86 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial — 87

En la actividad del Estado, es cuando encontramos al Notario como asesor,

consultor, Cónsul, Escribano de Gobierno, etc., desempeñando un cargo o empleo
público. Aquí a excepción del Escribano de Gobierno y esporádicamente el Cónsul;
desempeña obligaciones de un funcionario o empleado, ya que dictamina, asesora,
etc., pero no ejercita la fe pública.

Por último, el sistema mixto, en que el profesional se desempeña en un empleo

CAPÍTULO IX
para el Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo libremente
la profesión, en virtud de que la ley guatemalteca, permite el ejercicio, cuando el
cargo que sirvan no sea de tiempo completo, (Artículo 50. numeral 20 Código de
LA FE PÚBLICA
Notariado).

Puede darse el caso también de que un Notario, trabaje parcialmente para una
empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal, FE
Para Guillermo Cabanellas, es: “Creencia. Crédito que se da a una cosa por la
autoridad del que la dice o por la fama pública. Confianza o seguridad que en una
persona o cosa se deposita.” 7

Pérez Fernández del Castillo, expresa que fe: “significa creer en aquello que no
se ha percibido directamente por los sentidos: acepto lo que el otro dice; acepto
que tal acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente se realizó.” 7

Por su parte Neri, expresa: “Fe, del latín fides, es una virtud fundamental del
ser humano que lleva en sí la expresión de seguridad, de aseveración, de que una
cosa es cierta, sea que se manifieste con o sin ceremonial, esto es, solemnemente
o no, en cualquier orden, privado o público. En sentido general, fe es la adhesión
del entendimiento a una verdad, habida por testimonio; se llega a ella no por
consentimiento sino por asentimiento.” 1

Luis Carral y de Teresa, se refiere a San Agustín, y afirma: “A la fe nadie puede

ser obligado”. “Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe hace referencia a la fe

2. Ob.Cit. Pág, 181.

%% Derecho Notarial. Pág. 125,
“ Ob.Cit. Pág, 407,
88 — introducción al Estudio del Derecho Notarial
en su acepción de simple creencia en lo que no se ve. Á eso alude San Agustín
cuando afirma que nadie puede ser obligado a la fe, y lo mismo quiere significar
Schopenhauer cuando dice que la fe, como el amor, no puede ser forzada.” 15
FE PÚBLICA
“La fe pública es un atributo del Estado que tiene en virtud de ¡us imperium y es
ejercida a través de los órganos estatales.
En el sistema jurídico mexicano, el notariado forma parte de la organización
del Poder Ejecutivo. El Notario recibe la fe pública del titular de este poder, por
disposición de la ley.” 75
En Guatemala, el notariado no depende del Poder Ejecutivo, la fe pública se
tiene por disposición de la ley.
Carlos Emérito González, por su parte afirma: “La fe pública, es el poder que
compete al funcionario para dar vida a las relaciones jurídicas, constituyendo
una garantía de autenticidad. La da el Estado a determinados individuos
mediante ciertas condiciones que la ley establece, destacándose especialmente
la notarial, por los requisitos de gran honorabilidad, título habilitante especial e
incompatibilidades (dedicación exclusiva a la función fedataria) impuestos a los
que con ella son investidos.”7
Gonzálo de las Casas, citado por Giménez Arnau, define la fe pública como:
“presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley
reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y
convenciones que pasan entre los ciudadanos.”
15 Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. Pág. 53.
16 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 124.
7 Ob.Cit.Pág. 208.
pr. Nery Roberto Muñoz — 89
Y el mismo Giménez-Arnau, define la fe pública como: “la función específica,
de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los
hechos o actos sometidos a su amparo.” 7
FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA
Podemos mencionar dos: a) La realización normal del derecho; y b) La
necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.
Giménez-Arnau, expone la primera así: “La fe pública, al igual que todas las
instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacen sus necesidades, se
producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que es
uno de los fines del Estado.”
Mengual, que expone la segunda, afirma: “El fundamento de la fe pública se halla
en la necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las
relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones
externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los
ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando aquellas
relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.”(citado por
Enrique Giménez-Arnau). ”
CLASES DE FE PÚBLICA
Argentino Neri, hace un tratamiento exhaustivo del tema, bajo el subtítulo de
división, mencionando a muchos autores. Respecto a la clasificación de fe pública
expone, que estos no presentan un cuadro general que abarque en su totalidad
a las distintas categorías de tes. Y es cierto, ya que Giménez-Arnau, al igual que
Esteban Azpeitia, exponen que según la clase de hechos la fe pública puede ser:
Administrativa, judicial, notarial y registral.
Mengual y Mengual, únicamente la clasifica en: Judicial y Extrajudicial.
* Ob. Cit. Págs. 37 y 38.
% Op,Cit.Págs. 39 y 40.
2 Ob. Cit.Págs.429 al 435.

90 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria
De Velasco, por su parte la clasifica en Judicial y Extrajudicial, pero agrega, que
de esta división se deduce otra, ya que la fe extrajudicial, abarca otros aspectos del
derecho en su normal desenvolvimiento, y así es como hay: fe pública administrativa,
política, y civil privada, afirmando que la extrajudicial es la fe pública notarial.
Sanahuja y Soler, distingue: La fe pública legislativa, judicial, administrativa y
notarial,
Allende, afirma que muchos tratadistas han ensayado divisiones de fe pública
y así es, y que “no cabe la posibilidad de una división”, sin embargo reconoce que
hay fe pública registral, al admitir que una certificación del registro hace fe.
Con excepción de De Velasco, casi se coincide en que las clases de fe pública
son: a) Judicial b) Administrativa c) Registral d) Notarial.
Se menciona una clase de fe pública que en Guatemala, hasta hace poco tiempo
la estudiamos, la fe pública legislativa, expuesta por Sanahuja y Soler. Otro defensor
de la existencia de la fe pública legislativa es Eduardo Bautista Pondé,
En conclusión podemos decir que las clases de fe pública son:
a) Judicial
b) Administrativa
Cc) Registral
d) Legislativa y
e) Notarial
LA FE PÚBLICA JUDICIAL
Neri expone que es judicial: “la que dispensan los funcionarios de justicia,
especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las resoluciones,
autos y sentencias de los jueces o tribunales en los cuales actúan;” *
Ob, Cit. Pág, 441,
pr. Nery Roberto Muñoz —91
Por otro lado Giménez-Arnau, establece: “Las facultades o limitaciones
establecidas en la norma objetiva, pueden dar lugar a contienda o pugna entre
el Estado y los particulares, o entre dos particulares. Dada la trascendencia
de las actuaciones ante los Tribunales civiles, administrativos o contencioso-
administrativos, es lógico que todas estas actuaciones estén revestidas de un sello
de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial.” *
Menciona también el autor referido, que las actuaciones judiciales suscritas
únicamente por el juez, deberían producir efecto pleno, pero tradicionalmente
siempre se ha colocado a su lado un secretario judicial, que autentifica las
actuaciones, y es el que pone el cuño de credibilidad a las decisiones del juzgador.
El caso de Guatemala, está regulado en la Ley del Organismo Judicial, Decreto
2-89 del Congreso de la República, en los artículos 172 y 173.
Aparecela copia certificada y comprende bajo esa denominación la certificación
o copia certificada que se extiende y cuya autenticidad certifican los secretarios de
los tribunales.
Además, la denominada copia secretarial, cuando el secretario del tribunal
fuere Notario, en este caso podrá dar fe plena de las actuaciones judiciales de que
conozca el tribunal al cual sirve, sin precisar de la intervención de ningún otro
funcionario, bajo su responsabilidad.
La regulación anterior, no es muy afortunada, debido a que se confunde la fe
pública judicial con la calidad de Notario.
Si la idea del legislador era que el secretario tenga fe pública por el hecho de
ser secretario, así debió regularlo.
Sabemos que los Secretarios Judiciales son Abogados y Notarios, por ser un
requisito establecido en el artículo 109 de la Ley del Organismo Judicial para los
secretarios de la Presidencia del Organismo Judicial, la Corte Suprema de Justicia,
Salas de Apelaciones y de los demás tribunales, pero para éstos últimos permite
que a falta de Abogado y Notario, pueda nombrarse a persona idónea.
% Ob. Cit. Pág, 43,
 92 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Ahora bien,si el legislador no consideraba suficiente la actuación del
secretario judicial, pudo exigir además la firma o el visto bueno del Juez en todas
las certificaciones o copias y no condicionarlo a la calidad de Notario, por tener
funciones distintas, el Secretario Judicial, el Juez, y el Notario,
FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA
Es la que tiene por objeto “dar notoriedad y valor de autenticidad a los
actos realizados por el Estado o por las personas de Derecho público dotadas
de soberanía, de autonomía o de jurisdicción... Esta fe pública administrativa se
ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen
la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y
resoluciones de la Administración.”*
Neri expresa que en cuanto ala fe pública administrativa, “es fácil percatarse
que habrán de estar dotados de fe pública cuanto decreto, resolución O dictamen
se provea y cuanta certificación se expida a tenor de las leyes, reglamentos y
estatutos que disciplinen su otorgamiento, sea nacional, provincial o municipal el
poder de donde emanen y que, por tanto, por decisión de las autoridades estatales
y a petición de los interesados públicamente, tendrá fe pública administrativa...”
El problema que se plantea en el caso de la fe pública administrativa, es quien
tiene o a quien se ha encomendado esta fe pública. En Guatemala, nos encontramos
directores, jefes, oficiales
a muchos funcionarios administrativos, secretarios,
“mayores, etc., en algunos casos se tiene por sí mismo y en otros casos con el
visto bueno del jefe superior jerárquico. Tenemos un caso regulado en uno de
los Acuerdos del Seguro Social que establece que los Inspectores tiene fe pública
administrativa.
% Giménez-Arnau, Enrique. Ob. Cit, Pág.
41,
*— Ob,Cit.Pág, 441,
pr. Nery Roberto Muñoz — 93
FE PÚBLICA REGISTRAL
Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que
consta en un registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde
que fue inscrito, por ello extienden certificaciones de las inscripciones dotadas de
fe pública.
En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos:
De la propiedad, de personas, mercantil, de la propiedad intelectual, de poderes,
de ciudadanos, etc.
FE PÚBLICA LEGISLATIVA
Es la que posee el Organismo Legislativo y por medio de la cual creemos en
las disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de la República,
Esta es de tipo corporativo, ya que la tiene el Congreso como órgano, y no sus
representantes en lo individual.
FE PÚBLICA NOTARIAL
También llamada extrajudicial, “la fe pública es una fácultad del Estado
otorgada por la Ley al Notario. La fe del Notario es pública porque proviene del
Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad”es
Según González Palomino “la fe pública notarial consiste en la certeza y
eficacia que da el poder público a los actos y contratos privados por medio de la
autenticación de los notarios”ss
Á veces se nos pregunta, quién tiene la fe pública, el Notario o los documentos
por él autorizados; ya que leyes procesales preceptúan que los documentos
autorizados por Notario producen fe y hacen plena prueba. Creemos definitivamente
que el Notario, porque el documento notarial es producto de la autorización del
$ Pérez Fernández del Castillo. Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 125,
£ Citado por Carlos Emérito González, Ob. Cit. Pág. 210,
94 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Notario, y además el Código de Notariado establece: “El Notario tiene fe pública,
para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición
de la ley o a requerimiento de parte.” (Artículo lo.)
Carlos Emérito González, afirma en su obra, que la fe pública notarial, es
muy superior a la fe pública administrativa y superior a la judicial, ya que capta
el espíritu de las voluntades que personalmente manifiestan las partes ante el
Notario. “El acto más maravilloso de la actuación notarial es cuando el escribano se
siente verdadero representante de la fe, de la verdad, de lo justo, de lo equitativo,
que es también verdad del derecho que llamaríamos puro y lo pone al servicio de
la colectividad.” 3
Por su parte José A. Carneiro, expresa con respecto a la fe pública notarial:
“Por tal se entiende aquella que el Notario declara en ejercicio de su función.
Es la aseveración que emana de Notario a fin de otorgar, garantía de autenticidad
y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su
intervención.
Comonota característica se reconoce en la fe pública notarial, la facultad fedante
por excelencia que ostenta el Notario. Con ella, se obtienen todas las seguridades
y garantías que los particulares pueden ambicionar, sin ella nada puede lograrse.
Contiene la suma de todas las facultades del Notario. Dícese entonces, que la fe
pública notarial detenta el valor de verdad oficial.” *
La Ley de Notariado del Perú, Decreto Ley No. 26002 de 1992, establece en
el artículo 20.: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para
dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.” Dicha ley le confiere las
funciones de dar fe de actos y contratos, que es la prerrogativa fedante.
El autor y Notario peruano Marco Antonio Corcuera, en su libro Comentarios
a la Ley del Notariado, expone: “Es evidente que la seguridad jurídica que permite
la vida en paz social, requiere de normas estables y descansa en el Notario, como
el único autorizado para ejercer la función fedante dentro del territorio nacional.” %
$ González, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Pág. 209
8 Ob, Cit. Pág, 18.
89 Corcuera García, Marco A. Comentarios a la Ley del Notariado. Perú 1994. Pág. 17.
pr. Nery Roberto Muñoz —95
El comentario del Profesor Corcuera, es oportuno ya que resalta lo importante
de una norma que regule lo relativo a la fe pública y, a la figura del Notario como
único autorizado para dar fe o ejercer la función fedante.
La misma ley peruana, establece en el artículo 3o., que el Notario ejerce la
función notarial en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.
Para concluir podemos mencionar como características de la fe pública
notarial, de que es Unica, Personal, Indivisible, Autónoma, Imparcial y no delegable
por él.
Única, porque solo él la tiene. Personal, porque no necesita de ninguna
otra persona para ejercitarla. Indivisible, porque no puede dividirla o fraccionarla.
Autónoma en el ejercicio de las funciones y responsable conforme la ley, porque en
su aplicación el Notario no depende de superior jerárquico. Imparcial, porque no
debe inclinarla a favor de ninguna de la partes y no delegable, porque no la puede
compartir con ninguna otra persona, ni muchos menos delegar en otro su función.
Las actuaciones notariales no tienen instancia ni revisión superior, toda su
función, inicia y finaliza ante el Notario.
Desde luego, si alguna persona se ve perjudicada por una actuación de un
Notario, puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativas, a defender
sus derechos.
La garantía de autenticidad y legalidad, de los instrumentos autorizados
por Notario, devienen del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento
público sea auténtico y legal, esta garantía le da plena validez; desde luego pueden
ser redargúidos de nulidad y falsedad, como veremos más adelante.
El campo de la fe pública notarial, son los intereses de los particulares a quienes
el notario sirve, ya que como afirma Giménez-Arnau, tiene “la misión de preparar y
elaborar la prueba preconstituída.” so
% — Giménez Arnau, Enrique, Ob, Cit. Pág. 45.
 — 97

