República de Colombia

Juzgado Primero de Familia

Palacio de Justicia, Oficina 106 C. Cúcuta
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Proceso: Acción de Tutela

Rad. No. 54001 3110 001 2017 00268 00
Accionante: BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO
Accionado: INFANTILES MILEYDI (AMPARO HERREÑO), PYMES Y SERVICIOS S.A.S. Y LA
NUEVA E.P.S.

JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA

Cúcuta, doce de junio de dos mil diecisiete

Se encuentra al Despacho la presente diligencia correspondiente a la ACCIÓN DE TUTELA,

formulada por la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO identificada con cédula de ciudadanía
No. 1.093.760.449 expedida en los Patios, quien actúa en nombre propio, contra INFANTILES
MILEYDI (AMPARO HERREÑO), PYMES Y SERVICIOS S.A.S. Y LA NUEVA EPS por la presunta
violación a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital como es la
oportunidad de decidir, a lo mismo se procede, según el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.

SÍNTESIS DE LA PETICIÓN

El 9 de marzo de 2017 la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO acudió a la clínica San José
por motivo de dolor pélvico y perineal, luego de una serie de exámenes el galeno decidió darle siete
días de incapacidad. El 9 de abril del hogaño le dieron un nuevo periodo de incapacidad por término
de diez días, ya que en el diagnóstico presentaba ruptura prematura de las membranas. El 17 de
abrilm nuevamente acudió a la clínica San José y el ginecólogo le ordeno 8 días más de incapacidad
por salida de líquido vaginal y ardor.
De las incapacidades anteriormente mencionadas, a la peticionaria no se le ha reconocido como
tampoco se ha realizado el pago de las mismas.
El 25 de abril de 2017 intentó radicar derecho de petición ante AMPARO HERREÑO quien es
propietaria de INFANTILES MILEYDI, en el cual solicita el pago de incapacidades, pero la señora
AMPARO HERREÑO no recibió el derecho de petición ya que éste debía ser enviado por correo
certificado. En la misma fecha, presentó derecho de petición en la NUEVA EPS, dándole respuesta
el día 17 de mayo donde le indica que el empleador de la señora BEATRIZ no ha solicitado el pago
de las incapacidades y/o licencias a través de su portal web.
Desde el día 13 de mayo del hogaño la accionante se encuentra en licencia de maternidad.

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

La Actora considera que se le está vulnerando su derecho al minimo vital y a la seguridad social.
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Accionante: BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO Accionado: INFANTILES MILEYDI, PYMES Y SERVICIOS S.A.S. Y LA NUEVA E.P.S.

PRUEBAS RECAUDADAS

Para fundamentar la acción impetrada la peticionaria aportó:

- Copia del derecho de petición radicado en la Nueva E.P.S.

- Respuesta al derecho de petición por la Nueva E.P.S.

FUNDAMENTOS

En virtud a lo consagrado en el Art. 37 del Decreto 2591de 1991, el Juzgado es competente para
conocer de la Acción interpuesta.

La Acción de Tutela que tiene como venero constitucional el artículo 86 desarrollado por los decretos
2591 de 1991 y 306 de 1992, la definido como aquella que tiene toda persona para reclamar ante la
Jurisdicción en todo momento y lugar, la protección inmediata y concreta de los derechos
fundamentales, en los casos en que no exista otro medio judicial, siempre que tales derechos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los
particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

De ahí que se tenga dicho que tal acción goza de carácter judicial y autónoma y tiene un indiscutible
origen constitucional, enmarcada además por la exigencia de un procedimiento preferente y sumario
que requiere un pronunciamiento expreso en un término máximo de diez (10) días a partir de su
presentación.

Conviene recordar en primer lugar, que la Acción de Tutela fue consagrada por el constituyente,
como un instrumento para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales frente a los agravios
que eventualmente pudiese inferirle las autoridades públicas y los particulares, en los casos que
señala la ley.

De esta manera se buscó afianzar la prevalencia de las disposiciones que los consagran como una
seguridad adicional al principio de la supremacía de la constitución, nivel de garantías individuales y
en desarrollo del postulado fundamental, conforme al cual, las autoridades del estado y los
particulares están obligados a vivir sometidos al imperio de la Constitución.

