MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y PENA – La finalidad de las medidas no es

sancionatoria sino procesal. / MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS Y NO

PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD – La división se basa en el grado de afectación a los
derechos y libertades de los procesados. / MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y CÓMPUTO
DE PENA – Solo el tiempo que dure la medida de aseguramiento privativa de la libertad,
puede tenerse como parte de la pena de prisión. / PENA CUMPLIDA EN FUNCIÓN A LA
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD – Improcedencia –
Teniendo en cuenta que la finalidad de tales medidas no es sancionatoria, sino que tienden a
asegurar el resultado exitoso del proceso penal y que la ley establece que, si bien la detención
preventiva no se reputa como pena, en caso de condena, el tiempo que dure la medida, se
computará como parte cumplida de la misma, estas consecuencias no pueden irradiarse a las
medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, en este caso la prohibición de salir de 6
pm a 6am, debido a su disímil naturaleza jurídica, en tanto que si bien en ella subsiste una
restricción de la libertad de locomoción, se hace en condiciones ostensiblemente menos
invasivas que la privativa de la libertad en centro carcelario o domiciliario, por lo que no puede
asimilarse ni en su forma ni en su contenido a la pena de prisión; no siendo procedente el
reconocimiento de pena cumplida en función a la medida de aseguramiento no privativa de la
libertad impuesta, pues no puede tenerse esa medida cautelar como parte de la pena privativa
de prisión. /

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente : Dra. Ana Julieta Argüelles Daraviña

Proceso Nº : 500016000485201606310-01
Número Interno : 19739
Conducta Punible : Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes
Acusado : CJCV
Decisión : Confirma sentencia apelada
Aprobado : Acta No. 26 de 21 de noviembre de 2018

San Juan de Pasto, cuatro de diciembre de dos mil dieciocho

(Hora: 09:00 a.m.)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el abogado

defensor de CJCV, contra sentencia de primera instancia proferida
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto el 6 de agosto de
2018 (fol. 45-47), que condenó al citado ciudadano como autor del
delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes,
imponiéndole como pena principal once (11) meses de prisión y
multa de 0.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aunado
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a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

El motivo de inconformidad del apelante, gira en torno a la negativa

del a quo para declarar que el sentenciado ya ha cumplido la
totalidad de la condena.

II. ANTECEDENTES

1. Supuesto fáctico

El día 15 de diciembre del 2016, personal uniformado de la policía

adscrito al CAI niño Jesús de Praga, en el barrio Loma del Carmen o
Marquetalia de la ciudad de Pasto, por información suministrada de
fuente humana no formal, abordan al señor CJCV y le someten a
registro personal encontrando en uno de sus bolsillos, ocho tubos
plásticos transparentes contentivos de una sustancia que según
resultados de PIPH, se trató de clorhidrato de cocaína, con un peso
neto de seis (6) gramos; razón por la cual procedieron a capturarle
en flagrancia.

2. Actuación procesal:

2.1. En audiencia celebrada el día 15 de diciembre del 2016 ante el

Juez Primero Penal Municipal Ambulante en función de control de
garantías, se adelantaron las audiencias preliminares en las que se
le imputó a CJCV la autoría a título de dolo del delito contemplado
en el artículo 376 inciso 2º CP (tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes) bajo el verbo rector “llevar consigo”.

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Acusado : CJCV

En cuanto a la solicitud de medida de aseguramiento, en la misma

diligencia el ente acusador solicitó1 se imponga como medidas no
privativas de la libertad las contempladas en el literal B del artículo
307 del C.P.P numerales 3, 4, 5, 6 y 9, mismas que se decretaron
por el operador judicial.

2.2. El día 16 de agosto del año 2017, el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Pasto con función de conocimiento, instaló audiencia de
formulación de acusación en la cual la Fiscalía allegó escrito de
preacuerdo celebrado entre aquella y el señor CV debidamente
asesorado por su abogado, por lo que ésta mutó a audiencia de
verificación de preacuerdo.

