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20 de enero de 2018
Aceptado:
19 de abril de 2018
ADVOCATUS | VOLUMEN 15 NO. 30: 135 - 153, 2018 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA | ISBN 0124-0102
Importancia de la Prueba Indiciaria en los Procesos de Reparación Directa Derivados de Graves
136 Violaciones a los Derechos Humanos por Parte del Estado Colombiano
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todos los hechos sujetos a una imputación del Estado por los daños antijurídicos que
por violación al Derecho Internacional de los este causare, bien por un hecho, una omisión,
Derechos Humanos (DDHH) y al Derecho una operación administrativa, una ocupación
Internacional Humanitario (DIH)” (2011, temporal o cualquier otra causa, a efecto de
pág. 23), jugando así un papel fundamental obtener, por parte del afectante, la reparación
en la tutela del derecho; y convirtiéndose en de determinado daño.
una herramienta de imputación de hechos
que atenten, violen o transgredan el Derecho En el campo probatorio, en esta clase de pro-
Internacional de los Derechos Humanos y/o 2
cesos se encuentra de manera particular el
el Derecho Internacional Humanitario , por 3
medio de prueba intitulado Prueba Indicia-
ende, al momento de llevar esta discusión ria, destacando el reconocimiento de su efi-
ante el aparato jurisdiccional se debe hacer cacia, los requisitos exigidos para su validez
uso de medios de prueba pertinentes para y su utilidad en la labor del operador judicial
lograr llevarle la certeza al operador judicial. administrativo para así proceder a la declara-
toria o no de responsabilidad patrimonial del
Ahora bien, tratándose de transgresiones a Estado.
los DDHH a causa del Estado Colombiano,
la acción de Reparación Directa se convierte Metodología
en el recurso efectivo e idóneo para la repa-
ración de dichas violaciones, al menos, en lo El presente artículo de reflexión tiene la fina-
que concierne al derecho interno; cabe re- lidad de demostrar que en casos de Repara-
cordar que una de las múltiples obligaciones ción Directa por graves violaciones a los De-
que contrajo el Estado colombiano al haber rechos Humanos en Colombia, los estándares
ratificado la Convención Americana de De- probatorios cuentan con una opción que con-
rechos Humanos es la de establecer recursos trario sensu a los que comúnmente se utilizan
judiciales internos que sean efectivos y ade- (pruebas testimoniales, periciales, documen-
cuados, a través de los cuales estas víctimas tales), es la que debe contar con un papel pro-
sean reparadas. tagónico en esta clase de procesos, la prueba
indiciaria, la cual si bien se encuentra enmar-
Esta acción se encuentra consagrada en la cada dentro de la ley, ha sido obviada por mu-
Ley 1437 de 2011, Código Procedimiento Ad- cho tiempo. Cuenta además con un enfoque
ministrativo y de lo Contencioso Administra- cualitativo a través del cual se desarrolla una
tivo en su artículo 140 y es el medio de con- investigación descriptiva, orientada al análisis
trol judicial efectivo para la exigencia de la teórico y práctico de la prueba indiciara, ca-
declaratoria de responsabilidad patrimonial racterizándola e indicando su importancia en
los procesos de Reparación Directa producto
2 En adelante DDHH de una vulneración a los DDHH.
3 En adelante DIH
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138 Violaciones a los Derechos Humanos por Parte del Estado Colombiano
En el marco jurídico colombiano todo acto El conflicto armado en Colombia es hoy por
procesal debe estar sujeto al principio del de- hoy, uno de los principales antagonistas a lo
bido proceso, de tal forma que toda persona largo de la historia colombiana, pasando por
goza de la presunción de inocencia hasta tan- el narcotráfico y la corrupción; aunque su ori-
to no se demuestre probatoriamente lo con- gen se debe en gran parte a la realidad políti-
trario, de allí que las decisiones de los jueces ca y social de la época, sus consecuencias son
deban estar debidamente motivadas sin im- invaluables a nivel social, económico, cultu-
portar si se trata de un proceso laboral, penal ral y político: ingobernabilidad, inseguridad,
o contencioso administrativo, es decir, que desconfianza, baja productividad, carencia de
la imputación de un hecho, adquiere certeza empatía social, homicidios, tortura, desplaza-
cuando se acredita con medios probatorios mientos, violencia estructural, entre otros; lo
válidos y lícitos, ya sea, mediante pruebas pe- que ha conducido a un estadio de vulneración
riciales, testimoniales, técnicas, entre otras; masiva y sistemática de derechos.
