El escepticismo jurídico

El marxismo jurídico fue la forma más característica del escepticismo jurídico hasta
el siglo XX, dentro del cual, consideraban al derecho como un obstáculo para el
cambio social. Asimismo, el marxismo lleva a disolver la argumentación jurídica
por la argumentación política.
Posterior a ello, se reconoce la importancia del derecho en la transformación social.
Y en los últimos tiempos, la teoría crítica del derecho es producto del marxismo
débil agregándosele elementos de otras tradiciones.
Boaventura Santos, distingue tres componentes estructurales del Derecho: retórica,
burocracia y violencia, los cuales se interrelacionan; y define al derecho como un
cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados.
Duncan Kennedy menciona que frente a la retórica de la coherencia y neutralidad
que él atribuye a la filosofía liberal, la teoría crítica del derecho debe poner en su
lugar la radical indeterminación del mismo y el carácter político de la
administración de justicia. También distingue dos formas de entender el mundo:
individualista y altruista, esto hace que el juez no sea neutral u objetivo.
Entonces, la teoría de la argumentación jurídica de los autores críticos, por eso, no
puede consistir en otra cosa que en retórica, en crítica ideológica o en alguna
combinación de ambas cosas.

Lo que queda

El derecho debe contemplarse en relación con el sistema social y sus aspectos

morales, políticos, económicos, culturales entre otros.
En el positivismo normativista, el derecho como argumentación no solo le importa
las conductas de los jueces u otros actores jurídicos, sino también el tipo de
razones que justifican dicha conducta.
En el caso del realismo jurídico, ve al derecho desde una concepción dinámica e
instrumental, reduciéndolo a una racionalidad instrumental y estratégica, negando
la racionalidad práctica en sentido estricto.
La concepción Iusnaturalista, hace alusión a la dificultad del derecho como
argumentación consistente en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del
razonamiento jurídico.
Para el marxismo y las teorías críticas, el derecho no posee un discurso descriptivo,
explicativo, ni puramente crítico, debido al uso instrumental o retórico de manera
estricta.
A finales del siglo XX, el enfoque argumentativo del derecho presenta las
siguientes características: a) Importancia otorgada a los principios, b) se considera
las normas en su papel de razonamiento práctico, c) el derecho es una realidad
dinámica, d) la interpretación tiene mayor importancia, e) se debilita la distinción
entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo, f) para que la norma sea válida, debe
respetar los principios y derechos establecidos en la constitución, g) la ley debe
interpretarse dentro de los principios constitucionales, h) entre el derecho y la
moral existe un vínculo conceptual o intrínseco y en contenido, i) integración entre
el derecho, la política y la moral, j) la actividad del jurista está orientado a la
pretensión de justicia, k) la difuminación de las fronteras del derecho y no derecho,
l) se justifica racionalmente las decisiones, m) existen criterios objetivos para
otorgar racionalidad a la justificación de las decisiones; y, n) el derecho no es sólo
un instrumento para lograr objetivos sociales.

Sobre el Pragmatismo jurídico

La concepción unitaria del derecho es que su filosofía es el pragmatismo. Esta

relación supone la aceptación de las siguientes tesis: a) Considerar al derecho y los
problemas jurídicos en relación al contexto; b) las teorías o doctrinas se elaboran
con un propósito y van dirigidas a un determinado público; c) el nivel de
abstracción del Derecho debe ser adecuado; d) el derecho debe tener una visión
instrumental y finalista (resolución de conflictos); e) se vincula al derecho con
algunas necesidades prácticas del hombre; f) se pone un énfasis en las
consecuencias teniendo en consideración el pasado; g) la verdad consiste en que
los enunciados sean útiles, por esa razón es importante el diálogo y el consenso
como criterio de justificación; y, h) la importancia de la práctica como medio de
conocimiento.
El autor hace hincapié en que el pragmatismo jurídico no es exactamente una
teoría sobre el derecho, sino un tipo de exhortación, pues su función no es decir
cosas a los juristas y jueces que no lo sepan, más bien la de recordarles lo que
ya saben, pero frecuentemente no practican.
De esta manera, elaborar una concepción articulada del derecho sirve para mejorar
las prácticas jurídicas e instituciones sociales.

Derecho, conflicto y argumentación

La teoría de la argumentación jurídica se debe construir en base a funciones

teóricas, prácticas, pedagógicas, con un adecuado nivel de análisis estructural,
vinculando los procesos argumentativos con el comportamiento de los jueces y
otros operadores jurídicos; así como las relaciones entre el razonamiento jurídico y
el de naturaleza moral y política.
El autor, también hace alusión a la relación entre el conflicto y el Derecho, siendo
una el origen de la otra, pues el derecho puede verse como una compleja
institución orientada a la resolución de los conflictos generados en sociedad a
través de los medios argumentativos y en las diversas instancias de la vida jurídica.
Finaliza con el capítulo en mención aludiendo a la importancia de argumentar en
la vida jurídica, estando siempre presente para todos los actos relacionados con el
derecho, desde la creación hasta las definiciones teóricas.