Introducción

Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los

diversos órganos jurisdiccionales del país, que actúan como
instancia de mérito, en los procesos que versan sobre
reivindicación, vienen actuando deficientemente en materia de
calificación, recopilación y valoración de los elementos
probatorios, lo que no les permite resolver el conflicto de
intereses en forma justa incurriendo en criterios distintos y hasta
contradictorios, aspecto sobre el cual resulta necesario realizar
el control casatorio" (Casación Nº 1242-2017-Lima Este, proceso
de reivindicación).
El tema materia de casación a dilucidar se refiere a la infracción
normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil,
concerniente a la iniciativa probatoria del juez o prueba de oficio.
"Debe dejarse expresa constancia, que pese a que el presente
caso de reivindicación sirve de motivo para dictar un precedente
judicial, las reglas que se dicten respecto a la aplicación del
artículo 194 (prueban de oficio) del Código Procesal Civil no
quedaran restringidas a los procesos de reivindicación sino que
serán de utilidad para cualquier tipo de procesos en los que el
juez puede ejercer estos poderes". (Casación Nº 1242-2017-
Lima Este, proceso de reivindicación)-
Para mejor comprender el tema referido a la prueba de oficio
resulta necesario precisar qué se entiende por la expresión
prueba, qué es la prueba, cuál es el fin de la prueba, el
contenido de derecho a la prueba como un derecho fundamental
para cada una de las partes del proceso así como delimitar el
poder del juez al ofrecer pruebas de oficio.
Qué se entiende por la expresión prueba

Según el Diccionario de la lengua Española la expresión prueba

tiene varias acepciones, por ejemplo, se entiende por prueba: la
acción y efecto de probar, razón, argumento, instrumento u otro
medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o
falsedad de algo; indicio, señal o muestra que se da de algo; y
para el Derecho significa: justificación de la verdad de los
hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que
autoriza y reconoce por eficaces la ley.
Siguiendo a Devis Echandía (1981) no podemos dejar de
reconocer que la "noción de prueba trasciende el campo del
derecho. (…) la noción de prueba no solo dice relación con todos
los sectores del derecho, sino que trasciende el campo general
de este, para extenderse a todas las ciencias que integran el
saber humano, e inclusive, a la vida práctica cotidiana. (…)
podemos decir que nadie escapa a la necesidad de probar, de
convencerse de la realidad o de la verdad de algo" (p. 9).
Rocco, citado por Devis Echandía (1981), señala que:
En un sentido amplio la institución de la prueba es el conjunto de
normas jurídicas procesales que regulan la prueba y los medios
de prueba (…). Existen dos aspectos de la prueba para fines
procesales, como muy bien lo observa Gorphe
El de la forma o procedimiento, que incluyen su admisibilidad, su
oportunidad, sus requisitos y su práctica; b) El de fondo, que
proporciona los principios para la valoración de los distintos
medios aportados al proceso y que constituye una verdadera
ciencia de la prueba, independientemente de las reglas de
procedimiento. (p. 16)
Para Bustamante (1997), "sin duda la prueba es una institución
de trascendental importancia para los fines del proceso", (p. 63)
y, afirma que:
Por prueba comprendemos el conjunto de razones o motivos
proporcionados o extraídos de las diversas fuentes de prueba
que van a producir convicción en el juzgador (sin perjuicio de los
diferentes grados cognoscitivos que se exijan para cada tipo de
decisión; verbigracia: verosimilitud, similitud para las medidas
cautelares, probabilidad para las llamadas medidas auto
satisfactivas, o certeza para los laudos y sentencias) sobre la
existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba. (p. 100)
Para Devis Echandía (1993) se entiende "por pruebas judiciales
el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción,
asunción y valoración de los diversos medios que pueden
emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que
interesa al proceso (p. 15).