en algunos casos, en ausencia de éstos, pue-
de construirse una teoría del caso a partir de De esta manera, tal como se publicita en la
indicios, siempre y cuando con ésta se logre página oficial Ejercito Nacional de Colombia
evidenciar el nexo causal entre el sujeto, la DIV07 Séptima división del Ejército Nacional
actividad desplegada y el daño antijurídico ante el interrogante “¿Quiénes violan los De-
ocasionado. rechos Humanos en Colombia?” se vislumbró
que en gran parte, han sido los insurgentes
Así las cosas, la prueba indiciaria en los pro- armados lo que han infringido los tratados
cesos de Reparación Directa producto de una internaciones suscritos por Colombia refe-
vulneración a los Derechos Humanos por par- rentes a DDHH y al DIH, sin embargo, ante
te del Estado Colombiano tiene un cúmulo esta realidad, también se encuentra que desde
de objetivos que a la postre se cuentan como las instituciones del Estado, se han trasgredi-
beneficios tanto para la víctima como para la do los derechos humanos y en el marco del
sociedad en general; uno de estos es la prohibi- conflicto interno armado, el Derecho Inter-
ción de imponer cargas probatorias adiciona- nacional Humanitario, tomándose como caso
les a la víctima como resultado de la ineficacia específico el de las ejecuciones extrajudiciales
de las instituciones del Estado que tienen el que nacional e internacionalmente cobran
deber de investigar los graves hechos constitu- especial importancia por la magnitud de los
tivos del delito y que dan paso a la Reparación hechos cometidos bajo la directriz de altos
Directa y con éste, que las víctimas puedan te- mandos del Ejército Nacional de Colombia
ner acceso a una reparación integral efectiva, en aras de mostrar resultados positivos frente
esto es, con verdad, justicia y reparación. a la insurgencia.
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Prueba de ello son las ejecuciones extrajudi- Histórica (CNMH) en su informe intitulado
ciales; práctica conocida y desarrollada de di- “Hasta encontrarlo” indican que entre los
ferentes maneras por el Ejército Nacional de años 1970 al 2015, “la cifra de desaparecidos
Colombia en la Colombia contemporánea; en forzosamente en Colombia ascendía a 60 630
la década del 2000 en la que la estrategia con- personas en estos 45 años en el marco del con-
trainsurgente del Ejército era dar muerte a ci- flicto armado” (Centro Nacional de Memoria
viles inocentes y hacerlos pasar por personas Histórica, 2016). En el mismo documento se
que engrosaban las filas de los grupos arma- indica que como perpetradores de la desapa-
dos al margen de la ley, dicha conducta cono- rición forzada entre otros, se encuentran a los
cida como “falso positivo” va completamen- agentes del Estado y es así como en cabeza de
te contra el DDHH y el DIH y aunque poco éstos existen el 8%, esto es, 2368 desapareci-
conocida en los últimos años del siglo XX ha dos a manos de las instituciones estatales en
sido terroríficamente popular en los prime- Colombia.
