Dpto. de Derecho Público.

Derecho Administrativo I.
Profesor Luis Cordero V.
Semestre de Otoño de 2019.

Taller N° 1

Integrantes:
Catalina Manríquez.
Lucas Chávez.
 Respuesta N° 1
Se nos hace necesario explicar ciertos principios del derecho administrativo para poder
identificar de manera correcta las tensiones existentes dentro de él y de qué forma podemos
rescatarlos dentro de los casos estudiados.
En primer lugar, nos encontramos con el principio de legalidad, éste consiste (de manera
general) en condicionar las acciones de la administración a la ley, siendo su característica
central el hecho de que mediante él se asignan potestades y atribuciones a los órganos de la
administración, "que habilitan a los órganos a intervenir en las áreas en donde se ha
conferido competencia (art.6°, 7°, 65, inc.4° N°2 CPR)".1
El principio anteriormente mencionado comprende un problema importante, ya que, en
muchas ocasiones es ambiguo en la asignación de potestades, es por esta razón que el
principio de legalidad estricto (art. 6° CPR) que supone el sometimiento completo a la ley y
el Derecho, ha tenido una suerte de "evolución conceptual" al denominado principio de la
juricidad, "que supone la subordinación de la Administración al ordenamiento jurídico
(art. 2°LOCBGAE), en donde no sólo importa la habilitación para actuar, sino que
tambien la legitimidad del contenido material de la decisión"2.
Lo anterior es importante como veremos más adelante porque permite restringir "las
normas de carácter general que admiten una amplia gama de grados"3 tornándolas muchas
veces ilusorias, a lo que verdaderamente esté bajo los recursos del Estado para satisfacer las
necesidades que se presenten.
En segundo lugar, nos encontramos con la tutela judicial, en la cual haremos énfasis a su
conocida "vertiente subjetiva" que se traduce en el deber constitucionalizado de dar tutela
efectiva a los derechos de las personas, frente a decisiones estatales ilegítimas, lo que
deriva en un derecho a la acción contenciosa administrativa genérica, es decir, la existencia
de acciones generales contra actos de la Administración, con la finalidad de atacar su
legitimidad legal, obtener reparación y con el objeto de obtener medidas de protección por
agravios4.
Por último, nos encontramos con la discrecionalidad política y técnica, ésta última ocurre
“cuando el sistema legal reconoce a favor de un organismo administrativo un ámbito de
decisión propio para emitir una decisión en función de evaluaciones de naturaleza
exclusivamente técnica o características de un saber profesional”5 y la discrecionalidad es
política cuando se toma una decisión relacionada a intereses públicos teniendo
consecuencias políticas. Dichas discrecionalidades podrán ser anuladas por los jueces en
dos hipótesis, la primera es, “cuando carece de motivación o es deficiente de manera que no

1
CORDERO VEGA, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo. Segunda Edición
Corregida (Santiago, Thomson Reuters), p. 77.
2
Ibid.
3
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, 11 de marzo del 2019, Rol N° 32675-2018.
4
CORDERO VEGA, Luis (2015) Op. Cit., p. 98.
5
Ibid. p. 85.
es posible valorar el uso que se ha hecho de la discrecionalidad” 6 y segundo, cuando “el
acto carece de toda explicación racional o se aparta de las más elementales reglas de
razonamiento”7, lo cual ha generado ciertas tensiones en el ámbito del derecho que nos
encontramos estudiando.
Dicho ya lo anterior, podemos pasar a explicar las principales tensiones del derecho
administrativo.
En el caso Pey8 está en juego la legitimidad de la administración respecto a sus propias
instrucciones, viéndose en riesgo la discrecionalidad política, ya que ésta una vez sometida
al control de los jueces a través de la tutela legal, queda a la luz la falta de motivación 9 para
destituir a la rectora, por lo que se ejerce un control de discrecionalidad.
En el caso medicamentos10 podemos notar una clara contraposición entre el principio de
legalidad y el principio de tutela judicial, teniendo como pregunta central si el Estado debe
o no financiar los medicamentos que no forman parte de la ley Ricarte Soto, en este sentido
se ve vulnerada la discrecionalidad técnica, el cual como anteriormente mencionamos, es la
facultad que otorga el sistema legal para que un “saber profesional” pueda emitir una
decisión en función de una naturaleza exclusivamente técnica como lo es la ley Ricarte
Soto, en virtud de la tutela judicial de un derecho fundamental como lo es el derecho a la
vida, tensionando de esta forma a la administración con los ciudadanos, pues, es una
tensión entre los intereses públicos y los intereses privados, en este sentido, los intereses
públicos, son la organización que tiene la administración para distribuir de la mejor manera
posible el presupuesto para política públicas y por otro lado, los intereses privados, vienen
siendo en este caso, la necesidad de la madre de que el Estado pueda costear el
medicamento de su hijo aunque este no esté dentro del listado que forma parte de la Ley
20.850. De esta manera podemos ver la importancia de la administración en temas sensibles
en casos complejos, pues ésta tiene un abanico de derechos e intereses por los cuales velar
mientras que el poder judicial cautelará el derecho vulnerado, pero de una forma particular,
sin atender los intereses de la administración ni los derechos de la población entera.
En el caso Boston11 la tensión existente se transparenta cuando nos preguntamos si el
Estado debe o no garantizar prestaciones de carácter especial, en el cual se contraponen los
intereses particulares y generales de salud, privilegiando los intereses generales en base al
principio de probidad; tambien es fundamental en este caso el paso de la legalidad a la
juricidad, puesto que el Estado legitima el contenido material de la decisión de la
administración reconociendo que no hay un arbitrariedad, sino que, al contrario, el centro