CAPÍTULO X

LA RELACIÓN NOTARIAL

DEFINICIÓN
Debemos entender como tal la relación que se entabla entre el Notario y
quienes requieren su actuación profesional, llamados comúnmente clientes.

NATURALEZA JURÍDICA
El autor Rufino Larraud, enuncia: “la doctrina parece inclinarse hacia el
reconocimiento de que la relación que liga al notario con su cliente es de naturaleza
contractual,”

Guatemala, se inclina por esa corriente, ya que está regulado en el Código

Civil, entre los contratos en particular, en el Título XII la prestación de servicios
profesionales,

SUJETOS
Los sujetos de la relación notarial, son el Notario, sujeto agente y el cliente
sujeto paciente.

9 Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Pág, 657,

98 —- Introducción al Estudio del Derecho Notarial
En doctrina se sostiene: “El notario es el sujeto agente de la relación profesional.
Al calificarlo de tal modo queremos significar que a él le corresponde ejecutar
la acción más característica de aquellas que integran el complejo en que se integra
la relación notarial, ya que está a su cargo el ejercicio de la función profesional que
ella implica. No se concibe relación notarial sin real o virtual ejercicio de la función
que el legislador atribuye al escribano; aunque el deber de cumplirla emane de
la ley y no del contrato, esa actuación del agente se integra en el complejo de la
relación con el carácter de un elemento esencial; por eso consideramos sujeto
agente de ella al escribano...
Para ser sujeto agente de la relación notarial, el escribano, además de ser
competente, debe hallarse en ejercicio de la función y libre de impedimentos que
obsten a su cumplimiento.
La función notarial tiene, entre sus caracteres primordiales, el ser menester de
confianza; la relación profesional es, en nuestro caso, personalísima.” »
LA ELECCIÓN DEL NOTARIO
El autor Rufino Larraud, en su Curso de Derecho Notarial afirma que en su
sistema rige el principio de la libre competencia electiva para la materia notarial,
pero aún así se pregunta: ¿Quién elige al notario que debe de actuar en un asunto
determinado? ¿Cuál de las personas que intervienen, tiene el derecho a optar por
uno u otro Notario?
Hace referencia de Eloy Escobar de la Riva, (Tratado de Derecho Notarial),
de que en algunos lugares de España existe una práctica inveterada según la cual
“quien paga elige al notario”, pero manifiesta que ésta, como solución de doctrina
debe desecharse por carecer de fundamentos.
“En una correcta solución del problema, la noción de confianza -característica
de la relación notarial- debe incidir de manera fundamental. La voluntad de elegir
2 Ibidem. Pág, 663,
Dr. Nery Roberto Muñoz —99
al escribano actuante debe pertenecer a la parte más interesada en una correcta
y eficaz actuación del agente: el mayor interés, correspondiente al mayor riesgo
«dice Martínez Segovia-, es la norma de interpretación adecuada; el factor que con
carácter general debe decidir el derecho a elección es el mayor interés protegido
por la actuación notarial.”
En Guatemala, no tenemos nada regulado al respecto, sabemos que existe libre
contratación, y en algunos casos quien paga elige al Notario.
Existen normas, como la establecida en el artículo 1824 del Código Civil
guatemalteco, que establece que el comprador debe satisfacer los gastos de la
escritura.
La norma anterior tiene total aplicación, no importando si la venta se efectúa al
contado o por abonos. Si la venta es al contado, regularmente el comprador tiene
el derecho de elegir al Notario, pero si es a plazo o por abónos es el vendedor.
En los casos de arrendamiento, es el inquilino o arrendatario quien paga los
honorarios y el propietario o arrendador quien elige al Notario.
Y así podríamos mencionar otros ejemplos, pero la norma general de aplicación
es que por confianza se elige al Notario, ya que quien corre mayor riesgo en la
transacción y quien tiene mayor interés en el mismo, tiene el derecho a escoger al
Notario, aunque no siempre será él, quien pague los honorarios.
En Guatemala, por tener un sistema de ejercicio libre de la profesión existen
miles de Notarios que prestan sus servicios, no existe el sistema de la elección
mediante turnos, ni notarías de primera o de segunda; tampoco él notariado de
número. El sistema de ejercicio libre ha dado como consecuencia en algunos casos,
la competencia desleal, asunto que trataremos oportunamente.
1 Larraud, Rufino. Ob. Cit. Pág. 665.
 — 101
100 — introducción al Estudio del Derecho Notaria! pr. Nery Roberto Muñoz

tal modo o en situación tal que resultaría alterada la igualdad de las

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO PARA ACTUAR partes, cuyo mantenimiento le corresponde; o cuando viniese a ser
sojuzgada la voluntad de alguna de ellas, impidiéndole su libre emisión;
Larraud les llama impedimentos legítimos y los clasifica así:
o cuando se quebrase la garantía de autenticidad que la intervención
formalizante del notario, por ejemplo -si se pretende que antedate un
a) Físicos o materiales
documento-, se quiebra la garantía de legitimidad, o la de legalidad a
D) De naturaleza
cuya salvaguarda se debe.
c) Inhibiciones relativas
d) Técnicos
e) Impedimentos deontológicos. Son aquellas razones de moral
e) Deontológicos
profesional que se oponen a la actuación del escribano requerido, en
un caso particular. Por ejemplo, el caso del profesional que se niega
“a) Impedimentos físicos o materiales. Son aquellos hechos que
actuar en un asunto en el cual ya interviene otro colega, sin que este se
constituyen un obstáculo insuperable, e imposibilitan al agente el
aparte del asunto; o el del escribano que también ejerce como abogado,
cumplimiento de la rogación que hubiera recibido. Como ejemplos,
y se niega a actuar con esa doble calidad en un mismo asunto. Estos
citemos la ausencia del lugar, el caso de enfermedad, el de inundación,
impedimentos son de carácter ético,
la falta material de tiempo, etcétera.

b) Impedimentos de naturaleza, Ellos se dan cuando la misma naturaleza IMPEDIMENTOS EN

del acto para el cual es requerido el agente obsta su actuación. Son
ejemplos: los actos prohibidos por las leyes, como los otorgados por
LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
un incapaz; los que contrarían las buenas costumbres, como el pacto
En Guatemala el Código de Notariado en el título X, tiene regulado lo relativo a
sobre sucesión futura; y aquellos que se oponen al orden público,
prohibiciones en el artículo 77 y establece:
por ser actos relativos a un interés social de alta importancia, que al
particular no le es lícito modificar ni derogar...
Al Notario le es prohibido:

c) Inhibiciones relativas. También constituyen impedimentos legítimos...

Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes.
(Se refiere a que el Notario además de ser competente, debe hallarse
Sí fuere Juez de Primera Instancia facultado para cartular, autorizar actos
en ejercicio de la función y libre de otros impedimentos que obsten a
o contratos relativos a asuntos en que esté interviniendo.
su cumplimiento. 9)
Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en
ellos por razón de oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad
d) Impedimentos técnicos. Tenemos por tales aquellos que se dan cuando
competente.
la prestación de la función notarial contradice de manera inconciliable
Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes
su propio objeto, o menoscabaría sus características esenciales o su
de que aquéllos hubieran sido firmados por los otorgantes y demás
contenido. Así, cuando el escribano fuese requerido para actuar de
personas que intervinieren.

95
94
Agregado del autor, Ibidem. Pág. 671.
102 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial Dr. Nery Roberto Muñoz — 103

5. Usar firma o sello que no estén previamente registrados en la Corte

Suprema de Justicia.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS
El cliente así como tiene derecho a que el Notario le preste un buen servicio,
Al hacer un análisis de ese artículo nos encontramos que el numeral uno,
tiene varias obligaciones, entre ellas la de informar correctamente al profesional,
concuerda con un impedimento técnico, ya que si el Notario, autorizara un acto
aportando todos los datos y/o documentos que fueran necesarios; adoptar las
o contrato a favor suyo o de sus parientes, no podría actuar con la imparcialidad
soluciones que el profesional le presente y por último pagarle sus honorarios.
a la que está obligado, El caso de excepción lo constituyen cuando autoriza con
la antefirma “Por mí y Ante Mí” su testamento o donación por causa de muerte,
Por su parte el Notario tiene la obligación de estudiar el caso y dar al cliente
modificaciones y revocaciones; los poderes que confiera y sus prórrogas,
modificaciones y revocaciones; la sustitución total o parcial de poderes que le la correcta y adecuada solución al caso y como contraprestación el derecho de
hayan conferido, si estuviera autorizado para ello; los actos de los cuales sólo le cobrar sus honorarios y que le sean reintegrados los gastos efectuados.
resulten obligaciones y no derechos; y las escrituras de aclaración o ampliación que
tengan por objeto enmendar errores u omisiones de forma. Esto es comprensible, HONORARIOS Y ARANCEL
ya que en los casos mencionados no se vería afectada la imparcialidad.
En Guatemala existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de
En el segundo caso o numeral dos, nos encontramos con que en la actualidad pactar sobre honorarios, el honorario es el estipendio que cobra el Notario por sus
los Jueces de Primera Instancia no cartulan, debido a que existen Notarios en servicios.
suficiente cantidad en todas las cabeceras departamentales de la República.
La libre contratación y la libertad de pactar sobre honorarios, la regula el
En el numeral tres, se refiere a la actuación de oficio, sin requerimiento previo, Código Civil en el artículo 2027, al referirse a los servicios profesionales.
el Notario solo puede actuar por mandato legal o a requerimiento de parte; al
estudiar el principio de rogación se hizo referencia a ello. Salvo que no se hubieran pactado los honorarios previamente, se debe cobrar
conforme arancel (artículo 2028 Código Civil).
En el cuarto caso, se refieren a aquellos instrumentos que debieron haber sido
cancelados o que estén cancelados por falta de firma o de firmas, de los cuales El arancel es la tabla que establece las tarifas que se pueden cobrar por el
definitivamente no se pueden extender testimonios o copias, tal como lo establece servicio a prestar, está contenido en el Código de Notariado.
la literal b del artículo 37 del mismo código. En los casos que una escritura no
sea firmada por los que deben hacerlo o por todos los que debieron hacerlo debe Constituye competencia desleal el cobro de honorarios inferiores de los que
de inmediato cancelarse, y que no podría autorizarse, mucho menos extender
fija el arancel, sin que exista un motivo que lo justifique. Esta última norma está
testimonios o copias de ellas, Las escrituras canceladas no nacen a la vida jurídica.
contenida en el Código de Ética Profesional y aunque no es una ley, es una norma
ala que estamos obligados todos los Notarios, (Artículo 27 literal a) del Código de
El último caso se refiere a utilizar una firma o sello no registrados previamente;
Ética Profesional).
a éste solo cabe agregar que en cualquier tiempo puede registrarse una nueva
firma, por haber cambiado sus rasgos o registrar un nuevo sello.

Los otros impedimentos que menciona la doctrina también se dan en Guatemala,

tales como los físicos o materiales, los de naturaleza, los deontológicos, etc.
 — 105
104 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial

o 40 literal k) el mismo
También lo regula como una prohibición en el artícul
Código.

de Notariado en el
El arancel del Notario está contenido dentro del Código
ha dado algunas dificultades
título XV, artículos 106 al 109. La aplicación del arancel
ya que cuando se pactan honorarios libremente, alguna
s veces se hace por abajo E CAPÍTULO XI
del arancel.

LA RESPONSABILIDAD
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN NOTARIAL
PROFESIONAL DEL NOTARIO
y b) Anormal.
La relación notarial se extingue en dos formas: a) Normal

dad con su cometido

La primera se da cuando el Notario ha cumplido a cabali
y le han sido pagados sus honorarios. Consideramos que el Notario es responsable de su actuación, y más aún en
o no finaliza su trabajo, por estos tiempos de falta de ética y de mala práctica.
La segunda, cuando por una causa ajena el Notari
el cliente desiste o cambia de
quedar impedido de seguir ejerciendo, o cuando
Notario. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL
solo que en el segundo
En ambos casos tiene derecho a cobrar honorarios, Dante Marinelli, con respecto a la responsabilidad notarial expresa: “es
da. Ambas situaciones se
caso, el derecho queda reducido a la labor efectua conveniente que el Notario esté capacitado, intelectual y moralmente, para lograr
2035.
encuentran reguladas en el Código Civil, artículos 2029 y eficazmente su función, sin generar resultados dañosos, tanto para los particulares
como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como Responsabilidad
rio tramitado ante
Como ejemplo podemos mencionar el Proceso Suceso Notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de responsabilidades
regulando el cambio o
Notario, regulado en el Código Procesal Civil y Mercantil, que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento público pleno y
sustitución de Notario. perfecto, evitando resultados negativos para la vida de éste.”»s

“Es indudable que la actuación notarial tiene como único resultado objetivo
la producción del instrumento público, pero para lograr tal fin, el Notario no se
concreta a dar fe de que determinados hechos son ciertos. Desde que es requerida
su actuación, desarrolla un complejo de actividades que tienen por objeto canalizar
el potencial de energía jurídica que tiene su asiento en la voluntad humana, para

$. Marinelli Golom, , José Dante Orlando. ] Las res ponsabilidades

ili del Notari i
Derecho guatemalteco. Pág. 3. . e

62— Introducción al Estudio del Derecho Notarial
Aquí se refiere al caso del Escribano de Gobierno; se piensa que también podría
incluirse al Director del Archivo General de Protocolos, pero éste meramente
no cartula, sus funciones delimitadas en la misma ley, lo facultan para cerrar
protocolos, elaborar índices, extender testimonios, etc., de los protocolos que
queden a su cargo.
Con respecto a la Escribanía de Gobierno, la Licenciada Lilia Eugenia López
Velásquez, afirma que es: “Una institución de carácter público dependiente del
Ministerio de Gobernación cuya finalidad es la autorización de los distintos actos y
contratos en que interviene el Estado y sus distintas dependencias.
CARACTERÍSTICAS DE LA ESCRIBANÍA
1) Es una Institución Estatal: porque su función es propia de los intereses del
Estado.
2) Es un órgano dependiente: ya que la Escribanía del Gobierno no goza de
autonomía propia, sino que depende del Ministerio de Gobernación.
3) Es de carácter público: pues a través de la Escribanía del Gobierno
podemos darnos cuenta de la forma en que el Estado lleva a cabo una de
sus múltiples actividades, dirigida a satisfacer los intereses públicos que
representa.
4) Es una institución no codificada: es decir, que para la realización de
sus actividades se basa en leyes dispersas, pero aún no ha logrado la
unificación en un sólo cuerpo de leyes.” 56
Como ya se dijo la Escribanía del Gobierno depende del Ministerio de
Gobernación, así lo establece el artículo 36 literal a) de la Ley del Organismo
Ejecutivo, Decreto 114-97 del Congreso de la República.
El Escribano del Gobierno, que debe ser un Notario, es nombrado por el
Presidente de la República. 57
e López Velásquez, Lilia Eugenia. La Escribanía del Gobierno y su Encuadramiento en la
Legislación Guatemalteca. Tesis de Grado, pág. 18.
7 Ibidem. Pág. 20.
—63
pr. Nery Roberto Muñoz
El Código de Notariado hace referencia al Escribano, en el numeral 3o., del
artículo 60., y a su protocolo en el Artículo 10 del mismo.
Este es el único resabio que se tiene en Guatemala, acerca del notariado ejercido
por funcionarios administrativos, aunque en el caso nuestro no puede ejercer con
carácter particular.
GOBIERNO Y RÉGIMEN
DISCIPLINARIO DEL NOTARIO
LA COLEGIACIÓN OFICIAL OBLIGATORIA
En Guatemala, la Colegiación obligatoria tiene carácter Constitucional. El
artículo 90 de la Constitución, establece: “La colegiación de los profesionales
universitarios es obligatoria y tendrá por fines la superación moral, científica,
técnica y material de las profesiones universitarias y el control de su ejercicio.
Los Colegios profesionales como asociaciones gremiales con personalidad jurídica,
funcionarán de conformidad con la Ley de Colegiación Profesional obligatoria y los
estatutos de cada colegio se aprobarán con independencia de las universidades
de las que fueren egresados sus miembros. Contribuirán al fortalecimiento de la
autonomía de la Universidad de San Carlos de Guatemala y a los fines y objetivos de
las universidades del país. En todo asunto que se relacione con el mejoramiento del
nivel científico y técnico cultural de las profesiones universitarias, las universidades
del país podrán requerir la participación de los colegios profesionales.”
Esta norma Constitucional, es muy importante para la existencia delos Colegios
y la colegiación, ya que conocemos casos de países en donde la colegiación ha
sido declarada inconstitucional, por ejemplo el Salvador y otros países en que ha
tratado de hacerse lo mismo sin haberlo logrado, como es el caso de Argentina.
Ese riesgo no lo corremos nosotros en virtud de que en la Constitución ha quedado
garantizada la colegiación.
Los fines de la colegiación como lo estatuye la norma son: a) La superación
moral, científica, técnica y material de las profesiones universitarias, y b) El control
de su ejercicio.
 — 65
64— Introducción al Estudio del Derecho Notarial 5 pr. Nery Roberto Muñoz

La Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, está contenida en el Decreto 72- El acceso alos cargos directivos, es por elección y los cargos son incompatibles
2001 del Congreso de la República, la cual fue emitida el 30 de noviembre de 2001. entre sí, siendo electos para
un período de dos años. Para ser miembro de la
activo, estar solvente en
Junta Directiva se requiere ser guatemalteco, colegiado
Los fines principales de los Colegios Profesionales son: obligaciones con el Colegio, ser de reconocida honorabilidad y competencia, no
encontrarse inhabilitado en el ejercicio de la profesión por el Tribunal de Honor
Promover, vigilar y defender el ejercicio decoroso de las profesiones tener tres años como mínimo de ser colegiado activo, excepto en el caso del
miembro
universitarias en todos los aspectos, propiciando y consérvando la Presidente y Vicepresidente que requieren como mínimo 5 años. Para ser
disciplina y la solidaridad entre sus miembros. del tribunal de honor y tribunal electoral se requieren además de los requisitos
Promover el mejoramiento cultural y científico de los profesionales enunciados tener al menos cinco años como colegiados activos.
universitarios.
Promover y vigilar el ejercicio ético y eficiente de las profesiones La Junta Directiva está integrada por un Presidente, un Vice-presidente, dos
universitarias. vocales, un secretario, un pro-secretario y un tesorero.
Defender y proteger el ejercicio profesional universitario, combatir el
empirismo y la usurpación de calidad. El Tribunal de Honor, se integra de siete miembros titulares y dos miembros
Promover el bienestar de sus agremiados mediante el establecimiento de suplentes. Electos por planilla para un período de dos años.
fondos de prestaciones, contratación de seguros y otros medios que se
consideren convenientes, El Tribunal Electoral se integra por cinco miembros titulares y dos miembros
Auxiliar a la administración pública. suplentes. También electos por planifla, para un período de tres años.
Resolver consultas y rendir informes.
E

Contribuir al fortalecimiento de la autonomía de la Universidad de San
Carlos de Guatemala y al cumplimiento de los fines y objetivos de todas las
universidades del país.
Participar en el estudio y solución de los problemas nacionales y propiciar
el mejoramiento integral de los guatemaltecos.
10. Elegir a los representantes del colegio respectivo ante el Consejo Superior
Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala,
Directivas de las Facultades de las mismas, a los miembros que integran el
cuerpo electoral universitario y otros.
Los Colegios Profesionales se integran de los siguientes Órganos:
Entre otras, las atribuciones de la Junta Directiva, está cumplir y hacer cumplir
la Ley de Colegiación, ejercer la representación legal del Colegio por medio de su
Presidente o de quien haga sus veces, proponer a la Asamblea la reforma de sus
estatutos, ejercer el Gobierno del Colegio, administrar su patrimonio y organizar
sus actividades. (Arto. 17 Decreto 72-2001 del Congreso de la República).
Juntas Entre las funciones y atribuciones del Tribunal de Honor, está conocer de las
denuncias, instruir averiguación y emitir dictamen y en su caso acordar la sanción
correspondiente, cuando se sindique a alguno de los miembros del Coleglo de
haber faltado a la ética o atentado contra el honor y prestigio de la profesión. (Arto,
19 Decreto 72-2001)

a) La Asamblea General Las funciones del tribunal electoral son: a) velar el fiel cumplimiento de la
b) La Junta Directiva Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, en materia electoral y del reglamento
c) El Tribunal de Honor de elecciones; b) Organizar y realizar los procesos electorales para elegir a los
d) Tribunal Electoral. miembros de la Junta Directiva, Tribunal de Honor y Tribunal Electoral; c) Organizar
y realizar los procesos electorales; d) Declarar el resultado y la validez de las
66 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial
elecciones; o en su caso, la nulidad de las mismas; e) Inscribir a los candidatos por
planilla y adjudicar los cargos de elección; 6) Disponer sobre las mesas electorales
necesarias para cada evento electoral y designar a sus integrantes; g) Establecer
las normas de control y fiscalización de los eventos electorales; y h) Proponer el
reglamento electoral y las reformas al mismo.
SANCIONES QUE PUEDEN IMPONERSE
Las sanciones que a los colegiados se pueden imponer son: sanción pecuniaria,
amonestación privada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio
de su profesión y suspensión definitiva,
La suspensión temporal en el ejercicio de su profesión no podrá ser menor de
seis meses ni mayor de dos años. La definitiva conlleva la pérdida de calidad de
colegiado activo.
Los extractos anteriores de la Ley de Colegiación, hacen clara referencia a
la moral, disciplina, honestidad, eficiencia, competencia, honorabilidad, buena
conducta y ética, que deben tener los profesionales universitarios; tómese en
cuenta que esta es una ley que se aplica a todas las profesiones y no sólo a los
Abogados y Notarios.
A la fecha se han emitido tres leyes sobre colegiación, la primera de 1947;
la segunda contenida en el Decreto 62-91 del año 1991; y la que actualmente se
encuentra en vigencia, Decreto 72-2001 del Congreso de la República.
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Corte Suprema de Justicia puede intervenir en el régimen disciplinario del
Notario, ya que para lo relativo a sanciones, cualquier persona o el Ministerio
Público, tienen derecho a denunciar ante la Corte Suprema de Justicia, los
impedimentos de un notario para ejercer la profesión. Así también cuando la Corte
tuviera conocimiento de que un notario ha incurrido en alguna de las causales de
impedimento, debe proceder a formalizar denuncia.
pr. Nery Roberto Muñoz — 67
Estos casos de poca o ninguna aplicabilidad en la práctica, por la falta
de claridad en la norma, están regulados en los artículos 98 y 99 del Código de
Notariado.
ÓRGANOS QUE PUEDEN DECRETAR LA
INHABILITACION DE UN NOTARIO
Los órganos que pueden decretar la inhabilitación de un notario son tres:
1. Los Tribunales de Justicia, cuando conozcan de cualquiera de los delitos
que conlleva la prohibición de ejercer, deben decretar la inhabilitación en
forma provisional cuando motivan el auto de prisión o de procesamiento
y en forma definitiva, cuando pronuncian la sentencia, si esta es
condenatoria. En ambos casos debe comunicarse al Colegio Profesional y
a la Corte Suprema de Justicia,
2. La Corte Suprema de Justicia, como se hizo referencia en el título anterior,
deberá citar al Notario impugnado, quien puede aportar las pruebas
que estime pertinentes para desvanecer los cargos. La Corte tiene la
facultad de efectuar las diligencias que considere necesarias para agotar la
investigación y comprobar el o los hechos que fueron denunciados.
3. El Colegio Profesional, cuando se ha faltado a la ética o atentado en
contra el decoro y prestigio de la profesión, una vez seguido el trámite
correspondiente.
LA REHABILITACIÓN
- Cabanellas, expone que Rehabilitar, significa: “Habilitar de nuevo. Autorizar el
ejercicio de los derechos suspendidos o quitados” y con respecto a Rehabilitación:
“Acción o efecto de rehabilitar; esto es, de poner a una persona en la misma situación
moral o legal en la que se encontraba, y de la cual había sido desposeída.” 38
El Licenciado Quezada Toruño, expone con respecto a la rehabilitación del
Notario que: “La legislación guatemalteca contempla sendos procedimientos de
$ Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit. Pág. 523 y 524.
 69
68 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial pr. Nery Roberto Muñoz

rehabilitación que se aplican según el órgano que impuso la sanción disciplinaria, c) El Recurso de Reconsideración, se interpone ante el Director del
Si el mismo fue de naturaleza jurisdiccional, la rehabilitación corresponde a la Archivo General de Protocolos, por las sanciones que se impongan por
Corte Suprema de Justicia y, si fue de índole gremial, aquella compete al Consejo incumplimiento de obligaciones del Notario contempladas en los artículos
Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala... 37 y 38 del Código. Artículo 100 del Código de Notariado.
En el primer caso el procedimiento se regula en el Código de Notariado y el d) El Recurso de Apelación, en contra del auto que apruebe una liquidación
segundo ya no fue incluido en la actual ley de colegiación. de Honorarios. Regulado en el artículo 107 del Código de Notariado.

El Código de Notariado permite la rehabilitación de los notarios que hubieran
sido condenados por cualquiera de los delitos que conllevan inhabilitación para
el ejercicio profesional, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
a) que hubieran transcurrido dos años más del tiempo impuesto como
en la sentencia; b) que durante el tiempo de la condena y los dos años a que se
refiere el literal anterior, hubiera observado buena conducta; c) que no hubiera
reincidencia, y d) que emita dictamen favorable el Consejo Superior Universitario
de la Universidad de San Carlos de Guatemala.”ss
En conclusión, en caso de que un Notario quedara inhabilitado, por un tribunal
o por la Corte Suprema de Justicia, puede ser rehabilitado de conformidad con
lo establecido en los artículos 104 y 105 del Código de Notariado; haciéndose el
trámite ante la misma Corte.
En materia de recursos notariales, podemos afirmar que tienen poca aplicación
en la práctica, ya que las sanciones que se imponen, si llegan a imponerse, son
benignas y resulta innecesario interponer un recurso en tales circunstancias, Las
pena únicas dos multas pecuniarias significativas están reguladas en la Ley de Armas
y Municiones, por falta de aviso, y en la Ley de Extinción de Dominio, que vino a
modificar el artículo 100 del Código de Notariado, esa norma entra en vigencia en
junio de 2011.
En el caso del Recurso de Apelación, es el único no motivado por sanción al
Notario.

