Tema 1.

Derecho y forma política en Roma

 Periodización de la historia política de Roma

La Historia política de Roma comprende desde su fundación en el año 753 a.C. hasta el final del
Dominado en el año 565 d.C. En este período se distinguen cuatro etapas según el gobierno del
momento: la Monarquía (753 a.C. al 510 a.C.), la República (510 a.C. al 27 a.C.), el Principado
(27 a.C. al 285 d.C.) y el Dominado (285 d.C. al 565 d.C.).

 Monarquía
Pese a las dificultades que se ofrecen a la hora de interrogar sobre los comienzos de Roma,
sabemos que el régimen político de la Roma Antigua fue la monarquía que descansaba en tres
órganos: rey, senado y asambleas o comicios.

El rey es sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y cabeza rectora de la civitas. Está
asistido por el Senado al que pertenecen los patres o jefes de las gens fundadoras de la civitas.
Es probable que posteriormente fuera el rey quien designara a los senadores, ya sea por propia
decisión o refrendado por el mismo Senado. El senado, a su vez, refrenda la validez de los
acuerdos tomados por las Asambleas populares.

Hacia el año 510 a.C., una revolución pone fin al poder despótico del último Tarquino. La
instauración de la República no significa una ruptura violenta con la constitución monárquica.
Pasará largo tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos.

 República
La república se caracteriza por la armonía existente entre los tres órganos de la comunidad: la
magistratura, los comicios y el Senado.

La magistratura se distingue por actuar de conformidad con una mentalidad elemental y

práctica, acorde siempre con el real sentido político de la sociedad romana.
El magistrado está investido de una potestad de mando (potestas), cuando ésta es suprema se
llama “Imperium”, un poder originario y soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse
(caso de los cónsules, el dictador y el pretor).

El poder de los magistrados encuentra importantes limitaciones en la temporalidad, la

colegialidad (hay dos o más magistrados en cada categoría y cada uno de ellos puede usar el
veto, limitando así el poder del otro), la intercessio de los tribunos de la plebe (facultad de
oponerse a las decisiones de los magistrados que consideran perjudiciales para los derechos o
intereses de la plebe), la provocatio ad populum (todo ciudadano puede apelar ante los
comicios contra el castigo impuesto por el magistrado) y la responsabilidad de los actos
contrarios a la ley que cometan. El cargo de magistrado es gratuito y su temporalidad es de un
año.

Entre los principales magistrados figuran los dos cónsules, jefes anuales del Estado y del
ejército; los pretores, encargados de administrar justicia; los dos censores; los dos ediles curules,
policía ciudadana; los quaestores ; el dictador; magistrado único, supremo y extraordinario que
sustituye a los cónsules en momentos de grave peligro para la República.

Los comicios son las asambleas populares y son tres: las curias, las centurias y las tribus, a las
que también añadimos las asambleas de la plebe.
 Las curias pierden eficacia en la república a favor de las centurias, que intervienen en la
elección de los magistrados con imperium y de los censores, así como en la votación de las
leyes propuestas por tales magistrados. Hay un total de 192 centurias.

Las asambleas de la plebe son 35 y eligen por votación al tribuno de la plebe que los presidirá,
para, posteriormente, votar los plebiscitos propuestos por éste o acoger la provocatio contra
determinadas penas impuestas por el mismo.

Las tribus son las mismas asambleas de la plebe en cuento convocados por los magistrados cum
imperio, sea para elegir los magistrados menores, sea para la votación de las leyes.

El Senado constituye la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y

prestigio. Defensor de la tradición, el senado es eje de la vida política romana. Al principio sólo
estaba integrado por patricios pero a raíz de la Lex Ovinia (312 a.C.) se les permitió la entrada a
los plebeyos.

El número de senadores ha variado a lo largo de la historia desde 300 hasta 900 (lo normal eran
600). El nombramiento de senadores recae en ex magistrados y con la entrada de la ley Ovinia
la designación se hace por cónsules cada lustro.

El Senado interviene en funciones políticas de alto rango: relaciones internacionales, guerra,

hacienda, culto, ejército, designación de gobernadores de las provincias, distribución de
funciones entre los magistrados… En caso de grave peligro, puede conferir el poder único y
absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías constitucionales.

El Senado se reúne por virtud de convocatoria de un magistrado con imperium. Expuesta la

cuestión, los senadores son interrogados comenzando por los de más autoridad y siempre por el
ex censor patricio de mayor edad. La votación se hace separándose en dos grupos – el favorable
y el contrario a la propuesta - .Lo decidido en la deliberación, siempre por mayoría, se
denomina Senadoconsulto.

En los comienzos del siglo III a.C., Roma se asoma al Mediterráneo para hacerlo latino. La
vieja constitución política ya no sirve para el gobierno de un fabuloso territorio. Las ideas y el
espíritu de Grecia y de Oriente operan fuertemente sobre la vieja mentalidad romana. Surge una
potente clase capitalista – los équites -, en tanto que disminuye la vieja aristocracia senatorial y
sobreviene la ruina de las clases medias. Las graves consecuencias derivadas del ensanche del
territorio, junto con las luchas y antagonismos entre las clases, producen una crisis que,
afectando a los órdenes político, económico y social, tendrá que dar paso a un mando
excepcional, llevándose consigo la República.

La solución está en casar la urbe con la orbe, la ciudad y sus inmensos contornos provinciales,
de forma que Roma sea en todos y todos en Roma. Depositada la confianza del pueblo romano
en Octavio, asume aquél la tarea de restaurar la paz y la justicia, superando el caos moral,
político y económico de los últimos tiempos.

 Principado
Octavio Augusto instaura, en el año 27 a.C., el Principado, fórmula política muy discutida.
Varias son las tesis que pueden definir el régimen augusteo: tesis de la restauración monárquica,
de la restauración republicana, de la idea del protectorado. Pero lo real es que la República
sigue, continúa, salvo que de otra forma. A la República sine rege sucede la República (esto es
lo chocante) cum príncipe. No es fácil congeniar la vieja y querida manera de vida en común –
 la republicana - con esa otra a la que fuerza el Poder incardinado en una sola persona, el
princeps.

El princeps acumula en su persona una serie de títulos y facultades que le son concedidas por
los órganos republicanos supervivientes. Augusto asume una serie de poderes que le colocan en
situación preeminente sobre los demás órganos constitucionales, que quedan subordinados a
éste.

El príncipe no es un magistrado. En él se encarna un nuevo órgano, permanente, investido con

un imperium y una tribunicia potestas que contrastan con las viejas notas de la temporalidad, la
responsabilidad y la colegialidad, definidoras de la vieja magistratura republicana.

Los antiguos órganos de la constitución republicana fueron mantenidos formalmente por

Augusto, en condición de subordinación y poco a poco fueron perdiendo importancia.
Las magistraturas quedaron privadas de atribuciones efectivas.
El Senado perdió su vieja y alta autoridad política, que fue absorbida por el príncipe, quedando
el Senado sujeto a la colaboración con él. Además el príncipe nombraba a los senadores.
La Administración imperial. Surge con el Principado la burocracia. El príncipe nombra y
destituye a una serie de funcionarios a sueldo.

A la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que duraría 50 años, hasta
Diocleciano. Fueron los últimos 50 años del Principado, llenos de luchas y pronunciamientos
que tenían por centro, sobre otro, el problema de la sucesión en la jefatura del Estado, unido a
otros problemas tales como la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio
Romano y el Cristianismo, la crisis económica, la irrupción creciente de los bárbaros y la
extensión desmedida de los territorios.

 Dominado
Con Diocleciano, nombrado emperador por las tropas, se impone el absolutismo al estilo
oriental. El emperador se convierte en jefe y señor único, árbitro pleno de la vida pública.

El problema principal es la unificación del Imperio, el cual se divide y reunifica en sucesivas

ocasiones. En el curso de siglos que discurre entre Diocleciano (S.III) y Justiniano (S.VI), las
invasiones de los bárbaros y otra suerte de vicisitudes impiden el logro de la unidad espiritual
del Imperio.

En cuanto a la organización política, la figura del emperador es la más importante. El

emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina, y se ejerce sobre un
Estado patrimonial.

Bajo el Imperio absoluto, el Senado se convierte en simple corporación municipal, y las viejas
magistraturas quedan muy reducidas.

En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada.

Los funcionarios civiles constituyen un gran cuerpo, con escalafón, título y sueldo. El cargo
tiene una duración de un año.

 Periodización de la historia jurídica de Roma

La Historia del Derecho Romano comprende más de mil años. El inicio se fija hacia el año 753
a.C., con su fundación. La primera ley llegaría casi 300 años después con la publicación de la
Ley de las XII Tablas, y su fin hacia el año 567 d.C., cuando se hace la compilación ordenada
 por Justiniano. En este amplio período se suelen distinguir cuatro épocas: la época arcaica (753
a.C. al 130 a.C.), la época clásica (130 a.C. al 230 d.C.), la época posclásica (230 d.C. al 527
d.C.) y la época justinianea (527 d.C. – 565 d.C.). Consecuentemente, en el estudio del Derecho
Romano se distingue el derecho arcaico, el clásico, el posclásico y el derecho justinianeo.

 Época arcaica
La época arcaica del Derecho Romano se inicia con la fundación de Roma. Casi trescientos
años después de ésta, tiene lugar la promulgación, por un colegio de diez magistrados llamados
decemviri, de la Ley de las XII Tablas, hacia el año 450 a.C., y termina hacia el año 130 a.C.,
cuando se legitima, por medio de la ley Ebucia, el nuevo «procedimiento formulario» para
resolver los conflictos. Durante esta época, el Derecho consiste principalmente en la
interpretación que hacen los juristas, todavía rudimentaria aunque con aportaciones importantes,
de la Ley de las XII Tablas. El procedimiento para resolver los conflictos es principalmente el
que está previsto en esa ley, por lo que se denomina procedimiento de las «acciones de la Ley».
Desde el punto de vista político, esta época comprende la transición de la monarquía a la
República, la cual queda ya configurada a mediados del siglo IV a.C., y alcanza su mayor
desarrollo hacia el siglo II a.C.

 Época clásica
La época clásica comienza en el año 130 a.C. con la legitimación del nuevo procedimiento
formulario, que, junto con otros factores, permitirá el gran desarrollo de la ciencia jurídica,
gracias a la existencia de un grupo de juristas (o «jurisprudencia») independientes del poder
político y conscientes de la objetividad y valor de su propio saber. Termina hacia el año 230
d.C, que coincide aproximadamente con la muerte de los últimos juristas clásicos, y la
generalización de un nuevo procedimiento, primeramente llamado «procedimiento
extraordinario», y luego «procedimiento cognitorio». Es la época en que el Derecho Romano
alcanza su mayor esplendor, y por consiguiente la que preferentemente debe ser estudiada como
modelo para la formación jurídica de los estudiantes. Comprende tres etapas: i) la primera etapa
clásica, del 130 al 30 a.C.; ii) la etapa clásica central, del 30 a.C. al 130 d.C.; y iii) la etapa
clásica tardía, del 130 al 230 d.C.

Desde el punto de vista político, coincide con la crisis de la República (s. I a.C.) y la
instauración por Augusto (s. I d.C.) de un nuevo régimen político, el «Principado»,
caracterizado por la concentración del poder y la autoridad en una sola persona, el «príncipe» o
primero entre los ciudadanos. En este régimen se mantienen las instituciones republicanas,
aunque evidentemente debilitadas, pues se entiende que el príncipe es el protector de la
República.

 Época postclásica
La época posclásica va del 230 d.C. al 530 d.C. Durante ella prevalece el procedimiento
cognitorio y deja de haber una jurisprudencia independiente. Entonces el Derecho se concibe
principalmente como expresión de la voluntad del emperador. Comprende tres etapas: i) etapa
Diocleciana, del 230 al 330; ii) etapa Constantiniana, del 330 al 430; y iii) etapa Teodosiana, del
430 al 530.

Concluye con la compilación del Derecho que ordenó hacer el emperador Justiniano. Desde el
punto de vista constitucional, la etapa se inicia con la severa crisis del siglo III que dio lugar a la
instauración de una nueva organización imperial, fuertemente centralizada y burocrática,
conocida con el nombre de «Dominado» o «Imperio absoluto», que termina claramente con toda
 apariencia republicana. Es propia de este régimen la división del Imperio en dos secciones,
Occidente y Oriente, cada una con su respectiva capital, Roma y Constantinopla.

 Época Justinianea
La época justinianea comprende desde el 527 d.C. hasta el 565 d.C. En este tiempo, el
emperador Justiniano pretende recuperar el esplendor de la Roma clásica usando como señas de
identidad la religión cristiana, el ejército y el derecho creado por los juristas clásicos, el cual
recopila en una obra que llamamos Corpus Iuris Civilis, que llegará a la Edad Media y dará a
conocer el Derecho romano. Pese a ello, no logró cumplir su deseo, que era reunificar el
Imperio Romano.

 Periodización de la historia del proceso romano

El procedimiento civil romano lo podemos dividir en dos etapas: el “Ordo Iudiciorum
Privatorum” y la “Cognitio Extra Ordinem”.

Ordo Iudiciorum Privatorum

En la época arcaica las acciones o juicios tenían que ajustarse a lo que estaba prescrito en las
leyes (principalmente en la Ley de las XII Tablas), por lo cual se les llamó «acciones de la ley».

 Acciones de la Ley

Poco se sabe de estas acciones, pero su número debió de ser reducido. El procedimiento
consistía principalmente en declaraciones formales, que tenían que cumplirse puntualmente.

La más antigua parece haber sido la legis actio sacramento in rem (acción de la ley respecto del
juramento sobre una cosa). Servía para que el propietario pudiera reclamar una cosa suya a
quien la tuviera. El actor tenía que declarar formalmente (originalmente parece haber sido un
juramento) que una determinada cosa era suya, y depositar una cantidad de dinero como apuesta
de que su declaración era verídica; el demandado hacía lo mismo. El juicio consistía en decidir
cuál de las dos declaraciones era la verdadera. Quien ganaba, se apoderaba de la cosa y
recuperaba su apuesta; el otro, perdía la apuesta a favor del erario público o del templo.

Hubo otra acción denominada manus iniectio (apoderamiento), que servía para que el acreedor
se apoderara de la persona de un deudor que no pagaba. Parece ser que esta acción luego se
convirtió en una forma de ejecución, es decir de cumplimiento coactivo, que seguía a un juicio,
fundado en las declaraciones formales sobre la existencia de una deuda, en el cual se había
demostrado el incumplimiento del deudor.

 Procedimiento Formulario

Hacia el año 130 a.C. se publicó la ley Ebucia que admitió una nueva manera de proceder en los
juicios de reclamación de deudas de objeto cierto. En vez de la declaración oral del actor y del
emplazamiento para elegir un juez, se admitió que el actor y el demandado convinieran un breve
escrito o «fórmula», en el cual indicaban el nombre del juez que resolvería el conflicto y le
daban la instrucción de condenar al demandado a la cantidad de dinero exigida por el actor (o a
la cantidad de dinero equivalente si se reclamaba otra cosa), si resultaba demostrada la
existencia de la deuda.
 Este modo de proceder resultaba más ágil, pues no hacía falta cumplir las formalidades rígidas
de las acciones de la ley, y además con la ventaja de la flexibilidad de poder acordar una
fórmula que se ajustara a cada caso concreto.

La ley Ebucia autorizó como legítimos los juicios con fórmula escrita sólo para las
reclamaciones de deudas de cantidad cierta. Otro tipo de reclamaciones, como las de una cosa
específica o las de una cantidad incierta no podían ser tramitados con fórmula escrita en juicios
legítimos.

El pretor podía establecer juicios que no estaban previstos en las leyes, a los cuales se designaba
como «juicios imperiales» por estar fundados en el imperio del pretor. Dada la conveniencia del
procedimiento por fórmula escrita, el pretor fue admitiendo juicios con fórmula escrita para otro
tipo de reclamaciones, con lo cual se fueron sustituyendo, poco a poco, las antiguas acciones de
la ley.

Finalmente, la ley Julia de juicios privados (a. 17 a.C.) y la ley Flavia municipal de Augusto,
reconocieron la legalidad del nuevo procedimiento por fórmula escrita para todo tipo de
reclamaciones, por lo que desaparecieron las acciones de la ley, salvo para algunas
reclamaciones específicas.

El procedimiento formulario se introduce con la ley Ebucia el año 130 a.C. y coexiste con el
antiguo procedimiento durante más de un siglo, hasta que finalmente se convierte en el
procedimiento ordinario con la expedición de las citadas leyes de Augusto. Este es el
procedimiento propio de la época clásica.

 Cognitio Extra Ordinem

Con el establecimiento del régimen político del Principado, inicia un nuevo modo de tramitar
los juicios, conocido como «procedimiento cognitorio», y caracterizado porque lo desahoga, de
principio a fin, un juez que es un funcionario público. La sentencia, que es apelable, representa
la voluntad autoritaria de un magistrado. Sólo es utilizable para casos especiales, el juicio se
apoyaba en el imperium del magistrado. Comienza siendo un procedimiento extraordinario, en
competencia con el procedimiento formulario, pero su participación irá aumentando hasta llegar
a ser, ya en el siglo tercero, y luego durante toda la época posclásica, el prevaleciente.

Tema 2. Las fuentes del Derecho en Roma

 Fuentes del Ius Civile

Originalmente el ius estaba ligado con la religión, y por eso existía un ius divinum, que contenía
las reglas sobre los actos religiosos. En cambio, el ius civile, es decir el ius propio de los
ciudadanos, se refería a las relaciones privadas entre ciudadanos romanos de carácter
patrimonial. Hacia el siglo II a.C. el ius civile es ya un saber enteramente secular, referido a
relaciones patrimoniales. Solamente hasta la época clásica tardía, cuando los juristas son
asalariados del emperador, y tiene que interesarse en la administración y el gobierno del
imperio, se introducirá la noción de un ius publicum como el derecho referido a las relaciones
entre gobernantes o entre gobernantes y gobernados.
El ius civile es principalmente obra de los que conocen y elaboran el ius, es decir de los juristas
o juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius es la labor conjunta de los juristas o
«jurisprudencia». Los juristas no tienen poder político alguno, pero se les reconoce que son
quienes saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen «autoridad», la autoridad propia de
los prudentes (auctoritas prudentium).