6
Ibid. p. 86
7
Ibid.
8
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, 19 de junio del 2017, Rol N°3598-2017.
9
Uno de los principios fundamentales que rige a la Administración es que se deben motivar sus
decisiones, la cual debe poner en evidencia la lógica que está detrás del acto administrativo, de no
ser así, se le calificará de arbitrario a través de un control de discrecionalidad.
10
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, 02 de enero del 2019, Rol N° 25009-2018.
11
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, 11 de marzo del 2019, Rol N° 32675-2018.
de salud provee una manera de que su hijo se mejore sin vulnerar su derecho a la vida
(distinto al caso medicamentos).
A partir de todo lo anterior podemos decir entonces, que dentro de las grandes tensiones de
la administración, se encuentra el cómo va a lidiar ésta, cuando la puesta en marcha de sus
potestades y ejercicio de acciones que dicha potestad le confiere, amenace los derechos
fundamentales de los ciudadanos o particulares, generándose de esta manera situaciones de
conflicto en la cual intervendrán tribunales de justicia, ya sea para aplicar un control de
discrecionalidad o para tutelar dichos derechos vulnerados o amenazados que pueden
afectar el presupuesto de la administración destinado a distintas políticas públicas.
Respuesta N° 2

En relación a esta interrelación conceptual - regulación, políticas públicas y adjudicación-,

más que abordar desde una perspectiva estrictamente semántica, tocaremos esta
peculiaridad desde el aspecto funcional que nos entrega cada concepto.

Recordemos que el Derecho Administrativo es una herramienta para decidir y ejecutar

políticas públicas y los gobiernos deben decidir en base reglas indisponibles, un marco
jurídico común, que vendrían siendo las bases constitucionales mínimas a las que se debe
sujetar. Teniendo esto muy claro, la relación entre política pública, regulación y
adjudicación se ha cada vez menos difusa.

En ordenamientos jurídicos como el chileno, donde el derecho administrativo goza de una

tardía y baja densidad legal, las soluciones jurisprudenciales han adquirido una vital
relevancia, dado que por un lado forman parte del proceso y, sobre todo, intérpretes de la
regulación (leyes reguladoras). Tal como algunos autores afirman, frente a dilemas de
política pública, es que la regulación ha logrado cristalizarse, adquirir certeza. Dado el
carácter conciliador que reviste el Derecho Administrativo, resolver dilemas de acción
colectiva12; justificación de intervención y sobre todo problemas de implementación –como
ya habíamos anticipado-.

Es así como muchas veces, los dilemas propios de una política pública, hacen del derecho
administrativo un correcto y preciso concepto pre moderno de derecho, como diría
Fernando Atria13, se desentrañan las verdades jurídicas y cada cual retoma su rol. En otras
palabras, los Tribunales, en su rol de garantes del orden jurídico- constitucional, muchas
veces velando por derechos y garantías, cristalizan las reglas, justamente por un problema
de política pública.

12
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2018/08/30/En-el-Derecho-Administrativo-
el-contexto-lo-es-todo.aspx
13
Lemaitre. Atria. F (2016) “La forma del Derecho”. Barcelona. Marcial Pons.
Es así como los casos vistos en clase 14: “prestaciones específicas”15 y sobre todo
“medicamentos”16, hacen ruido en torno a las funciones que los reguladores deberían
ejercer, ajustados al marco constitucional común. Por ejemplo, en caso “medicamentos”,
mediante un conflicto de aplicación de esa política pública, que pone en entredicho la
eficacia de la “Ley Ricarte Soto”, donde los tribunales se preguntaban hasta qué punto yo
puedo pasar por encima de las pretensiones reguladas en esa ley, ósea, cual es el
fundamento que me legitimaría – casuísticamente- para que yo, como Estado, poder
entregar un medicamento fuera del procedimiento establecido en la ley Ricarte soto. Y
justamente ahí, echando mano de la acción constitucional, percatarme que, en determinados
casos de aplicación estricta de esta norma, potencialmente infringiría Derechos
Fundamentales, un caso donde la vida está en evidente riesgo. Esta y un montón de
problemáticas, nos hacen reflexionar sobre la importancia del contexto en el Derecho
Administrativo Chileno.