IMPUGNACIONES O RECURSOS
Los recursos regulados en el Código de Notariado son:

a) El Recurso de Responsabilidad, el cual puede interponerse en dos casos:

1) contra la resolución que dicte la Corte Suprema de Justicia, por la
inspección y revisión de un Protocolo de un Notario, regulado en el artículo
88 Código de Notariado. 2) contra la resolución que dicte la Corte Suprema
de Justicia, en un expediente de rehabilitación. Artículo 105 Código de
Notariado.
b) El Recurso de Reposición, el cual se puede interponer contra la resolución
que se dicte sancionando a un Notario. Artículo 98 del Código de Notariado.

2 Ob,Cit.Pág, 9.
 — 105
104 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial

o 40 literal k) el mismo
También lo regula como una prohibición en el artícul
Código.

de Notariado en el
El arancel del Notario está contenido dentro del Código
ha dado algunas dificultades
título XV, artículos 106 al 109. La aplicación del arancel
ya que cuando se pactan honorarios libremente, alguna
s veces se hace por abajo E CAPÍTULO XI
del arancel.

LA RESPONSABILIDAD
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN NOTARIAL
PROFESIONAL DEL NOTARIO
y b) Anormal.
La relación notarial se extingue en dos formas: a) Normal

dad con su cometido

La primera se da cuando el Notario ha cumplido a cabali
y le han sido pagados sus honorarios. Consideramos que el Notario es responsable de su actuación, y más aún en
o no finaliza su trabajo, por estos tiempos de falta de ética y de mala práctica.
La segunda, cuando por una causa ajena el Notari
el cliente desiste o cambia de
quedar impedido de seguir ejerciendo, o cuando
Notario. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL
solo que en el segundo
En ambos casos tiene derecho a cobrar honorarios, Dante Marinelli, con respecto a la responsabilidad notarial expresa: “es
da. Ambas situaciones se
caso, el derecho queda reducido a la labor efectua conveniente que el Notario esté capacitado, intelectual y moralmente, para lograr
2035.
encuentran reguladas en el Código Civil, artículos 2029 y eficazmente su función, sin generar resultados dañosos, tanto para los particulares
como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como Responsabilidad
rio tramitado ante
Como ejemplo podemos mencionar el Proceso Suceso Notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de responsabilidades
regulando el cambio o
Notario, regulado en el Código Procesal Civil y Mercantil, que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento público pleno y
sustitución de Notario. perfecto, evitando resultados negativos para la vida de éste.”»s

“Es indudable que la actuación notarial tiene como único resultado objetivo
la producción del instrumento público, pero para lograr tal fin, el Notario no se
concreta a dar fe de que determinados hechos son ciertos. Desde que es requerida
su actuación, desarrolla un complejo de actividades que tienen por objeto canalizar
el potencial de energía jurídica que tiene su asiento en la voluntad humana, para

$. Marinelli Golom, , José Dante Orlando. ] Las res ponsabilidades

ili del Notari i
Derecho guatemalteco. Pág. 3. . e
106 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria]
que la misma tome cuerpo en un instrumento y se haga fecunda, produciendo a
través de éste los efectos legales que fueron queridos por los que se acogieron
a su ministerio. Su labor no se contrae simplemente a asegurar la veracidad de
los negocios jurídicos en que su intervención es requerida, va más allá. Con su
habilidad de artífice del Derecho los modela, para que en su manifestación externa,
en el instrumento público, quede palpable la voluntad verdadera y consciente de
los que en ellos intervinieron, 97
ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
Siendo la confianza el elemento por el cual se escoge a un Notario, éste es
responsable si actúa mal, no siendo esta una doctrina moderna, ya que entre los
que han estudiado el origen de la responsabilidad del Notario, se puede mencionar
a Carlos Emérito González, quien citando a Emile Bauby, señala: “desde los tiempos
de Alejandro se tiene noticia de una sanción aplicada a un Tabularii, debido a una
falsedad que se le atribuyó y consistió en el cercenamiento de sus dedos y el
destierro.
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio consagran también penas severas para los
escribanos que cometieran adulteraciones o consignaren falsedades a sabiendas.
Pero en realidad es sólo a partir de la ley francesa del 25 ventoso del año XI,
que se prevee con cierta prolijidad un sistema de responsabilidades y sanciones
específicas para los notarios.” 58
CLASES DE RESPONSABILIDAD
Con respecto a ello, los autores no se han puesto de acuerdo, en cuantas
clases de responsabilidad existen, para algunos como González Palomino, solo
hay dos tipos de responsabilidad: La penal, fundada en la necesidad de sancionar
una conducta contraria a Derecho; y la Civil, que tiene por finalidad reparar los
27 Porta España, Ronaldo, Teoría General del Instrumento Público, Pág. 31.
% González, Carlos Emérito, Derecho Notarial. Pág. 228,
pr. Nery Roberto Muñoz — 107
efectos de un daño causado. E indica que las responsabilidades administrativa y
disciplinaria, son a su juicio, casos de responsabilidad penal, menos graves.
Enrique Giménez-Arnau, expone que es corriente entre los autores, establecer
las siguientes clases de responsabilidades: a) Civil; b) Penal; c) Administrativa; y d)
Disciplinaria o reglamentaria. Carlos Emérito González, concuerda con él,
Por su parte Oscar Salas, solo menciona tres: a) Civil; b) Penal; y c) Disciplinaria
o Profesional.
Mientras que Dante Marinelli, además de la Civil, Penal, Administrativa,
menciona la Fiscal y la Profesional, que lleva implícita la responsabilidad moral y
la disciplinaria.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO
“La responsabilidad civil tiene por finalidad reparar las consecuencias injustas
de una conducta contraria a derecho (responsabilidad culposa, en su más amplio
sentido); o bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la ley, pone a cargo
del autor material de este daño (responsabilidad objetiva o sin culpa).'»
El Licenciado Marinelli, afirma: “La responsabilidad Civil del Notario, como la de
cualquier persona es esencialmente de tipo reparador, una relación de causalidad:
si se causa daño, este debe resarcirse,
Consideramos que la responsabilidad Civil del Notario es una de las más
importantes y de amplio contenido, pues debido a la función pública encomendada
por el Estado al Notario, éste adquiere una mayor responsabilidad ante los
particulares.”00
Por su parte Oscar Salas, la conceptualiza así: “La responsabilidad civil consiste
en la obligación de resarcir daños y abonar perjuicios derivados de un acto ilícito,
que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que
* — Giménez-Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 334,
o Ob, Cit. Pág, 7.

108 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial
corresponde a una persona determinada. Supone la eventual inobservancia de una
norma por parte del sujeto obligado.” 101
ELEMENTOS
Para Carral y de Teresa, tres son los elementos que se requieren para que
exista la responsabilidad civil: “1. Que haya violación de un deber legal, por acción
u omisión del notario; 2. Que haya culpa o negligencia de parte de éste; y 3. Que se
cause un perjuicio.” 102
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL NOTARIO EN GUATEMALA
El Código de Notariado en el artículo 35 establece: “Para que proceda la
responsabilidad civil de daños y perjuicios contra .el notario por nulidad del
instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en lo
concerniente a la causa de nulidad.”
Como podemos apreciar, el Notario guatemalteco es responsable por los
daños y perjuicios que pueda causar la nulidad de un instrumento por él autorizado.
Por otro lado el Código Civil establece: “que toda persona que cause daño o
perjuicio aotra, seaintencionalmente, pordescuidoo porimprudencia, estáobligada
a repararlo...” (Arto. 1645), y específicamente con respecto a los profesionales
establece:” El profesional es responsable por los daños o perjuicios que cause por
ignorancia o negligencia inexcusable, o por divulgación de los secretos que conoce
con motivo de su profesión.” (Artículo 1668)
101 — Salas Oscar. Ob. Cit. Pág. 183.
102 Carral y de Teresa, Luis. Ob. Cit. Pág. 132.
pr. Nery Roberto Muñoz — 109
RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO
Esta se da cuando el Notario en el ejercicio de sus funciones, comete un delito;
ya que si llegara a cometer delito como una persona común y corriente, aunque cae
E ep el campo penal, no se enmarcaría dentro de la responsabilidad notarial. Por tal
circunstancia existen los delitos propios o en los cuales puede incurrir el Notario
como profesional. Algunos autores como Salas, los lama delitos funcionales.
El Licenciado Dante Marinelli, afirma: “Nos encontramos ante la responsabilidad
más delicada e importante para el Notario, pues en su carácter de Fedatario tiene
depositada la Fe Pública del Estado ante los particulares, considerando que elvalor
que tiende a realizar el Derecho Notarial es la seguridad jurídica, cualquier mal uso
que se le diera a la Fe Pública, traería como consecuencia una desconfianza entre
los particulares y el desconocimiento del Notario, en su carácter de Fedatario, por
parte del Estado, pues generaría una inseguridad jurídica,”1%
El mismo autor cita al Escribano Hugo Pérez Montero, al hablar del por qué de
la existencia de esta responsabilidad, y expresa: “La responsabilidad Penal, a efecto
de sancionar los delitos cometidos, con abuso de la función o que comprometa la
Fe Pública de que está investido.”
Expone que esta responsabilidad existe, “cuando el Notario, defrauda al Estado
y alos particulares, por la comisión de un delito, contra la función que le ha sido
- delegada."1%
DEFINICIÓN
“Es la responsabilidad que tiene el Notario al faccionar los instrumentos
públicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar
situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechándose
de su función en beneficio propio o ajeno, siendo asimismo derivada, en algunos
casos de la responsabilidad Civil; o bien ésta responsabilidad (la Pena)), genera
1% Ob,Cit.Pág, 15.
1 Ob, Cit. Pág, 15.
 110 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria]
responsabilidad Civil; es la responsabilidad que nace de la comisión de un delito,
encontrándose la misma en el ámbito del Derecho Público.” 105
DELITOS EN LOS QUE PUEDE INCURRIR
Antes de enumerar los delitos propios en los cuales puede incurrir el Notario
en el ejercicio de su función, es preciso resaltar la calidad de “Funcionario Público”
que les dan las leyes penales al Notario, ya que el Decreto 17-73 que contiene el
Código Penal, establece en las Disposiciones Generales, artículo l, numeral 2 que
los Notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de delitos que
cometan en ocasión o motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión.
Entre los delitos que podría cometer un Notario en el ejercicio de su profesión
tenemos los siguientes regulados en el Código Penal.
1) Publicidad Indebida. Artículo 222.
2) Revelación del Secreto Profesional. Artículo 223.
3) Casos especiales de Estafa. Artículo 264.
4) Falsedad Material. Artículo 321.
5) Falsedad Ideológica. Artículo 322.
6) Supresión, Ocultación o Destrucción de Documentos. Artículo 327,
7) Revelación de Secretos. Artículo 422.
8) Violación de Sellos. Artículo 434,
9) Responsabilidad del Funcionario al Autorizar un Matrimonio. Artículo 437,
10) Inobservancia de Formalidades al Autorizar un Matrimonio. Artículo 438,
En todos los casos el sujeto activo sería el Notario, mientras que el sujeto
pasivo, puede ser el cliente, cualquier persona particular o la Sociedad.
No debe olvidarse el agravante de abuso de autoridad, regulado en el Artículo
21, numeral 12 del Código Penal, y la inhabilitación especial por ser profesional, a
que se refiere el artículo 58 del mismo código.
165 Ob.Cit. Pág. 15.
pr. Nery Roberto Muñoz — 111
Recordemos también que el Código Procesal Penal, establece que la comisión
de un delito o falta dará lugar a ejercitar dos acciones, la penal para sancionar al
responsable, y la civil para el pago de las responsabilidades civiles.
Es indudable lo delicado de la actuación del Notario, en especial si se trata
de actuar o se actúa dolosamente, ya que esto conlleva no solo la privación de la
libertad, sino también la inhabilitación y la deshonra personal y de la familia.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
“La actuación del Notario no solo se limitará a dar fe de la declaración
de los comparecientes, a moldear la voluntad de los otorgantes, o contraer
responsabilidades civiles o penales por el ejercicio errado de su ministerio, o
asesorar a los comparecientes en cuanto a las cargas fiscales que recae sobre ellos,
al celebrar determinado negocio o declaración de voluntad; la función Notarial no
se limitará solo a estas actividades, porque una vez concluida su misión asesora,
modeladora y legitimadora referente a autorizar con su firma las manifestaciones
de voluntad de los otorgantes, contrae obligaciones posteriores al otorgamiento del
acto, a esto es lo que se refiere la Responsabilidad Administrativa del Notario.” 10
Al referirse el Licenciado Marinelli, a esta responsabilidad afirma que tiene un
amplio campo de acción, pues debe informarse a la Administración Pública de las
manifestaciones de voluntad de los particulares, para que cualquier persona que
tenga interés en ella, pueda informarse y aún para que la Administración Pública
pueda ejercer un control exacto de estas declaraciones para los efectos posteriores
de los mismos. Para él se contrae ni más ni menos a las obligaciones posteriores
al otorgamiento del acto.
Luis Carral, al referirse a ella establece que: “se incurre en ella por
incumplimiento de deberes -ajenos a la función notarial propia-, que otras leyes
administrativas le imponen.” 10
15 Marinelli Golom, José Dante Orlando. Ob. Cit. Pág. 31.
!! Carral y de Teresa, Luis. Ob. Cit. Pág. 129.