ros años del siglo XXI, sin embargo, a través
de la historia de la humanidad se vislumbra Esta lamentable realidad contrasta con la re-
que esta no es una estrategia utilizada única- conocida voluntad política del Estado colom-
mente por el Estado Colombiano, teniendo biano de ratificar tratados internacionales que
en cuenta lo indicado por la Organización de promueven los derechos humanos, ya que
las Naciones Unidas (ONU), institución que queda en evidencia como el mismo suscrip-
ha advertido a través de la relatora especial tor y garante es quien viola el compromiso y
de la ONU sobre ejecuciones extrajudiciales, por lo que en la actualidad el Estado ha sido
sumarias o arbitrarias, la francesa Agnes Ca- condenado a nivel interno por jueces nacio-
llamard, que en El Salvador “se ha hallado un nales como también a nivel internacional por
patrón de comportamiento entre el personal la CIDH4. En este orden de ideas, se hace ne-
de seguridad, que podría considerarse como
ejecuciones extrajudiciales y uso excesivo de
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH). Caso
la fuerza” (Periódico La Nación, 2018). Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Fondo. Sen-
tencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22; Corte
IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Fondo. Sentencia
Otra de las conductas ilegales que ha ido en de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90; Corte IDH.
Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
un aberrante crecimiento es la desaparición y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109;
Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Fondo, Re-
forzada de personas, “así el número de des- paraciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de
2005. Serie C No. 132; Corte IDH. Caso de la masacre de
apariciones forzadas que se registraban por Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134;
año durante 1983 hasta cercano el año 2000, Corte IDH. Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Co-
eran esporádicas, de un caso a máximo de 6 lombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140; Corte IDH. Caso de las
casos por año” (Gamboa, 2011, pág. 4), sin masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de
embargo, las cifras que publicó en Noviem- 2006 Serie C No. 148; Corte IDH. Caso de la masacre de
La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
bre de 2016 el Centro Nacional de Memoria Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No.163; entre
otras.
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cesario realizar una precisión conceptual para do. Todo se resume en verdad, justicia, repa-
abordar la temática en cuestión y para ello, se ración y garantía de no repetición.
partirá de la definición de derechos humanos
y de violación de los mismos: PROCESOS DE PAZ
Entiéndase por Derechos Humanos como En Colombia han sido múltiples los esfuerzos
“aquellos inherentes a todos los seres huma- por parte de Gobiernos sucesivos de pactar
nos, sin distinción alguna de nacionalidad, una salida a la guerra de forma negociada,
lugar de residencia, sexo, origen nacional es decir, mediante el diálogo. Históricamen-
o étnico, color, religión, lengua, o cualquier te, han sido once los acercamientos del Go-
otra condición. Todos tenemos los mismos bierno Colombiano con los distintos grupos
derechos humanos, sin discriminación algu- armados ilegales denominados guerrillas que,
na. Estos derechos son interrelacionados, in- en su gran mayoría, terminaron en un fraca-
terdependientes e indivisibles” (ONU, 2017) so total. Tan sólo tres acercamientos lograron
la desmovilización y reinserción a la vida ci-
Por tanto, se entenderá que se está ante una vil, entre los que encontramos el de 1990 con
violación cuando se atente contra todo lo el M-19 y la Unión Patriótica (UP), en 1992
prescrito en los diferentes instrumentos le- con los grupos Ejército Popular de Libera-
gales sobre la materia, bien sean nacionales ción (EPL), el grupo indígena Quintim Lame
o internacionales. Para esta investigación se y el Partido Revolucionario de Trabajadores
tomó en cuenta únicamente las conductas (PRT) y el iniciado en el 2012 por el Gobier-
cometidas por agentes del Estado colombiano no de Juan Manuel Santos con las Fuerzas Ar-
en las cuales se atente gravemente contra los madas Revolucionarias de Colombia (FARC),
derechos humanos. que a su vez era la estructura ilegal de más
antigüedad y mayor poderío a lo largo de la
Así pues, para el año 2014, la Fiscalía Gene- historia de Colombia. Este último Proceso de
ral de La Nación reveló que “4382 personas Paz terminó con la celebración y adopción del
fueron asesinadas en falsos positivos en el pe- Acuerdo Final para la Terminación del Con-
riodo comprendido entre 2002 y 2008” (Blu flicto Armado en Colombia y la consolida-
Radio, 2014); reportándose cifras distintas ción de una Paz estable y duradera.