El derecho a la prueba
Es aquel derecho fundamental que tiene todo sujeto de derecho
(todo justiciable) consistente en poder aportar y/o ofrecer medios
probatorios al proceso judicial en curso con el fin de probar y
acreditar los hechos que alega.
"No hace falta mayor imaginación para comprender la enorme
importancia que la prueba tiene en la vida jurídica; sin ella los
derechos subjetivos de una persona serían, frente a los demás
personas
o al Estado y entidades públicas emanadas de este, simples
apariencias sin solidez y sin eficacia alguna diferente de la que
pudiera obtenerse por propia mano (sistema primitivo de justicia
privada) o por espontánea condescendencia de los demás
(hipótesis excepcional, dado el egoísmo, la ambición y la
inclinación a la rapiña, propias de la naturaleza humana". (Devis,
1981, p. 12)
Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer tres
aspectos de la noción prueba: el de vehículo, medio o
instrumento; el de contenido esencial o esencia de la prueba
(razones o motivos que en esos medios se encuentran en favor
de la existencia o inexistencia de los hechos), y el de resultado o
efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de que
existen o no esos hechos). Una definición general de la prueba
debe, pues, comprender esos tres aspectos de la noción (Devis,
1981, p. 33).
Las pruebas son los medios para llevar al juez, en el proceso,
ese conocimiento, y, por lo tanto, existe siempre la posibilidad de
que a pesar de cumplir tal función no reproduzca exactamente la
verdad, sino apenas la idea deformada de esta, aunque por ello
no dejan de cumplir el fin a que están destinadas: permitirle al
juez resolver el litigio o la petición del proceso voluntario, con
arreglo a lo que considera que es la verdad, o , dicho de otra
manera, en virtud del conocimiento o la certeza (moral o legal,
según el sistema de apreciación que rija) que adquiera sobre los
hechos. (Devis, 1981, p. 250)

El derecho a la prueba como un derecho fundamental

El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental que
forma parte del derecho al debido proceso, y como lo afirma:
Bustamante (2015), "es un elemento esencial de un proceso
justo" (p. 79).
Como todo derecho fundamental es inherente a todo sujeto de
derecho, por el simple hecho de ser un ser humano. Este
derecho, específicamente lo pueden ejercitar las partes
(demandante o demandada), y quienes se encuentren
debidamente legitimadas como partes dentro de un proceso
judicial (el tercero coadyuvante, el denunciado civilmente, etc.,
debidamente autorizados por el juez) así como también, y de
manera excepcional el juez, quien sin ser parte del proceso, es
el director del mismo, quien de oficio puede ordenar la actuación
de algunas pruebas cuando estas no le causan convicción o
certeza respecto a los hechos alegados por las partes y, o de
acuerdo a la fijación de los puntos controvertidos. Esto conforme
los prescribe el artículo 194 del Código Procesal Civil.
En consecuencia, siendo un derecho fundamental, a ninguna de
las partes del proceso se les puede privar y, o violar de hacer
uso de este derecho; empero, si se les puede restringir en
cuanto a su ejercicio cuando se trate de hacer uso de las
denominadas pruebas prohibidas o provenientes del árbol
podrido. Pues, a pesar de ser un derecho fundamental e
inherente a todo sujeto de derecho, también presenta límites en
cuanto a su ejercicio, sobre todo cuando se ofrezcan pruebas
que afecten a otro derecho fundamental de mayor rango o
jerarquía como el derecho a la intimidad, libertad e integridad,
por ejemplo.
Por otro lado, se advierte que dentro de todo proceso judicial, las
partes del proceso tienen el mismo derecho y las mismas
oportunidades para ofrecer medios probatorios, para que estas
sean debidamente admitidas o rechazadas por el juez con una
decisión debidamente motivada o fundamentada, para que de
esa forma, las pruebas admitidas sean debidamente actuadas
en la audiencia respectiva de ser el caso, y de ser debidamente
valoradas por el juez al momento de expedir sentencia.
En el supuesto que alguna resolución (auto o sentencia)
expedida por el juez no se encuentre debidamente motivada y
fundamentada podrá ser pasible de ser declarada nula, esto
conforme lo establece textualmente el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Perú en concordancia con el
artículo 122 del Código Procesal Civil.