Así, verbalizados los términos del preacuerdo por cuenta de la

Fiscalía2 la Juez procedió a verificar su legalidad y le impartió
aprobación3. A solicitud de la defensa la audiencia fue aplazada
para efectos de allegar certificación del INPEC que a su juicio, daría
cuenta que su representado ya ha cumplido con las tres quintas
partes de la condena; sin embargo, reanudada la misma el 6 de
agosto, el defensor indicó que no fue posible acceder a los
documentos requeridos, por lo que la judicatura procedió a dictar
sentencia.

2.3. Dentro de la providencia recurrida, el a quo, tras efectuar una

individualización del procesado y la actuación procesal, hizo un
examen del preacuerdo.

11 Folio 6 del cuaderno procesal

2 Siendo que el procesado fue capturado en flagrancia portando 6 gramos de cocaína y sus derivados, junto a los
EMP y EF recolectados, la fiscalía enmarco el punible en el artículo 376 inciso 2º del C.P.P vinculándole como autor
al señor JCV y a título de dolo el mentado delito, como concesión a su aceptación de cargos la fiscalía le reconoce la
marginalidad contemplada en el artículo 56 del CPP. No como una situación que se haya demostrado sino como
beneficio para aminorar la pena tazándola en once (11) meses.

3 Folio 38 y 39 ibídem 1.

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En este punto, comenzó por recordar que el preacuerdo es una

figura de terminación anticipada del proceso, como base de una
pronta y cumplida justica, por tanto, marca la congruencia para
decidir.

Para el caso, indicó que de los elementos materiales probatorios

aportados con el preacuerdo se evidencia que el procesado fue
capturado en flagrancia, cuando al ser interceptado por policiales se
le encontró portando sustancias estupefacientes, por lo que la
conducta está válidamente encuadrada en el artículo 376 inciso
segundo del Código Penal.

Así mismo explica que el procesado, debidamente individualizado,

vulneró sin justa causa el bien jurídico tutelado de la salud pública,
siendo consciente de su actuar contrario a derecho, y por tanto, su
comportamiento es objeto de reproche penal.

Aunado a lo anterior, recordó que la pena fue objeto de acuerdo

entre la Fiscalía y el procesado, por tanto indicó que se acogería a
al mismo, y en lo que respecta a la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, serían negados por
existir expresa prohibición en el inciso 2º del artículo 68A del Código
Penal.

Finalmente, se refirió a la solicitud elevada por la defensa respecto

de que se tenga en cuenta el tiempo que CV ha estado sometido a
medidas no privativas de la libertad, mismas que fueron impuestas
en audiencia preliminar de 15 de diciembre de 2016 y consistente en
la prohibición de salir de la casa de 6 p.m. a 6 a.m., para indicar que
ésta restricción no puede considerarse como una privación del
derecho a la libertad, en tanto que así lo estipuló el legislador al
clasificarla en el literal b del numeral 9 de artículo 307 del CPP, y en

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consecuencia, no puede tenerse esa medida cautelar como parte de

la pena privativa de prisión.

En ese orden, resolvió condenarlo como autor de delito de tráfico,

fabricación y porte de estupefaciente, imponiéndole una pena de
once meses de prisión y multa de 0.33 SMLMV al año 2016, y la
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término de la pena privativa de la libertad, así como negar la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y el instituto de la
prisión domiciliaria, en tanto que el delito reprochado se encuentra
dentro de las exclusiones del artículo 68A del C.P.

3. Sustentación del recurso

El abogado defensor de CV, apeló la decisión de primera instancia

indicando su inconformidad con la negativa del a quo en reconocer
que su representado ya cumplió con la totalidad de la condena.

Para sustentar su inconformidad, comenzó por recordar que en las

audiencias preliminares se impuso la medida no privativa de la
libertad de prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6
p.m. y las 6 a.m. misma que se cumplió a satisfacción por su
poderdante.

Así mismo, en audiencia de verificación de preacuerdo, la Fiscalía,

la Procuraduría y la Defensa expresaron que en el caso ya se habría
cumplido con la pena impuesta, suspendiéndose la diligencia en
aras de que el INPEC remita la documentación respectiva, pero que
nunca se envió.