por organismos internacionales no guberna-
mentales que investigan estos crímenes. Esta Sin embargo, también se debe tener en cuenta
situación, conduce a las víctimas a una batalla el polémico proceso de paz llevado a cabo con
legal de grandes magnitudes, primero, la de el grupo paramilitar denominado Autodefen-
reconocimiento de “falso positivo”, segundo, sas Unidas de Colombia (AUC)5 en los años
la de la batalla para hallar la verdad y tercero,
la de la indemnización por el daño ocasiona- 5 Las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC)[] fue una
organización paramilitar de autodefensa de extrema de-
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2003-2006 durante el mandato del Presidente y la Ley de Justicia y Paz, siendo éstas las más
Álvaro Uribe Vélez. Dicho proceso se deno- trascendentales en los últimos años.
minó como “Proceso de Justicia y Paz”, cuya
fórmula de justicia y reparación a víctimas Si bien en Colombia se han debatido diferen-
fue fuertemente criticado, especialmente la tes maneras de cómo terminar el conflicto in-
poca visibilidad de las víctimas en el proceso, terno armado y se ha llegado a interesantes
conllevando incluso, a su revictimización . 6
acuerdos con varios grupos al margen de la
ley, no es menos cierto que las víctimas que
El Proceso de Paz, llevado a cabo entre el arroja este conflicto y que lo fueron por causa
Gobierno de Colombia y la guerrilla de las del Estado, deben ser reparadas pues la res-
FARC, al igual que el celebrado con las AUC, ponsabilidad es del Estado; al ser un precepto
dista mucho de satisfacer los derechos de to- de carácter constitucional lo convierte en una
das las víctimas y a todos los actores socia- obligación que éste debe asumir por el hecho
les y políticos del país, pese a ello, durante ilícito de sus miembros y a su vez es un de-
su negociación se logró concertar el fin del recho que tienen las personas de deprecar el
conflicto con este grupo específico bajo seis resarcimiento del daño causado, todo esto ba-
puntos a saber: Política de desarrollo agra- sado en el principio de igualdad ante las car-
rio integral; Participación política; Fin del gas públicas7.
conflicto; Solución al problema de las drogas
ilícitas; Víctimas; e Implementación, verifi- Se trata de una variante del principio consti-
cación y refrendación. En este proceso las tucional de igualdad en virtud del cual nin-
víctimas han tenido un papel preponderante, gún miembro del conglomerado social puede
siendo este punto y la reparación de éstas uno soportar más perjuicios o detrimentos que los
de los que más fue debatido. Corolario de lo indicados en el ordenamiento jurídico de di-
anterior, desde el 2005 aproximadamente, el cho país y que son lícitos u obligatorios, tal
país ha sido protagonista de grandes esfuer- como lo indicaba el ilustre pensador Suizo
zos por expedir leyes y decretos que tiendan a Jean Jacques Rousseau en su magna obra “El
la salvaguarda de los derechos de las víctimas, Contrato Social” en el que indicaba “De suer-
entre ellos encontramos la Ley 1448 de 2011 te que el soberano no tiene jamás derecho de
pesar sobre un súbdito más que sobre otro,
porque entonces, al adquirir el asunto carác-
recha, que participó en el conflicto armado en Colombia, ter particular, hace que su poder deje de ser
siendo uno de los grupos criminales que más víctimas ha
dejado en el país.
competente” (2008, pág. 57).