El ius civile tiene otras fuentes provenientes de la potestad de los comicios, los magistrados y,
durante el Principado, del Príncipe, como son: las leyes comiciales, los edictos, los
senadoconsultos y los rescriptos. El contenido de estas fuentes, cuando se refieren al derecho
privado, se originaba muchas veces en recomendaciones o consejos de los juristas, y su
aplicación pasaba por la labor de interpretación que hacían los juristas a fin de que las órdenes
de la potestad no desvirtuaran el saber autónomo del ius. Se refleja así en las fuentes jurídicas el
equilibrio entre la potestad y la autoridad, propio de la constitución republicana.

 Ley de las XII Tablas

La primera fuente del derecho romano arcaico fueron las costumbres de los antepasados (mores
maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las XII Tablas, publicada hacia el año 450 a.C.
Esta ley fue formada por un grupo de diez magistrados, los decemviri, por lo que se le llama
también «ley decemviral». La tradición afirma que fue aprobada por unos comicios por
centurias, pero esto no parece probable.

Contenía una serie de preceptos jurídicos y funerarios recogidos de la propia tradición y

también de las leyes griegas, especialmente de las de las comunidades griegas asentadas en la
península itálica (Magna Grecia). No la conocemos directamente, sino sólo por citas y
referencias de autores muy posteriores, gracias a las cuales se ha podido hacer una
reconstrucción. Esta ley estuvo formalmente en vigor durante toda la historia de Roma y nunca
fue derogada, aunque sí complementada y superada, de hecho, por leyes posteriores.

 Ley (Lex)
En general, la ley (lex) es una declaración de potestad que vincula al que la emite y a quien está
dirigida. Hay leyes privadas y leyes públicas.

La ley privada (lex privata) es la que declara alguien que dispone de una cosa propia, por
ejemplo la prohibición que impone el vendedor de un esclavo para que el comprador no lo haga
vivir fuera de Roma, o el testamento por el que un padre de familia determina cómo va a
repartirse su patrimonio entre sus herederos.

La ley pública (lex publica) es la que declara el magistrado (rogatio) y es aprobada por los
comicios (iussum Populi); en época republicana solía también exigirse la autorización del
Senado (auctoritas patrum). El contenido de la ley lo determina el magistrado en su rogatio. Los
comicios no pueden modificarlo, sino solamente aprobarlo o rechazarlo.

La ley es pública porque vincula a todos los ciudadanos y por eso su texto se expone en público.
Los ciudadanos tienen el deber de conocerla, por lo que no pueden excusarse de cumplirla
alegando que la ignoraban.

Encontramos cuatro órdenes de leyes según la sanción o pena que se le aplique al hecho:

1. Leges plus quam perfectae

Aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los actos que las vulneran, recayendo además
otro tipo de sanción sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daños que hubiera
podido ocasionar.

Por tanto, la consecuencia es doble: se produce la nulidad y además se impone otra sanción.

2. Leges perfectae
Aquellas en las que la violación produce únicamente el efecto de la nulidad del acto sin que se
sobreañada sanción alguna para el infractor de la norma.

3. Leges minus quam perfectae

Aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a las mismas, es decir, no impiden
que los actos de violación de las normas produzcan efectos jurídicos. Sin embargo, establecen
determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables que recaen sobre el infractor.

4. Leges imperfectae
Aquellas normas cuya infracción no solamente no produce la nulidad del acto, sino que tampoco
imponen sanciones al infractor. Son muy numerosas, especialmente en el ámbito del Derecho
público y del Derecho internacional, a pesar de que gran parte de la doctrina no las acepta como
normas jurídicas.

 Plebiscitos
El plebiscito es la deliberación de la plebe en su asamblea. En palabras de Gayo, “lo que la
plebe ordena y establece”. El plebiscito es, al principio, un mandato de la plebe y para la plebe.

Tras la Lex Hortensia (287 a.C.), se produce lo que conocemos como “Exaequatio”, es decir, el
plebiscito se equipara a la ley obligando también a los patricios. A partir de entonces, ley y
plebiscito no se diferencian.

 Constituciones Imperiales
Desde el imperio de Adriano, todos los juristas de categoría formaban parte del consejo del
emperador o cancillería imperial (concilium principis). El emperador asumió la función de dar
respuestas, con auxilio de su cancillería, a las consultas que se le hacían por escrito,
sustituyendo así la labor que antes hacían los juristas.

Las respuestas, firmadas por el emperador, se llamaron «rescriptos» porque se escribían en el

mismo documento en que se había presentado la consulta. Los rescriptos fueron la fuente más
activa del derecho desde el gobierno de Adriano (117-138) y durante toda la etapa clásica tardía
y en la primera etapa posclásica con el gobierno de Diocleciano (284-305).

Los rescriptos eran respuestas a casos concretos, pero era natural que se consideraran como un
precedente ejemplar que podía aplicarse a casos semejantes. Por eso parecen haberse hecho
registros oficiales en donde aparecían resúmenes de los rescriptos, que podían ser consultados
por el público.

Entrado el Dominado, la fuente del Derecho pasó a ser completamente la voluntad del
“Dominus”, lo que el príncipe estimara conveniente (quod principi placuit, legis habet vigorem)
Además, el príncipe estaba al margen de las leyes. (Princeps legibus solutus).
  Fuentes del Ius Honorarium
El derecho honorario surgió de la jurisdicción de los magistrados romanos, en especial de los
pretores. Si nos referimos a la definición de éste de Papiniano, se entiende por derecho
honorario el introducido por los pretores para ayudar, suplir o corregir al derecho civil.

 Edictos
Los magistrados pueden dar edictos, es decir exponer en público disposiciones relativas a su
encargo. El contenido de estos edictos forma el «derecho honorario», porque las magistraturas
se llamaban, por ser gratuitas, honores. El derecho honorario, que procede de la potestad de los
magistrados, se distingue claramente del derecho civil elaborado por la jurisprudencia.

Para el derecho privado tuvieron mucha importancia sobre todo los edictos de los pretores,
encargados de solucionar los litigios. El edicto del pretor contenía las disposiciones conforme a
las cuales iba a resolver los litigios. Señalaba ahí, entre otras cosas, quiénes podían presentarse a
iniciar un juicio, cómo podían ser representados y las «fórmulas» de las acciones, en las que se
precisaban los casos que podían juzgarse.

El pretor emitía un edicto al comienzo de su magistratura para que rigiera durante todo el año
(edictum perpetuum), pero en cualquier momento podía emitir otro (edictum repentinum).
Era natural que al entrar un nuevo pretor, no hiciera un edicto totalmente nuevo, sino que
tomara el de su antecesor y le introdujera algunos cambios. Esta posibilidad de revisar y
modificar el edicto del pretor cada año permitió que el derecho honorario fuera, especialmente a
fines de la República y comienzos del Principado, un derecho flexible donde podían
introducirse las novedades que los juristas iban sugiriendo y suprimirse lo que la experiencia
demostraba que no funcionaba.

Con el paso del tiempo se fue estabilizando un texto del edicto que se transmitía de pretor a
pretor sin modificaciones (edictum traslatitium). La estabilización del edicto llega a término
cuando el emperador Adriano, hacia el año 130 d.C., ordena al jurista Juliano que haga una
redacción definitiva del mismo, la cual fue aprobada por el Senado. Con esta codificación del
Edicto, éste deja de ser una obra de los pretores y se convierte en una especie de libro jurídico,
que tiene una autoridad semejante a la de los otros libros escritos por los juristas. En la época
posclásica se le llamará «Edicto Perpetuo».

 Senadoconsultos
Las decisiones del Senado o senadoconsultos, tomadas por mayoría de votos, eran
originalmente, en la constitución republicana, consejos dirigidos a los magistrados. No se
referían a las materias propias del derecho civil, ni eran fuentes del derecho civil.

Durante la República, el Senado se reúne por virtud de convocatoria de un magistrado con

imperium. Expuesta la cuestión, los senadores son interrogados comenzando por los de más
autoridad y siempre por el ex censor patricio de mayor edad. La votación se hace separándose
en dos grupos – el favorable y el contrario a la propuesta - .Lo decidido en la deliberación,
siempre por mayoría, se denomina Senadoconsulto.

En tiempo del Principado, como ya no se reúnen los comicios, el príncipe va a formular leyes
que envía al Senado para que fueran ahí aprobadas y publicadas en forma de senadoconsultos.
Estos nuevos senadoconsultos, sobre todo los del siglo I d.C., van a afectar el derecho privado
de manera importante, tales como el senadoconsulto Macedoniano, que afectó a las reglas sobre
el préstamo de dinero a los hijos de familia; o el senadoconsulto Neroniano (quizá del año 61
d.C.) sobre los legados; o el senadoconsulto Veleyano (s. I d.C.), que afecta las fianzas y otras
formas de garantía prestadas por mujeres.

Como el senadoconsulto no era fuente del derecho civil, la forma como se hicieron valer sus
disposiciones fue por medio del edicto del pretor. Éste incluía en su edicto acciones o
excepciones (defensas del demandado) para hacer efectivas las prescripciones de los
senadoconsultos.

Por ejemplo, para hacer valer la prohibición del senadoconsulto macedoniano de prestar
dinero a los hijos de familia, los juristas, que conforme al ius civile enseñaban que quien
recibía una cantidad de dinero tenía el deber de devolver otra igual, aconsejaron al pretor que
incluyera en su edicto una excepción a favor del hijo de familia que lo defendiera de la acción
del acreedor para exigir el pago; de este modo no se modificaba el derecho civil, pues seguía
siendo deber del deudor pagar la cantidad prestada, y al mismo tiempo se respetaba la
prohibición del senadoconsulto, pues el acreedor no podía exigir lo prestado cuando el deudor
le oponía la excepción del senadoconsulto Macedoniano.

 La Jurisprudencia y el Derecho Jurisprudencial

La jurisprudencia clásica aparece en el último tercio del siglo segundo a.C. Para entonces ya se
ha secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum.

La actividad de los juristas consiste principalmente en dar respuestas (respondere) a casos que
les proponen los particulares, pero también los jueces o magistrados. Las respuestas que dan los
juristas suelen ser aceptadas y seguidas por la autoridad o saber que se les reconoce ( agere,
indicar la acción oportuna). Las respuestas que dan en público son breves, pero en privado
explican a sus discípulos las razones que los llevaron a darlas. Cada respuesta sirve como
precedente o ejemplo para resolver casos semejantes (cavere, la formulación de las respuestas).
Procede así la jurisprudencia casuísticamente, resolviendo casos concretos, y extendiendo las
soluciones concretas a casos semejantes; sólo excepcionalmente formulan reglas generales.

Por este camino la jurisprudencia llega a formar el derecho como un saber autónomo, que tiene
sus propias nociones, reglas y métodos, aunque no deja de tener en cuenta los datos sociales en
que se aplica (organización política, esclavitud, organización familiar, etc.), la utilidad práctica
y la naturaleza misma de las cosas a que se refiere. Para esta época ya queda fijada la
terminología jurídica y el cuadro general de las instituciones.

En principio, los juristas no actúan como abogados, defendiendo causas en juicio. El trabajo de
la abogacía lo dejan a los expertos en el arte de persuadir, es decir a los expertos en la Retórica
(oradores o retores).

Origen y evolución de la jurisprudencia

La Jurisprudencia republicana

La jurisprudencia clásica aparece en el último tercio del S.II a.C. Para entonces ya se ha
secularizado y separado definitivamente el ius civile del ius divinum. Se tienen como sus
fundadores a Manio Manilo, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escévola, cuyo hijo Quinto
Mucio Escévola es el jurista más representativo de esta etapa. Él publicó la primera exposición
ordenada del ius civile, enriqueciendo la tradición del derecho romano con la incorporación del
método de la dialéctica griega.

La Jurisprudencia imperial

El apogeo de la jurisprudencia (30 a.C. a 130 d.C.) coincide con el inicio del Principado.
Durante esta etapa, la jurisprudencia romana alcanza su mayor nivel científico. Los juristas son
conscientes de la independencia de su ciencia, que separan claramente de otras como la Retórica
o la Gramática. Para entonces ya tienen el número completo de las instituciones jurídicas y
cuentan con un lenguaje técnico propio.

Hay dos grandes juristas, Labeón y Juliano, que son como los signos del comienzo y fin de esta
etapa.

Labeón (muerto en el año 42 d.C.) era un jurista apegado a la tradición republicana que no se
acomodó al nuevo régimen. Vivía plenamente su oficio, dando consultas, formando nuevos
juristas y escribiendo libros. Su obra influyó poderosamente, principalmente sus «Comentarios
al Edicto del Pretor» y sus «Respuestas». Conformó una escuela en la que se integraron juristas
como Nerva, padre e hijo, Próculo, Celso y Neracio, que fue posteriormente conocida como
escuela «Proculeyana».

Juliano (nacido hacia el año 100 y fallecido después del año 175) fue, en cambio, un jurista del
nuevo régimen: miembro del consejo del emperador Adriano, cónsul en el año 148 y
nuevamente en 175, gobernador de varias provincias; fue él quien hizo la redacción definitiva
del Edicto del pretor. Perteneció a otra escuela, fundada por Cayo Casio Longino, que se
conoció como escuela «Sabiniana», en honor del jurista Sabino, su maestro. Éste fue un jurista
de origen humilde pero muy favorecido por el emperador; escribió varias obras, pero la
principal fue su «Derecho Civil», que venía a completar la de Quinto Mucio Escévola.

No obstante el esplendor que alcanzó la jurisprudencia en esta etapa, desde el inicio de la misma
se introdujo un elemento que la llevaría a su decadencia. El príncipe, como primero entre todos
los ciudadanos, reclama para sí toda la potestad que tenían los magistrados, así como la
autoridad del senado y de los juristas, y si bien durante cierto tiempo respetó la autoridad del
senado, para mantener las apariencias republicanas, no obró del mismo modo respecto de la
autoridad de los juristas.

El emperador Tiberio inició un sistema, que siguieron sus sucesores, de autorizar a ciertos
juristas para que pudieran dar respuestas con la autoridad del príncipe (ius respondendi ex
auctoritate principis). De esta manera hizo que las respuestas de los juristas no valieran por la
autoridad o saber del jurista que la daba, sino por haber sido autorizado por el príncipe. La
consecuencia de esto fue que los juristas, si querían influir, tenían que ganarse el favor del
príncipe, con lo cual la jurisprudencia perdió su independencia.

Los últimos juristas clásicos

Escriben obras de los mismos tipos que la jurisprudencia anterior, pero tienen predilección por
hacer grandes comentarios ad Edictum y ad Sabinum (al Edicto del Pretor o al Derecho Civil de
Sabino), en los que logran recopilar la obra de los predecesores, a quienes citan constantemente.
La mayor parte de los fragmentos que se conservan en el Digesto provienen de estos
comentarios de Paulo y Ulpiano. Aparecen nuevos tipos de libros: los que se ocupan de los
deberes y facultades de funcionarios públicos, como los que se refieren a los deberes de los
gobernadores (de officio proconsulis); los que son colecciones de reglas generales, separadas de
la casuística y fáciles de retener (regulae, sententiae, definitiones), que tendrán mucho éxito en
la época posclásica, y los libros destinados a la enseñanza elemental del derecho (institutiones).

Tema 3. El conocimiento y la influencia del Derecho Romano

Fuentes de conocimiento

- Medios a través de lo que se puede conocer derecho romano.

1º Fuentes jurídicas: Obras de juristas.

2º Fuentes no jurídicas: historiadores, oradores, autores.

1º Las instituciones de Gayo: Juristas

- Obra generalista

- Compuesto con fines pedagógicos

- Se convirtió en el siglo IV en el libro de texto de las escuelas oficiales de Derecho en

Constantinopla y en Beirut.

- Esta obra fue base de las instituciones de Justiniano.

MUY IMPORTANTE
Única obra que se conserva prácticamente entera sin estar sometida al filtro Justinianeo.

Texto Gayo 3, 88/89

Pasamos ahora a las obligaciones, cuyo principal división abarca dos clases; pues todo
obligación o nace de contrato o nace de delito.

Veamos primero las que nacen de contrato. De estas hay cuatro géneros, por lo contrato pueden
ser reales (entrega en depósito de un objeto), verbales, literales (escritos) o consensuales
(consentimiento de ambas partes).

El Corpus Iuris Civilis:

Fue nombrada así a partir del siglo XVI.

- Fuente de conocimiento principal del Derecho Romano.

- Inspirada por Justiniano en el siglo VI d. C. Su composición está basada en las obras

encargada por el emperador Justiniano, las cuales son:

- Digesto (Digesta): obra antológica que recogía la doctrina que elaboraron juristas y y que se
transmitió por medio de los libros que escribieron.

- Código Justiniano (Codex Justiniani): recoge en una colección las leyes dictadas por otros
emperadores y por el mismo.
- Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones): libro elemental para la enseñanza del
derecho.

- Durante la edad media la compilación de Justiniano se completó con un cuarto libro basado en
una colección de leyes imperiales, no incluidas originalmente, emitidas por el mismo y sus
sucesores. Este grupo de leyes fue conocida como leyes nuevas o "Novelas" (Novellae) y se
añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de
"Derecho Civil" (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o "Cuerpo de
Derecho Canónico" (Corpus Iuris Canonici).

* Justiniano creo comisiones encargadas de recoger las obras de derechos, con ciertas
instrucciones, entre las que se encuentra las alteraciones conscientes las cuales debían evitar
confrontaciones entre los autores en los mismos temas o adaptarlos a su tiempo y volverlo
derecho vigente. Por lo tanto estas obras no han llegado en su estado original.

El derecho Romano y la formación del derecho Europeo

- En la Edad Media, a partir del siglo XII y gracias al descubrimiento de un manuscrito del
Digesto, se inicia por el gramático Irnerio, en la Universidad de Boloña, un estudio científico
del Derecho Romano, que se difunde en todos los reinos de Europa Occidental por medio del
estudio universitario.

- Este estudio del Derecho Romano da como resultado el desarrollo del IUS commune
europeaum. Además los diversos enfoques o puntos de vista de los que se han estudiado el
Derecho Romano da lugar a diferentes escuelas de pensamiento romanístico entre las que
destacan: los glosadores, los posglosadores o comentaristas, los humanistas, los racionalistas y
la ciencia pandectística alemana.

- Este estudio científico del Derecho Romano, que se inició entonces y perdura hasta hoy, es la
Ciencia del Derecho Romano o Romanística.

- Con el redescubrimiento del Derecho Romano se vuelve a revalorizar el papel del Jurista y el
derecho como asignatura única de estudio.

Dos escuelas primordiales "Ratio Scripta"

- Glosadores: Los primeros romanistas, discípulos de Irnerio, fueron denominados"

"glosadores" porque su método consistía en hacer anotaciones o glosas al Digesto y demás
libros del "Cuerpo de Derecho Civil", con el objeto de explicar el contenido de cada párrafo y
relacionarlo con otros. Fue una labor que permitió una gran comprensión del Derecho Romano
tal como había sido transmitido por la compilación de Justiniano.