En ese orden, que en desarrollo de la audiencia de individualización

de pena y lectura de sentencia, la primera instancia no confirió

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subrogados penales y adujo que CV nunca estuvo privado de la

libertad.

Ahora, para sustentar su inconformidad refirió que en el caso existió

una restricción de la libertad, entendida ésta desde un sentido
genérico y bajo el contenido del artículo 28 de la Constitución
Política.

Así mismo, que con base en la interpretación constitucional del

derecho a la libertad, indicó que cualquiera de las medidas no
privativas de la libertad implican serías limitaciones para que una
persona pueda desplegar un ejercicio positivo para desarrollar las
actitudes y decisiones individuales.

En línea con lo anterior, que una interpretación restrictiva de la

libertad según la cual sólo se afecta con la aprehensión de la
persona, resulta erróneo, en tanto que sólo tendría aplicación
cuando hay detención intramural o domiciliaria.

Insiste en que la restricción que se le aplicó a su representado

restringió sus derechos, dado que prácticamente estuvo en
domiciliaria, sumado a que, las causales de libertad señaladas en el
artículo 317 del CPP son aplicables a las medidas privativas y no
privativas de la libertad.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto,

de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34
de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal.

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2. Planteamiento del Problema jurídico

Reclama el apoderado de la defensa, la comisión de yerro dentro de

la negativa expuesta por el juzgador de instancia frente a la solicitud
de cumplimiento de pena en función a la medida de aseguramiento
no privativa de la libertad adjudicada a su prohijado, esto, bajo la
hipótesis de que el togado a cargo del asunto realizó una
interpretación errada frente a la procedencia de la declaratoria de
pena cumplida ante la medida impuesta como cautelar en el
proceso, pues la misma, aun sin encontrarse dentro de las medidas
de aseguramiento privativas de la libertad, constituye una afectación
directa al derecho y en tal sentido debe avalarse la equiparación de
la misma con las prerrogativas que permiten computar como
cumplimiento del talante punitivo a las medidas de aseguramiento
privativas de la libertad.

Debe la Sala entrar a examinar si la inconformidad manifestada,

tiene soporte normativo o jurisprudencial que la avale y pueda
prosperar, o por el contrario, carece del mismo y deba entonces
confirmarse la decisión.

3. Asunto previo

Lo primero que se debe precisar, es que, con ocasión al principio de

competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se
debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a
los inescindiblemente vinculados a éstos. Sobre el tema la Corte
Suprema de Justicia en SP 45223 del 20 de abril de 2016 dijo:

“…como lo tiene sentado la Sala, si bien la Ley 906 de 2004 no

establece de manera expresa límite respecto a la competencia del

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superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley

600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos por virtud del artículo
31 de la Constitución Política, en cuanto consigna los principios de
doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de
segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten
inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos
no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló.

Lo anterior tiene razón jurídica procesal, en tanto que el nuevo sistema

contempla que el impulso del juicio está supeditado a las tesis y a las
argumentaciones que los intervinientes aduzcan frente a sus
pretensiones, las cuales tienen vocación o no de éxito dependiendo del
resultado de la actividad probatoria. Dentro de tal premisa entonces, el
sentenciador de segundo grado debe circunscribir su competencia a los
asuntos que el recurrente ponga a su consideración, sin que le sea
permitido inmiscuirse en otros temas que no son objeto de discusión o
que han sido materia de conformidad, salvo que advierta violación de
derechos y garantías fundamentales”. (Subrayas propias de la Sala)

Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre la

decisión que negó el reconocimiento de pena cumplida en función a
la medida de aseguramiento no privativa de la libertad impuesta a
CJCV de cara a las regulaciones legales y jurisprudenciales del
tema, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del
abogado defensor.

