Voces: ABUSO SEXUAL ~ ACCESO CARNAL ~ FELLATIO IN ORE

Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV(CNCasacionPenal)(SalaIV)

Fecha: 04/04/2003
Partes: Chávez, Víctor H. s/rec. de casación
Publicado en: DJ2003-3, 1169 - LA LEY2003-E, 724 - Sup. Penal2003 (agosto), 66
Cita Online: AR/JUR/1181/2003
Hechos:
El Tribunal Oral condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal, al haber
obligado a la víctima a practicarle "fellatio in ore". La defensa interpuso recurso de casación aduciendo errónea
interpretación de la ley sustantiva y considerando que la conducta de su pupilo era subsumible en el delito de
abuso sexual simple. La Cámara de Casación Penal -por mayoría- rechazó el recurso deducido.
Sumarios:
1. A partir del dictado de la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) la "fellatio in ore" ha quedado comprendida en el
tercer párrafo del art. 119 Cód. Penal, al haberse hecho referencia expresa al "acceso carnal por cualquier vía"
pues, suponer hoy que tal frase habría de limitarse, además de la vaginal, a la penetración anal es tornar inocua y
sin sentido la reformulación de la ley hecha en procura de la mayor protección a la libertad de consentir actos
sexuales por parte del sujeto pasivo, penando toda forma de agresión que represente, para el autor, el coito
normal o un equivalente del mismo.
2. De las modificaciones introducidas por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) no puede seguirse que el delito
previsto en el párrafo tercero del art. 119 Cód. Penal abarque ahora los casos de fellatio in ore -en el caso, lo
consideró abuso sexual agravado por resultar gravemente ultrajante para la víctima-, pues la amplitud del tipo
penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introducción peneana en el cuerpo de la víctima tiene las
características de un "acceso carnal" (Del voto en disidencia de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia).
3. La conducta del imputado, que consistió en obligar a la víctima a succionarle el pene, constituye sin dudas un
abuso sexual, encuadrándose en la figura contenida en el segundo párrafo del art. 119 Cód. Penal -en el caso,
había descartado que mediara acceso carnal para su encuadre en el tercer párrafo- pues se trata de un caso en
que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente ultrajante para aquélla (Del voto en disidencia
de la doctora Capolupo de Durañona y Vedia).
Texto Completo:
Buenos Aires, abril 4 de 2003.
La doctora Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
El art. 119, párrafo tercero, del Cód. Penal castiga con pena de prisión de 6 a 15 años al que abusare
sexualmente de otro mediante "acceso carnal por cualquier vía" y debe determinarse en autos si el hecho
imputado a Chavez -obligar a su víctima a succionarle el pene- puede ser definido en esos términos.
Debo recordar, en principio, que esta sala ha interpretado el concepto de "acceso carnal" (causa Nro. 628
"Rey, Carlos Alberto s/recurso de casación", Reg. Nro. 1002, rta. el 13/11/97, a cuyos fundamentos "brevitatis
causae" me remito), oportunidad en la que se señaló que la denominada "fellatio in ore" no puede se entendida
como tal.
Ciertamente, la ley vigente al momento de dictarse aquel precedente era distinta de la que debe aplicarse al
caso. En ese entonces regía la redacción original del art. 119, que castigaba en determinadas circunstancias el
"acceso carnal con persona de uno u otro sexo", en tanto que ahora, como vimos, esta norma castiga el "acceso
carnal por cualquier vía", por lo que resulta necesario establecer si la doctrina sentada en el fallo citado resulta
aplicable al contexto normativo vigente actualmente.
Un dato no menor para decidir la cuestión es, obviamente, que al igual que en el texto original del Código
Penal, la ley 25.087 ha seguido empleando la expresión "acceso carnal", de lo que puede presumirse que nos
encontramos, en ambos casos, frente a las mismas conductas típicas.