- Comentaristas: A los glosadores sucedió otra escuela de juristas a quienes se llamó

"comentaristas" porque su trabajo principal consistió en hacer comentarios y dar opiniones
jurídicas con el fin de aplicar el Derecho del Corpus Iuris Civilis a la solución de los problemas
de su tiempo.

1* Ambas escuelas muy parecidas, acríticas con el derecho Romano, entendían que el Derecho
Romano recogido en el Corpus Iuris Civilis era derecho vigente. su método de trabajo fue
denominado mos itallicus Los «glosadores» y «comentaristas» fueron creando paulatinamente
un Derecho Romano Común que, junto con el Derecho Canónico creado por los canonistas,
constituyó el Derecho Común (Ius Commune) de los pueblos europeos.

2* Con el Renacimiento, y principalmente en Francia, se dio una nueva manera de estudiar el

Corpus Iuris Civilis, que se denominó mos gallicus o método francés. Este nuevo enfoque
consideró los libros del Corpus, no como derecho vigente, sino como fuentes o testimonios
históricos del antiguo Derecho Romano, que debían ser estudiados junto con otros testimonios
históricos, procuraron reconstruir el Derecho Romano antiguo, pero reconocieron que, aunque
no fuera ya derecho vigente, tenía un valor propio debido a su propia racionabilidad.

Tema 4: El derecho de la persona

Los status de la persona

- Status Libertis: situación de una persona respecto a la libertad.

- Libres: Aquellas personas que gozan de libertad como los ciudadanos. Todos los
ciudadanos son libres, por lo que se entiende que la libertad es condición propia del ciudadano
romano

- Esclavos (Servus): No se les consideraba ciudadanos, jurídicamente tenían la

consideración de cosas, aunque su consideración social fue variable según la etapa de la historia
romana, se les reconocía su condición humana y podían actuar en la vida jurídica siempre a
nombre y favor de su dueño y se reconoce en que se les considera capaces de realizar
válidamente actos religiosos. Su consideración de cosas se manifiesta en que no tienen
patrimonio y no son sujeto de derechos. La esclavitud se extinguía por muerte del esclavo o por
un proceso conocido como manumisión.

- Manumisión: acto jurídico por el cual el dueño otorga la libertad y por lo tanto la ciudadanía
(Excepto ciertas manumisiones del emperador Augusto que solo concedían la libertad) al
esclavo. Existen diferentes formas de manumisión:

La aplicada al derecho civil, dentro de esta encontramos diferentes formas:

- Manumissio Vindicta: Corresponde a la forma ordinaria de realizar la manumisión en la que el

propietario reconocía la libertad de esclavo y el pretor hacía un addictio de libertad a favor del
esclavo.

- Manumissio Censu (Censo): Proceso por el cual el esclavo era inscrito en el censo a petición
de su dueño ante el magistrado.

- Manumisión testamentaria: El dueño del esclavo incluía en su testamento la libertad de este,

esta libertad sólo se hacía efectiva a la muerte del dominus.
 2. Manumisión según el derecho pretoriano (honorario), más flexible en requisitos que la
aplicada al derecho civil, dentro de esta encontramos diferentes formas

- Inter amicos: Manumisión realizada en presencia de amigos

- Per epistulam: Manumisión por documento escrito

- Per mensam: Se concedía al esclavo la libertad al sentarlo en la mesa con la familia.

Con el emperador Augusto se dictaron leyes para regular las manumisiones que concedían la
libertad sin conceder la ciudadanía.

- El esclavo no tiene derecho a matrimonio (Connubio), pero pueden establecer relaciones

estables en lo conocido como Concubinato.

- El esclavo forma parte de la masa hereditaria del dominus, no puede recibir nada del
testamento salvo que previamente haya sido liberado, por lo tanto tampoco pueden realizar
testamento bajo esclavitud.

Causa de Esclavitud
La principal causa de esclavitud era las conquistas de expansión del imperio romano las cuales
sometían bajo el Ius gentium (antiguo derecho internacional) los conquistados eran tomados
como prisioneros y eran vendidos como bienes públicos. El pueblo romano disfrutaba con
derecho conocido como "Post liminium" este derecho garantizaba al ciudadano romano que
había caído bajo esclavitud, recuperaba sus relaciones jurídicas (derechos) si volvía a territorio
romano, pero no recuperaba sus relaciones de hecho (matrimonio).

Otra causa es el nacimiento, todos los hijos de madre que es esclava al momento del parto nacen
esclavos. A partir del siglo II d.C. se reconoce que si la madre había sido libre en algún
momento sobre todo durante el momento de concesión el niño nace libre.

Status civitatis
Situación de persona libre respecto a la Civitatis.

- Ciudadanos (Cives) Derechos:

Ius sufragii Derecho a votar

Derecho
publico Ius honorum Cursum honorarium o carrera politica
(Solo Varones)

Ius legiones Ejercito

Ius
derecho a matrimonio
connubium
 privado Commercium Derecho a comercio
(todos los
ciudadanos) Derecho a redactar o recibir
Textamentifactio
textamentos
 Adquisición de la ciudadanía
Derecho a demandar o
Ius Actionis
- Nacimiento: Se consideran ciudadanos romanos aquellos que procreados por
serundemandado
ciudadano
romano en justas nupcias.

- Manumisión: Los manumitidos por un medio civil al adquirir la libertad adquirían la

ciudadanía. Posteriormente los manumitidos por derecho pretoriano también ganarían este
favor.

- Concesión: se trataba de concesiones políticas hacia ciudades o grupos aliados de guerras y se

utilizaba como premios por esta ayuda.

- Ius migrandi: Adquisición de la ciudadanía por establecerse en Roma o territorios colindantes

aunque esta medida fue abolida por la lex Licinia Mucia

Perdida de la ciudadanía

- El ciudadano que perdía la libertad perdía su derecho a la ciudadanía.

- Aquel que fuera condenado al exilio o la deportación perdía la ciudadanía automáticamente

Status Familiae

- Padre de familia: Pater familias, sui iuris, no están sometidos a la potestad de nadie, no
depende ni de la edad ni de la condición biológica, los requisitos son ser ciudadano, varón y no
estar sometido a la potestad de nadie. Este posee la patria potestad.

- Hijos de familia: filius familias, alieni iuris, estaba sometido bajo la potestad el pater. Los
hijos de familias mantienen esta condición hasta la muerte del pater o la concesión de la
emancipación por parte de este.

Si a la muerte del Pater son varios los hijos varones, todos adquieren el rango de Pater familias.

Parentesco
- Agnaticio: Parentesco que se transmite vía varón y engloba los que están sometidos bajo una
misma patria potestad o que lo estuvieron aunque éste haya fallecido, no importaba si era
biologico o adoptado.

Pater familias

H.F 1 H.F 2 H.F 3

* El parentesco agnaticio de losH.F

que1.1
nazcan cuando ya H.F
H.F 1.2 el pater
2.1 este fallecido será
H.F 1.1 H.Fde1.2
su pater.
- Cognaticio: Se trata del parentesco proveniente de líneas sanguíneas y fue sustituyendo al
agnaticio progresivamente tras el derecho pretorio que lo introdujo.
Este tipo de línea se divide en grados y líneas.
Cada salto de generación supone un grado, si la ascensión es continua será línea continua, si la
ascensión es discontinua será colateral.
* Relación Hf 1.1 y P.T seria 2 grado línea continua
Pater familias
* Relación entre Hf 1.2 y Hf 3 seria 3º grado línea colateral
H.F 1 H.F 2 H.F 3

H.F 1.1 H.F 1.2 H.F 2.1 H.F 1.1 H.F 1.2

Capacidad jurídica y de obrar.

1. Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones

- Con plenitud de derechos y obligaciones solo Pater de Familias.

- El filius de familias solo pasiva.

2. Aptitud para actuar válidamente en derecho

Depende de la capacidad natural de la persona y tiene ciertas limitaciones:

- Edad: Impúberes < 25 años

- Sexo: Mujeres

- Salud: Enfermos mentales y pródigos ( no eran capaz de gestionar su patrimonio)

Tema 5: El Derecho de Familia

 La patria potestad: Pilar sobre el que se sustenta la familia.
Gayo define la familia como: Conjunto de personas sometidas a un mismo Pater.

 Adquisición
- Se encuentran bajo patria potestad los hijos naturales nacidos bajo matrimonio legítimo, para
los cuales existen unos plazos de tiempo en caso de duda (182 días después del matrimonio y
300 días después de la disolución del matrimonio).
- Aquellos hijos que son adoptados*.
*La adopción de una persona independiente (Ius iuris) implica que esta se vuelva dependiente
del que lo adopta, este proceso es conocido como Arrogación.

 Perdida

- La muerte del pater familias supone la emancipación.

- Acto jurídico de emancipación.
- Perdida de ciudadanía.

 Derecho sobre los hijos

- Efectos personales: Sujeción vitalicia al poder del padre salvo que se produzca la
emancipación.

- Ius Vendendi: Derecho a la venta del hijo.

. Ius Puniendi: Derecho a castigarlo.

- Ius noxae dandi: El pater puede dar al hijo como fianza por un delito cometido por este, en
una situación de semiesclavitud para librarse de la responsabilidad causada por este delito, solo
puede darse en el ámbito penal.

- Ius vitae nescisque: Derecho sobre la vida y la muerte del hijo.

 Efectos patrimoniales
- El que está bajo potestad de otro no puede tener nada suyo.

- Peculios: Bienes y derechos que el pater permite al hijo u esclavo disponer de ellos aunque no
sea propietario. Existen 4 tipos de peculio:

- Peculio Profecticio: Conjunto de bienes que son del propio Pater de familias.

- Peculio Adventicio: Conjunto de bienes pertenecientes a la madre o de la familia

materna

- Peculio Castrenses: Bienes que recibe el hijo por parte del ejercito (Sueldo, botín)

- Peculio Quasi Castrense: Bienes obtenidos por parte del hijo por labor en la cancillería
imperial o en la iglesia.

 Responsabilidad Adyecticia
Se denomina responsabilidad adyecticia porque son acciones con trasposición de personas, se
utilizaba por parte del pretor para poder otorgar el derecho a los acreedores de los hijos o
esclavos a reclamar sobre el pater de estos sobre la deuda contraída.

En el Derecho civil el hijo no puede empeorar la situación del padre, pero a su vez este no lo
puede usar en su propio beneficio. Existen seis casos:

 Responsabilidad Total
- Actio quod iussu: En estos casos la responsabilidad exigible al Pater es total ya que da el
permiso expreso para contraer la deuda (iussum), existen dos tipos de responsabilidad a exigir:

- Actio institoria: Uso del hijo en negocios terrestres.

- Actio exercitoria: Uso del hijo en negocios marítimos.

 Responsabilidad limitada
- De peculio: Acción del acreedor contra el padre si el padre no dio su autorización expresa o
implícita (por medio de una praepositio), pero solo para que responda en la medida del peculio
del hijo o del esclavo y permitidos por el padre.
- Actio de in rem verso: si no hubiera peculio, se puede dar contra el padre o dueño una acción
para que responda en la medida de lo que él hubiera adquirido a causa de esa obligación.
- Tributaria: Cuando el peculio del hijo o esclavo consiste en mercancías, y el padre conocía el
negocio que se hacía con ellas, si el hijo no tiene bienes suficientes para pagar a los acreedores,
éstos pueden pedir al padre o dueño que haga un reparto de las mercancías entre todos los
acreedores (incluyéndose él mismo si tenía algún crédito natural contra el hijo). Si los
acreedores se sienten afectados porque la distribución no les pareció equitativa, pueden
demandar al padre o dueño con la acción «tributoria» para que les indemnice el daño
causado.

 Matrimonio
El matrimonio romano tiene naturaleza fáctica, es decir, es una relación de hecho con
consecuencias jurídicas, no es una relación jurídica en sí.

- Condiciones subjetivas de los cónyuges (Requisitos)

- Diferencias de sexo
- Hombre (14) – mujer (12)
- Han alcanzado la pubertad y poseen el derecho a ius connubii
- Deciden establecer una comunidad de vida “affectio maritalis”
Establecen una comunidad de vida con la conciencia y voluntad reciproca de formar
matrimonio, manifestándose públicamente como matrimonio al exterior.
Este afecto debe ser continuado en el tiempo, si no es así se produce el divorcio.
- Cumple con las exigencias sociales “honor maritalis”
Se considera que el matrimonio es «honorable», cuando cumple con ciertas exigencias sociales,
como las ceremonias por las que se inicia la convivencia marital, o por la constitución de una
dote; pero ambos pueden faltar y el matrimonio pasar como «honorable» si es socialmente
aceptado.

- Extinción del matrimonio

- Muerte

- Perdida libertad o ciudadanía

- Divorcio: por mutua voluntad, o fin del affectio moritalis.

 Efectos patrimoniales (Régimen económico del matrimonio)

El matrimonio como tal no hace que la mujer este sometida bajo la potestad del marido, por este
motivo se distinguen dos tipos de matrimonios.

Primero hay que distinguir entre sui iuris y alieni iuris

Sui iuris: poseen, si son hombres, la plena capacidad jurídica, y solian ser los paterfamilias,
personas que gozan además, del status libertatis (son libres) y del status civitatis (son
ciudadanos romanos). Se logra este status al encontrarse libres de autoridad sobre ellos, ya sea
por muerte de sus antecesores varones, por vía masculina, o por haber sido emancipados. Los
sui iuris y paterfamilias son cabeza de sus familias y poseen distintas potestas: de  sobre sus
filius (liberis y adoptados), la manus sobre su esposa y nueras, y el mancipium sobre los
incorporados en causa mancipi, por venta de su pater o por abandono noxal (quien cometía un
delito era entregado en noxa a la víctima si su pater no optara por reparar el daño cometido). El
pater era también el dueño de los esclavos sobre los que tenía la dominica potestad, y del
patrimonio familiar (dominium).

Alieni iuris: Los alieni iuris estaban bajo la potestad del pater, cualquiera sea su sexo o edad;
podían casarse con su conformidad y si bien los varones púberes podían ejercer cargos públicos,
litigar y votar en los comicios, como no tenían patrimonio no podían testar.

- Cum manu: Matrimonio por el cual la mujer se somete a la potestad del marido (matrimonio
in manu) o pater de familias del marido si este sigue sometido a su potestad (alieni iuris).
El consentimiento de matrimonio puede ser dado por ellos mismos si son independientes (sui
iuris).
Si ambos están sometidos a la potestad de su pater o uno de ellos, los paters o el pater deben dar
el consentimiento para el matrimonio ya sea no oponiéndose o mostrando su aceptación del
matrimonio con algún acto (Ej. Dote).

- Sine manu: La mujer que se casa libre no se somete a la potestad del marido, si la mujer es
dependiente ya que sigue bajo la potestad del pater, esta sigue bajo su potestad.

 Régimen matrimonial

- Separación de bienes: Se da en sine manu, ambos siguen con sus propios bienes
- Absorción de bienes : Se da en cum manu, los bienes son absorbidos por el marido o por su
familia.

- Dote: Conjunto de bienes que se da al matrimonio por parte de la familia de la mujer como
forma de ayuda a las cargas económicas del matrimonio. No existe una obligación jurídica de
constituir la dote, pero la constitución de ésta, debidamente documentada (intrumentum dotale)
era una de las pruebas más significativas de la honorabilidad de la unión.

Tema 6. Las instituciones tutelares

Antes de explicar las instituciones tutelares cabe aclarar dos conceptos básicos para todo el
Derecho en general. Estos conceptos son la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. El
primero se refiere a la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y deberes, en Roma
depende del estatus de la persona; el segundo se refiere a la aptitud o idoneidad para poder
ejercer esos derechos y asumir los deberes.

 Introducción
Tutela y curatela son dos poderes sobre las personas que, aun siendo sui iuris, no tienen la
capacidad de administrar convenientemente el propio patrimonio. La falta de tal capacidad
puede ser total o parcial, y fundadas en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a
la dilapidación. La finalidad de estas es facilitar la actuación patrimonial de este tipo de
personas.

La tutela tiene por objeto la asistencia y cooperación del tutor a los actos jurídicos que celebre
el pupilo. Asimismo está destinada a impúberes (varones menores de 14 años y mujeres
menores de 12 años) y mujeres.
Por otro lado, la curatela tiene por objeto exclusivo la gestión o administración del patrimonio
del incapaz, estando destinada a:
- enfermos mentales
- pródigos: no son capaces de gestionar su patrimonio
- "Cura minorum": curatela a menores de 25 años. Es capaz de obrar pero se le sitúa un cuidador
o consejero para evitar la toma de malas decisiones.

Tanto la tutela como la curatela solo la pueden ejercer los varones y se trata de un officium, es
decir, es un deber público.

Bien es cierto que en el curso de la evolución histórica, tutela y curatela llegan casi a
confundirse.

La tutela se extingue por la capitis diminutio. 3 tipos

- libertatis maxima: se pierde la libertad

- civitatis media si se pierde la ciudadanía

- familiar minima: si se cambia de estatus familiar

- la tutela al superar las edades de impúberes, para las mujeres no se extingue hasta que no pasa
a estar sometida a alguien.

La curatela se extingue por:

- Muerte de la persona cuidado

- por revocación del estado de curatela por el pretor por superación del estado de
incapacidad.

1.Tutela

La tutela, según Servio, es “la fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el derecho
civil para proteger a quien, en razón de su edad o sexo, no puede defenderse por sí mismo”.
Los destinatarios de la tutela son los impúberes y las mujeres.
Tutela de los impúberes

La tutela de los impúberes puede fundarse en la voluntad del testador (testamentaria), en la

determinación de la ley (legítima) o en el nombramiento del magistrado (dativa).

1. La tutela testamentaria es la ordenada en testamento por el paterfamilias respecto de

los hijos que, estando bajo su patria potestad y tras su muerte lo necesitaran. El tutor
denominado "tutor testamentario", este puede renunciar libremente o ser removido de ella por
de acción pública en el que cualquier ciudadano lo puede acusar de fraude de tutela.
2. La tutela legítima es la deferida a falta de tutor testamentario. Las XII Tablas confieren
la tutela al más próximo pariente en línea masculina, y, en su defecto, a los gentiles. En época
clásica, desaparecida la clase de los gentiles, el llamado a la tutela legítima es el agnado más
próximo. Asume la tutela por causa de su parentesco, de modo que no puede renunciar a ella, ni
ser removido de ella; pero si pierde el parentesco de agnación (por ejemplo por una arrogación),
la tutela cesa. Al terminar la tutela, se puede ejercitar contra el tutor una «acción de rendición de
cuentas» (actio rationibus distrahendis), de carácter penal, para hacerle pagar el doble del daño
que hubiera causado al patrimonio por malversación de bienes.
3. La tutela dativa es la destinada a atender a los casos en que el impúber careciese de
tutor testamentario y legítimo. El tutor es nombrado por el pretor urbano. Se conoce también
como tutela atiliana.

 Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpositio y en la negatorium gestio

del patrimonio pupilar.

a) Auctoritatis Interpositio: Si el pupilo ha salido de la infancia (más de 7 años), ya no

necesita ser representado. Sólo necesita que su falta de capacidad, que no es total, sea
completada por el tutor, autorizando los actos del pupilo. No obstante, los actos realizados por
este pupilo infantia maior sin la asistencia del tutor son válidos en la parte que importan
ganancia y nulos en la desfavorables.

b) Negatorium Gestio. La negotiorum gestio es la función que desarrolla el tutor como

representante del pupilo cuando éste carece absolutamente de capacidad de obrar (menores 7
años). Presupone la administración de los negocios del impúber como si fuesen propios, es
decir, realiza los negocios a su nombre pero por cuenta de su pupilo: no se trata de cooperar con
éste en los actos jurídicos, sino de celebrarlos sin su propia presencia, los resultados de los
negocios son para el pupilo, los efectos legales recaen sobre el tutor. El Tutor no puede
perjudicar el patrimonio del pupilo

 La responsabilidad del tutor varía según las épocas y las diversas clases de tutela. Acciones
contra el tutor

a) La accusatio suspecti tutoris es una acción popular, ya que cualquier ciudadano puede
denunciar al tutor. Su castigo es una condena pecuniaria, que lleva aparejada la nota de infamia,
y se dirige contra el tutor testamentario que obra dolosamente.

b) La actio tutelae: Fue una nueva acción de buena fe creada para exigir cuentas al tutor,
fuera como fuera nombrado, por la cual el pupilo le podía exigir, al terminar la tutela, que
indemnizara los daños que hubiera causado por negligencia (culpa); la condena de esta acción
tenía efecto infamante, que causa deshonra.
c) Actio rationibus distrabendis: Acción de distracción de bienes, es decir, uso
fraudulento de los bienes del pupilo, esto conlleva condena penal, se duplica el daño realizado
por el tutor en el patrimonio y es lo que debe resarcir.

También existían medidas preventivas para evitar que el tutor obrara dolosamente:

a) La primera es la prevención de inventario, según la cual, el tutor tiene que inventariar

los bienes del pupilo para concretar su identificación y evitar así que puedan mezclarse con los
propios.
b) La segunda es la caución, una garantía adicional que consiste en una promesa
estipulatoria para cubrir su posible responsabilidad futura.

Tutela de las mujeres

Las mujeres sui iuris requerían la autorización del tutor para cualquier negocio que pudiera
disminuir su patrimonio: para actuar en cualquier juicio, ceder derechos por in iure cessio,
hacer manumisiones de esclavos o mancipaciones de bienes, para hacer testamento, contraer
obligaciones, o constituir una dote. La tutela de las mujeres se fue desvirtuando mediante
prácticas que permitían que las mujeres tuvieran el tutor que ellas querían.

Ya en la época republicana, se conoció la práctica de que el testador daba a la mujer la

posibilidad de elegir uno entre los varios tutores testamentarios que proponía para ella; también
se usó que la mujer que tenía un tutor legítimo conviniera someterse a la manus de alguna
persona de su confianza (coemptio fiduciaria) para extinguir así la tutela.

Posteriormente, Augusto concede a las mujeres que tienen más de tres hijos (ius liberorum) la
liberación de la tutela, y poco después, el emperador Claudio suprime la tutela agnaticia de las
mujeres, con lo cual prácticamente desaparece la tutela legítima de las mujeres.

En época posclásica, desaparece la tutela de las mujeres y se extiende a ellas el régimen de

incapacidad propio de los varones menores de veinticinco años.

2. Curatela
La curatela es, en general, un encargo de administración de un patrimonio público o privado. En
todo caso, es un encargo público. La ley de las XII tablas ya preveía la curatela de los enfermos
mentales y pródigos; el pretor dispuso otras curatelas especiales, y por una ley del s. II a.C. se
estableció la curatela de los menores de veinticinco años.

La curatela de los enfermos mentales y pródigos

En la ley de las XII Tablas se daba al pariente agnado más próximo una potestad sobre el
declarado loco (furiosus) o pródigo (prodigus) y sobre su patrimonio. Si no había un pariente
agnado que pudiera ser curador legítimo, el magistrado nombraba uno.

Funciones
El curador de un enfermo mental tiene un amplio poder sobre el patrimonio: actúa siempre en
lugar del incapaz y de manera permanente. El curador de un pródigo, es decir de quien ha
dilapidado sus bienes, el curador interviene solo en los negocios de disposición de bienes o en
los que implican contraer una obligación por parte del curado, pero no en los que suponen un
enriquecimiento.

Se puede exigir responsabilidad al curador por su gestión, es decir, por los negocios puntuales,
ya que no tiene manejo en el patrimonio completo, por medio de la acción que se da contra
quien administra espontáneamente un negocio ajeno, esto es la «acción de gestión de negocios»
(actio negotiorum gestorum).

La curatela de los menores de 25 años

Existe una acción penal y popular (cualquier podía ejercerla) en contra del que hubiera
obtenido, mediante engaño (circumscriptio), una ventaja en un acto jurídico celebrado con un
menor (púber con menos de veinticinco años). La ley no invalidaba el acto, pero el pretor podía
privarlo de efectos.

Los actos del menor eran civilmente válidos, pero como existía la posibilidad que el menor los
impugnara alegando haber sido engañado, se introdujo la práctica de nombrar un curador que lo
asesorara en cada negocio, con lo cual se hacía difícil demostrar que había sido engañado por su
edad. Surgió así una curatela especial para los menores de 25 años.

Tema 7. Los derechos reales

Los derechos reales y de crédito son las dos formas que adoptan los derechos subjetivos de
carácter patrimonial.

Derechos reales y Derechos de crédito o personales

Los derechos reales se traducen en una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa
(res). El titular posee facultades sobre un objeto exterior que excluye a terceros de dicho ámbito,
y provocan un efecto general.

PERSONA COSA
Derecho de la
persona sobre la
cosa

Los derechos de crédito: No son derechos reales, se traducen en una relación entre dos
personas determinadas: el acreedor y el deudor, son patrimonio de su titular y son frente a otras
personas.
Los derechos reales son más antiguos que los de crédito, se desarrollaron antes. Los derechos de
crédito son la respuesta a una necesidad de intercambio de bienes y servicios, sin propiedad no
hay crédito.

Acreedor Deudor

PERSONA PERSONA
Derecho y
obligaciones
entre personas

 Las cosas (Objetos del derecho real)

Cosa es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos. El campo de las
cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos, y no a todos, sino a aquellos que son
jurídicamente comerciables.

 Res in commercium y extra commercium

Distinción que surge de acuerdo con la posibilidad o imposibilidad legal de que la cosa sea
objeto de negocio jurídico patrimonial.

- In commercium: Son comerciables las cosas sin dueño y las abandonadas, que
actualmente carecen de dueño pero que pueden tenerlo.

- Extra commercium: No son comerciables las cosas que la norma divina o la norma
positiva dispongan. Son las cosas propias de todos (aire, mar...), los edificios públicos y los
edificios religiosos.

 Res mancipi y nec mancipi

- Res mancipi: Son res mancipi las cosas necesarias al grupo al familiar y para la vida
diaria (fundos y casas en suelo itálico, esclavos, animales…) que se requiere de un acto formal
(mancipatio o in iure cessio) para enajenarlos.

- Res nec mancipi: Son res nec mancipi es todo lo demás, que se puede enajenar
mediante su simple entrega (traditio), como por ejemplo el dinero.

 Cosas consumibles y no consumibles

- Cosas consumibles: Las cosas consumibles son aquellas cuyo destino lleva aparejada
la transformación o destrucción, es decir, se agotan por su uso, ya sea física o económica
(alimentos o dinero).

- Cosas no consumibles: Son no consumibles las cosas susceptibles de un uso

reiterado, pero no supone un agotamiento de esta.

 Cosas fungibles y no fungibles

 - Cosas fungibles: Son fungibles las cosas que pueden sustituirse por otras de la misma
categoría ya que lo que se toma en consideración es su cantidad, peso o medida.

- Cosas no fungibles: Son no fungibles las cosas apreciadas por sus características
individuales o específicas.

 Uso, disposición y disfrute de las cosas

El uso es valerse de la utilidad de una cosa de acuerdo con su función económica.

La disposición es decidir acerca del destino físico o jurídico de una cosa. Los actos de
disposición físicos o jurídicos pueden afectar a la cosa parcial o totalmente.

Disfrutar es hacerse propietario de los frutos de una cosa.

 La propiedad
La propiedad es el derecho más amplio posible sobre una cosa. Proporciona plenas facultades de
uso, disposición y disfrute.

Durante algún tiempo la única forma de propiedad reconocida por el Derecho civil es el
dominium ex iure Quiritium, cuyas características formales son:

a) El sujeto ha de ser ciudadano romano.

b) El objeto tanto puede ser una cosa mueble como inmueble. Esta última sólo es idónea si
se encuentra en suelo itálico.
c) La adquisición ha de llevarse a cabo mediante un modo civil: mancipatio, para la res
mancipi; traditio, para la res nec mancipi; e in iure cesio, para una y otra categoría de
cosas.

La propiedad característica de los ciudadanos romanos es la propiedad civil (dominium),

defendida por la acción reivindicatoria. Pero hay otras pertenencias jurídicamente reconocidas,
y defendidas por otras acciones: la «propiedad peregrina», la «propiedad provincial» la
«propiedad útil» y la «propiedad pretoria» o «bonitaria».

 Propiedad peregrina
Los que no son ciudadanos pero son habitantes del Imperio, los peregrinos (peregrini), no
pueden adquirir la propiedad civil, pero el pretor protege sus adquisiciones por medio de
acciones con ficción, como si fueran ciudadanos.

 Propiedad provincial
Los inmuebles ubicados en las provincias son propiedad del Príncipe o del pueblo romano,
según se trate, respectivamente, de provincias imperiales o senatoriales, por lo que sus
poseedores tienen que pagar tributo. Pero los particulares que los poseen quedan defendidos por
la jurisdicción del gobernador, por lo que poseen una «propiedad provincial».

 Propiedad útil
A las personas que tienen concedida la posesión de un inmueble a muy largo plazo, como los
concesionarios de tierras públicas, los enfiteutas o los superficiarios, se les dio una acción
reivindicatoria con la ficción de ser propietarios, y se calificó su pertenencia como «propiedad
útil», que coexiste con la «propiedad directa» del dueño.
  Propiedad pretoria o “in bonis habere”
Es la posesión civil de buena fe, de bienes muebles o inmuebles, La adquisiciones derivativas de
estas propiedades puede darse de otras formas:

- Sin forma: no sigue los trámites establecidos

- Adquisición " a nan domino": Adquisición recibida por el que no es dueño de la cosa, no es
propietario

En estos dos casos que el pretor protege, por medio de la acción Publiciana. Ésta es una acción
pretoria, que el pretor otorga al poseedor civil, y en cuya fórmula se finge que éste ha poseído el
tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión; con ella el poseedor civil puede
recuperar la cosa de cualquier persona que llegara a tenerla, excepto del propietario civil, quien
podría oponerle la excepción de ser propietario (exceptio iusti domini), pero si éste le había
entregado previamente la cosa al poseedor, el poseedor superaba esa excepción oponiendo la
réplica de cosa vendida o entregada (rei venditae et traditae). Es en estos casos, en que el
propietario civil hizo entrega de la cosa al poseedor civil, cuando se puede hablar de una
verdadera propiedad pretoria, ya que el poseedor puede recuperar la cosa de cualquiera que la
tenga, incluso del propietario civil.

 Límites de la propiedad
- Limites públicos: aquellos que regulan cuestiones de planteamiento urbanístico en beneficio
de la comunidad.

- Limites privados: Se dan en unos casos de manera voluntaria y en otros casos de manera
incidental.

- Copropiedad: Propietarios con el mismo nivel sobre una cosa por lo que están limitados en su
derechos por un régimen jurídico.

 Modos de adquirir la propiedad

Se llaman modos de adquirir la propiedad a los hechos jurídicos que la ley declara idóneos para
que aquélla entre en la esfera de disposición de los sujetos particulares. La clasificación más
comúnmente usada es la que distingue entre «modos originarios» y «modos derivativos» de
adquisición de la propiedad.

- Son modos originarios, aquellos actos en los que no interviene un propietario que enajena su
propiedad, como es el caso de la apropiación de un bien que no tiene dueño, por ejemplo un
animal salvaje cuya propiedad adquiere el cazador;

- modos derivativos, aquellos en los que interviene un propietario que enajena o transfiera su
propiedad a otro, como el que enajena un terreno a cambio de un precio.

Esta clasificación no resulta apropiada para el Derecho Romano, porque en él la propiedad es un

derecho que se adquiere y no un derecho que se transmite o transfiere. Es verdad que hay ciertos
modos de adquirir que exigen la presencia o la voluntad de un enajenante, pero no es porque el
enajenante transfiera su derecho, sino que él renuncia a la propiedad para que el otro la
adquiera. Por eso, es preferible clasificar los modos de adquirir en estas otras categorías:

a) actos de atribución formal.

b) actos de apropiación posesoria.

 Apropiaciones posesorias justas

Los actos de apropiación posesoria son aquellos actos, no formales, que hacen que una persona
adquiera la propiedad de una cosa que ya está poseyendo. En concreto son: la ocupación de
cosas sin dueño (occupatio), a la que se asimila la adquisición de frutos; la adquisición de una
cosa nueva elaborada (specificatio); y la incorporación de una cosa a otra principal, a lo que se
llama «accesión»; la entrega (traditio) de bienes muebles; y la usucapión y la prescripción
(usucapio, praescriptio) por las que se adquiere la propiedad mediante la posesión continuada de
un bien.

 Ocupación, Accesión y Especificación

- La ocupación: es la adquisición de la propiedad mediante la toma de posesión u ocupación de
una cosa que no tiene dueño (res nullius), como lo animales salvajes, cuya propiedad la adquiere
quien los caza, o una tierra deshabitada e ignorada, o una isla que súbitamente emerge en un río
o un lago y que se hacen de quien las ocupa, o las cosas tomadas al enemigo.

- La accesión: consiste en la incorporación de una cosa accesoria, que pierde su integridad, a

otra principal, generalmente inmueble pero puede ser también mueble. Como institución
jurídica, la accesión es el modo de adquirir la propiedad, por el que el dueño de una cosa
principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria que se une de modo inseparable. Quien
pierde la propiedad puede reclamar una indemnización, en este caso al dueño de la cosa
principal, por el valor de la cosa perdida.

Se dice que hay especificación cuando alguien hace una cosa nueva con materiales ajenos que
ya no pueden recuperarse en su integridad, como quien hace vino con uvas ajenas o harina con
granos ajenos. Jurídicamente, la especificación es un modo de adquisición de la propiedad, por
el que el especificador adquiere la propiedad de la obra que hizo con materiales ajenos. Quien
era dueño del material puede reclamar al especificador una indemnización por el valor de las
materiales perdidos; la acción con la que puede reclamarla es distinta según los casos, en los que
tiene que considerarse, entre otras cosas, si el especificador sabía o no que los materiales eran
ajenos.

 Traditio o entrega
La entrega o traditio es el modo de adquirir la propiedad que consiste en que el adquirente toma
posesión de una cosa que es de otro, con el consentimiento de éste.

La sola entrega no implica la adquisición de la propiedad, para que la entrega conduzca a la

adquisición de la propiedad es preciso que exista una causa que lo justifique (iusta causa). Si se
da la entrega pero falta una justa causa para adquirir la propiedad, quien recibe sólo adquiere la
posesión de la cosa.

Las causas que justifican la adquisición de la propiedad son estas:

a) Préstamo (credere), que implica dar una cantidad de cosa genérica (principalmente dinero)
para que quien reciba adquiera la propiedad y devuelva una cantidad igual del mismo
género.
b) Pago (solvere), que implica que el acreedor adquiere la propiedad de la cantidad que se le
entrega.
c) Compra (emere), que es la entrega para que el comprador posea como propietario.
d) Donación (donare), que implica dar la propiedad sin contraprestación.
e) Dote (dotemdare), que implica dar la propiedad de los bienes a la mujer.

 Usucapión
Es el modo de adquirir la propiedad civil por medio de la posesión continuada de una cosa
ajena, durante un año si es mueble o dos si es inmueble. Sus requisitos son:

- Posesión continuada en el tiempo, 1 año cosas muebles, 2 años cosas inmibuebles y que no
debe ser interrumpida ya que se empieza de cero salvo que el heredero supla al que tiene la
posesión.

- Deben ser cosas que estén dentro del comercio de los hombres

- Cosas nec mancipi y cosas mancipi

- Debe ser de justa causa, no existe usucapión en caso de robo

- Que exista una buena fe inicial, creencia del individuo de que no se está lesionando el derecho
de otro.

El poseedor que puede usucapir es solamente el poseedor civil de buena fe, es decir el que tiene
la cosa (corpus) y el ánimo (animus) de actuar como propietario, creyendo que con su posesión
no lesiona el derecho de otro. La buena fe o creencia de no lesionar el derecho de otro es un
estado subjetivo o de conciencia del poseedor, que no puede conocerse directamente, pero que
puede presumirse cuando el poseedor demuestra una justa causa para poseer.

 Modos formales de adquisición

Los modos formales de adquisición son aquellos que requieren un acto formal de atribución,
que puede ser un acto del magistrado (addictio), o un acto del propietario por el que enajena
formalmente un bien mancipi (mancipatio) o atribuye la propiedad de una cosa a una
determinada persona en su testamento, mediante un legado de efecto real o «vindicatorio».

 Mancipatio
Sirve para adquirir la propiedad civil de la res mancipi. Es un acto privado, solemne, que
consiste en la declaración que hace el adquirente (mancipio accipiens), en presencia del
propietario de la misma (mancipio dans) de que una cosa, de la cual se apodera, es suya de
acuerdo con el derecho civil. El acto se completa con la acción de pesar en una balanza una
cantidad de cobre, que interviene como precio de la adquisición. El acto se celebra ante cinco
testigos, y una persona más, encargada de pesar el metal (libripens).