4. De las Medidas de Aseguramiento en la Ley 906 del 2004.

Constitucional y jurisprudencialmente4 se tiene a la libertad personal

como un derecho fundamental e imprescindible dentro de la
legislación nacional, pues se esgrime en sí misma como facultad y
prohibición, enmarcando la primera en la posibilidad de ejecutar
actuaciones tendientes al desarrollo de aptitudes y elecciones

4 Corte Constitucional, Sentencia C 469 del 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

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personales con el debido respeto al ámbito de otros individuos,

misma que en sentido restrictivo se eleva como una salvaguarda a
la extralimitación del ejercicio del derecho, es decir, la restricción de
actuar en contra de la libertad personal de otro individuo, aspecto
último que aplica tanto para los particulares como para la
administración.

Sin embargo, tal libertad de actuación posee una limitación inmersa

en el pacto social que le da vida, pues es de recordar que el mismo
surge de la cesión que los asociados hacen de la totalidad de su
autonomía por la protección y salvaguarda de la vida en comunidad.

En tal sentido la Corte Constitucional en providencia5 afín, ha

manifestado lo siguiente:

“9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado

que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está
sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones
legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del
proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como
consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin
embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar
la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas
medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines
preventivos.” (Subrayado por la Sala)

Conforme a lo anterior, cuando los individuos menoscaban el bien

común o ejecutan actuaciones enmarcadas legalmente como
castigables, son aplicables las mencionadas limitaciones a la
libertad como sanción a la conducta realizada, siendo tales las ya
mencionadas limitaciones a la libertad de carácter permanente y

5 Corte Constitucional, Sentencia C 469 del 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

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transitoria, que dentro del proceso penal se enmarcarían como la

imposición de la pena y la medida de aseguramiento.

Así, el legislador ha estipulado las medidas de aseguramiento como

medio para efectivizar los presupuestos penales, siendo tal una
decisión enmarcada en el trámite cautelar de salvaguarda de
intereses comunes a la diligencia procesal, específicamente el velo
de las disposiciones adoptadas en el curso del asunto, la seguridad
de comparecencia del procesado a los espacios que se le convoque
y la tranquilidad social.

Ahora bien, dentro de tales limitaciones temporales al presupuesto

de la libertad personal, el legislador, en el entendido de la variedad
de casos posibles dentro del juzgamiento penal, elaboró un marco
normativo6 orientado a la imposición de medidas que, si bien se
elevan como cautelares, se dividen entre privativas y no privativas
de la libertad, esto es, aquellas que exigen la permanencia del
procesado en espacios delimitados y restrictivos de su locomoción,
y las que refieren la limitación de la ejecución de ciertas conductas.

4.1. De las Medidas de Aseguramiento Privativas de la Libertad

Prima facie del presente acápite, se tiene a las medidas de

aseguramiento contempladas en el literal “A” del artículo 307 de la
Ley 906 de 2004, como aquellas cautelares dentro del proceso
penal que más incidencia poseen frente a la afectación de la libertad
del procesado, pues suponen la detención estricta del mismo, ya
sea en un establecimiento carcelario o en detención domiciliaria.

De las mismas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, explicó:

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“(…) la detención preventiva es una medida cautelar de tipo personal

que se adopta en el curso de un proceso penal y consiste en la
privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es
realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido
estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se
adoptan en el proceso y garantizar la presencia del sindicado en el
mismo para que sean más efectivos la investigación y el juzgamiento,
así como los derechos de las víctimas. Por su propia naturaleza, la
detención preventiva, tiene, entonces, una duración precaria o temporal
porque su finalidad no es sancionatoria, no está dirigida a resocializar, a
prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente
procesal y tiende a asegurar el resultado exitoso del proceso penal.”7

No obstante, es de aclarar que tal recurso solo debe ser utilizado

bajo estricta necesidad para el proceso, es decir, el persecutor debe
solicitar su imposición solo cuando aquellas medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad, se presenten como
ineficaces en el cumplimiento de su deber legal para con la
salvaguarda del asunto.