La finalidad de la prueba
Según el artículo 188 del Código Procesal Civil, "los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos
por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones".
Sin duda, el fin de la prueba, es lograr convencer al juez que lo
que uno alega o relata es cierto. La única manera de sustentar y
acreditar los hechos que uno describe es mediante el
ofrecimiento de pruebas.
Nuestro Código Procesal Civil señala la existencia de medios
probatorios típicos y atípicos. En principio, únicamente las partes
del proceso pueden hacer uso de cada uno de ellos para
acreditar sus alegaciones. Sin embargo, también es cierto que el
juez de oficio, únicamente, en el supuesto que las pruebas
aportadas no le causen certeza ni convicción puede ofrecer las
que crea convenientes, siempre y cuando provengan de los
hechos expuestos de las partes o se desprenda de lo alegado
por las partes.
En Derecho, la prueba:
"Se utiliza principalmente para convencer a otros (a los jueces,
funcionarios de policía o administrativos, cuando se la aduce en
un proceso o en ciertas diligencias, y también a particulares,
como sucede en asuntos de estado civil (…) pero también para
tener convencimiento personal o seguridad subjetiva sobre los
propios derechos, lo cual equivale a convencerse a sí mismo de
la verdad o legalidad de ciertos hechos o actos jurídicos" (Devis,
1981, p. 10).
El fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza
sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de
que nuestro conocimiento se ajusta a la realidad, lo cual le
permite adoptar su decisión; sea que esa certeza corresponda a
la realidad, en cuyo caso se estará a la verdad, o que se
encuentre desligada de ella y exista un error. La justicia humana
no puede exigir más, porque no puede aspirar a la infalibilidad.
(…) La posibilidad de la duda existe siempre, en abstracto; pero
para que la prueba cumpla su finalidad, basta que concretes y
subjetivamente el juez haya despejado las dudas que pudieron
presentársele. Si esto no ocurre, cono el non liquet equivale a
una denegación de justicia, si el proceso es contencioso el juez
recurre a la institución de la carga de la prueba para cumplir su
función jurisdiccional (Devis Echandía, 1981, p. 251).
La función propia de la prueba consiste en formar la convicción
del juez o tribunal acerca de la existencia o inexistencia de los
hecho discutidos por las partes (Picó, 1996, p. 18).

Contenido del derecho a la prueba

Como consecuencia de ser considerado un derecho

fundamental, a ninguna de las partes legitimadas del proceso
(demandante o demandado) se le puede privar o violar de hacer
uso efectivo de este derecho.
Al mismo tiempo resulta importante precisar que este derecho
comprende cuatro derechos: i) el derecho de ofrecer los medios
probatorios; ii) el derecho a que se admiten o rechacen los
medios probatorios con una decisión debidamente motivada o
fundamentada; iii) el derecho a que se actúen debidamente en la
audiencia respectiva y; iv) el derecho a que sean debidamente
valoradas con la expedición de la sentencia. Pasaremos a
explicar de manera sucinta cada uno de dichos derechos.
El derecho de las partes de poder ofrecer los medios probatorios
permitentes para lograr acreditar sus alegaciones y, o hechos.
La oportunidad de ejercer este derecho se realiza, en principio,
dentro de la etapa postulatoria del proceso, es decir, el
demandante al interponer la demanda y el demandado al
momento de contestar la demanda, salvo se trate de un medio
probatorio extemporáneo.
Al respecto, siguiendo a Priori (2002), podemos decir que se
pueden ofrecer medios probatorios de manera extemporánea:
"Cuando nos encontramos ante hechos que las partes no tenían
oportunidad de probar, porque al momento de ofrecer medios
probatorios, no se habían producido. Como es evidente que
respecto de dichos hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin
de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha
elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos,
conforme a la doctrina, pueden ser propios o impropios. Se
entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fáctico (…)
ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene (o
puede tener) una considerable relevancia jurídica para la
decisión que se tome en la solución del conflicto de intereses. En
cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes
del inicio del mismo, solo puede ser conocido por la parte que se
beneficia con él con posterioridad al inicio del proceso" (p. 213).
El derecho que los medios probatorios ofrecidos por las partes
del proceso sean admitidos o rechazados por el juez en la etapa
del saneamiento probatorio respectivo, es decir, el juez puede
declarar la pertinencia o improcedencia de una prueba, debiendo
siempre motivar y, o fundamentar sus decisiones, esto de
conformidad con los establecido en el artículo 190 del Código
Procesal Civil.
El juez puede rechazar una prueba por impertinente o
irrelevante. Se trata de un concepto vinculado con la idoneidad
de la prueba. Prueba impertinente o irrelevante es, entonces, la
que se solicita o propone para llevarle al órgano jurisdiccional el
convencimiento sobre hechos que de ninguna manera se
relacionan con la cuestión a dirimir en el proceso y que, por
ende, carecen de influencia en la decisión (De Santos, 2005).
También puede rechazar una prueba por tratarse de una prueba
ilegal (relacionada con la legalidad-posibilidad jurídica) del medio
ofrecido, o se encuentre relacionado con el tiempo o forma de su
ofrecimiento o incorporación.
Después, que los medios probatorios sean admitidos, las partes
tienen el derecho a que dichas pruebas sean debidamente
actuadas. La oportunidad de actuar los medios probatorios es en
la audiencia de actuación de pruebas, únicamente si se tratan de
pruebas que merecen actuación, es decir, que deben ser
realizadas o efectuadas por el juez, como la declaración de
parte, declaración de testigo, inspección judicial, etc.
Por el contrario, si solo se admiten pruebas instrumentales, no
resulta necesario que el juez fije fecha de audiencia de pruebas
y en ese caso el juez dictará el juzgamiento anticipado del
proceso, esto de conformidad con lo establecido con el artículo
473 del Código Procesal Civil.
Por último, el derecho que las pruebas debidamente actuadas o
de no haberse fijado audiencia de pruebas, por tratarse de
cuestiones de puro derecho o de pruebas instrumentales, sean
correcta y debidamente valoradas por el juez al momento de
expedir sentencia, conforme lo establece el artículo 197 del
Código Procesal Civil:
La valoración de la prueba es una operación sumamente
compleja y, dado su matiz sicológico, es relativa la explicación
que puede darse de la misma. Una aproximación a su estructura
interna podría ser la siguiente: el juez se enfrenta en este
momento con las informaciones que arrojan los medios de
prueba y que son las que les han de servir de base para
determinar la verdad o falsedad jurídica de un tema de prueba.
Los medios de prueba proporcionan al juez, a través de sus
informaciones, elementos que le impulsan a fijar la verdad o
falsedad jurídica del tema probando. Pero por otro lado existen
circunstancias concretas que determinan la actitud del juez
sobre la veracidad o falsedad de la materia de prueba. Son esto
los argumentos o motivos de prueba que determinan, por
ejemplo, que se le dé crédito a un testigo o que se estime veraz
un documento. (…) para pronunciar una decisión sobre la
existencia o inexistencia jurídica del tema de prueba, el juez
utiliza, aun sin ser consciente de ello, las máximas de
experiencia. Son estas el principal elemento que interviene en la
compleja serie de operaciones mentales a través de las cuales el
órgano jurisdiccional fija la eficacia de los medios de prueba
empleados en el juicio. Cuando el juez interpreta y valora los
resultados probatorios, lo hace emitiendo juicios de valor que se
apoyan en su propia experiencia humana y cultural. (Ramos
Mendéz, 2000, p. 189)