6 Este Proceso de Paz se caracterizó especialmente por la
activa función legislativa y ejecutiva por hacer posible la
desmovilización de los miembros de la AUC. Por ello, se
desarrolló todo un marco normativo que ya en el 2003 7 Con el término “carga pública” se suele aludir a ciertas
abría sus puertas a una justicia transicional, entre ellas en- formas de contribución de los individuos a la supervivencia
contramos: Ley 782 de 2002, Decreto 128 de 2003, Decreto y al cumplimiento de los fines de la organización política,
3360 de 2003, Decreto 2767 de 2004 y la Ley 975 de 2005 que pueden representar para aquellos un sacrificio en su
conocida como la “ley de justicia y paz”. patrimonio o libertad. (Ponce de León, 2015)
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que este medio probatorio tiene un carácter conformada por los siguientes elementos: (i)
indirecto pues su resultado se obtiene como el hecho indicador (plenamente probado),
ya se dijo, del razonamiento, en vez de ser (ii) la regla de experiencia, (iii) la inferencia
comprobado por escrito o por medio de una lógica o razonamiento critico-analítico (que
inspección ocular como sucede con otros viene a ser el juicio que afirma o niega la rela-
medios probatorios; también se le conoce ción de causalidad entre el hecho conocido y
como “prueba de segundo grado, en el sen- el desconocido) y (iv) el hecho indicado que
tido de que se apoya sobre los datos de otras es objeto de probanza en el respectivo proce-
pruebas, por las cuales puede ser conocido so (Tirado, 2013, pág. 774).
el hecho indiciario o circunstancial” (Gor-
phe, 2004, pág. 204). Teniendo en cuenta lo anterior, la prueba in-
diciaria es aquella que permite dar por acre-
A la prueba indiciaria se le conoce de mu- ditados en un proceso judicial unos hechos
chas maneras, entre ellas, como una prueba sobre los que no existe una prueba directa,
indirecta, más o menos compleja, mediata, lo que tiene génesis en la probanza de otros
circunstancial y también como prueba arti- hechos relacionados con los que se pretende
ficial y esto radica en que “los hechos que probar, esto mediante un procedimiento de
se le muestran al juez deben ser apreciados razonabilidad por parte del juez o magistrado
e interpretados no sólo por la lógica sino que lo lleva a “deducir razonadamente la cer-
también por la intuición del juzgador” (Dei teza o acreditación de éstos últimos hechos”
Malatesta, 1997, pág. 181) lo que la convier- (Wolters Kluwers, s.f.).
te en una prueba subjetiva. Otra manera de
ver a la prueba indiciaria es como aquella Así las cosas, para decir que un hecho es un
mediante la cual “quiere convencerse al juez indicio se requiere como indica el tratadista
de la existencia o inexistencia de un dato colombiano Jairo Parra Quijano, “se requiere
procesal determinado y que no utiliza como aprehender el hecho en su momento dinámi-
instrumento una persona ni una cosa, sino co, es decir, cuando se relaciona con la “pe-
un acaecimiento (hecho o acto)” (Guasp, queña historia del proceso” y con una regla de
1968, pág. 415). la experiencia” (Parra, s.f.); mutatis mutandis,
un hecho puede ser sólo eso, sin embargo, si
Sin embargo, gran parte tanto de la doctrina éste tiene alguna relación con otros hechos
como de la jurisprudencia nacional Carnelut- por los cuales existe un proceso judicial, al
ti, Echandia, Rodríguez, Reyes, Arenas, et al., aplicarle alguna de las reglas de la experien-
convergen en el sentido de que la prueba de cia, se logra lo que Parra define como “hacer
indicios bajo la denominación que sea, im- dinámico este hecho” convirtiéndose así en
plica un proceso complejo, definible desde el un indicio, pudiéndose llevar como medio
punto de vista de toda la estructura indicaría, probatorio al proceso judicial.
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Ahora bien, de lo anterior se desprenden las Así las cosas, las reglas de la experiencia se
denominadas “reglas o máximas de la expe- basan en aspectos importantísimos inheren-
riencia”, elementos esenciales en el proceso tes al ser humano y se aplican a hechos que
de razonamiento que desarrolla el operador al presentar similitud en las circunstancias de
judicial cuando tiene en frente una prueba tiempo, modo o lugar y repetirse bajo deter-
indiciaria y que Stein las conceptualiza como minadas condiciones, pueden vislumbrarse
“definiciones o juicios hipotéticos de conte- como una práctica consuetudinaria que pro-
nido general desligados de los hechos con- ducen regularmente los mismos efectos y re-
cretos que se juzgan en el proceso, de cuya sultados, empero, en la prueba indiciaria que
observación, se pretende tener validez para se parte de un hecho además de las reglas de
otros nuevos” (1973, pág. 30). Las reglas de la experiencia, también se le puede aplicar las
la experiencia son un cúmulo de aspectos que reglas de la ciencia, de la técnica o de la lógica
son analizados por el juez o magistrado entre regla de la Regulación legal e importancia de
las que se cuentan la “completud de hombre” la Prueba Indiciaria en Colombia.