Aunado a ello, tales limitaciones a la libertad exigen del

cumplimiento de un límite dentro del tiempo de imposición de los
mismos, esto es, la imposibilidad de prolongar la imposición de una
medida de aseguramiento de tal talante de manera indefinida, pues
irrisorio seria que bajo la hipótesis de protección y guarda de los
índoles procesales en manera integral del asunto, se vulnere
flagrantemente la libertad de un individuo de manera indiscriminada
y ausente de control.

A ello, que el legislador haya integrado mediante los artículos 307 y

307A los límites temporales de las medidas de aseguramiento

6 Artículo 307 de la Ley 906 del 2004, Código de Procedimiento Penal

7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Providencia AP4711-2017, Rad. No. 49734.

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privativas de la libertad, acto que per se, contiene y materializa el

espíritu del debido proceso dentro de la tramitación penal; sobre el
tema, la providencia en cita dijo:

“Con la entrada en vigor de los términos previstos en el art. 1º de la Ley

1786 de 2016, a partir del 1º de julio de 2017 (según el art. 5º ídem), es
dable afirmar que en Colombia, salvo lo previsto en los parágrafos 2º y
3º del art. 317 de la Ley 906 de 2004, “el término de las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un año.
Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean
tres o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención
preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de
los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas
previstas en el Título IV del Libro Segundo del C.P., dicho término podrá
prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta
por el mismo término inicial. Vencido el término, el juez de control de
garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la
víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la
libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad de que trata el presente artículo”.

Como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 2017,

el propósito de la norma fue el de reforzar el uso excepcional de la
medida de aseguramiento en el proceso penal, mediante introducción
de límites materiales a la imposición de la prisión preventiva y la fijación
de términos máximos de duración, tanto en cada una de las fases del
proceso (art. 317 nums. 4 al 6 de la Ley 906 de 2004), como en general
para todo el trámite.(…)” (Subrayado por la Sala)

Así pues, surca dentro del acápite en cita, además de la aclaración

del término máximo de vigencia de una medida de aseguramiento
privativa de la libertad, una diferencia fundamental de la figura en
comento con sus homónimas de carácter menos restrictivo, es decir,
con las contempladas en el literal “B” del artículo 307 de la Ley 906
de 2004.

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De otro lado y en paréntesis de la argumentación ya incoada en esta

motivación, es menester para desatar el asunto dirigir el foco de la
providencia al marco cuestionado por la alzada propuesta, es decir,
ahondar en la premisa por la cual es posible declarar la pena
cumplida (ya sea parcial o totalmente de acuerdo al talante
sancionatorio impuesto en cada asunto) para aquellos condenados
a quienes en función de los principios del sistema penal, previo a la
promulgación de su sentencia, se les haya impuesto una medida de
aseguramiento privativa de la libertad.

En tal sentido, una vez zanjado el tema por el cual la libertad

personal contiene un tinte restrictivo a la luz del sistema penal
acusatorio, es de precisar lo preceptuado por el artículo 37, numeral
tercero del códice penal, apartado que junto a los límites dispuestos
para las medidas de aseguramiento, materializa las garantías
fundamentales de los procesados bajo el sistema acusatorio.

“Artículo 37. La prisión. La pena de prisión se sujetará a las siguientes

reglas:

1. La pena de prisión tendrá una duración máxima de cuarenta (40)

años.

2. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que

supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las
leyes y en el presente código.

3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en

caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se
computará como parte cumplida de la pena.”

Al tenor, es taxativa la norma en cuanto al beneficio que surca en

función de los procesados sometidos a una detención preventiva

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(medida de aseguramiento privativa de la libertad) cuando en el

proceso que originó tal limitación a la libertad se proclama sentencia
con carácter condenatorio.

En misma línea, es claro que para la judicatura es exegético el

cumplimiento de tal prerrogativa; no obstante, aun divisándose como
evidente la motivación que impulsó al legislador a incluir dentro del
cumplimiento del talante punitivo impuesto, a la figura cautelar de la
detención preventiva, entrará la Sala a dar una breve explicación a
cerca de tal directriz.