La prueba de oficio
Según lo establece el artículo 194 del Código Procesal Civil:
"Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez de
Primera Instancia o de Segunda Instancia, ordenará la actuación
de los medios probatorios adicionales que considere necesarios
para formar convicción y resolver la controversia".
Al respecto, Rioja (2016) señala que:
"Los jueces tienen la prerrogativa al interior del proceso judicial
de determinar que prueba resulta ser la adecuada para acreditar
los hechos propuestos por las partes. Así, luego de fijar los
puntos controvertidos, el juez podrá advertir qué medios
probatorios podrán ser los más adecuados para producir la
certeza que requiere y de esa manera fundamentar la sentencia.
(…) se le faculta al juez esa prerrogativa de descartar algunas
pruebas frente a otras. (Siccha Rodríguez; Cavani Brain; Rioja
Bermúdez & Martel Chang, 2016, pp. 224-225)

Si bien el juez es el director del proceso y las partes son las que
deben cumplir con ofrecer los medios probatorios pertinentes
para probar lo que alegan, puede presentarse situaciones en
que a pesar de las pruebas ofrecidas por las partes, estas no le
causen certeza o convicción, por lo que el juez en aplicación de
este artículo puede solicitar a las partes o a terceros ajenos del
proceso determinadas medios probatorios.
Si bien el juez tiene dicha facultad de ofrecer medios
probatorios, surge una interrogante ¿cuál sería el límite del juez
para proponer determinadas pruebas. ¿Debe tener en cuenta los
hechos expuestos por las partes, su fuente o podría ir más allá?
Es así que en "doctrina existen al respecto dos posiciones: la
primera, referida a la restricción oficiosa del juez para incorporar
al proceso pruebas de oficio, tesis defendida por los llamados
garantistas. Alvarado Velloso apoyando la tesis garantista señala
que el juez además de ser imparcial, debe tener una calidad
más; la imparcialidad es decir; no tener interés mediato, ni
mediato en el resultado del litigio. La segunda parte por el
contrario apunta a un juez con mayores facultades, un juez
involucrado en solucionar adecuadamente el conflicto, con
justicia, esta tesis es seguida por los eficientitas. Jairo Parra
citado por Rioja (2014) nos precisa que "el juez que cumple con
el principio de inmediación y que efectivamente coloca todos sus
órganos de los sentidos bajo el yugo de las atención cuando
está recibiendo la prueba, irá haciendo valoraciones y
seguramente descubrirá vacíos probatorios que no le permitan
lograr la verdad de los hechos. En ese momento terrible de
vacío, para abastecer por decirlo en alguna forma la necesidad
de verdad, puede y debe decretar pruebas de oficio" (p. 667).
Por otro lado, "si bien solo los hechos articulados por las partes
pueden ser objeto de demostración, está regla no obsta a que el
juez examine la pertinencia de un hecho diverso demostrado
pero sin la oposición del adversario. Frente a este límite del juez
existen dos opiniones polarizadas. Gelsi Bidart sostiene que la
iniciativa probatoria le permite al juez investigar inclusive más
allá de los hechos expuestos en los respectivos escritos
postulatorios. Se procura que el juez sea elemento activo,
protagónico del proceso, incluso en materia probatoria: iniciativa
probatoria; asunción de la prueba, dirección de su
diligenciamiento; participación directa en esta; evaluación
siguiendo las reglas de la sana crítica. El juez no se halla
limitado o condicionado a la previa actividad probatoria de las
partes, por el contrario, el juez podrá complementar la prueba
producida por las partes y aun en casos que estas no hayan
producido prueba alguna, en ejercicio del poder deber que se le
otorga puede y debe suplirla y ello aunque las partes hayan
incumplido su carga probatoria por omisión, negligencia o
insuficiencia (Ledesma Narváez, 2009).
En ese sentido, Reynaldo Bustamante, citado por Rioja
Bermúdez (2014), mani?esta que:
La norma recoge la opinión doctrinaria de que el juez civil solo
puede decretar la actuación de medios probatorios de oficio
cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes para
acreditar cada uno de los hechos que sustentan su pretensión o
defensa no son suficientes para producirle convicción. Por el
contrario, si alguna de las partes no ha ofrecido medio probatorio
alguno para acreditar un determinado hecho (entre los vacíos
que afirma y que acredita) determinante para el éxito de su
pretensión o defensa, el juez debe aplicar el instituto de la carga
de la prueba declarando infundada la demanda o defensa según
corresponda. (…) (Rioja Bermúdez, 2014, p. 668)
En consecuencia, el juez no sustituye o suple la deficiencia que
pueda haber cometido alguna de las partes en no ofrecer una