que se consigue al relacionarse con los demás
hombres y al ser educado por éstos, es decir, REGULACIÓN LEGAL E IMPORTANCIA
que se trata puntualmente de su formación DE LA PRUEBA INDICIARIA EN CO-
como ser humano. LOMBIA
Otro aspecto es “el mundo del hombre”, pa- El estudio de la prueba indicaría conforme
rafraseando a Parra Quijano sobre lo que in- a la doctrina, nos lleva a dos escenarios que
dica en su artículo intitulado Razonamiento aunque disimiles, en ellos se vislumbran ras-
judicial en materia probatoria, tenemos que el gos de la esencia de este medio probatorio, los
hombre se ha creado un mundo que lo ayuda mismos que hoy se encuentran presentes en
a formarse y lo moldea de alguna u otra forma la normatividad colombiana. Por un lado, se
y que permite una interpretación de las co- encuentra la teoría del muy respetado Jairo
sas más o menos estandarizada, esto a su vez Parra Quijano, quien sostiene que esta prue-
genera el sentido común en las personas que ba parte de la base de que los indicios “tienen
es lo mismo que un acervo de conocimientos su origen en la magia, ésta era homeopática
que se encuentra siempre en constante cam- (ley de semejanza) y magia contaminante (ley
bio. Otro aspecto es “la memoria” pues es una de contacto)” (Parra, s.f.), que ha sido usada
parte importante del ser humano que retiene por los humanos desde tiempos muy remotos
y conserva situaciones las cuales pueden ser y que lo único que ha cambiado en ésta es la
utilizadas analógicamente y que también in- forma de interpretarla, de allí que, durante esa
cluye la imaginación que a su vez “extiende época, la prueba indiciaria alcanzara tal im-
el saber establecido en forma de hipótesis a portancia que sería suficiente para imponer
campos no conocidos aún” (Parra, s.f.). una condena. Se le concebía como la Reina
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de las Pruebas, por tal motivo, su utilización dirimían conflictos de carácter patrimonial
era muy común en acusaciones en cualquier que dista mucho de derechos tan fundamen-
situación, incluso en casos de homicidio. tales como la libertad o la vida.
Por otro lado, encontramos que desde la an- Dichas básicas históricas son las que han ser-
tigua Roma aunque no se encontraban preci- vido de base para la consagración de la figura
sados los medios de prueba en la legislación en Colombia en los diferentes campos: civil
de la época, se escuchaba la figura jurídica de y penal. En lo civil, la figura se encuentra re-
prueba indiciaria en donde este medio proba- gulada en los artículos 240 a 242 del Código
torio era conocido bajo la denominación de General del Proceso (CGP)8, en sus artículos
“indicia o signa”, situación que es compartida 240, 241 y 2429, mientras que en el campo
por el tratadista Teodoro Mommsem cita- penal, la figura si bien, no se encuentra literal-
do por Tirado al manifestar que “la llamada mente consagrada en el texto normativo (Có-
prueba de indicios, no estaba ciertamente re- digo de Procedimiento Penal)10 como medio
conocido en principio por el derecho romano, de prueba autónomo (artículo 382 CPP), al-
pero es indudable que la práctica la admitía” gunas disposiciones si dan pautas para la apli-
(2013, pág. 772) y se “admitían los indicios, cabilidad en este campo (Articulo 375 CPP).
