contributiva. Decimos esto dado
que el hecho de que una persona importe una mercancía no puede ser señal de la
capacidad contributiva; de hecho, en la mayoría de los casos nos encontramos
que los importadores realizan esta operación a base de préstamos bancarios o
personales.
También el principio, en materia de aduanas, conlleva a tratar de lograr
uniformidad en las decisiones de los actos de reconocimiento y a la repetición de
las soluciones tomadas ante casos dudosos, pero esto implica apartarse del fin
fiscalista o rentístico que hasta ahora parecer ser la guía de nuestra actividad.

Así, pudiésemos poner una serie de ejemplos donde los principios básicos de la
tributación pareciesen no comportarse adecuadamente en nuestra área; por ello,
proponemos algunos principios propios de nuestra área, para interpretarla
correctamente o más a adaptada a su realidad:

- Principio de la no Solidaridad
La solidaridad establece que aquellas personas que tienen mayores ingresos o
rentas o mayor capacidad contributiva, deban contribuir en mayor grado con el
erario público. Esto se basa en tratar de lograr un grado equitativo de desarrollo
entre todos los sectores de la sociedad, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional. Pues bien, esta solidaridad en el
Derecho Aduanero no se da. Toda persona que realice una operación aduanera
gravada con algún tributo, debe pagarlo independientemente de la capacidad
contributiva que tenga.

En la materia aduanera se tiende a confundir la capacidad contributiva con la

posibilidad de que la persona realice o no una operación aduanera: si la realiza es
porque tiene con qué pagar o, por lo menos, porque piensa que va a obtener una
renta. Pues esto no es totalmente cierto. El hecho de que una persona realice una
importación no significa que tenga capacidad contributiva, pues ella pudo
endeudarse o realizar la operación con motivo de una mudanza internacional de
sus pertenencias.

Pues bien, tal solidaridad en aduanas no se da, ni puede darse, dado que sería
imposible para el Estado atender a elementos subjetivos en vez de objetivos para
gravar la actividad. De ser así, el servicio aduanero sería lento e ineficaz, dado
que tendría que buscar pruebas, elementos de juicio que le permitan establecer
parámetros de la ausencia de capacidad contributiva en el contribuyente. Además,
este elemento objetivo es una de las herramientas del Estado para orientar sus
políticas de desarrollo interno o internacional.

- Principio de la Razonabilidad Aduanera

Dado que la actividad aduanera constituye una condición para el efectivo ejercicio
y para la protección de los derechos de la colectividad, es lógico imaginar que los
mismos no pueden alterarse, lesionarse o menoscabarse como consecuencia de
las acciones u omisiones de tipo aduanero. Al tratarse de un medio para conseguir
un fin, este debe ser coherente, consecuente, no arbitrario y razonable.
De allí que los instrumentos jurídicos aduaneros se encuentren sometidos a un
estricto control judicial de la razonabilidad, pues no es correcto pensar que los
medios que se utilizan, en vez de ir cónsonos al fin que les da vida, tiendan a
desvirtuarlo. Es por ello que, a veces, con ese criterio fiscalista con que se
manejan a las aduanas del país lo que se lograr es romper con los principios
intrínsecos de la materia.

- Principio del Sometimiento Forzoso o de la Potestad Aduanera

Como sabemos, ninguna mercancía que vaya a entrar o salir del Territorio
Aduanero Nacional lo puede hacer sin la intervención de la autoridad aduanera, de
lo contrario estaríamos dentro del delito de contrabando.

La obligación principal de cualquier persona que desea realizar una operación o

trámite aduanero es de hacer: someter la mercancía a la potestad aduanera.

- Principio de la Intervención Casuística

Sin embargo, luego del sometimiento forzoso se pueden establecer sistemas
donde la intervención de las aduanas sea aleatoria o casuística. Es el caso
venezolano, donde se establece un sistema de reconocimiento selectivo y
aleatorio para la revisión física de las mercancías, sobre todo en las aduanas
automatizadas. Claro, esto no significa que las personas no cumplirán con el
principio anterior, pues siempre su obligación principal consistirá en someter la
mercancía a la Potestad Aduanera, y será la Aduana quien decidirá en cuáles
casos intervendrá y en cuáles no.

Esto es cónsono con el fin de las aduanas; así lograrían atender mejor a los
usuarios del sistema y operar bajo procedimientos más ágiles y expeditos.

- Principio de la Facilitación
El Derecho Aduanero tiene que ser facilitador de las operaciones de comercio
internacional, de allí que establezca principios y mecanismos que se encarguen de
resolver problemas y no de crearlos.

El sistema aduanero tiene que estar acorde a la resolución de los problemas,

planteamientos y solicitudes que se les presentan a los usuarios del sistema, de
una manera rápida y eficaz, sin lesionar derechos o garantías constitucionales. Es
por ello que el propósito del servicio aduanero no es fiscalista o recaudar, sino
controlador; de lo contrario perdería su objetivo ante el brillo deslumbrante de los
tributos.

- Principio de la Protección
El Derecho Aduanero existe para y por los particulares integrantes de un país. Se
crea con el fin de establecer el control de las mercancías que entran o salen del
Territorio Aduanero Nacional en función de la protección de la colectividad del
Estado: la salud de sus habitantes, la moral de los mismos, la seguridad de la
Nación, la economía interna, etc.
- Principio de la Interrelación
Todas las mercancías que entran o salen del Territorio Aduanero Nacional deben
ser objeto de una operación o trámite aduanero. Lo mismo pasa en el resto del
mundo.
Cuando en nuestro Territorio Aduanero entra una mercancía de importación, en el
lugar de origen ha debido ser objeto de otra operación aduanera, por ejemplo, de
exportación. Al igual, cuando una mercancía sale de nuestro Territorio Aduanero,
llega al lugar de destino conformando una operación o trámite aduanero, como
podría ser la importación. Debemos tener cuidado, dado que no toda importación
se da con motivo de una exportación: quizás la mercancía llega a nuestro
Territorio en virtud de un Tránsito o de un accidente de navegación. Lo que sí
debemos de estar claros es que esa mercancía, objeto de intercambio
internacional, fue generalmente objeto de una operación aduanera en su país de
origen o procedencia, salvo en los casos de contrabando.
Los anteriores pudiesen ser algunos principios propios de nuestra área, que
ayudarían a su desarrollo y formación, dejando a un lado la visión exclusivista, por
demás desfasada, de la recaudación.