Razonamiento jurídico y argumentación

¿Qué es y para qué sirve la teoría de la argumentación jurídica?

Dr. Juan Antonio García Amado

Catedratico de Filosofía del Derecho de la ULe

Estamos muy acostumbrados en estos tiempos a que, en cualquier país, cualquier

lugar, cualquier universidad se ofertan cursos de argumentación jurídica,

especializado en argumentación jurídica, maestrías argumentación jurídica, etc. Lo

de la argumentación jurídica es una moda, eso esta claro pero nuestra pregunta

podría ser que hay debajo y de cuanto de real o de ficticio, cuanto de útil o de no

tan útil hay en estas materias en este asunto de la argumentación jurídica.

Mi postura seria, por resumir para empezar, la de alguien que es moderadamente

escéptico pero que si cree un tanto en la utilidad de la argumentación jurídica y de

su estudio de la constitución de una teoría al respecto pero insisto en que hay que

desmitificar un tanto en que hay que poner las cosas en su justa medida porque

diríase que a día de hoy la argumentación ha sustituido a la filosofía del derecho a

la teoría del derecho y ha solo se quiere explicar la argumentación jurídica y muchos

teóricos profesores usan esta etiqueta para seguir impartiendo sus viejas clases,

viejas tesis, sus viejos dogmas para hacer apología de doctrinas de cualquier pelaje

pero, que aparentemente ganan algo de prestigio o se vende mejor bajo semejante

rótulo de argumentación jurídica.

Al fin al cabo argumentar es nada más que dar razones en favor de algo, cuando

yo quiero que alguien crea la verdad de algo que afirmó, cuando pretendo que

alguien esté de acuerdo con una decisión que yo he tomado, cuando quiero que

alguien común con una acción mía o una tesis que defiendo (argumento), es decir,

doy razones como han dicho los clásicos de la disciplina buscando la atención del

auditorio a mi tesis, a mi decisión, a mi acción, a mi afirmación etc.

Hoy escuchamos a muchos queridos y prestigiosos colegas y filósofos que dicen

que el derecho es argumentación y que trata un poco menos que de reducir la

naturaleza de lo jurídico a la argumentación, creo que aquí hay un exceso, hay que

Katherin Parra Mercado. Interpretación constitucional y argumentación en la decisión judicial.

reconducir las cosas a su justo punto nos llevaría a dar por bueno, claro que sí, que

en derecho se argumenta y que la práctica jurídica el argumentario es un

componente esencial pero que, la materia prima, el componente básico, la

naturaleza última de lo jurídico no puede ser meramente una argumentación o una

actividad que consista en eso en argumentar. Sería como si dijéramos que la

economía es argumentación, pues ¿por qué? porque al fin y al cabo los precios se

negocian y en la negociación de los precios siempre cada parte da sus argumentos

buscando que llevar a su terreno al otro, etc. Ni la economía es mera

argumentación, aunque sea realmente, ni el derecho es sólo ni principalmente

argumentación, aunque en la práctica del derecho, insisto, se argumente.

Entonces, ¿De donde ha venido esta idea? ¿Qué dimensiones tiene esta convicción

tan actual de que el derecho de argumentación y de que lo más importante que un

jurista puede saber y aprender precisamente argumentación o como argumentar?

Es necesario hacer un poquito muy brevemente historia; allá por los años 50 y 60

del siglo XX, había una pequeña serie de autores que se hallaban disconformes con

la situación del estudio del derecho aquel tiempo. Se había producido, por un lado,

un cierto renacer de un peculiar iusnaturalismo. Después de la segunda guerra

mundial y en Alemania, ante todo, se habían concedido esperanzas de que se

podría construir con un esquema puramente lógico o axiomático un sistema jurídico

y, por otro lado, también se extendían ciertos ámbitos un fuerte y racionalismo, es

decir, andábamos en esa alternativa de los que uno por una parte pensaba que el

derecho es algo en sí imperfecta y absolutamente racional, sea por su forma lógica

o su estructura axiomática. Había otros que pensaban que el derecho es racional

por que al fin y al cabo es una obra más de la creación o parte de la estructura de