con tal de que éstos diesen al caso concreto
la certidumbre requerida” (Contreras, 2015), Como puede colegirse, si bien, esta disposi-
teniendo mayor significación en los proce- ción trata de la condición de pertinencia de la
sos civiles, mientras que curiosamente, para
los procesos penales no era tenida en cuenta
8 De ahora en adelante, CGP.
como tal “por ser un medio más que todo in- 9 Artículo 240. Requisitos de los indicios. Para que un hecho
pueda considerarse como indicio deberá estar debida-
telectual o del raciocinio, incapaz de dar se- mente probado en el proceso (Código General del Proce-
so, 2012).
guridad o confianza sobre la responsabilidad Artículo 241. La conducta de las partes como indicio. El
juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las
del procesado” (Tirado, 2013, pág. 772). partes (Código General del Proceso, 2012).
Artículo 242. Apreciación de los indicios. El juez apreciará
los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gra-
Lo anterior, se debía directamente a la natu- vedad, concordancia y convergencia, y su relación con las
demás pruebas que obren en el proceso (Código General
raleza del proceso que se desarrollaba (penal del Proceso, 2012).
10 Artículo 382. Son medios de conocimiento la prueba testi-
o civil), por ejemplo, en los procesos penales monial, la prueba pericial, la prueba documental, la prue-
ba de inspección, los elementos materiales probatorios,
lo que estaba en discusión eran conductas que evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científi-
co, que no viole el ordenamiento jurídico (Congreso de la
podían afectar derechos como la libertad o la República de Colombia, 2004). Artículo 375. El elemento
material probatorio, la evidencia física y el medio de prue-
vida de una persona, situación que requería ba deberán referirse, directa o indirectamente, a los he-
que el pretor o juez de la época tuviera total chos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la
certeza o convencimiento de los hechos por responsabilidad penal del acusado. También es pertinente
cuando sólo sirve para hacer más probable o menos pro-
ello la desconfianza en la fuente indiciaria del bable uno de los hechos o circunstancias mencionados,
o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.
conocimiento, mientras que en los civiles, se (Código de Procedimiento Penal, 2004) (Negrilla fuera de
texto).
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ba natural” (1959, pág. 429), lo que se tradu- de responsabilidad, sin embargo, esto no es
ce a que no existe dentro del plenario algu- óbice para que no sea declarada la responsa-
na inspección del juez, o confesión o mucho bilidad del mismo, incluso si el juez o magis-
menos testigos de los hechos investigados; es trado encuentra que lo debe hacer a base de
así como el operador judicial debe apelar a su indicios.
talento investigador pues él como director del
proceso “debe saber hallar una mina fecun- La prueba indiciaria ha ganado espacio en la
da para el descubrimiento de la verdad en el misma jurisdicción contenciosa administra-
raciocinio, apoyado en la experiencia” (Mit- tiva donde los operadores judiciales en casos
termaier, 1959, pág. 429) esto acompañado recientes, sin vacilación alguna, acuden a este
del procedimiento que debe realizar para es- estándar a fin de tener certeza de la verdad,
tudiar los hechos y de las circunstancias que teniendo en cuenta todos y cada uno de los
los rodean. aspectos relacionados con los hechos que dan
lugar al proceso contencioso administrativo y,
En el campo administrativo más específica- aunque sin dejar de lado que en muchos casos
mente, tratándose del medio de control de hoy en día se habla de una “falla en el servi-
Reparación Directa, también existe un régi- cio”, lo propio sería indicar que existe respon-
men probatorio consagrado en el Código de sabilidad por grave violación a los derechos
Procesamiento Administrativo y de lo Con- humanos, pues la falla en el servicio como tal
tensioso Administrativo (CPACA). Dichas “es -si se quiere- un error involuntario, un ex-
reglas probatorias, en algunos casos variaran, ceso en la ejecución de las funciones estatales
dependiendo de la acción, de la conducta pero no un acto deliberadamente enfocado a
imputada a la administración o viceversa, de desconocer los derechos humanos” (Noguera,
la condición del demandado para aportar la 2010, pág. 112), acciones que se traducen en
prueba, etc. hechos que desde la institucionalidad atentan
contra el bienestar de las personas y que son
En esta clase de procesos, tanto las partes que tratados de esconder por el Estado mismo.