La Constitución Nacional en su artículo 86, condiciona la procedencia de la Acción de Tutela al punto

que "El afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Igualmente, el artículo 6 del Decreto
2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, ratifica su improcedencia cuando existen otros
recursos o medios de defensa judicial.

Dentro de los parámetros señalados en esos lineamientos que protegen los derechos
constitucionales fundamentales, se estableció, que la Acción de Tutela, no puede ser utilizada para
hacer respetar derechos que solo tienen rango legal, ni para hacer cumplir leyes, reglamentos o
cualquier otra norma de rango inferior.

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TRÁMITE DE LA INSTANCIA

Este despacho mediante auto de fecha treinta y uno (31) de Mayo del 2017, admitió y resolvió oficiar
a las entidades accionadas, para que en un término de 48 horas se pronunciaran sobre los hechos y
pretensiones de la acción de tutela.

La señora RUTH OMAIRA CÁRDENAS LÓPEZ quien actúa como representante legal de la empresa
PYMES Y SERVICIOS, allega escrito donde manifiesta que no son empleadores ni patronos de la
accionante. Agrega que la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO se vinculó a la empresa el
dia 1 de noviembre de 2016 y que se le ha gestionado el pago de los aportes en salud hasta la
fecha. También expresa que la empresa ya reportó las incapacidades y licencia de maternidad a la
NUEVA EPS a través de su portal web para que proceda a realizar el pago correspondiente.
La accionada indica que en comunicación del 30 de mayo la NUEVA EPS hace referencia de
noitificación de pago por transferencia electrónica de prestaciones económicas, donde dice: “Por
medio de la presente le informamos que hemos realizado la aprobación de pago por concepto de
incapacidades y/o licencias de acuerdo a su solicitud, el desembolso se hará efectivo por medio de
trasnferencia electrónica en los días siguientes a recibir la presente notificación, de acuerdo a la
programación de pagos de la Gerencia de Tesorería de la Nueva EPS,…” . Quedando por resolver
las otras incapacidades incluida la licencia de maternidad.
Por lo anterior, la accionada, aclara que quien paga a la trabajadora las incapacidades y licencia de
maternidad es la EPS a la que se encuentra afiliada, por lo tanto quien tiene la obligación en
principio es la NUEVA EPS de cancelar las correspondientes incapacidades y el descanso
remunerado a la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO.
Aunado a lo anterior solicita desvincular de cualquier responsabilidad a la empresa PYMES Y
SERVICIOS por cuanto no fueron ni son los empleadores de la accionante.

La Dra. YANETH FABIOLA CARVAJAL ROLON, quien actúa como Gerente zonal de Norte de
Santander – Regional Nororiente de la NUEVA E.P.S., allega escrito donde enuncia que actualmente
la accionada se encuentra en estado activo del Régimen Subsidiado de la empresa promotora de
salud. En cuanto a las incapacidades, el área profesional a cargo de éstas realizan la gestión
referente al petitum de la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO en cuanto a la licencia de
maternidad. Por lo anterior, solicita a este despacho conceder 1 día hábil para tramitar lo requerido
por la accionante.

AMPARO HERREÑO CASTAÑEDA quien actúa en representanción de la empresa INFANTILES

MILEIDY da respuesta mediante escrito en el cual manifiesta que no tenía conocimiento de los
hechos ya que la accionante en ningún momento le comunicó que había dado a luz; en cuanto a las
incapacidades aclara que se le comunicó de manera verbal; además expresa que la empresa
PYMES Y SERVICIOS S.A.S. tiene de presente la situación de la señora BEATRIZ NUNCIRA ROZO
en tratandose de las incapacidades y licencia de maternidad las cuales están a cargo de la NUEVA
E.P.S. para su respectiva cancelación. Por el derecho de petición que se abstuvo de recibir, la
accionada indica que los empleados tienen conocimiento de que cualquier petición o notificación que
le quieran hacer llegar a la empleadora debe ser mediante correo, de otra manera no es posible su
recepción, por tal motivo no le pudo dar contestación ni trámite al mismo.
Por todo lo anterior, la accionada manifiesta que no se le ha vulnerado ningún derecho a la señora
Beatriz Nuncira Rozo, dice que lo que sucede, adicional a su negligencia por no cobrar, es que la