un cosmos, de un mundo que es racional estos serán los iusnaturalistas. Había

otros en el extremo opuesto, que creían que el derecho de racionalidad no tiene

nada y que la práctica del derecho es simplemente el imperio del más poderoso,

que camufla con mejor o peor fortuna la verdadera naturaleza arbitraria de sus

decisiones. Y entre medias aparecen autores los grandes precursores de la

argumentación jurídica, como Chaím Perelman en bélgica, aunque su origen era

polaco o como Theodor Viehweg en Alemania, creo que nos indican es que al hablar

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del derecho hay que atender también, hay que tener de modo importante a una

dimensión que estaba en la teoría bastante olvidada que es la dimensión práctica

del derecho. No podemos entender lo que el derecho sea sin captar lo que con el

derecho se hace y cómo se hace y esos autores, esos grandes precursores lo que

nos indican es que el derecho cobra su definitivo sentido, su sentido final en la

práctica y que la práctica jurídica es ante todo una práctica argumentativa, una

práctica en la que siempre hay alguien, tenemos los abogados de cada parte, el

abogado, el fiscal, pensemos en el propio juez que se dirige a las partes con sus

sentencias o que escribe su sentencia pensando en ese imaginario interlocutor que

es el juez o tribunal superior que pueda tener que revisar su decisión. Siempre hay

alguien digo, que trata de dar razones de una decisión ¿de cuál decisión? de la que

le parece la apropiada o de la que favorece la parte o la postura que se defiende,

aunque cada uno que cada uno defiende.

De modo que estos primeros teóricos de argumentación jurídica repito, Viehweg en

Alemania y en bélgica tal vez, Recasens Siches también en México, nos invitan a

contemplar la práctica y a contemplar la práctica del derecho como una disputa,

como una especie, de combate sublimado en la que se dan razones, en la que se

dan argumentos la que en parte se gana o se pierde, triunfa o fracasa la pretensión

de cada uno en función de cuál sea la cantidad y la calidad de los argumentos que

se aporten y de la habilidad con que esos argumentos se expongan y se manejen.

Y se topan estos autores con que carecen de referencias teóricas, carecen de

modelos desarrollados con los que mostrar ese derecho vivo, es el derecho a la

práctica, ese es el derecho a la acción y por ello acuden en uno, Viehweg a la tópica

de los griegos y los romanos y el otro va, es el caso de Perelmán, a la vieja retórica

la antigua retórica también tan cultivada en Grecia y en la Roma clásica pero, para

todo ello para buscar un modelo de práctica argumentación y a partir del Perelman

también un modelo de racionalidad. Viehweg y Perelmán tienen una dimensión

instrumental con la cual nos están indicando que si queremos ganar muchos pleitos,

sí somos jueces y queremos que nuestras sentencias no sean casadas o incluso no

sean recurridas por las partes por ellas afectadas por el fallo, pues bien, que si

somos abogados fiscales jueces, etc. No será tanto mejor venceremos, tanto más

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a menudo cuanto mejores rectores y oradores seamos, cuantos más al momento

seamos capaces de encontrar, cuanto más pertinente sean esos argumentos,

cuanto más bellamente, más efectivamente seamos capaces de exponer y de

presentar esos argumentos. De esa manera se estaría, parece, desarrollando una

nueva visión y racionalista de lo jurídico, es decir, el derecho se hace para la

práctica, esa práctica consiste en enfrentarse argumentando y lleva las de ganar

quien sea en el combate más fuerte, que sea en el combate más habilidoso. Esa es

una dimensión que tiene las teorías de la argumentación jurídica y que en su uso

hasta hoy, pues nos hacen ver cuán importante es enseñar al jurista a hablar, a dar

razones, a presentar sus argumentos, a exponer sus tesis, a adaptarse a su

auditorio, etc. Pero junto a esa dimensión puramente instrumental pragmática con

un cierto componente a lo mejor de racionalidad incluso tiene emotividad, hay una

dimensión de las tres de argumentación que las vincula a un cierto concepto de

racionalidad, esto comienza con Perelmán cuando presenta la diferencia entre

auditorio particular y auditorio universal y dice que cuando uno le hablan los

auditorio particular apela a las emociones, trata de aprovecharse de lo que sabe,