En principio, se tiene que la figura cautelar y la purga punitiva

compete dos aspectos frente a los cuales no es posible confundir o
desdibujar el marco de aplicación de cada medida, pues tal directriz
no solo itera en su finalidad, sino igualmente en la necesidad que
convoca a su uso; a ello, que la sanción penal se invoque como
costo de la comisión de punibles y la medida de aseguramiento, se
imponga en protección a los intereses comunes del proceso.

No obstante, si bien se exime del cumplimiento total de las

finalidades de la pena a las medidas de aseguramiento, es claro que
tales imposiciones de detención preventiva, comparten en su
ejecución, la limitación más gravosa que se incluye en el sistema
penal acusatorio nacional, esto es, la restricción total frente a la
libertad personal de un individuo, acto que, per se, decanta en la
necesidad de integrar la purga de la sanción en un cómputo
conjunto de la limitación definitiva fruto de la sentencia condenatoria
y la prerrogativa de prohibición aplicada al judicializado como
detención provisoria en etapa cautelar.

Lo anterior, en función de garantizar la unidad en la materialización

de la corrección aplicada al procesado por el punible cometido, pues

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sería irrisorio, que en el tenor máximo de la duración de la medida

de aseguramiento privativa de la libertad, es decir, un año en el
ámbito general, se desconociera frente a la imposición punitiva
definida en sentencia, que el condenado, se encontró privado
totalmente de su libertad durante el tiempo en el que se definía su
asunto y en consecuencia, se endilgara al mismo, el cumplimiento
de una condena que aritméticamente se vería injustificadamente
aumentada por el tiempo que el individuo haya pasado sometido a la
detención preventiva.

4.2. De las Medidas de Aseguramiento No Privativas de la

Libertad8

Ahora bien, sobre las medidas de aseguramiento no privativas de la

libertad, se tiene en principio la equiparación con sus homónimas de
carácter restrictivo de la libertad en cuanto a la esencia de la figura
cautelar, es decir, el carácter protector de la integralidad del
proceso, acto que reiterando en lo preceptuado anteriormente, trae,
en diversas gamas, una afectación directa a la libertad personal del
procesado.

A ello que se tenga a las medidas privativas de la libertad como

última medida de prevención vertida al asunto, pues es de recordar
que tales designaciones son erguidas únicamente cuando se
demuestra que las tratadas en el presente acápite no son suficientes
para salvaguardar el proceso, pues tal deliberación surge
principalmente de las implicaciones que una y otra tienen para con
el procesado.

Bajo dicha línea argumentativa y atendiendo al tenor literal del

artículo 307 de la ley 906 de 2004, se puede hacer una lectura

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plenamente clara de lo que el legislador ha dispuesto como medidas

de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad:

“Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de

aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado,
siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativas de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia

electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o
institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido
ante el juez o ante la autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social,
con especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las
víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado
o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución
de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más
personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las
6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de

aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando

8 Articulo 307 (Literal B) de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal

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las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se

tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer
caución prendaria.” (Subrayado por la Sala)

Claramente se instituye una disparidad entre las medidas de

aseguramiento privativas y no privativas de la libertad, pues, sin
lugar a duda, una y otra conllevan una restricción de derechos de la
persona procesada; no obstante, existe distancia entre el talante
supresor entre una y otra categoría de limitación.

En función al asunto, se itera en las restricciones que taxativamente

se refieren como ausentes de la privación total de la libertad,
específicamente aquellas que contemplan prohibiciones de
locomoción o restricciones parciales en la autonomía del procesado,
pues, es conocido que toda medida de aseguramiento tiene implícita
una limitación a la libertad personal, variando entre sus iguales,
únicamente el grado de afectación frente al derecho en comento.

En tal sentido, pretender equiparar los preceptos del artículo 37 del

Código Penal resulta implícitamente contrario al ánimo de la norma,
toda vez que como ya fue expresado, tal prerrogativa exhibe la
materialización de la garantía de derechos al procesado fundada
principalmente en la equiparación de restricciones que implica una
detención preventiva en establecimiento carcelario o domiciliario y la
purga de sanción impuesta como pena definitiva en instalaciones
idénticas a las ya señaladas.