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EPS ha demorado el pago económico de estas prestaciones por concepto de licencia de maternidad
e incapacidades. Aduce que la EPS hasta ahora aprobó el pago pero aún no ha hecho su respectivo
desembolso.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Descendiendo para el caso que ocupa este despacho sin duda podemos establecer que nos
encontramos frente a una a cción de tutela en contra de los particulares, como es el caso de LA
NUEVA E.P.S., por ser una entidad privada su procedencia está supeditada a las Reglas
consignadas en el Decreto 42 del Decreto 2591 de 1.991 y en especial a la existencia de uno de los
siguientes requisitos: 1º- Que el particular esté encargado de la prestación de un servicio; 2º- Que el
particular afecte grave e indirectamente el interés colectivo; 3º- Que el solicitante se halle en un
estado de indefinición frente al particular.

Para el presente evento nos encontramos encuadrados en la primera hipótesis, teniendo en cuenta
que la entidad querellada es un particular encargado de la prestación del servicio público a la salud,
lo que hace procedente la acción de tutela.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL Y LEGAL ESPECIAL DURANTE Y EN LA

ÉPOCA POSTERIOR AL PARTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA. LA MATERNIDAD UN
DERECHO HUMANO.  

“3.1. La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer
trabajadora después del parto, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de
la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos se le debe prodigar.

 Así, la Constitución de 1991, consagró dicha protección especial,  a la mujer en período de

gestación y lactancia en su artículo 43: “(…) La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de
manera especial a la mujer cabeza de familia”.

Esta norma implica un deber y una garantía específica de protección para la madre gestante y para
el recién nacido.

El artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de
1968), señala: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.

El literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer (Ley 51 de 1981), indica: “A fin de impedir la discriminación contra
la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar,
los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad
con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o beneficios sociales”.

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De la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, al

igual que de la Convención Interamericana Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia
Contra la Mujer, se destaca que la importancia social de la maternidad y la función de ambos padres
en la familia y en la educación de los hijos, resaltando que el papel de la mujer en la procreación no
debe ser causa de discriminación sino, que debe existir una armonización de las responsabilidades
laborales y familiares en el hogar, así mismo, se debe ser consecuente en que la educación de los
niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres, la familia, la sociedad y el
Estado.

En todos estos convenios, la normativa desarrollada, relativa a la protección de la maternidad y, el

cuidado de los hijos, proclaman como derechos esenciales en todas las esferas, el empleo, el
derecho de familia, la atención de salud y la educación.

3.2. Es por ello que el Estado debe propender hacia la garantía de la efectividad de los derechos de
las madres gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se orienta a la
plena observancia de los principios esenciales de la fórmula política acogida en el artículo 1º
Superior. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.

Partiendo del reconocimiento de la maternidad como un derecho humano cabe destacar la

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la cual proclama que: “La maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. También establece que toda persona
tiene derecho a la vida familiar, a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, a sí
misma y a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, un nivel de vida adecuado para
la salud y el bienestar de la familia, incluso por lo que respecta a los servicios sociales y el derecho a
la seguridad social.

3.3. El Convenio Nº 100 y la correspondiente Recomendación (núm. 90), así como, el Nº 111 de la
OIT, adoptados por Colombia el 7 de junio de 1963 y que se encuentran actualmente en vigor, se
refieren a medidas especiales, que propenden hacia la no discriminación, destinadas a satisfacer las
necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la
invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la
necesidad de protección o asistencia especial, como el caso específico  de la maternidad.

Igualmente, mediante estos convenios se reconoció la importante relación entre la aplicación del
principio de igualdad de remuneración para las mujeres y los hombres ante un trabajo de igual valor,
y otras medidas, como el establecimiento de servicios de bienestar y servicios sociales que
correspondieran con las necesidades de las trabajadoras, especialmente de aquellas que tuvieran
cargas familiares.