112 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria]
Otros autores, como Enrique Giménez-Arnau y Carlos Emérito González,
al referirse a esta clase de responsabilidad la sitúan dentro del campo fiscal, en
donde el Notario aparece como recaudador del fisco, indicando el primero que son
sanciones de carácter administrativo, y el segundo, hace la crítica que se utiliza a]
Notario como recaudador gratuito calidad que no debe corresponderle.
En nuestra opinión, y en el caso concreto de Guatemala, el Notario si resulta
siendo un recaudador del fisco, cuando paga por el cliente impuestos sobre
el contrato celebrado o cuando adquiere timbres fiscales para pago de dicho
impuesto o el del valor agregado para expedirle el testimonio; estos son a cargo del
cliente, pero es el Notario quien recibe las sumas de dinero y se encarga de hacer
los pagos, en estos casos estamos más bien ante el caso de responsabilidad fiscal
y no administrativa,
Entre las actividades que lleva el Notario y que su incumplimiento conlleva
responsabilidad administrativa, entre otras obligaciones, podemos citar:
La del pago de apertura del protocolo,
Panas»
Depositar el Protocolo.
Cerrar el protocolo y redactar el índice.
La relativa a la entrega de testimonios especiales.
Extender los testimonios a los clientes.
Dar los avisos correspondientes, entre ellos los trimestrales, de traspaso,
de matrimonio, de testamentos, etc.
Tomar razón de las actas de legalización de firmas.
8. Protocolizar actas, como la de matrimonio.
9. Extender avisos de documentos protocolizados provenientes
extranjero.
Las anteriores son obligaciones que se encuentran en el Código de Notariado y
en la Ley del Organismo Judicial, las cuales en algunos casos tienen una obligación
de pago y en otros casos una sanción establecida para cada caso concreto, y las
que no se rigen por la norma general contenida en el artículo 101 del Código de
Notariado.
En ese sentido se tiene la obligación de pagar anualmente el derecho de
apertura del protocolo que es de cincuenta quetzales, monto determinado en el
artículo 11 del Código de Notariado,
pr. Nery Roberto Muñoz — 113
Con respecto a la entrega tardía de testimonios especiales (después de 25 días
hábiles de su autorización), la multa es de Q.25.00 en base al artículo 101, al no
tener una sanción específica, se va por la sanción general.
Otro caso es la entrega tardía o extemporánea de un aviso de protocolación de
un documento proveniente del extranjero, es la Ley del Organismo Judicial la que
regula la sanción de Q.25.00
Por lo tanto, en los casos en que se tiene regulada en la ley una sanción
establecida, ésta se impone al Notario infractor, ahora bien, en los casos en que
no existe sanción específica, se tiene regulado en el Código de Notariado que: “Las
demás infracciones a que se refiere esta ley serán sancionadas por la Corte Suprema
de Justicia, siempre que no constituyan delito, o por el tribunal que conozca, en su
caso, pudiendo amonestar o censurar al notario infractor, o imponerle multa, que
no excederá de veinticinco quetzales. En caso de reincidencia, las multas podrán
ser hasta de cien quetzales o suspensión de un mes hasta un año. La sanción se
hará en auto acordado con justificación de motivos.” (Arto. 101).
Desde luego responsabilidades de tipo administrativo, no sólo se encuentran
- enel Código de Notariado, también en otras leyes, entre ellas, la Ley del Organismo
Judicial y el Código Civil.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
“Tiende a proteger los intereses del público en una forma de control al
del
ejercicio del Notariado, para evitar el incumplimiento a las normas que lo dirigen y
fundamentan, que en caso de incumplimiento generarían resultados negativos para
los particulares.” 1%
Por su parte Carlos Emérito González, establece: “La responsabilidad
disciplinaria ha sido adecuadamente definida por Prunell quien afirma que la misma ,
opera mediante una acción que tiene: por objeto reprimir una falta a los deberes
de la profesión reglamentada; por fin el mantenimiento de la disciplina necesaria
1%. Marinelli Golom, José Dante Orlando. Ob. Cit, Pág. 36,
114 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial — 115

en interés moral de la profesión cuyas normas de ejercicio han sido violadas; y

por medios las medidas o penas a infligir por una jurisdicción instituida con ese
propósito. Estas faltas disciplinarias son para González Palomino, de cuatro clases;
1) actos de incorrección personal; 2) actos de incorrección profesional; 3) falta a
los deberes funcionales; 4) falta a los deberes corporativos.” 109
Í CAPÍTULO XII
El autor Pedro Avila Alvarez, en su obra Estudios de Derecho Notarial, establece
que son fuentes de la responsabilidad disciplinaria las siguientes:
EL DOCUMENTO Y
“1) La infracción de las normas internas de régimen y gobierno de Corporación
notarial,
EL INSTRUMENTO PÚBLICO
2) La infracción de las normas externas que repercuta en el prestigio o
consideración de la Corporación.
3) La conducta del Notario que sin infringir norma jurídica concreta, vaya
contra dicho prestigio, o contra el espíritu que debe presidir la Institución
notarial, o contra el fin de la función notarial misma.” 110
EL DOCUMENTO
Para concluir podemos decir que el Notario incurre en responsabilidad
Antes de entrar al estudio del instrumento público es necesario conocer
disciplinaria, cuando falta a la Ética Profesional o atenta en contra del prestigio y
primero el documento,
decoro de la profesión. Siendo el Tribunal de Honor del Colegio Profesional, el que
se encarga de recibir las denuncias y seguir el trámite correspondiente. Algunos
Guillermo Cabanellas, lo define así: “Instrumento, escritura, escrito con que
autores la estudian como responsabilidad moral o profesional.
se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal
propósito. En la acepción más amplia, cuanto consta por escrito o gráficamente;
así lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una
fotografía o un plano; y sea cualquiera la materia sobre la cual se extienda o figure,
aunque indudablemente predomine el papel sobre todas las demás. Cualquier
comprobante o cosa que sirva para ilustrar.” **

Los documentos se dividen: Privados y Públicos. Los privados elaborados

y firmados por las partes a quienes puede obligar o no. Públicos, elaborados y
firmados por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por un Notario, aunque
éste último es más conocido como instrumento público.

16% González, Carlos Emérito. Ob. Cit, Pág. 239. 3 Ob, Cit. Pág. 736.
110. Ayila Alvarez, Pedro. Estudios de Derecho Notarial. Pág. 83.