son las que en principio solicitan el decreto
y practica de pruebas y por su parte, el ope- Uno de estos procesos fue el que se originó
rador judicial quien desarrolla tales acciones por el homicidio de Jaime Garzón Forero, en
y además las valora, deben tener en cuenta éste, el Honorable Consejo de Estado indicó
que dentro de la fase probatoria, de manera de manera categórica que “frente a un caso
inequívoca y prioritaria hay que traer a cola- de violación grave de derechos humanos la
ción la prueba indiciaria; vale anotar que la valoración probatoria debe ser más flexible
vulneración de los derechos humanos como dadas las circunstancias de indefensión en
tal se encuentra excluida de las causales taxa- que se encuentran las víctimas en este tipo de
tivas que por regla general tiene esta premisa eventos” (Consejo de Estado, 2016), tal como
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Importancia de la Prueba Indiciaria en los Procesos de Reparación Directa Derivados de Graves
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deberes que le impone el ordenamiento jurí- que ha conllevado que para brindar una efec-
dico” (Corte Constitucional, 2017) por lo que tiva garantía de la protección de los derechos
el operador judicial debe utilizar todas las he- de las víctimas de estos hechos, sea necesario
rramientas jurídicas con las que cuenta a fin que la valoración probatoria que hace el ope-
de lograr la justicia material y la eficacia de los rador de justicia sea particularmente flexible
derechos fundamentales. y, en muchos casos remitirse a los indicios es
lo que hace la diferencia entre declarar o no la
Con la constitucionalización de las áreas del responsabilidad patrimonial del Estado.
derecho y en especial la del derecho procesal
y del derecho administrativo, la pasividad del La gran mayoría de casos de graves violacio-
juez y el interés por alcanzar decisiones justas, nes de DDHH e infracciones al DIH en Co-
ha conllevado a que se de toda una evolución lombia, cometidas en el marco del conflicto
en el papel del operador judicial llámese juez armado interno, han acaecido en contextos
o magistrado, es así como éste deja de ser un de total impunidad, bien sea porque se dan en
mero espectador para convertirse en “un ver- rincones apartados de la geografía colombia-
dadero protagonista en la realización de los na o bien sean porque son a manos de grupos
fines públicos del proceso, es decir, un funcio- de la misma institucionalidad los cuales de-
nario dispuesto a investigar la verdad, pres- ben de cualquier manera esconder la verdad,
cindiendo incluso de la actividad de las par- etc.
tes” (Corte Constitucional, 2017), por ello en
la normatividad vigente en Colombia existe Esto es lo que ha producido la proliferación
para el juez grandes y amplios poderes entre de víctimas que en la mayoría de los casos
los cuales está el decreto de pruebas de oficio son sujetos de debilidad manifiesta y que no
o la utilización de cualquier medio tendiente cuentan con la posibilidad fáctica de acre-
a buscar la verdad. ditar estas afrentas a su dignidad humana,
a lo que debe sumársele la inactividad, el
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN estatismo o la misma desidia estatal frente
a las investigaciones por parte de las auto-
A la Alta Corte Constitucional en Colombia ridades correspondientes, sencillamente es
desde los años 2010 y siguientes ha observado una “expresa denegación de justicia” (Con-
que cuando se presentan fundamentos facti- sejo de Estado, Agosto, 2014), razón por la
cos en los cuales se vulneran de manera sis- cual el juez de sede contenciosa adminis-
temática o gravemente los derechos humanos trativa, “consciente de esa inexorable reali-
por parte del Estado, existen “manifestaciones dad, deberá acudir a criterios flexibles, pri-
de poder irregular, desequilibrios de fuerzas vilegiar la valoración de medios de prueba
o estructuras de delincuencia institucional y indirectos tales como la prueba indiciaria”
organizada” (Corte Constitucional, 2017), lo que sumada a las inferencias lógicas sopor-
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