sobre esos concretos interlocutores y quiere manipularlos envolviendo sus razones

bajo la forma de argumentos que resulten gratos, que resulten seductores, que

resulten atractivos, sería la técnica del buen vendedor, del buen argumentador

como buen vendedor de ideas de las que quiere persuadir a nosotros. Pero dice

Perelman que no es esta manera emotiva y seductora, un tanto manipuladora, la

única que hay al tiempo de argumentar sino que también uno puede hablarle a otro

pero no viéndolo como ese otro concreto sino tomándolo como el auditorio

universal, es decir, hablamos el auditorio universal cuando pretendemos convencer

por el valor, el peso de nuestras razones a unos interlocutores que no sean vistos

como sujetos manipulables sino como representantes de genéricos de una

humanidad que escapa que está dotada de razón y que es capaz de razonar, de

sopesar, de ponderar razones, de reflexionar sobre razones y de darles el alcance

de vigor. Y dice Perelman, si un tal auditorio hipotético acabará poniéndose de

acuerdo sobre la verdad o bondad de cierta tesis o de cierta decisión, esa tesis o

esa decisión serían racionales no por su contenido concreto sino porque es racional,

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y esto es un elemento clave en las teorías de argumentación contemporáneas

racional, es todo aquello en lo que hipotéticamente todos podríamos estar de

acuerdo si ninguno se hallará manipulados y todos tuviéramos la información

suficiente y si todos pudiéramos sin límite de tiempo hablar, dialogar, intercambiar

opiniones hasta que entre todos resultará un acuerdo, que sería un acuerdo tomado

en un régimen que permite entender que ese acuerdo se ha producido

imparcialmente, no de resultados de un interés, no de resultados de manipulación,

etc. Pues bien, en la teoría de argumentación estándar se desarrolla con Alexy, pero

es muy importante que dé con Alexy y con su gran obra “La teoría de la

argumentación jurídica” que fue su tesis doctoral publicada en Alemania 1978 si mal

no recuerdo y es muy importante tener en cuenta y en el punto de partida que esa

teoría estándar la argumentación jurídica de Alexy va inescindiblemente unida al

iusmoralismo Alexy. Alexy es un anti-positivista, otros dirían es un post-positivista,

a mí me gusta decir es un moralista, esto es alguien que combate el positivismo

jurídico y que niega las tesis esencial de positivismo jurídico que como todos saben,

la tesis de la separación conceptual entre el derecho inmoral. Alexy es de tantos

que sostienen que un derecho fuertemente injusto no es verdadero derecho o que

una decisión judicial fuertemente injusta no es verdadera aplicación del derecho o

verdadera decisión jurídica. Esto Alexy lo explica como bien conocido con la llamada

“tesis del caso especial”. La tesis el caso especial podríamos enunciarla así, el

razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general, quiere

esto decir lo siguiente; el razonamiento jurídico es especial porque cuando en

derecho razonamos, miramos antes que nada en primer lugar, que dicen para el

caso la ley, que dice para el caso la jurisprudencia, que dice para el caso la doctrina

y entendemos en principio que lo que en derecho se decida debe estar en

consonancia con esos tres elementos y además por ese orden eso es lo que hace

especial el razonamiento jurídico según Alexy pero, por otra parte se dice que es un

caso especial pero el razonamiento práctico general porque al fin y al cabo Alexy,

como todos los moralistas creen que hay una pregunta más que el jurista debe

hacerse siempre y que es la siguiente ¿Cuál es la decisión justa para el caso? ¿Qué

es lo que la moral verdadera o la justicia en sus términos estrictos requieren como