3.4. Así mismo, en el derecho interno, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado
por la Ley 1468 de 2011, señala que: “1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a
una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue
al entrar a disfrutar del descanso.  2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en
el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.  3. Para los efectos de la licencia de
que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual
debe constar:

 a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

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c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo
menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto”.

El reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite un espacio para
que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que, de forma extensiva,
la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el
niño o adolescente que el Estado autorice entregar en adopción.

En este sentido, existe un marco jurisprudencial claramente delimitado sobre las decisiones que
sobre la licencia de maternidad adopten las entidades promotoras de salud como las que en sede de
tutela deban disponer los jueces constitucionales.”

PRESUNCIÓN DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL DE LA MADRE Y DEL

INFANTE. REGLAS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

“4.1. La evolución de la jurisprudencia constitucional, ante la trascendencia del derecho a la licencia

de maternidad, presume la vulneración del derecho al mínimo vital, de acuerdo con las siguientes
reglas:

4.1.1. Para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que
existe vulneración del mínimo vital, teniendo en cuenta que este remplazaría el salario como
medio de subsistencia, es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en
pro de la protección a los niños.

4.1.2. Independiente si el salario de la madre es mayor al salario mínimo y/o la madre es de

escasos recursos, la presunción opera, siempre que el juez constitucional valore que la falta
del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, cuando la mujer
da a luz, o se le entrega un infante o adolecente en adopción.

4.1.3. Tal supuesto debe ser aplicado igualmente para las mujeres que en calidad de cotizantes
independientes se afilian al sistema, pues sus ingresos se verán disminuidos por su nueva situación
de mujeres que dan a luz un hijo [o una hija]. 

4.1.4. Si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la

solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe
vulneración del derecho al mínimo vital, sino es controvertida se presume la vulneración.

4.1.5. La  simple presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la

amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional
en el asunto, sin que sea necesario que la actora deba manifestarlo expresamente.

4.1.6. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones

económicas personales  sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa
de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.”

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL PAGO DE LA LICENCIA DE

MATERNIDAD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

“6.1. “En principio los conflictos que surjan de derechos prestacionales deben ser resueltos a través
de los medios de defensa ordinarios. Sin embargo, en el evento en que la falta de tal reconocimiento
vulnere un derecho fundamental, esta Corporación ha señalado que procede el amparo de tutela a
fin de evitar un perjuicio irremediable.

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De esta manera, la Corte ha señalado que la tutela es el medio idóneo para reclamar el pago de la
licencia de maternidad, siempre y cuando cumpla con dos requisitos:

(i)  Que se interponga el amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento; y

(ii) Ante la ausencia del pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la
madre y su hijo.

6.2. Además, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la licencia de
maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la subsistencia, por lo
que su falta de pago presupone una vulneración del derecho a la vida.

 6.3. En los casos en que se invocan la protección de derechos fundamentales que se encuentran en
riesgo y porque el apremio de la solicitud demanda una respuesta judicial sin más demoras, se
considera que las acciones de tutela son procedentes, puesto que, remitir en sede de revisión los
asuntos bajo examen por ejemplo a la Superintendencia de Salud desconocería la urgencia con la
que se requiere el amparo de los derechos.

6.4. Así mismo, la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel no puede considerarse como un
derecho de carácter legal, sino, el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter
fundamental conforme a lo establecido en la Constitución Política y en los tratados internacionales,
de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño. Por
consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar
la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago
constituye un medio económico indispensable para su manutención.

6.5. Así, conforme a la jurisprudencia constitucional, no existe, en principio, un medio de defensa

judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda
considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de
nulidad ante el contencioso administrativo,  o el trámite administrativo ante la Superintendencia de
Salud, no  pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de 
la acción de tutela, más aun cuando la negación del reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, se le aplica la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de su niño.”

DEL CASO CONCRETO

Por consiguiente, es imperioso resaltar el carácter fundamental de los derechos pedidos en

protección por la reclamante y que considera violentados por la decisión unilateral de la entidad de
seguridad social arriba reseñada con suficiencia, pues sólo tal clasificación autoriza la intervención
del Juez Constitucional en el presente asunto.