En principio, el enajenante no tiene que declarar nada, pues se entiende que con su sola
presencia autoriza el acto de adquisición. El adquirente adquiere la propiedad si el enajenante
era realmente el propietario. Si resultaba que una tercera persona era el verdadero propietario y
demandaba al adquirente con la acción reivindicatoria, el enajenante debía ayudar al adquirente
en el juicio reivindicatorio, y si éste resultara vencido, el enajenante debía pagarle el doble del
precio que el primero había pagado. El hecho de ser vencido en el juicio reivindicatorio se llamó
«evicción», y a la responsabilidad de pagar el doble del precio, «responsabilidad por evicción».
Para exigir al enajenante la responsabilidad por evicción, el adquirente tenía la actio auctoritatis.

Si la cosa tiene un vicio oculto, que no es declarado por el transmitente, el adquirente puede
pedir el doble del valor del prejuicio causado por la cosa.

Al momento de hacer la mancipatio, podía el enajenante hacer alguna declaración (nuncupatio)

por la que determinaba alguna condición de la cosa vendida, como la reserva (deductio) de un
derecho real sobre la cosa vendida, por ejemplo una servidumbre de paso respecto del fundo
vendido, o reservarse un derecho a recuperar la cosa si no se cumple determinada condición, por
ejemplo el de recuperar un esclavo si no se le manumite en cierto tiempo.

 In iure cessio
Los magistrados, por virtud del imperium, podían atribuir la propiedad cuando dos partes
convienen en presentarse ante el pretor como actor y demandado en una acción real, habiendo
convenido que el demandado reconocerá ante el pretor, mediante una confessio in iure, el
derecho real pretendido por el actor, y, como consecuencia de esa confesión, el pretor hace una
atribución (addictio) del tal derecho a favor del actor. Se trata de un proceso fingido.

 Defensa jurídica de la propiedad

Medios judiciales y extrajudiciales de diferente naturaleza defienden el derecho de propiedad.
Frente a ataques de terceros que sin título alguno se arrogan la condición que la ley otorga al
propietario, se concede una acción típica y fundamental: la rei vindicatio o acción
reivindicatoria.

La acción reivindicatoria es una acción civil, en cuya fórmula se ordena al juez que condene al
demandado a pagar lo que la cosa vale, si el actor demuestra que es propietario civil; la fórmula
contiene una «cláusula arbitraria», que permite que el demandado salga absuelto si restituye la
cosa antes de que el juez dicte la sentencia, y para facilitar esto, el juez, antes de condenar al
demandado, le anticipa su juicio; si el demandado restituye, sale absuelto, si prefiere quedarse
con la cosa, saldrá condenado a pagar la cantidad que la cosa valía para el actor, cantidad
determinada en un juramento y en la cual podía incluir su valor afectivo.

La acción reivindicatoria se da únicamente a favor de quien se presenta como propietario civil

de una cosa y en contra del poseedor de la misma. Por eso cabe decir que en la acción
reivindicatoria, el propietario tiene la legitimación procesal activa, y el poseedor la legitimación
procesal pasiva. Esta necesidad de que el demandado sea el poseedor hizo que, antes del
ejercicio de esta acción, se reclamara con el interdicto posesorio correspondiente, de modo que
el que vencía en el interdicto quedaba como poseedor y sería el demandado en la acción
reivindicatoria.

Otros medios de protección pueden ser:

 La acción negatoria, que se concede al propietario para oponerse a quien se arroga un

derecho de servidumbre o de usufructo sobre su cosa, y lograr la declaración de
inexistencia de semejantes gravámenes.
La legitimación activa la posee el propietario legitimo de la cosa contra aquel que se
arroga el derecho que sería legitimado pasivo.
 - Cabe una clausula arbitraria: si el demandado deja de molestar y presta una cautio
garantizando que no volverá a molestar, no se llega a la condena.

 La acción exhibitoria, que condena al demandado si no exhibe la cosa que

“presuntamente” no le pertenece, si la exhibe ya se le puede demandar mediante la
acción reivindicatoria.

Tema 8. La posesión

 Posesión interdictal

La posesión interdictal es la dominación de hecho sobre una cosa. No se debe confundir la

posesión y la propiedad. Aunque hay diferentes modalidades de posesión y de propiedad, se
puede señalar que la diferencia fundamental está en que el poseedor es aquel que tiene
físicamente una cosa, y el propietario aquél que, aunque no la tenga físicamente, la puede
reclamar de cualquier persona que la posea. Por eso se suele decir que la posesión es un hecho,
y la propiedad, un derecho.

La posesión es una situación factica (de hecho) basado en una apariencia de propiedad y esta
posesión está defendida por los interdictos que otorga el pretor. Originalmente el pretor
intervino para proteger a un particular que estaba asentado en un terreno público, sobre el cual
no podía haber propiedad privada; a dicho asentamiento se le llamó possessio. El pretor protegió
a quien estaba asentado ahí, por medio de un interdicto denominado uti possidetis («tal como
posees»), por el que prohibía que otro le perturbara o molestara en su posesión.

A partir de esta defensa de una situación de hecho, el pretor fue ampliando la protección
interdictal a otros detentadores de cosas, muebles o inmuebles, como son:

1) los que aparentemente son propietarios (aunque se demuestre luego que no lo son);

2) los concesionarios, a cambio de una renta, de tierras públicas;

3) los «precaristas», es decir a quienes se cede gratuitamente el uso y aprovechamiento de una

tierra de propiedad privada;

4) los acreedores pignoraticios respecto de las cosas que tienen en prenda debido a la
existencia de una situación de deuda, donde el deudor da una prenda de igual o mayor valor a lo
adeudado al acreedor que la tendrá en posesión hasta que se pague la deuda.
5) secuestrarios, que son personas que tienen una cosa depositada procedente de un proceso
litigioso entre dos partes ajenas a este y que la mantendrán mientras el proceso dure, debiéndola
entregar al vencedor del proceso.

 Tipos de interdictos
Los interdictos son medidas expeditivas y son provisionales que concede el magistrado ante
situaciones que no admitan dilación, estan encaminadas a mantener un determinado
comportamiento son:

- Mantiene la situación de la posesión

- Reviste la posesión si esta se ha quitado

Los interdictos prohibitorios son aquellos en los que el pretor prohíbe a otro que perturbe al
poseedor, y por eso se dice que sirven para retener una posesión ya adquirida. Son:

- El interdicto uti possidetis («como posees»), que se otorgaba a favor de quien estuviera
actualmente asentado en el inmueble; Ante un intento de despojo el interdicto retiene la
posesión del inquilino actual del inmueble salvo lo especificado en la clausula viciosa, que no
protege si el bien ha sido adquirido la posesión por un acto de violencia, clandestino o precario
frente a otro.

- el interdicto utrubi («en cuál de los dos»), por el que prevalecía quien hubiera tenido la cosa
mueble más tiempo en los últimos doce meses, sin violencia, clandestinidad o precario.

Para que exista posesión, la jurisprudencia clásica exigió del poseedor dos elementos:

1) el corpus, es decir, la tenencia física de la cosa, que la puede adquirir y retener por medio de
personas subordinadas, como un hijo o un esclavo, o incluso un representante;

2) el animus, es decir la intención de comportarse como propietario de la misma.

Para adquirir la posesión se necesitan los dos requisitos anteriormente señalados: tanto corpus,
adquirir la posesión materialmente; como animus, adquirirla con intención de ser el poseedor.

Se pierde la posesión cuando llega a faltar cualquiera de sus elementos: cuando se pierde el
corpus, cuando se pierde el animus o cuando se pierden los dos, ya sea voluntariamente o no.

Mas adelante la jurisprudencia permitiría que se mantuviera la posesión sin el corpus, porque
este lo tuviera un hijo y un esclavo, si seguía manteniendo el animus sobre la cosa.

 Posesión civil
Cabe señalar que toda posesión es interdictal porque la posesión existe en cuanto es una
situación protegida, interdictal. Son los propios interdictos los que provocan las situaciones
fácticas.

Cuando la posesión interdictal cumple determinadas condiciones, la llamamos posesión civil, ya

que el derecho civil considera que la posesión es la base de un derecho de propiedad en
formación, es decir, construye la teoría de la posesión con miras a la adquisición de la
propiedad, y no desde el punto de vista de la defensa interdictal.
Las condiciones que requiere la posesión para ser civil son, además de corpus y animus, las
siguientes:

 Justa causa, justificación de la situación posesoria. Se trata de un requisito objetivo

considerado el fundamento que permite considerar a la posesión como la base de la
propiedad.
 Buena fe, si ignora que su posesión lesiona la propiedad de otro. Se trata de un requisito
subjetivo que depende del animus del poseedor. Para la usucapión se exige la buena fe
inicial y se presume que existe.
 Adquirida sin violencia, clandestinidad ni precariedad (nec vi, nec clam, nec precario).
El precario es un régimen jurídico en virtud del cual alguien recibe algo gratuitamente
pero de manera temporal y libremente revocable.

 La defensa jurídica de la posesión

Los interdictos son órdenes de los magistrados encaminados a mantener una situación o a
obtener un determinado comportamiento en momento que no admite dilación. Su protección
tiene un efecto temporal, no definitivo y beneficia únicamente al que defiende la posesión
contra perturbaciones o invasiones determinadas.

Los interdictos que interesan a la defensa posesoria se distinguen en dos clases:

1. Interdictos para retener o conservar la posesión

Son interdictos prohibitorios, porque en ellos el pretor prohíbe a otro que perturbe al poseedor, y
por eso se dice que sirven para retener una posesión ya adquirida. Son el interdicto uti
possidetis («como posees») y el interdicto utrubi («en cuál de los dos»).

El primer interdicto que dio el pretor fue el ya mencionado interdicto uti possidetis, por el que
se prohibía que se perturbara la posesión de un bien inmueble. Este interdicto se otorgaba a
favor de quien estuviera actualmente asentado en el inmueble. En la fórmula del interdicto había
una «cláusula de posesión viciosa» que indicaba que prevalecía el poseedor actual, siempre y
cuando él no hubiera adquirido la posesión por un acto de violencia, clandestinidad o precario
respecto del adversario.

Respecto de bienes muebles, el pretor dio otro interdicto de retener llamado utrubi («en cuál de
los dos»), en el que prevalecía aquél que hubiera tenido la cosa mueble más tiempo en los
últimos doce meses; también tenía cláusula de posesión viciosa.

2. Interdictos para recuperar la posesión

El poseedor de un inmueble a quien el precarista se negara a restituir la posesión, o el que fuera

despojado violentamente por otro, podía defender su posesión con el interdicto uti possidetis,
pues la cláusula de posesión viciosa le permitía prevalecer en el interdicto aunque no tuviera
actualmente la posesión del inmueble. Pero el trámite de este interdicto era complicado, porque
las dos partes actuaban a la vez como demandantes y demandados, ya que cada uno podía
afirmar que el otro le perturbaba en su posesión. Por esta posibilidad de que las dos partes sean
a la vez actores y demandados, se decía que los interdictos de retener eran «dobles».
Para fortalecer la protección posesoria de bienes inmuebles, el pretor concedió otros interdictos,
para recuperar la posesión de bienes inmuebles, que eran «simples», porque cada parte actúa
exclusivamente como demandante o como demandado. Los dio en contra del precarista (i. quod
precario) y dos en contra del que despoja violentamente (i. unde vi, i.unde vi armata).

El pretor impuso el interdicto quod precario («por lo que recibiste en precario»), por el cual se
ordena al precarista, es decir a quien posee «a ruegos» y gratuitamente un inmueble ajeno, que
devuelva al poseedor el inmueble recibido en precario.

Para el caso de despojo violento, el pretor dio dos interdictos. El interdicto unde vi («de donde
con violencia»), por el que ordena al que despojó violentamente que restituya al poseedor el
inmueble invadido; este interdicto tenía cláusula de posesión viciosa, por lo que si un poseedor
expulsaba violentamente a quien a su vez lo había despojado con violencia, éste último, aun
cuando fue expulsado violentamente, no podía recuperar la posesión con el interdicto porque su
posesión la había adquirido por violencia.

Con el fin de evitar que el poseedor se hiciera justicia por propia mano, el pretor dio otro
interdicto llamado unde vi armata («de donde con violencia armada») por el que ordenaba la
restitución del fundo despojado por violencia con hombres armados, y que no contenía la
cláusula de posesión viciosa, por lo que prevalecía siempre el poseedor que hubiera sido
despojado así, aunque él hubiera antes despojado violentamente.

La acción Publiciana es una acción pretoria, que el pretor otorga al poseedor civil, y en cuya
fórmula se finge que éste ha poseído el tiempo necesario para adquirir la propiedad por
usucapión; con ella el poseedor civil puede recuperar la cosa de cualquier persona que llegara a
tenerla, excepto del propietario civil, quien podría oponerle la excepción de ser propietario
(exceptio iusti domini), pero si éste le había entregado previamente la cosa al poseedor, el
poseedor superaba esa excepción oponiendo la réplica de cosa vendida o entregada (rei venditae
et traditae). Es en estos casos, en que el propietario civil hizo entrega de la cosa al poseedor
civil, cuando se puede hablar de una verdadera propiedad pretoria, ya que el poseedor puede
recuperar la cosa de cualquiera que la tenga, incluso del propietario civil.

Tema 9 Los derechos reales sobre cosa ajena

1.El derecho real de usufructo

Es un derecho real de usar y disfrutar una cosa ajena, mueble o inmueble, sin poder disponer de
ella. El derecho del usufructuario de usar y disfrutar de la cosa, concurre con el derecho del
propietario, a quien se le califica como «nudo propietario» porque no puede usar ni disfrutar,
pero que tiene la facultad de disponer de la cosa y se considera que conserva la posesión aunque
la cosa la tenga físicamente el usufructuario.

Usufructuario
Por lo tanto existen dos intervinientes:
Nudo propietario
El usufructo es vitalicio, por lo que se extingue a la muerte del usufructuario, pero el pretor
admitió que pudiera constituirse por un plazo determinado.

El usufructo aparece más tarde que las servidumbres. Posiblemente hacia finales del S.III a.C.,
cuando entra en quiebra la vieja concepción familiar y se difunde el matrimonio libres (sine
manu). Su nacimiento responde a la necesidad de dejar a la viuda lo necesario para seguir
viviendo en la forma que lo hiciera antes de morir el marido, y sin que, por otra parte, se le
nombre heredera en perjuicio de los hijos.

El usufructuario puede ser:

- Una persona jurídica con un tope máximo de 100 años.

- Una persona física con un tope máximo vitalicio, ya que es un derecho personalísimo ( no se
puede heredar), pero se puede ceder el ejercicio del derecho usufructo a un tercero sin perturbar
la relación inicial.

Objeto del usufructo sólo pueden ser las cosas no consumibles, sean muebles o inmuebles.

El usufructuario, a diferencia del titular de una servidumbre que sólo puede hacer un uso
limitado, pueda usar ampliamente la cosa; además adquiere la propiedad de los frutos que la
cosa produce. Pero el usufructuario no puede disponer de la cosa, ni jurídicamente (no puede
enajenarla ni gravarla con una servidumbre o un derecho de prenda), ni físicamente (no puede
destruirla, ni transformarla, aunque sea para mejorarla).

El alcance del derecho del usufructuario en concreto tiene que determinarse caso por caso y
atendiendo a la naturaleza de la cosa.

 Constitución del usufructo

- Legado: El modo ordinario de constituir el usufructo es por medio de un legado vindicatorio,

un negocio testamentario en virtud del cual un testador favorece a un legatario dejándole algo de
la masa hereditaria en usufructo. Esta es la forma más importante y clásica de constitución del
usufructo. Son legados vindicatorios porque permite que el legatario ejerza su derecho desde el
momento en que el testamento produce efectos.

- Deductio: Reserva del derecho de usufructo, es decir, el legitimo propietario enajena un bien,
pero se reserva el derecho de usufructo para el mismo. Ej: venta de una casa y reserva del
derecho de usufructo hasta su muerte.

- In iure cessio: Para constituirlo en un acto inter vivos, se hace una in iure cessio, en la que el
adquirente se presenta como demandante en una vindicación de usufructo, y quien cede el
usufructo, como el demandado que confiesa la existencia del usufructo, y provoca así que el
pretor haga la adjudicación del usufructo a favor del demandante. En las provincias se hace
por un convenio escrito.

- Adjudicatio: Adjudicación a través de sentencia judicial. El juez en un proceso de conflicto

decide darle el derecho de usufructo de un bien a una de las partes.

- Pactos: Se da el derecho de usufructo a través de pactos entre las partes.

  Extinción
Siendo un derecho vitalicio, se extingue, en primer lugar por:

1. Muerte del usufructuario, y como asimilación a la muerte.

2. Por su capitis deminutio o pérdida de su capacidad jurídica.
3. Por consolidación del usufructo al adquirir el usufructuario la propiedad de la cosa
usufructuada, es decir, si el usufructuario se convierte en nudo propietario, el usufructo
se extinge.
4. Por renuncia del usufructuario hecha en una in iure cessio.
5. Por desuso durante los plazos de la usucapión, y luego de las plazos de la prescripción
de largo tiempo. 1 año muebles, 2 años inmuebles.
6. Por desaparición del objeto, su exclusión del comercio o su transformación de modo
que impida el disfrute.
7. Por vencimiento del plazo, de acuerdo con el derecho pretorio.

 Protección procesal del usufructuario: la vindicatio ususfructus

El usufructuario está protegido con una acción real construida sobre la reivindicatio que se
llama vindicatio usufructus, que se dirigía, originalmente, en contra del propietario que le
impedía ejercer el usufructo, pero posteriormente (en tiempo de Juliano, s. II) parece haberse
dado en contra de cualquier tercero que perturbara la posesión; es una acción que tiene, como la
vindicación de servidumbre, una cláusula arbitraria que permite que el demandado salga
absuelto si da la caución de no perturbar en lo sucesivo.

Además, para defenderse respecto de la acción reivindicatoria del propietario, el usufructuario

tiene la «excepción de usufructo».

 Protección del nudo propietario: la acción estipulatoria (ex

cautione usufructuaria)
El nudo propietario, en principio, no está protegido y no hay un medio específico para
protegerlo. Tampoco hay compensación prevista si se daña el bien en usufructo. Para ello, se
necesita de un pretor que remedie estos defectos.