Aunado a ello, la Corte Suprema de Justicia, luego de referirse a un

pronunciamiento emitido por la H. Corte Constitucional, señaló que:

“las primeras (las privativas de la libertad) las que constituyen la más

clara excepción al derecho a la libertad personal, pues suponen la
restricción al derecho de libre locomoción que se materializa con la

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detención preventiva en establecimiento carcelario o en el lugar de

residencia del imputado.

A su vez, los artículos 313, 314 y 317 de la misma codificación, prevén

los eventos en que es procedente la imposición de la detención
preventiva, su sustitución y vigencia. Disposiciones que se tornan
especiales, por ser esta medida con la que se afecta, de manera más
severa, el derecho del procesado a su libertad personal; y que, por lo
tanto, no resultan aplicables a las no privativas, pues, aunado al hecho
de resultar menos gravosas para la afectación de los derechos del
procesado, hacen referencia a aspectos puntuales que el legislador
previó específicamente respecto de las privativas de la libertad.”
(Subrayado por la Sala)

En mismo ímpetu, se resalta que la Corporación en cita, no solo

hace una directa división de las medidas de aseguramiento
privativas y no privativas de la libertad basada en su grado de
afectación a los derechos y libertades de los procesados, sino que
de igual forma, señala la procedencia para las contempladas en el
literal “A” del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, de prerrogativas
que limitan su aplicación, sustitución y vigencia, excluyendo
argumentativamente de tales directrices a sus homónimas no
restrictivas de la libertad, acto que en conexidad a los tópicos
tratados, aunado a la literalidad de la ley 599 de 2000, da respuesta
a la improcedencia del cómputo de la purga punitiva en casos de
imposición de medida de aseguramiento que no incluyan la
detención preventiva en su cautela.

5. Caso Concreto:

En el sub examine, se tiene que, vía preacuerdo, CJCV fue

condenado como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes, imponiéndosele una pena de prisión de 11 meses,
tasación que fue objeto de tal negociación. Sin embargo, la

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determinación se apela por la defensa arguyendo discrepancia con

la negativa del A quo en computar como parte de pena cumplida, el
tiempo que el mentado condenado estuvo cobijado con una medida
no privativa de la libertad.

A ello, converge junto al análisis vertido en los acápites superiores,

la fijación de aspectos conclusivos del tema tratado, esto es: (i) la
medida de aseguramiento se presenta como una figura cautelar
invocada en protección del proceso penal, misma que en la
integralidad de sus categorías (ii) limita en mayor o menor índole la
libertad personal del procesado y que en función de las
prerrogativas penales (iii) permite dentro del ámbito que en función
de la previsión limita totalmente la libertad del procesado, el
computo de su imposición como parte del cumplimiento de la pena
sentenciada, acto que más allá de lo taxativa de la norma, cimienta
su razón en el talante de afectación causado al judicializado.

En tal sentido, prima facie se confirma el señalamiento del

impugnante de que la medida de aseguramiento impuesta a su
defendido ejecuta una limitación a la libertad del mismo, pues se
itera, tal es el ánimo de las medidas contempladas por el artículo
307 de la Ley 906 de 2004; no obstante, o que no puede adoptarse
es la tesis propuesta por el recurrente, en tanto que la interpretación
que trae a colación respecto de la privación de la libertad para el
caso de su prohijado desborda las reglas previstas por el legislador
para el efecto, en tanto que se estuvo frente a una restricción.

Aunado a ello, el abogado defensor sostiene erradamente que

posterior a la aprobación del preacuerdo que concede la pena de
once meses de prisión, tanto la Fiscalía como el ministerio público

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estimaron que la pena ya se había cumplido9, aseveración que

contradice plenamente el dicho del Procurador quien en audiencia
resaltó que en términos de la formalidad el lapso aludido por la
defensa no se podía contabilizar, no obstante, no se opuso a la
solicitud de aplazamiento de la audiencia con el fin de que la
defensa allegue las probanzas que considere pertinentes.