Por lo expuesto, debemos determinar si existe evidente vulneración del derecho al mínimo vital que
reclama la accionante señora, BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO en cuanto al pago de su
licencia de maternidad No.3551215 la cual se encuentra en estado trasncrita.

Entonces, podemos deducir en forma clara y meridiana, que la accionante solicitó el pago de la
licencia de maternidad concedida, cuya génesis como se ve se encuentra en el hecho de que toda
persona tiene derecho a recibir una remuneración mínima y vital para su congrua subsistencia y
desde luego, a obtener su pago efectivo pronto y oportuno, máxime en tratándose de una mujer

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embarazada respecto de la cual se prevé por el ordenamiento superior que merece una protección
reforzada.

Por consiguiente, es imperioso resaltar el carácter fundamental de los derechos pedidos en

protección por la reclamante y que considera violentados por la decisión unilateral de la entidad de
seguridad social arriba reseñada con suficiencia, pues sólo tal clasificación autoriza la intervención
del Juez Constitucional en el presente asunto.

Igualmente se verifica que la señora BEATRIZ NUNCIRA ROZO interpuso la presente acción de
tutela el día 31 de mayo del hogaño, que además se constata que dio a luz a su hijo dentro del
término establecido por la ley, y solicitó el pago de la licencia de maternidad. Emanando la
conclusión, que dichas acciones son procedentes para proteger el derecho fundamental del mínimo
vital, que guarda estrecha relación con el derecho a la especial protección y asistencia que el Estado
debe prestar a la mujer lactante, según lo dispuesto en los artículos 43 y 53 de la Constitución
Política

Se aprecia además, que desde la fecha que dio a luz la señora BEATRIZ NUNCIRA ROZO , hasta el
día de hoy según se observa en el escrito tutelar, existe una demora en cuanto al pago de la licencia
de maternidad por parte de la EPS, pues por parte de PYMES Y SERVICIOS S.A.S. se dio el trámite
correspondiente pero la NUEVA EPS no ha hecho desembolso de la misma, afectado así el mínimo
vital.

Trasladados los conceptos Jurisprudenciales y teniendo en cuenta la afectación a un derecho

fundamental, a la actora se le debe reconocer y pagar la totalidad de la licencia de maternidad,
porque es la misma jurisprudencia la que ha ordenado el pago de esta incapacidad por estar de por
medio un menor y por estar afectado su mínimo vital, por lo tanto y con fundamento en la
Jurisprudencia Constitucional antes señalada, es claro para este funcionario constitucional que la
solicitante si tiene derecho a la prestación económica derivada de la Licencia de Maternidad, motivo
por el cual se ordenará su pago.

En relación con la respuesta allegada por la accionada AMPARO HERREÑO CASTAÑEDA quien
actua como representante de la empresa INFANTILES MILEIDY, considera éste despacho que la
misma no ha vulnerado derecho alguno por lo tanto se procederá a DESVINCULARLA, toda vez que
de en ningún momento la accionante le comunicó que había dado a luz; en cuanto a las
incapacidades aclara que se le comunicó de manera verbal por otra empleada; además expresa que
la empresa PYMES Y SERVICIOS S.A.S. tiene de presente la situación de la señora BEATRIZ
NUNCIRA ROZO en tratandose de las incapacidades y licencia de maternidad las cuales están a
cargo de la NUEVA E.P.S. para su respectiva cancelación. Por el derecho de petición que se
abstuvo de recibir, la accionada indica que los empleados tienen conocimiento de que cualquier
petición o notificación que le quieran hacer llegar a la empleadora debe ser mediante correo
certificado, de otra manera no es posible su recepción, por tal motivo no le pudo dar contestación ni
trámite al mismo.

Ahora bien de los hechos de la presente acción y del caudal probatorio recaudado, no admite
discusión el hecho según el cual a la accionante no le han pagado las incapacidades por 7 días a
partir del 9 de marzo de 2017, y por 15 días a partir del 9 de abril de 2017. Lo que si admite
discusión es el motivo por el cual, no le cancelaron dichas incapacidades.
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Es así como este despacho procede a hacer un análisis de los hechos para llegar a una conclusión
que en últimas redunde en beneficio de la protección de los derechos fundamentales alegados.