prueba necesaria para que el juez pueda descubrir la verdad de
los hechos, pues no le compete a este investigar, ya que son las
partes las que tienen la posibilidad y el derecho de aportar todos
los medios probatorios que la norma procesal confiere para
sustentar su posición (Rioja Bermúdez, 2014).
El ofrecimiento por parte del juez de las pruebas de oficio
equivale a la posibilidad o probabilidad que tienen los jueces de
introducir, incorporar o aportar medios de pruebas que
únicamente le pueda servir para el mejor esclarecimiento de los
hechos expuestos por las partes.
Si a pesar de los medios probatorios ofrecidos, admitidos y
actuados por las partes, el juez no se convence sobre la
veracidad de los hechos expuestos por las partes, este puede
hacer uso de "la facultad que le da la norma para introducir
aquel material probatorio que pueda darle mayores luces a fin de
dar cuenta del proceso que se encuentra entre sus manos. Pero
se debe precisar dos cosas, en primer lugar que esta prueba que
incorpora al proceso debe surgir de los elementos que le pueden
haber dado las partes para resolver y él considera que además
de lo señalado por esta debe introducirse al proceso otro
elemento adicional, es decir que el juez no debe suplir a las
partes, a incorporar medios de prueba que no fueron
presentadas por estas para acreditar sus pretensiones. Y en
segundo lugar el hecho que al igual que cualquier prueba que se
incorpora al proceso, esta debe ser previamente puesta en
conocimiento de las partes a fin de que haciendo uso del
principio de contradicción pueda alegar lo correspondiente. De
esta manera se garantiza a las partes un debido proceso
conforme lo señala la doctrina y la jurisprudencia" (Rioja
Bermúdez, 2014, p. 671).
La nueva expresión del dispositivo; a través del llamado principio
de aportación, señala que las partes tienen el monopolio de
aportar al proceso los elementos fácticos de sus pretensiones,
los hechos y los medios de prueba; pero esto último no es
exclusividad de las partes. El juez no se limita a juzgar, sino que
se convierte en un verdadero gestor del proceso, dotado de
grandes poderes discrecionales, orientados no solo a garantizar
el derecho de las partes; sino principalmente a valores e
intereses de la sociedad (Ledesma Narváez, 2009).
El juez no puede limitarse a admitir, actuar y valorar únicamente
las pruebas ofrecidas por las partes, más aun cuando estas no le
creen certeza o convicción del conflicto a resolver. El juez como
director del proceso debe inter- venir en él de manera activa, y
no meramente pasiva. En consecuencia, tiene la facultad de
ofrecer medios probatorios que le ayudarán a resolver el
conflicto de manera más segura y convincente.
Partiendo de la concurrencia de datos o hechos controvertidos,
entendemos que es totalmente lógico que el órgano
jurisdiccional decida recibir el pleito a prueba, ya que a él va a
corresponderle en su día fijar la base fáctica de la sentencia, y
en consecuencia, es el principal interesado en las partes le
demuestre la certeza de los mencionados hechos (Picó, 1996).
El juez es el director del proceso, debe ser "entendido como
aquél que no solo guía y se mantiene atento a cada etapa
procesal, sino además que interviene activamente entre el
conflicto entre las partes, impulsando el proceso en algunas de
sus etapas (…) el juez está en el deber de decretar pruebas de
oficio para aclarar hechos y tener un acervo probatorio más
fuerte, que sea susceptible de un análisis que posiblemente lleve
a la verdad material que se busca (Gaitán, 2010, p. 11).
El reconocimiento del derecho a la prueba no significa atribuir a
las partes el monopolio exclusivo en materia probatoria, por lo
que no implica la eliminación de cierta iniciativa autónoma del
juez. Ambas iniciativas son absolutamente compatibles, y solo
podría ponerse en tela de juicio esta compatibilidad si la
actuación ex officio del juzgador se configurase como una
facultad, sino como monopolio exclusivo sobre las pruebas, es
decir, como un deber que impidiese o limitase la eventual
iniciativa probatoria de las partes (Picó, 1996).
Al respecto, Rioja Bermúdez (2016) señala que:
"Los jueces tienen la prerrogativa al interior del proceso judicial
de determinar que prueba resulta ser la adecuada para acreditar
los hechos propuestos por las partes. Así, luego de fijar los
puntos controvertidos, el juez podrá advertir qué medios
probatorios podrán ser los más adecuados para producir la
certeza que requiere y de esa manera fundamentar la sentencia.
(…) se le faculta al juez esa prerrogativa de descartar algunas
pruebas frente a otras. (Siccha Rodríguez; Cavani Brain; Rioja
Bermúdez; Martel Chang, 2016, pp. 224-225)