Difieren ambas redacciones en que, mientras la primera hacía referencias a un acceso carnal "con persona de
uno u otro sexo", la actual alude "por cualquier vía". Sin embargo, entiendo que no puede seguirse de ello que el
delito previsto en el párrafo tercero del art. 119 del CP abarque ahora los casos de "fellatio in ore", pues la
amplitud del tipo penal sigue restringida a aquellos supuestos en que la introducción peneana en el cuerpo de la
víctima tiene las características de un "acceso carnal".
Ello no quiere decir que sea irrelevante la referencia introducida por el legislador. El que el acceso carnal
pueda tener lugar "por cualquier vía", permite afirmar que hay más de una vía posible de producirlo y, en este
sentido, se despeja cualquier tipo de duda que pudiere existir respecto de la penetración anal, que en el texto
anterior estaba resuelta por la referencia a que el sujeto pasivo podía ser una persona de "uno u otro sexo". Pero
evidentemente, no permite concluir que la conducta típica abarque también a los supuestos de introducción del
pene en la boca de la víctima.

© Thomson La Ley 1
 Debe resaltarse que tampoco puede acudirse al concepto de "voluntad del legislador" para considerar que la
interpretación del art. 119, tercer párrafo, del CP efectuada por el a quo ha sido correcta.
En primer lugar, porque si pudiese afirmarse que existe algo así como la "voluntad del legislador" de
considerar que la denominada "fellatio in ore" constituye una modalidad de "acceso carnal", habría que concluir
que lamentablemente no se supo plasmar tal intención en el texto legal sancionado, contra el que no puede ir el
juez al aplicar la ley, so pena de violar caros principios constitucionales.
Pero además, me permito poner de relieve que resulta dudoso que ésa haya sido la "voluntad del legislador".
Al debatirse este punto, en el Honorable Senado de la Nación tuvo lugar el siguiente debate:
Senador Yoma
"... La Cámara de Diputados pretende incorporar el tema de la 'fellatio' como violación, separándolo del
abuso deshonesto. Por ende, la pena se agrava. Digo 'pretende' -ésta es la principal preocupación que tengo en el
caso de votar la sanción de la Cámara de diputados tal cual como viene redactada-, porque el proyecto de ley
deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado de 'acceso carnal'. En efecto la sanción de la
Cámara de Diputados dice 'Acceso carnal por cualquier vía'. Pero la cuestión es que, en la jurisprudencia, el
acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría fuera de este concepto la
penetración de los objetos -como ser los comúnmente denominados consoladores o cualquier otro elemento que
no sea el pene- en cualquier cavidad ya sea bucal, anal o vaginal Entonces, si bien, este delito constituirá una
violación, la interpretación de los jueces podría llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto, que la
sanción de la Cámara de Diputados habla de 'acceso carnal por cualquier vía', pero habría que ver si algún juez
puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la
Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una
interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma.
Presidente del Senado
8) El tema que plantea constituye una cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer
párrafo del artículo 2, en donde se prevé una pena de seis a quince años, sí quedaría comprendida en el párrafo
segundo, en donde se fija una pena de cuatro a diez años, por que se trataría de un abuso sexual con cualquier
objeto, con lo cual el delito además sería no excarcelable.
Senador Yoma
9) Lo que sucede es que se pretende equiparar con la violación.
Presidente del Senado
10) Estoy de acuerdo con lo que ud. plantea, pero creo que su principal preocupación quedaría contemplada
por el artículo 2. Además, si modificamos el proyecto que viene de la Cámara de Diputados, hoy no podría
sancionar la ley.
Senador Yoma
11) Precisamente a eso apunta mi explicación. A fin de evitar una modificación, quiero que se entienda cuál
es el sentido que los legisladores le quisieron dar a la norma para que los jueces lo tengan en cuenta a la hora de
dictar sus sentencias. La Cámara de Diputados elimina la figura de 'abuso deshonesto' e incorpora un nuevo
delito, que es el de abuso sexual -al que se refería recién el presidente-, y que tiene una pena de cuatro a diez
años, es decir menor a la de violación. Entonces, en esta nueva figura sí quedaría comprendida la situación que
señalaba, pero no como violación, que era justamente el sentido que le queríamos dar a esta reforma. De todas
maneras dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines
sexuales y en cualquier cavidad. Este es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento
informamos el proyecto" (Antecedentes Parlamentarios, 1999-B, p. 1623 y sigtes.).