Respuesta N°3

En cuanto a las potestades reconocidas en los casos vistos en clases, es posible reconocer
desde luego dos: potestad discrecional y potestad reglada, sin perjuicio de las
clasificaciones que admita cada una de ellas.

En cuanto al caso “Pey17”, se trata más que nada de un conflicto contencioso

administrativo, en el cual se ve involucrada la potestad discrecional en sentido político 18.
Creemos que la facultad que en este caso detenta el estado, importa para efectos del
conflicto jurídico medular del caso. Y dado que se trata de un poder detentado por el Estado
–vía ley-, mediante el cual, - de acuerdo a los hechos subsumidos en el caso- la
administración puede remover de acuerdo a cierto período de tiempo al rector designado en
el intertanto que se promulguen los estatutos universitarios, bajo las formalidades
correspondientes. En este caso la discreción es más bien político, por el cual la decisión que
implica nombrar a determinado rector universitario, obedece a factores estrictamente
individuales, evaluando las capacidades y competencias para el éxito de la política.

Respecto del caso “prestaciones específicas”19, la potestad en cuestión, es más bien de

naturaleza reglada20, puesto que –sin entrar en detalle a los hechos del caso- la
argumentación sostenida por la Corte, nos da a entender que la administración, de acuerdo a
14
Véase también el caso Jardín Oriente de Puerto Montt (27.08.2018), muy ilustrativo respecto a
estas relaciones conceptuales. SCS Rol N° 118-2018
15
SCS Rol N° 32675-2018
16
SCS Rol N° 25009-2018
17
SCS Rol N° 3598-2017
18
Véase el concepto acuñado por Cordero Vega, L. (2015) “Lecciones de Derecho Administrativo”.
Santiago de Chile: Legal Publishing. p 82.
19
SCS Rol N° 32675-2018
20
Cordero Vega, L. (2015). Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago de Chile:
Legal Publishing. pp.83
casos concretos, actúa en base a marcos normativos, donde cualquier juicio de ponderación
que tuviese como base dichos cuerpos legales, deben constreñir a la administración al
supuesto de hecho legalmente reconocido. Si respecto de un caso, el Estado incurre en
arbitrariedades al no ceder a la petición de una familia que, a ojos de la Corte, es más bien
una prestación innecesaria, dado que, de acuerdo a lo ofrecido por el Estado, la misma
prestación que ellos desean en Boston, se encuentra en Chile. Pero como bien se advierte,
ello no obsta a una ausencia de interpretaciones que indudablemente conllevan las
valoraciones jurídicas.

Finalmente, el caso “medicamentos”21, nos vuelve a desafiar sobre las tensiones que la
potestad discrecional técnica nos entrega. Se trata de un poder que tiene la administración
para decidir sobre que medicamentos entran en determinada prestación, que, de acuerdo a
su valor elevado, el estado se encarga de subsidiar.

Todas estas situaciones, nos enfrentan a desafíos jurídicos de la administración, como, por
ejemplo: las consideraciones que debe tener la administración respecto a DD.FF en sus
decisiones y sobre el contenido del Principio de Legalidad que las amparan. Es visible en
los tres casos, como estos dos desafíos actúan de manera conjunta. Las tensiones que
enfrenta la administración frente a la judicatura siempre deben tener en cuenta, cuestiones
de fondo, como la arbitrariedad de sus decisiones, el peso de sus fundamentaciones y, sobre
todo, alineada como especie de “control de convencionalidad “respecto de los DD.FF.

Tal como se señala en el caso medicamentos y las declaraciones del redactor de fallo 22,
ninguna actividad está por sobre el mandato constitucional, entendiendo que nos movemos
en un contexto de Estado Constitucional de Derecho. Tanto en el caso “Pey 23”, como
“medicamentos” y “prestaciones específicas”, los DD.FF son elementos obligados de
ponderación, mediante los cuales el juez echa mano.

Para concluir, haciendo el parangón con el principio de legalidad, es evidente como esta
tensión se hace importante, dado que todo radica en como entendemos la legalidad que
fundamenta los actos administrativos, ¿desde una perspectiva que mire solo a la ley? ¿O
nos abrimos hacia otras fuentes formales de derecho dentro del ordenamiento?

Cuestión de gran relevancia, dado que finalmente esto legitima el ejercicio de las potestades
que detenta la administración y resuelve sobre su potencial arbitrariedad.

21
SCS Rol N° 25009-2018
22
Véase las declaraciones del ministro a cargo de la redacción del fallo, Sergio Muñoz, respecto a la
interpretación legal en un Estado Constitucional como el chileno .
https://m.elmostrador.cl/noticias/pais/2018/12/17/sergio-munoz-defiende-fallos-que-ordenan-al-estado-
financiar-tratamientos-nosotros-estamos-para-aplicar-las-garantias-constitucionales/#
23
SCS Rol N° 3598-2017