Corresponde aquí al Juez tutelar, observar si ha habido o no violación a los derechos fundamentales
alegados por parte de la accionante, y si le asiste razón para obtener el reconocimiento de los
derechos invocados.

Preciso resulta analizar, si es este el estadio procesal y el medio para definir la situación de la
señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO frente a los derechos patrimoniales que le puedan
corresponder, en virtud de la calidad que dice haber probado frente a la entidad accionada para
obtener el derecho en controversia.

La Carta Política de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49 y la define

como un derecho público e irrenunciable, de carácter obligatorio y a cargo del estado.

Obligatorio resulta, para este despacho analizar el Derecho a la Seguridad Social, ya que en el
fondo, el objetivo principal de la presente acción recae en la consecución de las incapacidades
derivadas de una enfermedad general, como quiera que la Seguridad Social está integrada por el
sistema general de salud, el sistema general de pensiones, el sistema general de riesgos
profesionales y los servicios sociales complementarios.

La honorable corte, ha sido enfática en señalar algunos aspectos a efectos de proteger los derechos,
cuando se trata de incapacidades:

“En ocasiones anteriores ha indicado esta Corporación que el pago de incapacidades laborales por
medio de la acción de tutela procede de manera excepcional por los siguientes motivos: (i) En
primer lugar, en razón a que el pago de las incapacidades reemplaza el salario del trabajador
durante el tiempo que, por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores. Por este
motivo, se presume que las incapacidades son la única fuente de ingreso con la que cuenta el
trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. (ii) En segundo término, por
cuanto el pago de las incapacidades médicas constituye una garantía del derecho a la salud del
trabajador, en tanto con el pago de las mismas aquél puede recuperarse satisfactoriamente sin tener
que preocuparse por reincorporarse anticipadamente a sus actividades habituales con el fin de
obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia. Finalmente, (iii), dado que los principios
de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que
debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta. Estas tres razones
constituyen los criterios jurisprudenciales por los cuales la acción de tutela es procedente de manera
excepcional para reclamar el pago de incapacidades laborales debido a la importancia que estas
prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital,
a la salud y a la dignidad humana. No obstante, aunque parezca obvio, para que proceda la acción
de tutela para el cobro de estas prestaciones se requiere que exista una prescripción médica emitida
por el profesional médico autorizado que determine la existencia de la incapacidad laboral, de lo
contrario, no le está dado al juez de tutela por ningún motivo ordenar la cancelación de
incapacidades laborales. (negrillas fuera del texto)

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Siendo así, la facultad de determinar las incapacidades médicas corresponde exclusivamente al

médico tratante. El juez de tutela está imposibilitado para ordenar el pago de incapacidades
laborales no dictaminadas por los médicos tratantes, sin embargo, en el presente caso, a la
accionante si le otorgaron las respectivas incapacidades mencionadas, y es por ello que la
accionada NUEVA EPS, en cuanto a las incapacidades por Enfermedad General, desde el
09/03/2017, hasta el 15/03/2017 por la patología R102, no ha realizado su respectivo pago como
tampoco aportó el valor correspondiente a los días de incapacidad. Y de la incapacidad por
enfermedad general por patología R102, desde 09/04/2017, hasta 23/04/2017 generó autorización
de pago por 15 días por valor de $368.859, pero a la fecha tampoco ha sido cancelada.
Delanteramente podemos ver como la entidad accionada NUEVA EPS en su escrito de contestación
manifiesta que no ha vulnerado ningún derecho toda vez que el aportante NIT 900952073 PYMES Y
SERVICIOS S.A.S. no ha solicitado el pago de la incapacidad ya que debe hacerlo mediante el
portal Web de la entidad. Pero en respuesta de PYMES Y SERVICIOS S.A.S. alegan que ya
reportaron las incapacidades correspondientes de la señora Beatriz Adriana Nuncira Rozo a través
del portal web y como consecuencia de ello en comunicación del 30 de mayo del 2017, la NUEVA
EPS hace referencia al pago electrónico de una sola incapacidad (flio.26), correspondiente desde la
fecha 09/04/2017 hasta 23/04/2017 por 15 días y concepto de $368.859. Lo cual indica que si bien
autoriza el pago de una incapacidad deja sin reconocimiento las demás que pide la accionante en su
escrito tutelar.