Lo afirmado hasta aquí resulta a mi entender suficiente para justificar mi convencimiento de que la ley penal
ha sido erróneamente aplicada, circunstancia que determina que esta Sala proceda conforme establece el art. 470
del CPPN, casando la sentencia recurrida y resolviendo el caso conforme a derecho.
En tal tarea, no puede sino desecharse la pretensión del recurrente, que solicita se califique la conducta de su
asistido como constitutiva del delito de abuso sexual simple, prevista por el primer párrafo del art. 119 del CP.
La conducta de Chavez, que consistió en obligar a su víctima a succionarle el pene, constituye sin dudas un
abuso sexual, pero concurren en el caso los presupuestos que permiten subsumir su accionar en las previsiones
del segundo párrafo de la norma aludida.
En efecto, se trata de un caso en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente ultrajante
para la víctima. La propia naturaleza del acto conduce sin dificultad a esta conclusión y, además, de la misma
plataforma fáctica del fallo surge que Chavez causó ese efecto en el sujeto pasivo (vid. en este sentido las
referencias del tribunal de mérito respecto de la declaración de la damnificada, de los peritos forenses que la
examinaron y de las personas que tuvieron contacto con ella en los momentos posteriores a sufrir el delito).

© Thomson La Ley 2
 Es por ello que considero que el imputado debe ser condenado por la comisión del delito de abuso sexual
gravemente ultrajante para la víctima.
Al decidir el monto de la pena aplicable, y atendiendo al principio de prohibición de "reformatio in pejus",
debe destacarse que si bien el Tribunal Oral interviniente señaló que no computaba agravantes, la modificación
de la subsunción legal del hecho obliga a una revisión de dicha conclusión, siempre desde la óptica de la figura
penal escogida.
En tal sentido, no puede sino advertirse que la conducta imputada constituye un caso especialmente grave
dentro de los que pueden considerarse subsumidos en las previsiones del segundo párrafo del art. 119 del CP,
pues con su miembro ingresó al propio cuerpo de la víctima (su cavidad bucal), la obligó no sólo a soportar ese
comportamiento, sino también a practicar otros (succionarlo) e incluso llegó a eyacular en su boca.
Estas circunstancias, pese a las atenuantes tenidas en cuenta por el a quo, determinan que la pena que a
imponer sea de igual monto a la aplicada en la instancia anterior.
Por ello, propicio se case la sentencia de fs. 204/204 vta. y 211/216 vta., y se condene a Víctor H. Chavez,
por resultar autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima a purgar la pena de seis años
de prisión, con accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 119, segundo párrafo, Cód. Penal y arts.
470, 530 y 531, CPPN).
Tal es mi voto.
La Berraz de Vidal dijo:
Con la reforma impresa al Código Penal por la ley 25.087, el codificador buscó evitar intrepretaciones
contradictorias en cuanto a lo que cabe entenderse por acceso carnal, otorgándole un concepto puramente
jurídico -que excede el fisiológico mantenido anteriormente por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia, y
al que en su momento adscribí- comprensivo, desde el punto de vista objetivo, al acto de la "inmissio penis" por
vía natural, normal o anormal, de hombre o mujer, con miras al coito o al logro de un acto sucedáneo del
mismo. Y lo hizo al agravar la figura básica del abuso sexual, cuando, en sus mismas circunstancias, hubiere
"acceso carnal por cualquier vía", resultando de ello claramente que para el legislador resultó indiferente la idea
de acoplamiento sexual en su sentido biológico natural asociado a la relación tradicional entre el varón y la
mujer y -por extensión- al trato carnal hetero u homosexual por vía anal.