Ledesma (2009) señala que "un juez que pueda acordar pruebas
por su propia iniciativa, bajo dos circunstancias: dentro de los
límites de las pretensiones de las partes; y en cualquier
momento del proceso. Ello no significa que las partes queden
liberadas de la carga de la prueba, puesto que ellas están en
inmejorable posición de suministrar los medios idóneos para
acreditar lo fáctico de sus pretensiones, ya que quién mejor que
ellas para conocer de las particularidades de la relación que ha
originado el conflicto" (p. 421).
Por su parte, Martel Chang (2016) señala que según "el nuevo
texto del artículo 194 del Código Procesal Civil, derivado de la
Ley Nº 30293. Esta disposición contiene diversas normas que se
encargan de regular los aspectos controvertidos antes
señalados. Las nuevas reglas que trae este texto legal son las
siguientes:
Precisa el carácter excepcional de las pruebas de oficio: esto
significa que se mantiene la regla general de que la carga de la
prueba corresponde a las partes (tal como lo informa el principio
de autoresponsabilidad probatoria consagrado en el artículo 196
del CPC), debiendo actuar el juez en materia probatoria solo de
manera excepcional, y siempre que se presente el supuesto de
hecho contemplado en el artículo 194, esto es cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción.
Dispone que las pruebas de oficio las ordena el juez de primera
instancia y el de segunda instancia. Este precepto dispone que
una prueba de oficio sea ordenada y actuada no solo en primera
instancia, sino también en segunda instancia. Ello es
perfectamente posible ahora, debiendo cuidarse de no vulnerar
el derecho de defensa de las partes, dictar una resolución
motivada, y respetar los límites de la actuación de la pruebas de
oficio. A nuestro juicio, con la actuación de pruebas de oficio en
segunda instancia no se vulnera o afecta el derecho a la
pluralidad de instancias, pues es evidente que dicha actuación
oficiosa ocurre solo cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes devienen insuficientes para formar convicción al juez,
es decir tiene carácter excepcional (…).
Establece que la prueba de oficio constituye un deber: (…) con
la actual redacción que tiene el artículo 194, al establecer que el
juez ordenará la actuación de medios probatorios adicionales y
pertinentes cuando los medios ofrecidos por las partes no sean
suficientes para formar convicción. El término ordenará es de
carácter imperativo, y si consideramos el sistema procesal
publicístico al que está adscrito nuestro código, nos parece que
el juez ahora tiene el deber de ordenar pruebas de oficio cuando
los medios probatorios ofrecidos y aportado por las partes no le
causen convicción, claro está respetando y observando los
limites previstos en la misma norma. (…)
Preceptúa que la prueba de oficio debe respetar el principio de
pertinencia de los medios de prueba: Como se sabe, las partes
no solo deben alegar los hechos, sino que además debe
probarlos, tal como lo establece el principio probatorio de
autorresponsabilidad consagrado en el artículo 196 del CPC.
Pero en el proceso no deben probarse todos los hechos, sino
solo los controvertidos, tal como se señala en las reglas del
artículo 190 del Código, que determina lo que no debe probarse
en el proceso. Si la regla es que solo deben probarse los hechos
que conforman el objeto de prueba, y que el juez debe admitir
aquellos medios probatorios pertinentes para tal efecto, lógico es
que la actuación de las pruebas de oficio debe respetar el
principio probatorio de pertinencia, pues en caso contrario se
podría llegar al absurdo de que en uso de ese poder los jueces
podrían generar actividad probatoria respecto a hechos que no
deben probarse, o a hechos que no han sido alegados, o a
hechos que no tienen relación con la materia controvertida del
proceso, propiciando con ello dilación y dispendio de recursos
del Estado y de las mismas partes, pero todo esto no debe
sucede, e) determina que para ordenar pruebas de oficio, las
partes debieron haber citado la fuente de prueba: La fuente de
prueba está constituida por las personas y cosas relacionadas
con los hechos materia del proceso, que se encuentra en una
etapa preprocesal. La fuente de prueba, una vez que se inicia el
proceso, podría ser ofrecida por las partes para probar sus
afirmaciones, para cuyo propósito se recurre a los medios de
prueba, que son los instrumentos para demostrar lo que se