Para facilitar la reclamación por parte del propietario, sin tener que usar la acción real ni las
acciones penales, la jurisprudencia encontró el modo de darle una acción personal, con la cual
podía exigir al usufructuario una cantidad de dinero en caso de que usara abusivamente de la
cosa o no la devolviera oportunamente. Para tener la acción personal se pedía al usufructuario
que hiciera una promesa, asegurada con fiadores, de pagar una cantidad de dinero en caso de no
usar o disfrutar la cosa adecuadamente, esto es según el juicio de un hombre recto (boni viri
arbitratu), y en caso de no restituirla al terminar el usufructo; esta promesa con fiadores se llamó
«caución usufructuaria» (cautio usufructuaria) de la que, posteriormente nacería la “acción
estipulatoria”. Si el usufructuario se negaba a dar la garantía, el pretor le negaba la «excepción
de usufructo», lo que significaba que el propietario podía reivindicar la cosa.

2.El derecho real de servidumbre

Concepto
La servidumbre es un derecho real que se constituye voluntariamente por los propietarios de
fundos vecinos, a fin de que un fundo sirva al otro de manera permanente la ventaja de un uso
limitado.

Las servidumbres se dicen «prediales» porque gravan o benefician a los mismos inmuebles,
independientemente de quien sea su propietario o poseedor. El fundo que tiene la ventaja se
llama «fundo dominante», y el que la otorga, «fundo sirviente». La servidumbre perdura no
obstante el cambio o la muerte de los propietarios, tiene carácter permanente.

El uso que otorga la servidumbre es siempre un uso limitado, por ejemplo el paso a través del
predio sirviente, o la extracción de agua, o la conducción de agua, etcétera. Como la
servidumbre consiste en un uso, el derecho de servidumbre es solidario e indivisible, y no puede
tenerse o extinguirse parcialmente; y así, si el fundo dominante fuera de dos o más
copropietarios, la servidumbre no se divide entre ellos, sino que se mantiene íntegra respecto de
todos; o, si el fundo sirviente se dividiera en dos fundos distintos, la servidumbre de paso se
conservaría integra y gravaría ambos fundos, y no se dividiría en dos servidumbres, una que
grave un fundo, y la otra el otro.

- Respecto al propietario del fundo sirviente, la situación de servidumbre consiste en tolerar o

permitir una carga que si no existiera la servidumbre no tendría porque soportar.

Tipología

Las servidumbres que consisten en una intromisión, se llaman «servidumbres positivas» y se

dice que el dueño del fundo dominante «tiene derecho» a determinado uso: Las que consisten en
una prohibición se llaman «servidumbres negativas», porque en ellas el titular del fundo
sirviente «no tiene derecho» a hacer algo que impida la ventaja otorgada.

Cada servidumbre se tipifica, según el uso específico a que se refiere, como servidumbres «de
paso», de «extracción y conducción de agua», de «apoyo de viga», de «desagüe», de «vistas»,
etcétera, de modo que no hay un número limitado de ellas, y pueden ser tantas como sean los
usos posibles entre los fundos.

Atendiendo a su finalidad económica, solían clasificarse en dos categorías: «rústicas» y

«urbanas».

- Son rústicas, las que se dan entre fundos ubicados fuera de las ciudades, entre las que se
cuentan las servidumbres de: i) paso a pie o a caballo (iter); ii) paso de ganado (actus); iii) paso
para carros (via); iv) conducción de agua (aquae ductus); v) extracción de agua (aquae haustus),
que implica la de pasar para llegar al pozo; y vi) la de poder arrojar el agua al fundo vecino
(aquae immissio).

- Las servidumbres urbanas se dan entre predios ubicados en las ciudades. Las principales son
las llamadas «servidumbres de luces (las de poder abrir ventanas, prohibir que el vecino eleve la
edificación actual, de no impedir la vista del fundo); además, las servidumbres de desagüe
(cloaca); de apoyo de viga; carga de una construcción; y otras que consisten en proyectar algo
sobre el fundo vecino (dejar caer el agua de lluvia desde el tejado sobre el fundo vecino por
medio de un canalón).
  Principios Generales
En materia de servidumbres rigen los siguientes principios:

- La servidumbre se establece en razón de la utilidad objetiva del fundo. El cambio de los

titulares de los fundos no afecta a la existencia de la servidumbre.

- Inherencia predial: La servidumbre esta unida al fundo o finca, derecho real que se constituye
sobre la cosa.

- La utilidad debe ser permanente. Carácter de permanencia, cuando se constituye este derecho
se hace para solucionar un problema que tiene temporalidad permanente.

- Los fundos han de ser vecinos, lo cual no se traduce necesariamente por contiguos. La
servidumbre es posible cuando los fundos están separados por una vía pública.

- No cabe ser propietario de una cosa a la vez que titular de una servidumbre constituida sobre
la misma cosa. La servidumbre se constituye sobre cosa ajena.

- La obligación impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser negativa. El propietario del
fundo sirviente debe tolerar que el otro haga o abstenerse de hacer algo, pero no puede venir
obligado a cumplir una conducta positiva.

-Indivisibilidad: La servidumbre es indivisible. Si son varios los que se aprovechan de la

servidumbre, esta no se puede dividir, no se puede ni adquirir ni extinguir individualmente.

- El derecho de servidumbre no es enajenable: al propietario del fundo dominante no le es

permitido dar en usufructo, prenda o arrendamiento la servidumbre.

-Fundos o fincas colindantes, deben tener la suficiente cercanía para ejercer este derecho.

 Protección procesal del dueño del fundo dominante:

 La vindicatio servitutis
El propietario del fundo dominante tiene una acción real, la «vindicación de servidumbre»
(vindicatio servitutis), contra cualquier poseedor que le impida el uso de la servidumbre. La
fórmula de esta acción tiene una cláusula arbitraria, que permite que el demandado salga
absuelto si otorga una garantía de que no impedirá el uso de la servidumbre (cautio non amplius
turbando). Si no da la caución, quedará condenado a pagar la cantidad de dinero que el actor
estime que vale su derecho de servidumbre.

Las servidumbres se hallan también protegidas por los interdictos.

 El interdicto demolitorio y la denuncia de obra nueva

El interdicto demolitorio mediante el cual si el propietario del fundo dominante percibe obras
que le afectan en la propiedad del fundo sirviente, puede denunciar esa obra y solicitar que el
pretor ordene bien la construcción de lo demolido, o bien la demolición de lo construido. Si la
obra ya está terminada hay que usar la vindicatio.

Denuncia de Obra nueva: Cuando en el fundo sirviente se hiciera alguna obra que impida la
integridad de la servidumbre, por ejemplo una construcción que impida el paso, el titular del
fundo dominante, puede hacer al constructor la «denuncia de obra nueva» (operis novi
nuntiatio), es decir la manifestación del perjuicio que ésta le causa. Si el pretor ve justificada la
denuncia, pide al constructor que dé una garantía de que indemnizará los daños, si el
denunciante vence en el juicio de vindicación de servidumbre; si no da la garantía, el pretor
dicta un interdicto (llamado por la romanística «interdicto demolitorio») por el que ordena que
se deshaga la obra.

 Constitución
Las servidumbres rústicas eran consideradas res mancipi, de modo que se constituían
por medio de una mancipatio, y se admitió que también podían adquirirse por
usucapión, hasta que una ley (lex Scribonia, del s. I a.C.) lo negó.

Por lo general todas las servidumbres se constituían mediante una in iure cessio, es
decir un acto por el que quien iba a adquirir la servidumbre se presentaba ante el pretor
como reclamante en una vindicación de servidumbre, y quien iba a concederla se
presentaba como demandado; éste confesaba ante el pretor que el actor era titular de la
servidumbre, y entonces el pretor hacía la adjudicación de la misma a favor del actor.
También podían constituirse por un legado (atribuye la servidumbre al legatario desde
el momento mismo de la aceptación de la herencia), o por adjudicación judicial en una
acción divisoria.

Respecto de los fundos provinciales, podían constituirse por un convenio escrito. En

época posclásica, se admitió que se adquirieran por la prescripción de largo tiempo.

Las servidumbres, además de constituirse directamente, también podían establecerse

como una reserva hecha por el enajenante de un predio, en un acto inter vivos o
mortis causa; podía, por ejemplo, el enajenante de una mancipatio, reservarse una
servidumbre sobre el fundo enajenado; o el autor de un testamento podía dejar por un
legado la propiedad de un fundo, reservando a favor del heredero una servidumbre sobre
el mismo.

 Extinción
Las servidumbres se extinguen de varias maneras, en primer lugar:

1) por «confusión», esto es cuando una sola persona es propietario por entero del fundo
dominante y del fundo sirviente, ya que no puede haber servidumbre sobre cosa propia;
también se extinguen:

2) por renuncia del titular hecha ante el pretor en una in iure cessio respecto de una
acción negatoria, es decir una acción en la que el actor niega que existe el derecho de
servidumbre, y el demandado, que es en realidad el titular de la servidumbre, confiesa
que no existe tal servidumbre, por lo que el pretor declara la libertad del fundo sirviente;

3) por desuso de un servidumbre positiva, o no haber prohibido los actos contrarios en

una servidumbre negativa,
4) por desaparición de la utilidad económica de la servidumbre, como puede ser el
haber abierto un pozo en el fundo dominante que entonces ya no necesita extraer el agua
del fundo sirviente, o el haberse abierto un nuevo camino que hace inútil la servidumbre
de paso, etcétera. También cabe destacar la extinción de la servidumbre por demolición
tanto del fundo dominante como del fundo sirviente.

3.Los derechos reales de garantía

En Roma existieron tres tipos de derechos reales de garantía. La prenda y la hipoteca
aparecieron tardíamente y las funciones de garantía del crédito eran cumplidas, en un
primer momento, por la enajenación aseguradora o “Fiducia”.

 Fiducia
Por la fiducia, el deudor enajena la propiedad de una cosa res mancipi al acreedor, a
través de mancipatio o in iure cessio, con fines de garantía. A la transmisión de la
propiedad civil se une un convenio de fidelidad que obliga a la restitución de la cosa una
vez satisfecha la deuda.

Deudor Fiduciante

Acreedor Fiduciario

El fiduciario o acreedor se convierte en propietario de la cosa por lo que puede ejercer

acciones legitimas de propietario.

- Obligaciones: El fiduciario tiene la obligación de restituir la cosa, en la forma y

momento que las partes convengan en el pacto de fiducia. En tal pacto se determina
cómo debe comportarse el fiduciario respecto de la cosa, por ejemplo si la puede usar o
no, si solo la va a guardar o va a hacer en ella alguna obra, etcétera, y en qué momento
deberá restituirla y a quién deberá hacerlo. El fiduciante tiene la obligación de
reembolsar los gastos que hubiera hecho el fiduciario para la conservación o cuidado de
la cosa de acuerdo con lo convenido.
- Accion procesal: Para exigir al fiduciario la restitución de la cosa, el fiduciante tenía
una acción civil, la acción de fiducia (actio fiduciae), que fue la primera acción de
buena fe, y que sirvió como modelo a las siguientes acciones contractuales. Como era lo
más previsible que fuera el fiduciante quien ejerciera la acción se calificaba como
acción «directa» cuando él la empleaba. El fiduciario tiene la misma acción, calificada
como «contraria» para reclamar el reembolso de los gastos, pero podía más fácilmente
exigirlos esperando a ser demandado por la acción directa del fiduciante y oponer
entonces, como excepción, su derecho a retener la cosa mientras el fiduciante no le
reembolse los gastos. Si omitió hacer uso de este derecho, necesitaba de la acción para
exigirlos.

 Prenda
A finales de la República el Edicto del Pretor reconoce y protege al acreedor como
poseedor interdictal de la cosa dada en garantía, a la vez que otorga una acción a favor
del deudor para pedir la restitución de la misma una vez la deuda haya sido satisfecha.
Esto es el régimen de la prenda, la cual podemos definir como un negocio jurídico en
virtud del cual un deudor transmite la posesión de un bien de su propiedad a un acreedor
para garantizar el cumplimiento de una obligación.

La prenda cumple la función de garantía adicional ya que, en ocasiones, la garantía

patrimonial que el deudor ofrece al acreedor no es considerada suficiente por éste. El
deudor que entrega algo en prenda se llama pignorante. El acreedor que recibe algo en
prenda se llama acreedor pignoraticio y tiene la posesión de la cosa pignorada
mientras la deuda exista. Inicialmente, la prenda tiene como único efecto privar al
deudor de algo propio mientras la deuda esté viva: una privación que le va a obligar a
pagar.

Por la práctica, es frecuente un pacto que permita al acreedor pignoraticio vender la

prenda. Se trata del pacto de vendendo por el cual el acreedor pignoraticio posee el
derecho a enajenar la cosa pignorada si la deuda garantizada no se paga en los plazos
establecidos. De esta manera, el acreedor puede vender la cosa pignorada y cobrarse con
el precio, devolviendo al deudor la diferencia (superfluum).

Existió, antes que el pacto anteriormente explicado, otro llamado pacto “de comiso”,
llamado así por la “Lex Commissoria”, por virtud del cual el acreedor podía cobrarse,
quedándose con la cosa cuando la deuda no era pagada. Constantino prohibió este pacto
ya que suponía en la mayoría de la cosa un cobro superior a la deuda ya que el objeto en
prenda tenía más valor.

En los casos en que la prenda pignorada produce frutos, cabe convenir que el acreedor
los perciba en lugar de los intereses, esto se hacía en virtud del llamado pacto de
anticresis.

Respecto a la protección que recibe cada una de las partes, el acreedor, como
propietario, tiene protección interdictal: si el deudor arrebata la cosa pignorada al
acreedor, el primero tiene consecuencias penales. El acreedor solo puede guardar la
cosa, no puede usarla.

El deudor pignorante, por su parte, puede ejercer la “actio pigneraticia” o acción

pignoraticia sobre el acreedor para recuperar la prenda una vez la deuda se haya
saldado si este no la devuelve.

 Hipoteca
La hipoteca es un negocio de garantía real en el que un bien inmueble se sujeta en un
convenio entre dos partes que se usa para garantizar una deuda, permanece en poder del
deudor, la propiedad y la posesión del bien queda en mano del deudor, salvo que este
incumpla la obligación pactada.
Es una prenda en la que el pignorante retiene la cosa, pero si la deuda no se paga en el
momento debido, el acreedor puede exigir la entrega de la cosa y luego venderla y
cobrarse con el precio. Se puede decir que en este caso, el acreedor pignoraticio, al que
corresponde tener la posesión de la prenda, se la presta al pignorante, y éste queda
obligado a entregarla si la deuda no se paga oportunamente.

La hipoteca comenzó a practicarse para garantizar el pago de las rentas de fundos

rústicos, con los instrumentos de trabajo de los colonos, pero ya en el siglo 1 d.C. se
había generalizado para garantizar cualquier tipo de deuda con cualquier objeto.

La jurisprudencia entendió que esta no era una nueva garantía, sino solo una modalidad
de la prenda, a la que concibe como una garantía única que puede darse con
desplazamiento (que es lo ordinario) o sin desplazamiento posesorio. Es muy distinta la
concepción actual que considera la prenda como garantía sobre bienes muebles y la
hipoteca como una garantía diferente sobre bienes inmuebles.

Actio Serviana o Acción hipotecaria

El acreedor hipotecario, si la deuda no se paga en el momento debido, tiene una acción

para exigir la entrega de la cosa al deudor hipotecante con la idea de vender el bien,
cobrarse la deuda con lo obtenido de la venta y con la obligación de devolver el
superfluum al deudor.

Como es una acción real, se dirige contra cualquier poseedor de la cosa, y permite que
el acreedor prevalezca respecto del pignorante o de cualquier otra persona, incluso los
que la hubieran adquirido de buena fe del pignorante.

Objetos hipotecables

Como la hipoteca no implica desplazamiento posesorio inicial, se pueden hipotecar, no

sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también las cosas incorporales,
como derechos reales, por ejemplo un derecho de usufructo, y en tal caso la garantía no
es la cosa usufructuada sino el derecho de usufructuarla que implica el de aprovechar
los frutos.

Hipotecas tácitas y legales

Como la hipoteca no comporta el traslado de la posesión, se pudo admitir que se

constituyera por un mero acto de voluntad del dueño, sin necesidad de entrega de la
cosa, incluso por medio de una disposición de su testamento. En algunos negocios
jurídicos, se llegó a considerar que por el hecho de celebrarlos se presumía la voluntad
de constituir una hipoteca, por ejemplo cuando se conviene un arrendamiento de
vivienda, se presume que el inquilino da los muebles que introduce a la vivienda en
garantía del pago de la renta. En estos casos en que la hipoteca es resultado de una
presunción jurídica de la voluntad de constituirlas, se habla de «hipotecas tácitas».
Igualmente se pudo aceptar que la hipoteca se constituyera por una disposición legal, de
modo que es la propia ley, no la voluntad del dueño, la que constituye la hipoteca en
determinados supuestos, por ejemplo, un senadoconsulto dispuso que quien prestaba
dinero para reparar un edificio tenía como garantía del pago del préstamo una hipoteca
sobre el mismo edificio. Estas hipotecas, por ser constituidas por disposición legal, y no
por un acto voluntario expreso o tácito, se denominan «hipotecas legales».

Concurrencia de hipotecas

Como la cosa hipotecada permanecía en manos del deudor pignorante, era posible que
éste diera la misma cosa en garantía a distintos acreedores, es decir que se diera una
concurrencia de hipotecas (o de acreedores garantizados con hipoteca) respecto de una
misma cosa. Esta concurrencia se resolvía conforme a la regla «primero en tiempo,
mejor en derecho» (prior tempore, potior iure), dando preferencia a la hipoteca más
antigua (que no es necesariamente la que garantiza la deuda más antigua), de modo que
el acreedor correspondiente era quien tenía la acción real para exigir la cosa y venderla.
También existían otras opciones para el pago:

- El acreedor que estuviera en posesión de la cosa seria el primero en cobrar

- Hipotecas privilegiadas, es decir, que estuvieran registrada en documento publico.

Derecho de ofrecimiento (ius offerendi) y sucesión en la preferencia hipotecaria

(successio in locum).

La garantía de los acreedores hipotecarios de rango posterior al primero, se reduce a la

posibilidad de ofrecer (ius offerendi) el pago de su deuda al acreedor que está en primer
lugar, quien no puede rechazar este ofrecimiento, y al quedar pagada su deuda se
extingue su derecho de hipoteca; el acreedor de ulterior rango que pagó sucede en el
lugar (successio in locum) preferente que tenía el que recibió el pago. Puede entonces
reclamar la cosa con la acción real, venderla y cobrarse con el precio su propia deuda y
lo que pagó al otro acreedor.

Tema 10: Los derechos de crédito I

Un derecho de crédito representa un modelo de derecho subjetivo frente a un derecho

real, pero pueden traducirse en un mismo resultado económico.