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solución para este asunto que estamos juzgando? Alexy opina que cuando hay una

fuerte discrepancia entre lo que el sistema jurídico positivo demanda como solución

o indica como solución lo que dice la ley, lo que sienta el precedente, lo que dirime

la doctrina y cuando el sistema jurídico así entendido da una solución y esa solución

es considerablemente injusta, entonces debe primar la justicia porque la justicia es

componente esencial del derecho de modo que cuando somos capaces de

encontrar y de edad muy fuertes razones de índole moral contra la decisión

estrictamente jurídico positiva estaríamos demostrando, al mismo tiempo, que la

única decisión que propiamente el derecho corresponde tomar, no es la decisión

acorde con la ley sino la decisión contra el eje, porque la decisión contra el eje sigue

siendo decisión conforme al ius porque en la cúspide de todo el sistema jurídico

posible que auténticamente lo sea, están las normas de la moral verdadera, están

las normas de la auténtica justicia. Bueno y ¿La argumentación que tiene que ver

con esto? La argumentación tiene que ver con esto lo siguiente; Alexy siguiendo a

entre otros Perelman ya citados, siguiendo a John Rawls siguiendo ante todo a

Habermas etc. Alexy es un constructivista moral, constructivismo es aquella teoría

metaética que cree que si es posible conocer en cada caso cuál es la solución

moralmente correcta, la solución propiamente justa y que a ese conocimiento

accedemos preguntándonos ¿qué es aquello que consentiría un auditorio de

hablantes de argumentantes qué razonarán con plena imparcialidad y con total

racionalidad. El constructivista ético es aquel que primero se pregunta ¿qué opino

yo particularmente sobre lo que es justo en este o aquel tema? pero después no se

queda ahí sino que sale de sí mismo y se plantea si eso que él subjetivamente

opina, sería compartido por individuos ideales que a diferencia de lo que a él en

particular le ocurre no tuviera ni prejuicios, ni intereses que se dejarán su

razonamiento, ni inclinaciones particulares por seres humanos que no fueran de

carne y hueso sino sólo de intelecto o de racionalidad o de racionalidad plena. Y

esto es lo que da su carácter consensual a la teoría de la argumentación jurídica de

corte Alexiano, nos indica que racional es aquello en lo que todos puedan estar de

acuerdo pero no es lo que puedan estar de acuerdo tales o cuales auditorios

particulares porque transen o negocien intereses porque admitan empates, porque

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lleguen a la solución que consideren menos mala en determinada tesitura sino lo

que racional es aquello que acordaría cualesquiera sujetos racionales después de

debatir, de dialogar y de argumentar sin límite de tiempo sin condicionamiento

personal y social de ningún tipo.

A partir de Alexy se bifurca la teoría argumentación jurídica y esto es lo que más

me importaba resaltar y lo subrayo para terminar. A partir de la Alexy y la teoría de

la selección jurídica se bifurca en dos ramas; la rama dominante, que es la

anexiana, que es la iusmoralista, que el anti positivista, que nos viene indicar, repito,

que sé que cabe negar la verdad de la tesis positivista de la separación conceptual

entre derecho y moral, por cuanto que los humanos si podemos conocer las

supremas verdades morales, podemos llegar a saber lo que con objetividad en

nuestra razón moral nos demanda como solución justa para cada caso, sólo hace

falta que el sujeto que decide salga de sí mismo, haga abstracción de sus sesgos,

de sus prejuicios, de sus intereses y de sus egoísmos y razone como si el en lugar

de ser quienes fuera un sujeto perfecto, fuera un sujeto nuevo, fuera un sujeto

totalmente imparcial. Sobre la base de ese constructivismo moral los iusnaturalistas

de hoy, digo de estilo Alexiano o al estilo de mi amigo Manuel Atienza en España,

los iusmoralistas de hoy, piensan que es posible encontrar la solución única correcta

para cada caso, que será la solución que la moral verdadera siente o establezca

para cada caso, en la idea que una vez más de que esa solución verdadera

podemos alcanzarla imaginándonos diálogos perfectamente racionales e

imaginándonos a nosotros mismos limitados, particulares, no tan racionales como

parte de ese auditorio en el que perdemos nuestro componente de subjetividad, de

racionalidad nos convertimos en seres perfectos. A los iuspositivistas ese modelo

de argumentación jurídica nos convence ¿Por qué nos convence poco? Por razones

políticas porque no deja de ser el enésimo modo de justificar que el juez se salte la

ley democráticamente legitimado y nos gusta poco porque nos parece que hay

mucho de engaño en esa manera de disfrazar la discrecionalidad judicial. El

iusmoralista tiende a negar la discrecionalidad judicial y en este caso piensa que la

discrecionalidad judicial es evitable porque basta con incitar al juez a que razone

como si no fuera el mismo sino como si fuera ese sujeto perfectamente racional de

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interacción y en diálogo con todos los jueces del mundo igual de racionales que es.