alega. Son las partes quienes deben remitirse a la fuente de
prueba para ofrecer medios probatorios. Si la fuente de prueba
ha sido citada en el proceso por lo menos por una de las partes,
el juez si está autorizado a ordenar su actuación de oficio tal
como lo prevé el artículo 194. Fuera de esta opción, el juez
debería abstenerse de ordenar pruebas de oficio, pues de acudir
a la fuente de prueba que pertenece a las partes, sin que ellas la
hayan citado, podría terminar haciendo por las partes lo que les
correspondía como carga probatoria, esto es, podría terminar
reemplazándolas, lo que afecta el principio de imparcialidad.
Prohíbe que con las pruebas de oficio el juez reemplace a las
partes en su carga de probar: La orden para actuar pruebas de
oficio procede solo si el juez, con las pruebas ofrecidas por las
pares, no llega a tener convicción sobre la materia controvertida;
solo en tal supuesto ordenará la actuación de medios
probatorios adicionales. Lo adicional supone que el proceso las
partes han cumplido con su carga de probar, es decir, que han
cumplido con ofrecer los medios probatorios para acreditar sus
afirmaciones, pero a pesar de ello el juez estima necesario
actuar, además otras pruebas. Asumir la posición contraria, esto
es, que el juez podría usar su poder probatorio aun cuando las
partes no cumplieron con su carga de probar, podría implicar
que el juez termine haciendo por las partes lo que la ley les
impone como una carga, con lo cual se desnaturaliza la esencia
del proceso mismo y perdería su imparcialidad.
Establece que la actuación de pruebas de oficio debe asegurar a
las partes el derecho de contradicción de la prueba: La actividad
probatoria se rige por diversos principios propios del Derecho
pro- batorio (pertinencia, utilidad, conducencia, licitud,
contradicción, etc.), los que sirven de guía y pauta para su
correcto desarrollo, donde lo fundamental es el respecto al
debido proceso legal y la derecho de defensa de las partes. Uno
de esos principios probatorios es el de contradicción de la
prueba, que implica, de un lado, el derecho de las partes a
conocer las pruebas del oponente, y de otro, el derecho a
cuestionarlas. Ello significa que la actividad probatoria debe ser
absolutamente transparente, nada puede hacerse en el proceso
de manera occulta o secreta. Cuando los jueces ordenen la
actuación de pruebas de oficio también deben observar y cumplir
con este principio de contradicción, no siendo válido asumir
como argumento para justificar su inobservancia, la
inimpugnabilidad contenida en el artículo 194 del CPC, pues ello
importaría aceptar que puede hacerse actuación oficiosa de
pruebas aun vulnerando este derecho fundamental de los
justiciables, más ello es absolutamente inadmisible, h) Precisa
que la resolución que ordena pruebas de oficio debe estar
motivada, bajo sanción de nulidad: Aun cuando pudiera decirse
que este mandado legal es redundante, porque viene impuesto
desde la Constitución en su artículo 139 inciso 5, o en virtud del
artículo 50 inciso 6 del CPC, lo cierto es que su existencia se
justifica plenamente porque a pesar de esos mandatos lo usual
en la praxis había sido que se ordene pruebas de oficio sin
motivación alguna, y sin opción de impugnación por la absurda
idea de ininpugnabilidad de este tipo de decisiones; ahora no
solo está prohibido ordenar pruebas de oficio sin emitir una
resolución motivada, sino que se permite a la parte agraviada la
posibilidad de impugnar, con lo cual deben corregirse los
defectos anotados, i) Establece que la resolución que ordena
pruebas de oficio es inimpugnable, siempre que respete los
límites fijados en la norma: La absurda idea y praxis de la
inimpugnabilidad de la resolución que ordena pruebas de oficio,
se había constituido en un modo "autorizado" para afectar el
derecho de defensa o los principios del Derecho probatorio o los
límites de ese poder probatorio de los jueces. De allí que se
ponían en práctica sin ningún tipo de parámetro. Ahora la
inimpugnabilidad no es tal, pues la norma actual precisa que la
resolución que ordena pruebas de oficio debe respetar los
límites fijados en la norma, que no son otros que el derecho de
defensa, la motivación, los límites a su actuación y los principios
del Derecho probatorio. Ahora sí podrá ejercerse por los
justiciables un debido control sobre el correcto uso de las
pruebas de oficio por los jueces, con lo cual puede decirse que
este poder ya no está exento de control intra proceso.