Ese fue el sentido que se quiso dar a una reforma entendida como necesaria frente a fallos que -hasta
entonces- calificaban la "fellatio" como abuso deshonesto. Es que suponer hoy que el "acceso carnal por
cualquier vía" habría de limitarse, además de la vaginal, a la penetración anal (ya amplia y uniformemente
acogida por jueces y tratadistas) es tornar inocua y sin sentido la reformulación de la ley hecha en procura de la
mayor protección a la libertad de consentir actos sexuales por parte del sujeto pasivo, penando toda forma de
agresión que represente, para el autor, el coito normal, o un equivalente del mismo (actos contra natura,
fellatio).
Así lo expresó el Senador Genoud en el curso del trámite parlamentario previo a la sanción de la ley, al
sostener que "La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la
jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando
constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima. Ahí estuvo, entonces, el
objetivo que persiguieron los legisladores que impulsaropn este proyecto de ley...". Ratificando el Senador
Yoma -luego de aludir a fallos contradictorios de las salas III y IV de esta Cámara de Casación Penal- "... la
necesidad que tenemos de sancionar este proyecto de ley hoy, a fin de superar, justamente, este tipo de
conflictos".
Y aunque la redacción de la norma dista de ser perfecta, no debe olvidarse al respecto (como sostuvo la
CSJN Fallos 310:572) "... el principio general de que las normas deben ser interpretadas indagándose su
verdadero alcance mediante un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador, la que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación
legal que dificulten la consecución de la finalidad".
No siempre esa directriz -la voluntad del legislador- ha quedado tan claramente expresada como a través de
los trabajos preparatorios y debates que precedieron a la sanción de la ley 25.087, acorde a las circunstancias
que determinaron las modificaciones impresas al código represivo. Todo lo cual permite, con positivo grado de
certeza, esclarecer el sentido informador de la reforma dando pleno efecto a la intención del codificador (conf.
Fallos 315:790), en cuanto hace, al menos, a la penetración del órgano sexual masculino en las cavidades bucal,
anal y vaginal de la mujer y bucal y anal del hombre. Mas aún cuando, sin sustituirlo en el lenguaje y sin
lesionar la unidad del sistema, sexológica y vulgarmente se identifica, hoy, el coito oral con la ejecución
específica de la cópula, a la que iba antes históricamente dirigida la norma, y cuando el acto sexual era elemento
común de los delitos de adulterio -que se derogó-, estupro y violación, dando valor uniforme al acto de yacer o
de ayuntamiento carnal.
De ahí que conforme se circunstancian los hechos en el fallo -cuya realidad fáctica la Defensa admite- debe

© Thomson La Ley 3
concluirse que en la sentencia impugnada se ha hecho una correcta aplicación de la ley sustantiva; no siendo
definitorias a los fines de una inteligencia contraria, las expresiones transcriptas en el voto precedente, en las
que el Senador Yoma reafirma el sentido que se quiso dar a la reforma no obstante poner en duda el posible
alcance que judicialmente pudiera dársele a ella al ser aplicada.
Voto en consecuencia por el rechazo del recurso de casación en examen, con costas.
El doctor Hornos dijo:
I. Coincido en lo sustancial con los argumentos que han sustentado el voto precedente, por lo que habré de
adherir a la solución allí propuesta.
Es que, el art. 119 del Cód. Penal, incorporado al Código Penal en su actual redacción por la ley 25.087, en
su párrafo tercero, establece que: "La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando
las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía".
Liminarmente, resulta útil recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente
que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos:
302:973 -La Ley, 1980-D, 397-), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos:
299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió
(Fallos: 300:700 -La Ley, 1978-D, 117-); también que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio
de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos: 295:376), máxime cuando aquél
concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento
jurídico vigente (Fallos: 295:376) -citados todos en el Fallo plenario de esta Cámara Nacional de Casación
Penal: "Kosuta", del 12/2/99-.