Pero digo que frente a esa teoría de la concentración jurídica iusmoralista

fuertemente idealista a mi modo de ver un tanto quimérica utópica, hay otra teoría

de argumentación jurídica más cercana a la tierra con un pie a tierra, que lo que nos

indica es que en efecto, aun cuando la argumentación no sea la materia prima de

lo jurídico porque la materia prima de lo jurídico consiste en normas revestidas de

ciertos caracteres especiales que permiten que las solidez la reconozcan como tales

normas jurídicas como derechos, que aunque la materia prima del derecho no sea

la argumentación, cierto es, que en la práctica del derecho se argumenta que

nuestras redes modernas las decisiones jurídicas y las decisiones judiciales no son

un puro ejercicio de autoridad arbitraria sino que pretenden racionalizarse a base

de socializar argumentos, a base de las razones, a base de tratar de convencer a

nuestros interlocutores sociales. Y esta teoría de argumentación jurídica más

cercana a los a las inquietudes, los puntos de vista del positivismo, nos enseña que

es que es posible, que hay herramientas para analizar decisiones jurídicas, para

realizar demandas, para organizar alegatos, para analizar los argumentos en las

argumentaciones que la práctica del derecho acontece y esta teoría de la

argumentación jurídica nos indica cómo evitar falacias, como localizar falacias,

como desarrollar suficientemente los argumentos, qué tipo de exigencias le

podemos plantear, a quien el derecho argumenta para llegar a admitir que esa

concreta argumentación que estamos examinando es mínimamente razonable, es

suficientemente racional etc. Y sintetizando, la diferencia hay una teoría de la

argumentación jurídica la Alexiana, que cree que mediante una especie de ejercicio

de introspección argumentativa, valga la expresión, cada uno puede llegar a

encontrar la solución única correcta para cada caso en derecho y que en esa

solución única correcta se darán la mano el derecho positivo en la moral y que

cuando moral y derecho positivo discrepen peor para el derecho positivo, porque él

razonamiento jurídico, una ley si recordemos, es un caso especial del razonamiento

práctico o general. Otros no tenemos tanta fe, no somos creyentes en ese modelo,

partimos de un escepticismo relativo sobre la posibilidad es racionalizar ciento por

ciento de las decisiones judiciales, pensamos que no hay una decisión única

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correcta para cada caso, creemos que la discrecionalidad judicial es insoslayable y

vemos en la argumentación jurídica y en sus herramientas aquí más cercanas al

análisis del discurso, a la teoría del texto o a la pura retórica, creemos que esas

herramientas nos brindan un apoyo importante a la hora de detectar, repito, falacias,

a la hora de ver la insuficiencia de ciertos argumentos, a la hora de localizar

manifestaciones, a la hora en suma de seguir avanzando en la lucha con la contra

la arbitrariedad judicial y de buscar un ejercicio de la discrecionalidad judicial que

sea cada vez más acorde con los valores en cada momento socialmente

compartidos y con las exigencias de razonabilidad y de racionalidad que en nuestras

comunicaciones cotidianas aplicamos a nuestras interacciones.

En suma no hay una argumentación jurídica sino que hay varias, hay una teoría de

la argumentación jurídica a fin o simpática al positivismo jurídico, hay una teoría de

argumentación jurídica que encaja con las tesis del iusmoralismo y por tanto mal

podremos hablar de argumentación jurídica, mal podremos organizar cursos o

especializaciones o clases sobre argumentación jurídica sino ponemos en el punto

de partida en el conocimiento de todos esa polaridad, esa tensión que atraviesa

siempre la teoría del derecho y la filosofía del derecho.

Bibliografía

García, J. A. [Juan Antonio García Amado]. (2020, Mayo). Qué es y para qué sirve la teoría

de la argumentación jurídica. [Archivo de video]. Recuperado de

https://www.youtube.com/watch?v=pQVF2mC0v6o.

Katherin Parra Mercado. Interpretación constitucional y argumentación en la decisión judicial.