Conclusiones
Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer tres
aspectos de la noción prueba: el de vehículo, medio o
instrumento; el de contenido esen- cial o esencia de la prueba
(razones o motivos que en esos medios se encuentran en favor
de la existencia o inexistencia de los hechos), y el de resultado o
efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento de que
existen o no esos hechos). Una definición general de la prueba
debe, pues, comprender esos tres aspectos de la noción (Devis
Echan- día, 1981, p. 33).
La prueba la forman entonces "las razones o los motivos que
sirven para llevarle al juez certeza sobre los hechos, y los
medios de prueba son "los elementos o instrumentos utilizados
por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos
motivos" (Devis Echandía, 1981, p. 33).
El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental que
forma parte del derecho al debido proceso, y como lo afirma
Bustamante Alarcón, "es un elemento esencial de un proceso
justo" (Bustamante Alarcón, 2015, p. 79).
En Derecho, la prueba se utiliza principalmente para convencer
a otros (a los jueces, funcionarios de policía o administrativos,
cuando se la aduce en un proceso o en ciertas diligencias, y
también a particulares, como sucede en asuntos de estado civil
(…) pero también para tener convencimiento personal o
seguridad subjetiva sobre los propios derechos, lo cual equivale
a convencerse a sí mismo de la verdad o legalidad de ciertos
hechos o actos jurídicos (Devis Echandía, 1981, p. 10).
Como consecuencia de ser considerado un derecho
fundamental, a ninguna de las partes legitimadas del proceso
(demandante o demandado) se le puede privar o violar de hacer
uso efectivo de este derecho.
Al mismo tiempo resulta importante precisar que este derecho
comprende cuatro derechos: i) el derecho de ofrecer los medios
probatorios; ii) el derecho a que se admiten o rechacen los
medios probatorios con una decisión debidamente motivada o
fundamentada; iii) el derecho a que se actúen debidamente en la
audiencia respectiva y; iv) el derecho a que sean debidamente
valoradas con la expedición de la sentencia. Pasaremos a
explicar de manera sucinta cada uno de dichos derechos.
Partiendo de la concurrencia de datos o hechos controvertidos,
entendemos que es totalmente lógico que el órgano
jurisdiccional decida recibir el pleito a prueba, ya que a él va a
corresponderle en su día fijar la base fáctica de la sentencia, y
en consecuencia, es el principal interesado en las partes le
demuestre la certeza de los mencionados hechos (Picó, 1996, p.
18).