La obligación es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona (deudor) es
constreñida frente a otra (acreedor) a realizar una determinada obligación o
comportamiento con carácter patrimonial. Los comportamientos exigidos dependerán de
la voluntad de acreedor y deudor. El contenido de la obligación se llama prestación.
Tiene su origen en los delitos, ya que un ofensor realiza un acto ilícito ante la víctima y
surge la necesidad de resarcir. En estas resarciciones surgen las estipulaciones; como las
promesas formales, donde el derecho no entra a estipular las cuantías de estas promesas
por las que el deudor puede ser reclamado.

Debito: Debe un comportamiento

Deudor: Titular pasivo del derecho
responsabilidad: surge cuando incumple con el debito
Acreedor titular activo del derecho

Originariamente la responsabilidad se pagaba con la propia vida ya que era personal.

En la obligación antigua, la obligatio era una atadura del deudor al sometimiento

personal del poder impuesto por el acreedor. La sujeción de la persona deriva en un
deber, pero es tal sujeción y no el deber lo que la conciencia pone de relieve.

Los derechos de obligaciones son posteriores a los derechos reales por dos razones:

- La propiedad está en la base de intercambios de bienes, el propietario puede

enajenar sus bienes, pudiendo ser compensado con otra adquisición o
contraprestación.
- Resultado de una necesidad económica. El acreedor puede reclamar contra el
deudor por un supuesto incumplimiento, siendo condenado a satisfaces al
acreedor insatisfecho (en la medida que el juez estime conveniente).

El Derecho va evolucionando, pasando de rituales a la autonomía de la voluntad

(libertad de formalización). La más antigua relación de crédito y de deuda nace del
mutuo o préstamo de consumo, la entrega de dinero o de cosas fungibles con la
obligación de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del mismo género y calidad.
Las primeras obligaciones son rituales (Delitos y estipulatio por ejemplo).

Una vez que se llega a los contratos, el ritual desaparece, ya que son consensuados y
únicamente la voluntad de las dos partes es la que da lugar a la obligación. Por ello la
obligatio va perdiendo su viejo carácter de vínculo físico, para convertirse en vínculo
jurídico ideal.

La obligación consta de dos elementos:

- El débito: A cargo del titular pasivo, que es el deber de hacer cumplir la

prestación.
- La responsabilidad: A cargo del titular activo, que es la sujeción que se deriva
del incumplimiento.

 Prestación
Como se ha dicho, se llama prestación al objeto o contenido de la obligación, que
puede ser de varias clases, que son:

- Dare: La prestación consiste en el traspaso a un acreedor de la propiedad o un

derecho real sobre cosa. En Adame: Obligaciones da dar al acreedor loa
propiedad de alguna cosa genérica o específica, o en rendir cierto tiempo de
trabajo, como la obligación del arrendador de los servicios de un esclavo.
- Facere: Toda prestación que importe un activo positivo, un hacer, incluido en el
dare (en sentido amplio), toda acción del deudor que no implique propiamente
un dare. Consisten en realizar cualquier otra conducta, como puede ser entregar
una cosa, construir un mueble, reparar un carro, alimentar, hospedar… Pueden
consistir también en un comportamiento negativo, como padecer o tolerar un
acto al que podría el deudor oponerse o no realizar determinados actos, por
ejemplo no vender.
- Praestare: Suele emplearse para aludir al contenido de la obligación en general,
ya consista en un dare o en un facere, o ninguna de ambas cosas, como ocurre en
el caso de la asunción de una garantía. En Adame: En realidad se trata de una
obligación de hacer, cuando la obligación es constituir una garantía, o obligación
de dar, cuando consiste en el pago de una garantía.

Se requieren una serie de requisitos para la prestación:

- Posibilidad. Es nula la obligación que recae sobre una cosa imposible. Dos tipos
de imposibilidades: a) física, si vende una cosa que ya no existe en el momento
de contratar y b) jurídica, si vende una cosa que está fuera de comercio.
- Licitud: No puede ir en contra de la ley o la moral.
- Determinación: Cuanto menos, debe reunir elementos objetivos suficientes para
su determinación.
- Carácter patrimonial: Posibilidad de ser valorada en dinero, si tal no se
encuentra de la voluntad de la conciencia social.

 La obligación y su tipología.
a) Obligaciones genéricas y específicas:
- Son genéricas las que recaen sobre objetos no determinados individualmente,
sino tan solo por sus rasgos generales (un esclavo o diez sacos de trigo), no
extinción por perecimiento.
- Son obligaciones específicas las que versan sobre un objeto cierto, individual y
concreto (un esclavo tutor de griego, un anillo especial), si pereciese por caso
fortuito, queda libre el deudor.

b) Obligaciones alternativas y facultativas:

- Alternativas son en las que el deudor debe cumplir una sola prestación entre
dos o más disyuntivamente indicadas (por ejemplo, dar el esclavo Estico o su
 valor en dinero). Señalada dos o más prestaciones, el cumplimiento de una de
ellas, según elección hecha por el deudor o por el acreedor, tiene efecto
liberatorio. La obligación alternativa se concreta, para ser cumplida, en un único
objeto.
- Las obligaciones facultativas poseen como característica principal que
recayendo la prestación sobre un objeto determinado, el deudor tiene la facultad
de liberarse entregando otro objeto que no sea el debido.

c) Obligaciones divisibles e indivisibles:

- Son obligaciones divisibles aquellas que poseen una prestación que su
cumplimiento o ejecución puede hacerse por fracciones, por partes, sin sufrir
alteraciones su valor y esencia. Se consideran divisibles las obligaciones que
consisten en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales pueden
constituirse pro parte.
- Se considera indivisible aquella en las que el pago no se puede llevar de
manera divisible sin alterar la esencia de la cosa, por lo tanto solo se permite el
pago unico. Son indivisibles las servidumbres prediales, las obligaciones
genéricas y alternativas que versan sobre un dare, puesto que la división alteraría
su naturaleza. Por norma general son indivisibles las que consisten en un facere.

d) Obligaciones parciarias y solidarias.

- Las obligaciones parciarias son aquellas que se dan cuando existe una
pluralidad de sujetos principales, y cada uno de ellos se encuentra frete al otro en
posición de independencia. La independencia significa que cada acreedor tiene
derecho a exigir solo una parte de la prestación, y cada deudor se halla obligado
respecto de una cuota de la misma. Cuando existen una pluralidad de sujetos,
acreedores o deudores, y cada uno de ellos puede exigir o debe realizar la entera
prestación. Posee como característica esencial la unidad de la relación: la
obligación es única, porque única es la prestación.
- Las obligaciones solidarias suponen que la deuda de varios deudores hacia un
mismo acreedor se exige a un solo deudor y con este se extingue la obligación
de todos. Se hace con obligaciones indivisibles.

e) Obligaciones civiles y naturales.

- Mientras que las obligaciones civiles están amparadas en una actio o acción
procesal.
- Las obligaciones naturales, caracterizadas por la falta de tutela procesal. De
estas no nace acción alguna, pero producen ciertos efectos jurídicos.

 Fuentes de obligaciones de las Instituciones de Gayo.

Gayo expresa que las obligaciones nacen de dos tipos de fuentes (summa divisio:
nombre atribuido por los juristas a esta bipartición):
 a) Obligaciones derivadas de delito (Ex delito). De actos ilícitos. Al delincuente u
ofensor se le castiga con el deber de indemnizar.
b) Obligaciones derivadas del contrato (Ex contractu). El contrato presupone un
acuerdo de las voluntades, como requisito primario y elemental, pero su fuerza
obligatoria se hace depender, de la entrega de la cosa (re), del pronunciamiento
de determinadas palabras (verbis), de la escritura (litteris) o del consentimiento
(consensu). Se distinguían cuatro tipos de contratos o convenios:

- Reales: Requieren la entrega de una cosa, como el préstamo de dinero.

- Verbales: Necesitan del uso de palabras formales, como las promesas.
- Literales: Requieren un documento escrito, como algunos negocios bancarios.
- Consensuales: Los que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes.

 El cumplimiento de las obligaciones

El efecto primordial de una obligación es su cumplimiento o ejecución. Los romanos

hablaban de solutio, pero tal término no alude originariamente a este aspecto objetivo y
materialista del cumplimiento de la deuda. Al principio solutio, a la liberación del
deudor, a la extinción de la obligatio, sin tener en cuenta la manera en que se verifica.
Junto a tal acepción coexiste otra, de origen más reciente, que atribuye a solutio el
significado restringido de prestación de lo que es debido: “se dice que paga aquel que
hace lo que prometió hacer”. En otras palabras, la solutio se aplica tanto al pago
estrictamente considerado, como a cualquier otro modo de satisfacción del acreedor.

Se requieren un conjunto de requisitos para el cumplimiento de las obligaciones:

- Lugar y tiempo. El lugar en que el deudor debe realizar la prestación y el

acreedor puede venir determinado en razón a diferentes circunstancias:
a) Determinado por las partes, directa o indirectamente. Tiene lugar una
determinación explícita y directa, por ejemplo, cuando el acreedor promete
mediante estipulación “dar el esclavo Estico en Roma”. El lugar viene
determinado indirectamente cuando se deduce la propia naturaleza de la
prestación.
b) Si las partes han determinado el lugar, hay que distinguir según se trate de
una prestación sobre cosas fungibles o sobre cosa determinada. En el primer
caso, el cumplimiento debe realizarse allí donde el acreedor pueda
reclamarlas en juicio, esto es, el fórum domicilii o lugar de residencia del
deudor. En segundo lugar, si la cosa es determinada, la prestación ha de
hacerse en el lugar en que se encuentra, o en aquel en que se encontraría de
no haber obrado dolosamente el deudor, transportándola a lugar distinto.
 En cuanto al tiempo de pago, puede ser determinado por las partes o deducirse del
propio contenido del negocio. Cuando no se fija término, la prestación se debe en el día
mismo en que se nace la obligación, a no ser que, habiéndose señalado un lugar para el
cumplimiento, o tratándose de la relación de un opus, la propia naturaleza de las cosas
exija una dilación, de manera que cumpla el deudor cuando razonablemente pueda
hacerlo.

- Autor y destinatario del pago. El pago debe ser hecho por el deudor, pero puede
hacerlo también un tercero, a no ser que, habiéndose considerado especialmente
las cualidades o aptitudes del obligado se exija que sea él el que la cumpla. El
pago debe ser hecho al acreedor o a un representante suyo. El deudor está
obligado a satisfacer el pago íntegro.
- Imputación del pago en caso de varias deudas. Si una persona tiene varias
deudas con el mismo acreedor, puede imputar el pago de una suma a aquella que
prefiera extinguir. Si el deudor nada dice al respecto, y paga una cantidad cuyo
montante es inferior al de todas las deudas, está al arbitrio del acreedor
determinar por cuál quiere que se haya pagado. A falta de determinación por
parte del que paga y del que cobra, rigen reglas especiales, que salvaguardan el
interés del deudor.

- Datio in solutum. El deudor debe satisfacer la prestación debida. Con el

consentimiento del acreedor puede hacer una prestación distinta. Es lo que se
llama Datio in solutum.

 Otras formas de extinción de las obligaciones.

- Imposibilidad objetiva: Si una obligación que nace posible, deviene imposible

de cumplir.
- Compensación: Tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un crédito que
tiene a su vez contra éste.
- Confusión: Cuando una persona recibe la condición de acreedor en una relación
obligatoria en la que él mismo es deudor. No se puede ser deudor de uno mismo.
Ocurre comúnmente a consecuencia de la herencia.
- Novación: Sustitución de una relación obligatoria por otra nueva con otra causa
distinta. Puede tener un acreedor diferente, un objeto… Importa la extinción de
una obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en
una posterior estipulatio.
- Prescripción: Imposibilidad de reclamar procesalmente la responsabilidad
derivada del incumplimiento.
- Muerte o capitis deminutio: Ciertas obligaciones extinguidas a la muerte de un
sujeto.
  La responsabilidad por incumplimiento

El deudor se vincula al acreedor en orden al cumplimiento de una determinada

prestación. El cumplimiento puede resultar objetivamente imposible, y, en tal caso, se
disuelve el vínculo (obligatio resolvitur). De imposibilidad objetiva no cabe hablar
cuando la obligación recae sobre una cosa genérica: la dificultad económica o de otra
suerte en que se encuentre el deudor es algo que se aparta del impedimento natural,
único que puede liberarle.

En el ámbito de las obligaciones que tienen por objeto una certa res (obligaciones que
imponen como único deber el de entregar la cosa: dare oportere), el deudor responde del
incumplimiento cuando la imposibilidad proviene de un acto a él imputable (factum
debitoris). Se libera, en cambio, cuando la imposibilidad no depende de un acto suyo, o
como dicen los romanos, cuando per eum non stat quiominus praestet. Ni la omisión del
deudor acarrea responsabilidad, ni se toma en cuenta, cuando surge ésta, por un acto
positivo, el elemento intencional.

Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, la obligación subsiste, y el

acreedor puede pedir en juicio la prestación de la cosa debida, cual si éste no hubiese
perecido. A falta de incumplimiento de la prestación, la condena ha de recaer sobre una
suma de dinero, cuyo montante determina el propio acreedor, bajo juramento o
directamente ante el juez.

Niveles de responsabilidad:

- Dolo: Intención o propósito deliberado por parte del deudor de llevar a cabo una
conducta que lleve al incumplimiento de la obligación.

- Culpa: La culpa significa la negligencia y se contrapone con la diligencia. A

diferencia del dolo (que implica una infracción intencionada de la obligación
contractual), la culpa entraña una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber
de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en la vida de la
relación. Es concebida como una desviación del modelo ideal de conducta.

- Custodia: El deber de custodia es una especial responsabilidad, que va aparejado a

situaciones en que la conservación de la cosa se confía a unos de los contratantes.
Detentando la cosa un contratante en provecho propio viniendo obligado a la
restitución, la pérdida de la misma le hace tanto en la propia falta de diligencia (culpa),
como en los supuestos donde el factor de la voluntad nada juega.

- Casus (caso fortuito y fuerza mayor): Situaciones impredecibles o que se han predicho
pero son inevitables y que acarrean el incumplimiento de la obligación, no son
imputables al deudor.

 Mora del deudor

El deudor incurre en mora cuando no cumple el tiempo oportuno, y por causa que le es
imputable, la prestación debida. Quien retrasa el cumplimiento de una obligación, no la
cumple tal como debiera, y si la ejecución tardía no ofrece interés para el acreedor, el
retraso implica, en efecto, incumplimiento. Sin embargo, cuando la prestación es
posible y el acreedor tiene interés en que ésta se verifique, por más que medie dilación,
los efectos de la mora no adquieren la amplitud propia del incumplimiento. Para que
haya mora es necesario:

- Obligación valida y exigible, que haya llegado al plazo en el que se puede exigir

- Retraso imputable al deudor

- Interpellatio o Intimación, es decir, aviso al deudor por parte del acreedor de que debe
pagar

- Con la mora se agrava la responsabilidad del deudor, incluso en situaciones de casus

La mora cesa cuando el deudor ofrece el pago integro de la deuda y el deudor no tiene
causa justifica para rechazarla.

 Mora del acreedor

Tiene lugar cuando éste rechaza, sin justa causa, la oferta de pago íntegro y efectivo que
le hace el deudor. Rechazada así la oferta, y siempre que se trate de cosa específica, el
deudor solo responde de la pérdida de ésta en caso de dolo. El acreedor también puede
ser responsable de los daños y gastos ocasionados al deudor por no haber aceptado la
oferta que le hizo este en su debido tiempo.

- Para esta situación existe la acción de consignación. Con este proceso el deudor
extingue la deuda exponiéndola y entregando el objeto o cantidad de lo que se adeuda
en un lugar público.

Tema 11: Los Derechos de crédito II

Son aquellos que se formalizan mediante contrato y entrega

A lo largo de esta enumeración de contratos formales y reales, se tiene en cuenta el

orden dispuesto en atención al criterio cronológico.

 El mutuo.

Es un contrato unilateral y gratuito por virtud del cual una persona (mutuante) entrega a
otra (mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles (trigo, cereal etc.) o de
dinero, con la obligación por parte del mutuario de restituir otro tanto del mismo género
y calidad.
 Cosa fungible o dinero
Mutuante Mutuario

Restituir
Se requieren como requisitos:

- La Datio: transmisión de la propiedad para la perfección del contrato.

- El acuerdo: Respondiendo a las naturales demandas del crédito, se llegó a

admitir, que pudiese constituirse mutuo por personas consideradas terceros (no
acreedor y deudor), que obran por delegación.

El mutuo solo recae sobre cosas fungibles, de forma que recae sobre el mutuario la
obligación de devolver otro tanto del mismo género y calidad, no la misma cosa
prestada. Si la voluntad de las partes se enderezara a la restitución de la misma cosa
entregada, no habría mutuo, sino depósito y comodato (más adelante).

Es un negocio GRATUITO y unilateral establecido por la propia naturaliza de la

obligación ya que solo adquiere obligación el mutuario. El motivo de que sea gratuito
reside en que su origen era de perfil familiar (se empieza prestando en el entorno
familiar). Ninguna de las partes se enriquece el mutuante adquiere un crédito y el
mutuario una obligación.

No obstante, la gratuidad natural del contrato, las partes pueden acordar intereses (no
confundir con frutos, ya que es el precio por usar la cantidad prestada) mediante una
estipulación especial (stipulatio usurarum). Los intereses se deben, no por causa del
préstamo, que solo obliga a devolver lo recibido, sino por causa de la promesa que
obliga a cumplir lo prometido. Si los intereses únicamente se convienen, el acreedor no
podrá exigirlos, pero si el deudor los paga el acreedor puede retenerlos como cosa que le
era debida. Al mutuo con interés se le llamó fenus.

La protección procesal del mutuo es la condictio. Por esta acción el acreedor podía
exigir la devolución de lo prestado. Con esta acción no podía exigir los intereses
pactados mediante la stipulatio si los hubiera.

* Existe una medida llamada senado consulto macedoniano, por el cual se aplica un tipo
de restricción en sentido disuasorio y coercitivo para los prestamos de dinero a hijos de
familia sin conocimientos y autorización del pater familias. No protegía al prestamista
que los dieran, quitándole protección procesal de reclamo.

 El comodato.

Es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona
(comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa para que la use gratuitamente
durante cierto tiempo estipulado o durante los usos acordados, al cabo del cual deberá
restituir la misma cosa que se prestó en similares condiciones. Es un préstamo de uso,
de acuerdo con su función económica.