Ahora bien con relación a la duración de las incapacidades y la renuencia al no pago de las mismas
por parte de la NUEVA EPS, ésta indica que son inferiores a 3 días y que corresponde su pago al
empleador, se advierte que las dos incapacidades relacionadas en la tabla de “Incapacidades
Transcritas” aportado por la entidad promotora de salud (folio 34) constan de 7 días por enfermedad
general y diagnostico R102, con fecha de inicio 09/03/2017 y fecha de finalización 15/03/2017 y otra
de 15 días correspondiente desde la fecha 09/04/2017 hasta 23/04/2017, por lo tanto las mismas le
corresponde en principio a la NUEVA EPS hacer efectivo el pago en su totalidad.

Aunado a lo anterior, el derecho al mínimo vital de la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO a
seguir recibiendo una remuneración, adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, ya
que por encontrarse incapacitada debido a una enfermedad la cual le merma su capacidad laboral y
le disminuye su salario, única fuente de ingresos con el cual suple sus necesidades básicas y la de
su familia, la coloca en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable
la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Por lo expresado en líneas anteriores, este despacho ordenará a LA NUEVA E.P.S., para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia,
proceda a reconocer y pagar a la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO, la licencia de
maternidad No. 3551215 por 126 días, como también el reconocimiento y pago de las incapacidades
con fecha de inicio 09/03/2017 y fecha de finalización 15/03/2017 y fecha de incio 09/04/2017 hasta
23/04/2017, y las demás solicitadas por la accionante, allegando a este mecanismo constitucional
copia en donde demuestre el cumplimiento de este fallo de tutela.

En relación con la EMPRESA PYMES Y SERVICIOS S.A.S., la cual se vinculó al presente trámite
por encontrarse que es la encargada de solicitar a la empresa promotora de la salud el pago de la
licencia de maternidad e incapacidades de la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO, este
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 RAD. 54001 3110 001 2017 00268 00
Accionante: BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO Accionado: INFANTILES MILEYDI, PYMES Y SERVICIOS S.A.S. Y LA NUEVA E.P.S.

despacho considera que la misma no ha vulnerado derecho alguno a la tutelante, toda vez que es la
entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada quien debe responder por el pago de la
licencia de maternidad e incapacidades solicitadas, por lo tanto se desvinculará a esta entidad dado
que la misma no vulnera derecho alguno a la actora.

La decisión adoptada será notificada a las partes en contienda en la forma contemplada por los
artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, advirtiendo a los intervinientes, que pueden impugnarla
dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y que el hecho mismo de la impugnación no
exime el cumplimiento de lo resuelto.

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA de la ciudad de Cúcuta,

administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al minimo vital y seguridad social de la señora

BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO considerado como vulnerados en contra de LA NUEVA EPS,
de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal de LA NUEVA E.P.S., para que en el término de

cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, , proceda a
reconocer y pagar a la señora BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO, la licencia de maternidad No.
3551215 por 126 días, como también el reconocimiento y pago de las incapacidades con fecha de
inicio 09/03/2017 y fecha de finalización 15/03/2017 y fecha de incio 09/04/2017 hasta 23/04/2017, y
las demás solicitadas por la accionante, allegando a este mecanismo constitucional copia en donde
demuestre el cumplimiento de este fallo de tutela.

TERCERO: Desvincular a la EMPRESA INFANTILES MILEIDY y PYMES Y SERVICIOS S.A.S, toda

vez que se considera que esa entidad no ha vulnerado derecho alguno a la actora.

CUARTO: Notificar este fallo a las partes intervinientes de conformidad con lo preceptuado en el Art.
16 del Decreto 2591 de 1.991.

QUINTO: En caso de no ser impugnado el presente fallo, en su oportunidad, envíese el expediente a

la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

El Juez,

JUAN INDALECIO CELIS RINCON

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Accionante: BEATRIZ ADRIANA NUNCIRA ROZO Accionado: INFANTILES MILEYDI, PYMES Y SERVICIOS S.A.S. Y LA NUEVA E.P.S.

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