116 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INSTRUMENTO
Bernardo Pérez Fernández del Castillo, expresa: “El término instrumento
proviene del latín instruere: enseñar, y se refiere a todo aquello que puede servir para
dejar una constancia, para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos
que comprenden signos expresados en imágenes se llama monumento como son
las estatuas, las películas, las fotografías, y aún las cintas magnetofónicas. Cuando
en el instrumento emplea signos escritos se llama documento.
Esta distinción entre los instrumentos se conoce desde la antigiedad en el
Derecho romano y en el canónico era instrumento todo aquello con lo cual se podía
integrar una causa. En este último Derecho se hablaba además de instrumento en
sentido estricto, que se refería a cualquier escritura y en especial a la escritura
pública, que tenía fe por sí misma.” 112
Carlos Emérito González, al escribir sobre la evolución histórica
instrumento público, sostiene: “Hace ya muchos siglos cuando los hombres se
fueron organizando en sociedades, debió ser un arduo problema probar los hechos
que daban origen a las relaciones jurídicas y formalizar las mismas.
Los principios religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las
extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que
pudiera acaecerles por las violaciones a lo pactado.
Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización con que,
saliéndose dela órbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas relaciones.
La utilización de la escritura es un fenómeno que se acusa desde las
civilizaciones más remotas, según un minucioso estudio sobre los orígenes de la
contratación escrita realizado por Ursicino Alvarez Suárez.
Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción
externa del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una
12 — Ob. Cit. Pág. 8L.
— 117
pr. Nery Roberto Muñoz
recepción jurídica interna, referida al valor y la función del documento. No podría
pues pensarse científicamente en dibujar una línea de evolución histórica del
documento que fuera desde los derechos orientales hasta los del Medioevo....
Para Eduardo López Palop, la historia conocida del instrumento, salta desde
Roma a la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas y
atribuye a la Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena influencia sobre los
redactores de los Códigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII, siglo de oro del notariado
5 113
español.”
Giménez-Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la
evolución del Notario que lo autoriza, y citando a Cámara, “probablemente hasta
el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar
fe. Entonces empieza a perfilarse el verdadero Notario, aunque todavía tiene que
transcurrir un siglo más hasta que el documento o chartae, redactado en extenso
del por el Notario, queda en poder de éste para integrar su protocolo. Pero no sólo
nace en esta época la autenticidad del documento, sino su eficacia a través de la
fuerza ejecutiva...” e
Concluyamos con la conceptualización que Neri hace con respecto al
instrumento: “En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o se
prueba un hecho o un derecho.
En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce
ala averiguación de la verdad. Según la acepción académica, instrumento proviene
del instrumentum, que significa escritura, papel o documento con que se justifica
o prueba una cosa. Sin embargo, en opinión de Falguera (Apuntes de Notaría), la
palabra “instrumento” dimana de las latinas instruens y mentem, porque instruye al
entendimiento; por eso se llama instrumento a cierta escritura que prueba cualquier
negocio realizado. Atento al sostenido de Escriche (Diccionario de legislación y
jurisprudencia) la voz “instrumento” deriva del verbo latino instruere, que significa
instruir; de ahí que “instrumento” se aplique a todo escrito que instruye o informa
sobre lo que ha pasado. Empero, “...en sentido propio y riguroso no se entiende por
12 Ob. Cit. Pág, 300.
Ob. Cit. Pág, 404.

118 — introducción al Estudio del Derecho Notaria]
instrumento sino el escrito en que se perpetúa la memoria de un hecho, el papel
o documento con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripción, memoria y
nota de lo que uno ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido entre dos
o más personas...”. Etimológicamente, “instrumento” y “documento” son términos
similares, pues documento, que es palabra que deriva del latín documentatum, y esta,
a su vez, de docere, que equivale a enseñar, importa el escrito donde se hace constar
alguna cosa.” 115
INSTRUMENTO PÚBLICO
Como veremos, la definición de instrumento público siempre se relaciona con el
Notario; así Carlos Emérito González, menciona la definición de Fernández Casado:
“Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un
hecho jurídico o una relación de derecho.”; para Gonzalo de las Casas: “Es el escrito
auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un hecho.” Torres Aguilar: “Son
los documentos autorizados por el Notario en que constan las relaciones jurídicas
de los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se refieren a los
hechos relacionados con el derecho.” 116
Núñez Lagos, expone que “el nombre tradicional de una clase de documentos
públicos: los autorizados por Notario. Instrumento público es, pues, el documento
público notarial.” 117
Por su parte Enrique Giménez-Arnau, lo define como: “Documento público,
autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a
actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos. 118
Instrumento Público, estodo documento autorizado por Notario a requerimiento
de parte interesada, en el cual se hacen constar declaraciones que tienen validez
entre los participantes y ante terceros, el cual por la intervención del Notario se
tienen como ciertos y sirven de prueba en juicio y fuera de él,
15. Ob, Cit. Pág. 5.
116 Ob. Cit. Pág.305,
17 Citado por Giménez-Arnau. Ob. Cit. Pág. 398.
118 Ob, Cit. Pág, 403.
pr. Nery Roberto Muñoz — 119
EL INSTRUMENTO PÚBLICO
EN EL DERECHO COMPARADO
En México, el Código Federal de Procedimientos Civiles en el Árto. 129
preceptúa: “Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada
por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público
revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios, en el ejercicio de sus
funciones.”
Y con respecto al documento público notarial, Pérez Fernández del Castillo, "*
nos aporta el artículo 102 de la ley del Notariado Mexicano, que estipula: “En tanto
no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de una escritura, las actas y
testimonios serán prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad
de celebrar el acto consignado en la escritura; que hicieron las declaraciones y
se realizaron los hechos de los que el notario dio fe, y de que este observó las
formalidades correspondientes.”
Como puede apreciarse, se habla de documento público y no de instrumento,
y se le reconoce al Notario como funcionario público.
En Argentina, “El Código Civil en el artículo 979 no define al instrumento público,
pero hace una enunciación comenzando por las escrituras públicas hechas por
escribanos públicos, en sus libros de protocolos y cualquier otro instrumento que
extendieren los escribanos o funcionarios públicos, en la forma que determinen las
leyes especiales.” 1%
En el derecho francés se dividen en actos firmados en públicos o auténticos y
en privados o bajo firma privada, según el artículo 1317 del Código Civil. '?! No hace
relación al instrumento público, sino al acto público.
119 Derecho Notarial. Págs, 98 y 99.
9 González, Carlos Emérito, Ob, Cit. Pág. 305,
PE Ibidem. Pág. 308.

120 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria]
En Italia, acto y documento, se tienen como sinónimos. El Código Civil Italiano
de 1942, dispone: “Acto público (escritura pública) es el documento redactado con
las formalidades requeridas, por un escribano u otro oficial público, autorizado
para dar fe pública en el lugar donde se formaliza el acto.” 12
En Cuba, el Código Civil, artículo 1216 estipula: “Son documentos públicos los
autorizados por un notario o empleado público competente, con las formalidades
requeridas por la ley.” Aquí se hace también referencia al documento y no al
instrumento.
En Uruguay, el artículo 1548 del Código Uruguayo, establece: “Instrumentos
públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter oficial, han sido
redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas
requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es
un título auténtico, y como tal, hace plena fe. Otorgado ante escribano público e
incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.” 122:Aquí
si se hace clara referencia a la escritura pública como instrumento público.
En Costa Rica, la Ley No. 7764, en el artículo 70, definía al documento notarial
como el expedido o autorizado por el notario público o funcionario consular en el
ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las
formalidades de ley. Al instrumento público no lo define como tal, solo regula sobre
sus efectos. No obstante al acta notarial si la define como instrumento público en
el artículo 101 y regula la reproducción de instrumentos públicos que pueden ser
de testimonios (de escrituras), certificaciones y copias auténticas en el artículo
112,
En el Salvador, la Ley de Notariado (1962), en el artículo 2o. estipulaba: “Los
instrumentos notariales o instrumentos públicos son: escritura matriz, que es la
que se asienta en el protocolo; escritura pública o testimonio, que es aquella en que
se reproduce la escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan
en el protocolo.”
12 Ibidem. Pág, 310.
13 Ibídem. Pág. 311.
— 121
pr. Nery Roberto Muñoz
En esa ley, se le da la categoría de instrumento público también al testimonio
ya las actas notariales, que ho se asientan en el protocolo. En algunos países, las
actas sí se redactan dentro del protocolo.
El Código de Notariado de la República de Honduras (2005) regula: “Son
instrumentos públicos las escrituras públicas, las actas, y en general, todo
documento o diligencia en asuntos no contenciosos en que intervenga o autorice
el Notario, bien sea el original o copia.”
Esta ley le da categoría de instrumento público a las diligencias de jurisdicción
voluntaria, lo cual resulta una novedad, ya que en ninguna legislación se les había
dado ese tratamiento.
En Nicaragua, La Ley del Notariado, anexa al código de procedimiento civil
(1905), expresa: “Los notarios están obligados:... 20. A manifestar los documentos
públicos de sti archivo... 50. A extender las escrituras, actas e instrumentos...”
El artículo 2o. de la ley del 28 de mayo de 1913, expone con relación a las
firmas: “En lo sucesivo las firmas que cubren un instrumento público se colocarán
en el siguiente orden...”
El artículo 33 de la ley del notariado establece: “No podrá extenderse ningún
instrumento público en otro idioma que el castellano...”
Como puede verse se utiliza indistintamente: Documentos públicos, escrituras,
actas e instrumentos públicos.
En Guatemala, el Código de Notariado (1946), no dice qué es el instrumento
público, solo regula en el artículo 29, lo que los instrumentos públicos deben
contener y hace referencia a los requisitos que se cumplen en la escritura pública
(matriz u original) que se redacta en el protocolo. También regula las formalidades
esenciales de los mismos. Esta regulación del instrumento público, no aclara con
respecto a los otros documentos que no redactan en el protocolo, actas notariales
y actas de legalización de firmas y copias de documentos, si tienen la calidad
de instrumentos públicos, o se deben entender como documentos públicos o
documentos notariales.
122 — Introducción al Estudio del Derecho Notaria] pr. Nery Roberto Muñoz — 123

En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es

El Código Procesal Civil y Mercantil, que regula lo relativo a la prueba de
documentos en los procesos civiles y mercantiles, establece en el artículo 186;
“(Autenticidad de los documentos). Los documentos autorizados por notario o por
funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena
prueba, salvo el derecho de las partes de redargilirlos de nulidad o falsedad...”
la escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en el
Código de Notariado (Arto. 29), sin embargo no podemos dejar sin mencionar el
acta de protocolación, que también se redacta en el protocolo; así como la razón de
legalización de firmas, que por ley debe hacerse en el protocolo notarial.