Cierto es entonces que "La primera regla de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión
judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia,
no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que
las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional" (confr. E.171.XXII. "Estado nacional c. Rudaz, Martín Alejo y otra s/ nulidad de
resolución", rta. el 5/12/92); y que, cuando en la ley se emplean varios términos sucesivos, "... es la regla más
segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún
propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al
entendimiento común" (confr.: K.50.XX. "Kasdorf S.A. c. Jujuy, Provincia s/ daños y perjuicios", rta. el
23/12/92).
Por lo demás, y como se resaltó en el fallo plenario citado, "no puede ser indiferente como directriz de la
labor interpretativa la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de
las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora" (confr. Sagüés, "La interpretación judicial de la
Constitución", Depalma, Bs. As., 1998).
Teniendo todo ello presente, y siendo claro cuál ha sido el objetivo del legislador al efectuar la reforma -tal
como se desprende de las expresiones efectuadas por los Senadores Genoud y Yoma en el trámite parlamentario
previo a la sanción de la referida ley, ya reseñadas en el voto precedente-, resulta entonces que la "fellatio in
ore" ha quedado comprendida en el tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal, al haberse hecho referencia
expresa al "acceso carnal por cualquier vía". Constituyendo ahora uno de los accesos carnales típicos del delito
de violación. Por lo que cabe concluir que no ha existido en el caso una errónea aplicación de la mencionada
disposición (confr. en igual sentido el precedente de la Sala I de esta Cámara: causa Nro. 3614 "Senillosa, Omar
Ricardo y otro s/ recurso de casación", Reg. Nro. 4649, rta. el 11/10/01).
II. En relación a las posturas jurisprudenciales contradictorias supuestamente nacidas del fallo de esta Sala
alegado: "Rey, Carlos Alberto s/recurso de casación" -causa Nro. 628, Reg. Nro. 1002, rta. el 13/11/97- y del de
la sala III: "Bronsztein, Daniel Enrique s/ recurso de casación" -causa Nro. 1623, Reg. Nro. 501/98, rta. el
19/11/98 (La Ley, 1998-F, 692)-, parece desecharse inmotivadamente otros precedentes similares y
contemporáneos (vgr.: "Luna, Daniel E. s/recurso de casación" -causa Nro. 1450, Reg. Nro. 1884, rta. el
11/11/97, de la sala I de esta Cámara de Casación-), así como que en aquel caso la parte acusatoria oficial ni
siquiera intentó demostrar la penetración del miembro masculino en la cavidad bucal de la víctima.
Debe tenerse presente en este sentido que en el requerimiento de elevación a juicio que había efectuado esa
parte se había calificado el hecho como abuso deshonesto (art. 127, C.P., anterior a la modificación operada por
la ley 25.087); acto jurídico sobre cuya validez acusatoria se ha expresado recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación "in re": "Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado" -causa Nro. 15.888/98, del
15 de agosto de 2002-.
No puede olvidarse en este orden de ideas que en aquella oportunidad no se formalizó recurso procesal
alguno contra la sentencia de esta Sala, sólo se procuró apelar mediante consignas de puro contenido emocional
y vacías de sustancia a distraer engañosamente a la opinión pública con fines más asimilables a la búsqueda de
promoción personal que a la auténtica procuración de justicia.

© Thomson La Ley 4
 III. Por todo lo expuesto, adhiero al voto de la doctora Berraz de Vidal.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal, Resuelve: I. No hacer lugar al
recurso de casación interpuesto a fs. 228/235 por la Defensora Pública Oficial, doctora Silvia Ciochetto,
asistiendo a Víctor Hugo Chavez, con costas (arts. 530 y 531, CPPN).
II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por esa parte. - Amelia L. Berraz de Vidal. - Ana M
C. Durañona y Vedia. - Gustavo M. Hornos

© Thomson La Ley 5
Citas Legales:
ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484).
Nota a fallo:
Grassi, Ricardo J.; ~ Alcance del término "cualquier vía" para configurar el delito de violación