Clara la postura del ministerio público, se reseña el argumento de la

defensa en favor de su representado sustentando que, “DE
ACUERDO AL PREACUERDO PRESENTADO Y APROBADO POR EL
SEÑOR JUEZ, HA CUMPLIDO CON LA TOTALIDAD DE LA PENA”10, pues

si bien el señor CV ha sido condenado a 11 meses de prisión

intramural, la contrariedad para el defensor surge porque al
revisarse la audiencia preliminar celebrada el 15 de diciembre del
2016 se extrae que al procesado se le irrogaron medidas de
aseguramiento establecidas en el artículo 307 del CPP literal B
numerales 3, 4, 6, 7, 8, 9 todas las cuales NO SON PRIVATIVAS
DE LA LIBERTAD.

A modo de ilustración, la honorable Corte suprema en su sala de

casación penal, dilucida sobre el propósito de dichas medidas, que
en sí mismas no suplen la finalidad sancionatoria de la pena ni
mucho menos resocializadora,

“Por su propia naturaleza, la detención preventiva, tiene, entonces, una

duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, no
está dirigida a resocializar, a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino
que su finalidad es puramente procesal y tiende a asegurar el resultado
exitoso del proceso penal”.11

9 (…) Fiscalía, Procuraduría y Defensa, expresaron que se había cumplido con la pena impuesta, y se
suspendió hasta que el INPEC, remita la documentación que nunca fue enviada al Juzgado de
conocimiento.”
10 Folio 49 del cuaderno procesal.
11 AP4711-2017 M.P Julio Enrique Acosta Bernal

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En consideración de la Sala, el defensor con una tesis bastante

novedosa, pretende irradiarle a la medida establecida en el numeral
9, las mismas consecuencias que una medida de aseguramiento
privativa de la libertad, lo cual no es admisible por esta colegiatura
debido a su naturaleza jurídica - palmariamente disímiles -, si bien
en ella subsiste una restricción de la libertad de locomoción
(prohibición de salir de 6 pm a 6am) se hace en condiciones
ostensiblemente menos invasivas que la privativa de la libertad en
centro carcelario o domiciliario por lo que no puede asimilarse ni en
su forma ni en su contenido a la pena de prisión como quiera que el
condenado no estuvo privado de la libertad en ningún momento del
proceso.

Como punto adicional, sobre la apreciación realizada por la defensa

de que “mi representado estuvo prácticamente en domiciliaria”, resulta
preciso aclarar que las medidas adoptadas por la judicatura no se
encuentran en un punto medio entre unas y otras, es decir, dentro
del asunto se dispone por el juez competente fijar en cabeza del
procesado una medida no privativa de la libertad, acto frente al cual,
de cara a una restricción cautelar aplicada, no es posible proclamar
la presencia de una figura hibrida entre una restricción y una
detención preventiva, pues itera esta Corporación, las medidas a
adoptar son taxativas de la codificación Penal y no admiten una
variación basada en imaginativos sin fundamento real alguno.

En tal sentido, itera la Sala en que el legislador es claro al

establecer en el artículo 37 del CP inciso tercero, que si bien la
detención preventiva no se reputa como pena, en caso de condena,
el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte
cumplida de la pena; de modo que si no hay causal en la que se
pueda enmarcar dicha pretensión, deviene inocuo realizar
interpretaciones extensivas o analógicas so pretexto de aplicar el

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principio de la norma más favorable en el sub judice, recordando

igualmente la distinción que surca entre la pena, la detención
preventiva y la imposición de medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad.

En ese contexto, encuentra la Sala que los argumentos traídos a

colación por la defensa no están llamados a prosperar, por lo que se
procederá a confirmar la sentencia recurrida.

IV. LA DECISIÓN

Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º. Confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

2º. Esta decisión se notifica en estrados y se hace saber que contra

ella procede el recurso de casación.

Notifíquese y Cúmplase,

ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA

Magistrada Ponente

FRANCO SOLARTE PORTILLA

Magistrado

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BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO

Magistrada

MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ ACOSTA

Secretario

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