Entonces en qué categoría quedarían el Acta Notarial, el Acta de Legalización

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS de Firmas y de Documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?,

Partiendo de que el instrumento público es el género, la escritura pública, sería

Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina, que
la especie; entonces, qué otros documentos notariales son instrumentos públicos,
se ha inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos públicos,
o sólo lo es la escritura matriz? A esta interrogante es necesario buscarle una
hemos hecho la división siguiente:
respuesta.

Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificación de DENTRO DEL PROTOCOLO
los instrumentos públicos, y los divide en: Principales y Secundarios.
Escrituras Públicas
Principales, los que van en el protocolo, como condición esencial de validez, Actas de Protocolización
por ejemplo la escritura matriz, y la extiende también al testimonio. Razones de Legalización

Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas,
certificaciones, etc.
FUERA DEL PROTOCOLO
Actas Notariales
La clasificación de principales y secundarios, es acertada, y estamos de acuerdo
Actas de Legalización de firmas
con el autor estudiado, quien también considera que existen instrumentos públicos
Actas de Legalización de copias de documentos
judiciales y administrativos, a los que nosotros les damos categoría de documentos
públicos, pero no de instrumentos, ya que como se dijo con anterioridad, solo los
También debo mencionar que en la ley guatemalteca se tiene regulada la
autorizados por Notario tienen la categoría de instrumentos.
facultad y obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo, Por ejemplo
de cancelación de una escritura, de aclaración, ampliación o modificación; de los
Enrique Giménez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto del
artículo 143 del Reglamento notarial español, clasifica los documentos notariales títulos y documentos que hubiera tenido a la vista y cuyo contenido haya sufrido
con valor de instrumento público, en protocolizados y en no protocolizados, Entre modificación en virtud de otro instrumento, etc.
los primeros incluye los originales de las escrituras y las actas. Recuérdese que en
algunos países, las actas se redactan dentro del protocolo.

En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas,

etc., y entre los documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices,
comunicaciones, oficios, etc.
 pr. Nery Roberto Muñoz — 125
124 — Introducción al Estudio del Derecho Notarial

FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal,
cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades

ha
esenciales y no esenciales que el código regula y valor probatorio en cuanto al
Oscar Salas, citando a Norberto Falbo, dice: “Tradicionalmente se
negocio que contiene internamente el instrumento. Ambos deben complementarse.
contemplado el instrumento público únicamente en su aspecto meramente
Ya que no sería correcto que en un caso determinado, la forma fuera buena y el
adjetivo, es decir, como forma y como prueba.” 12
fondo estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse
cumplido los requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el
Por su parte Carlos Emérito González, indica entre sus fines, el de la prueba
fondo del asunto fuere lícito.
preconstituída, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurídico. Y
cita a Fernández Casado, que afirmó que dos son los fines principales que llena el
El autor Pedro Avila Alvarez, con respecto al valor jurídico del instrumento
Instrumento Público: a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y
público, expone que en el estudio de éste debemos distinguir: 1) El valor o efectos
b) Servir de prueba en juicio y fuera de él.
sustantivos; 2) Efectos ejecutivos; y 3) Efectos probatorios.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA “1) Valor o efectos sustantivos.

Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años, al tratar la A) En general: legitimación.
fuerza del instrumento público. Así como en el Registro de la Propiedad la previa calificación del
Registrador permite presumir <<juris tantum>> O provisionalmente que
“Prueba preconstituída ya preparada con anterioridad al pleito futuro. el derecho inscrito existe y pertenece al titular registral, en la escritura
Prueba escrita que está en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la pública la preparación técnica que la Ley exige al Notario, los deberes
presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos.” 125 que le impone, la responsabilidad en que aquél incurre si los incumple,
las formalidades y garantías de que ha de rodear su actuación, etc.,
Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos permiten obtener la seguridad -relativa, pero suficiente para la vida
a utilizar dicha prueba, ya que “millones de actos jurídicos se formalizan en el jurídica- de que el negocio en aquélla recogido es válido y legal e
mundo, sin que lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba incluso reconocer, al menos provisionalmente, al sujeto de aquél la
preconstituída.” 15 titularidad de los derechos que de dicho negocio se deriven, En esto
consiste la legitimación que implica la escritura.

VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO B) En especial.

Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que La escritura puede ser, según los casos:
no adolece de nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba según
la legislación guatemalteca. a) Elemento indispensable para la existencia del negocio.
b) Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la
producción de determinados efectos.
c) Elemento indiferente, sin perjuicio del valor legitimador y del
14 Ob. Cit, Pág, 227. probatorio (procesal).
15 González, Carlos Emérito. Ob. Cit. Pág. 313.
15 — Ibidem. Pág. 313.
126— Introducción al Estudio del Derecho Notarial Dr. Nery Roberto Muñoz
En el supuesto a) el negocio nace en la escritura, simultáneamente
a ella. Este es elemento de la constitución del negocio, tiene valor
constitutivo. Por ejemplo: La donación de inmuebles no nace sino
cuando se otorga la escritura correspondiente.
En el supuesto c) parece, a primera vista, que al no ser elemento de
constitución ni de eficacia del negocio (por ej.: escritura de préstamo
(mutuo simple) la escritura es simplemente declarativa, como en el
supuesto b) parece que la escritura es mixta (por ej.: escritura de
compraventa de inmuebles): declarativa en cuanto viene a recoger un
negocio existente con anterioridad, y constitutiva en cuanto a ciertos
efectos civiles (contra tercero, inscripción en el Registro ) que sólo
nacen con ella.
Pero hay que tener en cuenta en cuanto a estos dos supuestos b) y c):
a”) Que puede suceder que en algún caso concreto la compraventa o
el préstamo (por ejemplo) no nazcan hasta el otorgamiento de la
escritura pública correspondiente.
b') Que aun cuando el negocio exista con anterioridad a la escritura,
al dotar de nueva estructura a aquél, se produce lo que, siguiendo
a Dengenkolb, llama la doctrina moderna una <<renovafio
contractus>> que obliga a considerar a aquélla como constitutiva o
dispositiva.” 2
En Guatemala, según la ley civil (Código Civil), hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una
obligación. (Arto. 1517).
Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las
partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad
(escritura pública por ejemplo) como requisito esencial para su
validez, así lo recoge el artículo 1518,
127. Ayila Alvarez, Pedro. Estudios de Derecho Notarial. Pág. 144,
— 127
Desde que se perfecciona un contrato (otorgamiento y autorización de
la escritura, si fuere el caso) obliga a los contratantes al cumplimiento
de lo convenido, siempre que estuviera dentro de las disposiciones
legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y
según la común intención de las partes. (Arto. 1519).
También está regulado que los que celebren un contrato, están
obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes
de la inejecución o contravención por culpa o dolo. (Arto. 1534).
Desde luego no todos los contratos deben constar en escritura pública,
ya que dependiendo el caso, pueden constar en documento privado,
por acta levantada ante el Alcalde del lugar, por correspondencia y
verbalmente.
Los contratos cuyo valor exceda de trescientos quetzales, deben
constar por escrito y si fuere mercantil puede hacerse verbalmente si
no pasa de un mil quetzales,
Ahora bien, los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los
registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura
pública, también los contratos calificados expresamente como
solemnes, sin cuyo requisito esencial no tienen validez.
Con respecto a la ampliación, ratificación o modificación de un
contrato, deberá hacerse constar en la misma forma que la ley señala
para el otorgamiento del contrato principal.
Todo lo anterior está regulado en el Código Civil, Decreto Ley 106, en
los artículos 1574 al 1578,
Entre los contratos que deben celebrarse en escritura pública están,
obligadamente como se anotó, los que tengan que inscribirse en los
Registros Públicos, entre ellos: La promesa de compraventa de bienes
inmuebles, el mandato, la sociedad, la compraventa de inmuebles y
muebles identificables, la permuta de inmuebles, la donación entre
 al — 129
128 — Introducción al Estudio del Derecho Notari

inscribirse en el Registro
vivos, el arrendamiento en los casos de
anticipado por un año o
(plazo mayor de 3 años y renta pagada por
ca, por ser ésta un derecho
más), del mutuo si se garantiza con hipote
real que recae sobre un inmueble inscrito.

Aunque no es un contrato, sino un acto puram

ente personal de última CAPÍTULO XIII
causa, deberán otorgarse
voluntad, el testamento y la donación mortis AENA
AA AAA
al para su validez. Siendo
en escritura pública, como requisito esenci
nulo el testamento que se otorga sin la observancia
delas solemnidades EFICACIA E IMPUGNACIÓN
esenciales. (Artículos 955 y 977 del Código Civil) DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
2) Efectos Ejecutivos.
ejecutivo, lleva aparejada
El testimonio de la escritura pública, es título
y Mercantil.
ejecución, le da esta calidad el Código Procesal Civil
EFICACIA
3) Efectos probatorios.
y Mercantil, darle valor Como afirmamos antes, el instrumento público tiene un valor formal y un valor
Corresponde también al Código Procesal Civil
reconoce que producen probatorio.
probatorio al instrumento público, los cuales
ales, también le dan la
fe y hacen plena prueba. Las otras leyes proces
úirlos de nulidad o
misma validez. El derecho de la otra parte es de redarg
Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas
las formalidades esenciales y no esenciales que el código regula.
falsedad, si fuere el caso.

prueba contra todos, no sólo Valor probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el
“En realidad los instrumentos públicos hacen
to ha tenido lugar en la instrumento. Ambos deben complementarse. Ya que no sería correcto que en
de que la escena en que consiste el otorgamien
s que se producen un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por
fecha que se indica, sino también de aquellos hecho
, a saber: del hecho de el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los requisitos o
ante el Notario en el desarrollo de aquella escena
as, del hecho de haberse formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del asunto fuere
haber comparecido ante él determinadas person
haber realizado las partes lícito.
leído el instrumento e incluso del hecho de
O nO veraces) y del
determinadas declaraciones (sin prejuzgar si éstas son
esto podrá ser falso, pero Aunque el instrumento público y el documento público tienen plena validez a la
de haber prestado su consentimiento, etc. Todo
prueba so pena de luz de lo establecido en el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil, siempre
mientras no se impugne por falsedad habrá de hacer
que desaparezca la utilidad de la función notarial."?
queda a salvo el derecho de partes de redargúirlos de nulidad o de falsedad. Ya que
BunlEra darse el caso de estar ante un instrumento nulo o un instrumento falso, que
indudablemente carece de valor. Según la Nueva Enciclopedia Jurídica, citada por

5 Ibidem. Pág, 145,