Requisitos: La Datio convierte al comodatario en detentador de la cosa, mientras que la

propiedad y la posesión siguen vinculadas al comodante. De aquí que pueda dar en
comodato quien no es propietario de la cosa.

El objeto de comodato solo pueden ser cosas corporales, y tanto las muebles como las
inmuebles, bienes no consumibles. Sin embargo, se llega a admitir que el objeto pueda
ser un bien consumible, tal ocurre cuando es entregada para un uso distinto del normal.

El comodato es GRATUITO. Se distingue de la donación en que es un uso temporal de

la cosa.

 Responsabilidad del comodatario

El comodatario tiene la obligación de devolver la cosa prestada cuando se pactó y de

usar la cosa de conformidad con su naturaleza y destino, o bien a tenor de lo
especialmente pactado (si no fuese así, comete hurto).
- Dolo: El comodatario hace un mal uso intencionado de la cosa
- Culpa: Uso negligente pero sin una mal intencionalidad de la cosa
- Mora: Mora en el plazo acordado de entrega, si durante el plazo de mora sucede una
causa inesperada, la obligación se agrava
- Uso distinto del pactado en el acuerdo
- Si la cosa produce gastos:
- Los gastos normales corren a cargo del comodatario
- Los gastos extraordinarios a cargo del comodante
- Responsabilidad por custodia: Responde de su obligación, muy por encima del dolo
o la culpa, cuando la cosa ha sido hurtada o ha sufrido algún daño ocasionado por un
tercero, aun habiendo actuado diligentemente. Esto es conocido como la
RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA (cláusula natural del contrato, a no ser que
las partes pacten lo contrario).

Una vez transcurrido el tiempo del pacto, el comodatario debe restituir la cosa.

En todos los contratos se permite pactar todo menos la exclusión de dolo.

Existen obligaciones eventuales del comodante. Son las de resarcir al comodatario

tanto por los gastos extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, como por
los daños debidos bien a vicios o defectos de la cosa, siempre que los conozca el
comodante, bien a una reclamación intempestiva, o bien, en general, a la mala fe del
último.
El comodante dispone contra el comodatario de la actio commodati directa, que
aparece en el Edicto pretorio con dos fórmulas distintas: una, la más antigua, concebida
in factum (con esta acción podrá exigir la devolución de la cosa comodada), y otra, de
origen más reciente, concebida in ius. El comodatario dispone a su favor de la actio
commodati contraria.

 El depósito.
 Es un contrato real, gratuito, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona
(depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble, para que la custodie y debe
ser restituida en el plazo fijado o cuando del depositante lo solicite.

Se requiere la Datio como requisito esencial del contrato. No implica la transmisión de

la propiedad, ni convierte al depositario en poseedor, sino en simple detentador, por lo
que puede darse depósito de una cosa perteneciente a otra persona.

La cosa objeto de depósito ha de ser mueble y no fungible. No obstante, cabe el

depósito de cosa fungible siempre que la cosa esté dispuesta de manera que sea factible
su identificación (por ejemplo: una cantidad de dinero contenida en una bolsa). Se
puede llegar a ver un tipo de depósito, conocido como depósito irregular, que es el que
tiene por objeto dinero y otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario,
obligándole a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Esta figura del depósito es
propia de la época postclásica.

De nuevo, es un contrato GRATUITO. Si media cualquier compensación, surge la

figura del arrendamiento. En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la
naturaleza del contrato el pago de una modesta merced.

El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de

conformidad con su peculiar naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma. Debe
restituirla, sea al término del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque
el término no haya transcurrido. La restitución abarca tanto la cosa en sí, como sus
frutos y accesiones. La responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la
cosa se limita en un principio al dolo, sin embargo en el Derecho Justinianeo se acude a
la culpa.

En ocasiones, el deponente tiene la obligación de resarcir los daños que la cosa haya
causado al depositario y reembolsar a éste los gastos verificados por la misma.

El depositante dispone frente al depositario de la actio depositi directa para exigir al

depositante daños y prejuicios, mientras que éste dispone de la actio depositi contraria
frente al primero.

 Depósito irregular

El depósito suele versar sobre cosas específicas, porque la obligación del depositario es
devolver exactamente lo que recibió. Podría el depositario recibir una cosa fungible,
como una cantidad de monedas, o unas botellas de vino, pero sólo si estuvieran
debidamente especificadas, por ejemplo guardadas las monedas en un saco cerrado o
marcadas las botellas con señales visibles. No obstante, la jurisprudencia llegó a admitir
el depósito de una cantidad de dinero, en que el depositario, un banquero, debía
devolver una cantidad igual; esto era en realidad un mutuo de dinero, pero los últimos
juristas clásicos prefirieron considerarlo como un «depósito irregular», a fin de que el
depositante, gracias a la acción de buena fe, pudiera exigir intereses moratorios al
depositario sin necesidad de haberlos estipulado previamente.
  Depósito necesario

Llaman los intérpretes depósito necesario o miserable aquél efectuado por causa de
tumulto, incendio, ruina, naufragio, etc. En tales circunstancias, y habida cuenta de que
el depositante no podía elegir libremente al depositario, si éste no cumplía su obligación
de restituir, el depositante, mediante la actio depositi, podía obtener el doble del valor
de la cosa depositada.

 Contratos verbales

 La estipulación.

Es la forma más común de contraer una obligación. Consiste en una promesa

estipulada, esto es, instada por medio de una pregunta del acreedor al deudor.

La stipulatio otorga fuerza obligacional a todo tipo de convenio. En efecto, no solo

sirve para formalizar contratos desprovisto de forma, sino que también para crear o
reforzar las más diversas relaciones. Si prescindiéramos de su carácter unilateral y de su
rigurosa ordenación verbal, la stipulatio sería semejante al contrato moderno.

Es un negocio versátil, formal y sencillo, donde se da naturaleza obligatoria a cualquier

compromiso. El que promete debe al que recibe la promesa.

Importante en el Derecho antiguo. En el viejo Derecho Civil la pregunta y la respuesta

se conciben en la forma de sponsio: Spondes? (Prometes) Spondeo (Prometo). La
sponsio era de sello religioso-jurídico, y se cree que solo era de acceso a los ciudadanos
romanos.

Su régimen se desvirtúa en la última etapa del Derecho romano. Dentro del mismo
período se acostumbró a redactar un documento (cautio) con el fin de atestiguar la
celebración de la estipulatio. Solo servía como mero medio de prueba.

Se precisan de una serie de requisitos formales para que se dé la estipulación:

- Oralidad: Para que se aplique es necesario que ambas partes pronuncien las
palabras que se han indicado anteriormente. Debido a ello, la stipulatio no está
permitida ni para los sordos ni para los mudos (sus sentidos no les permite
pronunciar u oír dichas palabras), ni tampoco para los infans (no podrían
entender esas palabras). La presencia de un intérprete se reconoce a partir del
Derecho Postclásico. El pronunciamiento podía dejarse por escrito pero solo con
valor constitutivo
 - Unidad de acto (Unitas actus): Se requiere la presencia de las partes para que la
stipulatio sea necesaria. No es válida si es contraída entre ausentes. La respuesta
ha de seguir inmediatamente a la pregunta.

- Congruencia: Entre pregunta y respuesta ha de mediar correspondencia. No es

válida cuando no se responde exactamente lo que se pregunta.

En razón de su contenido, la estipulación puede ser:

- Certa: Sucede cuando de las mismas palabras aparece el qué, el cuál, o el

cuánto.
- Incerta: Cuando falta dicha determinación, o bien cuando la obligación
contractual consiste en un mero facere.

En cuanto a su carácter abstracto: Como la estipulación es un negocio formal es

también abstracto, es decir que produce su efecto, la obligación, por el mero acto
formal, sin necesidad de precisar cuál fue la causa por la que se hizo la estipulación.
Podía ser que el estipulante y el promitente hicieran el acto porque el promitente había
recibido en mutuo un dinero prestado, que ahora el promitente promete pagar con
intereses; o porque el promitente quería donar esa cantidad al estipulante, o por
cualquier otra causa. En todo caso, el promitente queda obligado a lo que prometió por
el hecho de haber hecho la estipulación, independientemente de la causa por la cual la
hizo.

Del contrato estipulatorio nace la acción (protección procesal) conocida como la actio
ex stipulatu (que puede ser actio certa ex stipulatu o actio incerta ex stipulatu, en
función del tipo de estipulación que se vio antes). Mediante esta acción, a favor del
estipulante, éste podrá reclamar lo que el prominente prometió.

Además se encuentra la querella non numeratae pecuniae, que es a favor del deudor.
Éste dispone de este recurso para exigir al acreedor, en cualquier momento, que probara
que había entregado el dinero que fue causa de estipulación. Si no lo probara, el
acreedor no podría exigir el pago de la estipulación. Para ejercer la querella, el deudor
tenía un plazo de un año, que luego se amplió a cinco y que Justiniano fijó finalmente
en dos.

 Contrato literales
Contrato en el que era necesario el Consentimiento + literalidad para hacerse
constitutivo

- Nomen Transscriptium: Son las anotaciones que hace un pater familias en un libro
de contabilidad, donde introduce las entradas y salidas de la contabilidad. La validez del
negocio nace de la transcripción en ese libro.
- Novacion: Sustitución de una relación obligatoria por otra nueva con otra causa
distinta. Puede tener un acreedor diferente, un objeto… Importa la extinción de una
obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en una
posterior estipulatio. Es necesario

- Obligación precedente

- Intención de cambio por ambas partes

- Existencia de elemento nuevo que justifique la sustitución

 Contratos consensuales
Los contratos consensuales son aquellos que para su validez no se requiere ni la
observancia de una forma, sino únicamente el consentimiento de las partes, tanto
presentes, como ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tácito, de palabra,
mediante una carta o a través de un nuncio.

A lo largo de esta enumeración de contratos consensuales, se tiene en cuenta el orden

dispuesto en atención al criterio cronológico.

 La compraventa.

Es un contrato consensual por el que una de las partes (vendedor) se obliga a transmitir
la pacifica posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce, en tanto que la otra
(comprador) asume la obligación de entregar la propiedad de una suma de dinero,
pretium.

La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para

vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
precio. De ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación de
transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.

El objeto de la compraventa puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura.
Sus requisitos son:

- Res intro comercium: Cosas con las que se pueda comerciar

- Buena fe, es decir, no es válida la venta de cosas robadas

El precio debe ser en dinero y con estos requisitos:

- Cierto: que este determinado o sea determinable

- Justo: El precio debe ser justo, es decir, el precio de la cosa solo es válido si no
está por debajo del 50% del valor de la cosa

Obligaciones del comprador:

- Pago del precio: Transmitir al vendedor la propiedad de monedas.

 - Pago de intereses: La obligación de abonar los intereses sobre el precio debido, y
desde el día en que fue entregada la cosa.
- Riesgo de la cosa: Una vez perfeccionada la venta, y antes de que se verifique la
entrega, si la cosa sufre algún daño, corresponde al comprador soportar el riesgo,
teniendo que pagar el precio aunque no reciba la cosa. Esta regla es conocida
como periculum emptoris.

Obligaciones del vendedor:

- Transmisión de la posesión: Debe transmitir la pacífica posesión de la cosa.

- Responsabilidad por evicción (VER MANCIPATIO EN TEMAS
ANTERIORES): Surge cuando un tercero vence en juicio de comprador, o
también cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de
servidumbre, de usufructo o de prenda, y le es conferida judicialmente de la
posesión de la cosa.
- Responsabilidad por vicios ocultos: El vendedor responde también por los vicios
ocultos de la cosa. Se hace efectiva tanto si el vendedor los conoce y no los
declara, cuanto si los ignora. En estos casos se pueden recurrir a dos acciones, a
favor del comprador: La actio quanti minoris, ejercitable en el plazo de un año,
que consiste en una reducción del precio, conservando la mercancía comprada;
la actio rehibitoria, que posee el plazo de seis meses, y consiste en la devolución
del precio pagado, contra la restitución de la cosa.

Acción procesal, dos acciones de buena fe:

- Actio empti: A favor del comprador. Reclama la cosa al vendedor

- Actio venditi: A favor del vendedor. Reclama el dinero al comprador

Actio Redhibitoria: Acción para pedir la rescisión del contrato, en la compraventa de

- Edil: cosas de las que surjan vicios ocultos durante los 6 meses siguientes a la compraventa.
Actio Quanti minoris: Acción para reducir el precio si surgen estos vicios ocultos o
materiales durante 1 año desde la compraventa
* Puede surgir un caso de venta de una cosa ajena, si esta cosa es reclamada por el
verdadero dueño y es mancipi el comprador recibe el doble de lo pagado.

 El arrendamiento.
Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneración, un
sujeto se obliga a procurar a otro usuario el uso o el uso y el disfrute de una cosa, o a
prestarle determinador servicios o a realizarle una obra.

Presenta una triple tipología:

 a) Arrendamiento de la cosa (locatio conductio rei): El arrendamiento de cosas
crea un vínculo personal, por virtud del cual e arrendatario (conductor) puede
exigir el uso o el uso y disfrute de aquéllas, en tanto pesa sobre él la obligación
de pagar la merced convenida.

Del arrendamiento nace un derecho de crédito, ejercitable frente a la persona concreta

del arrendador. El arrendatario es simple detentador, y en consecuencia, no goza de
protección interdictal.

El arrendamiento puede recaer sobre toda clases de cosas, con tal de que sean
consumibles.

La merced debe consistir en una suma cierta de dinero determinada en el contrato.

Las obligaciones del arrendador son:

- Procurar el uso o el uso y el disfrute de la cosa. El arrendador debe, en efector,

facilitar el libre goce de la cosa, según su actual y propio destino.
- Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa en la forma
que requiere su propio y normal destino.
- Reembolsar al arrendatario los gastos necesarios y útiles que haya hecho la cosa.
- Soportar las cargas que pesen sobre las cosas.

Las obligaciones del arrendatario:

- Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves
impidan el uso o disfrute de la cosa.
- Usar la cosa en el modo en el que conviene su destino. Su responsabilidad
alcanza a toda culpa.
- Restituir la cosa al término del arriendo.

b) Arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum). Tiene por objeto la

prestación de los propios servicios durante un cierto tiempo, y a cambio de una
remuneración. La reclamación de honorarios solo fue posible en la época
imperial, a través de la Cognitio extra Ordinem.

La prestación de los servicios debe hacerse personalmente, cesando tal obligación con
la muerte del arrendador (locator). La muerte del arrendatario (conductor) no determina
el cese de la relación, que se traspasa a los herederos.

El arrendador puede exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios,

siempre que ello se deba a causas extrañas a su voluntad y no medio, por otra parte, un
pacto contrario.

c) Arrendamiento de obra (locatio conductio operis). Recae sobre el resultado de

un trabajo, esto es, sobre el producto del mismo, ya acabado. Tal ocurre, por
ejemplo, cuando se conviene el transport3e de cosas o personas, la confección de
 un traje o la construcción de una casa. Poco importa en estos casos que el que
asume el encargo de realizar la obra la lleve o no a término personalmente, y que
se atengo o no a las instrucciones o indicaciones de la otra parte, puesto que su
obligación consiste en entregar la obra ya acabada. Cabe, no obstante, que el
contrato se haya celebrado en atención a las cualidades técnicas del obrero
(conductor), de forma que su presencia se hace necesaria. Dado el supuesto, la
muerte del obrero determina la extinción del contrato.

Presupuesto del contrato es que la obra se lleve a cabo con materiales del que la
encarga (locator). Si no fuese así, el Derecho Romano lo entendería como una
compraventa.

El pago de la merced ha de hacerse, de no mediar lo contrario, al término de la obra.

Además en tal pago, tiene la obligación el locator de resarcir el daño posible producido
sobre el conductor por dicha obra.

Sobre el conductor pesa el riesgo de la cosa (periculum) hasta el momento de la entrega

o de la aprobación. Sin embargo, se libera de responsabilidad cuando el perecimiento de
la cosa es debido a fuerza mayor.

Las acciones nacidas del arrendamiento son la actio ex locato o locati (para el
arrendador) y la actio ex conducto o conducti (para el arrendatario).

 La sociedad.
Es un contrato consensual, de buena fe, por virtud el cual dos o más personas se
obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar
un fin lícito de utilidad común.

El consentimiento de las partes ha de ser constante y duradero, y por ello se habla de

affectio o animus societatis.

Es un contrato de buena fe, ya que cada socio viene obligado a contribuir al todo
común en los términos convenidos, y además, en lo que sea exigible entre personas de
leal proceder, según las particulares circunstancias del caso. El que se asocia con otro,
ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la administración
de las cosas propias.

La aportación de los socios debe ser distinta, y no solo en la cantidad, sino también en
la calidad. Cabe, en efecto, que un socio contribuya con dinero, mientras que otro presta
sus propios servicios. Si un socio solo comporta pérdidas, se entiende que su contrato es
inexistente.

Cuando no se haya convenido nada sobre el reparto de las pérdidas y de las ganancias,
unas y otras se dividen por partes iguales. Y si solo han acordado una de ellas, a la que
no tenga régimen de reparto se le aplica el mismo que el de la otra.

Clases de sociedad:
 - Societas omnium bonorum. Se caracteriza por su aportación común de todo el
patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes, presentes y futuros, y ya
sean adquiridos por actos inter vivos o mortis causa.
- Societas unius rei. Surge con el desarrollo del comercio internacional, y tiene
por objeto una sola operación o una serie de actividades concretas.

Los socios están obligados a aportar bienes o prestaciones personales a que se hubieran
comprometido en el momento de manifestar su consentimiento inicial. Asimismo, cada
socio está obligado a incorporar a la caja social todo lo adquirido por razón de su
actividad social, debiendo ser indemnizado por los gastos o pérdidas sufridas en interés
del negocio común. Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse
contra los otros socios, a no ser que el socio contratan haya vertido los ingresos de la
caja común, es decir, las acciones procesales son individuales a cada socio no se pueden
dirigir contra la sociedad.

Una sociedad se extingue por renuncia o rescisión unilateral y por la muerte o por la
capitis deminutio de cualquiera de los socios. También pueden ser motivos de extinción
la quiebra o la confiscación de los bienes de un socio, la realización de un negocio para
el que se constituyó, la pérdida del patrimonio social o la sustracción del comercio, la
expiración del tiempo por el que fue constituida, la voluntad concorde de todos los
socios, el ejercicio de la actio pro socio. Esta última es la acción procesal de buena fe,
mediante la cual se hacen valer las obligaciones recíprocas de los miembros de la
sociedad. Se trata de una acción general de rendición de cuentas, y la condena a un
socio como consecuencia de su ejercicio lleva aparejada la declaración de infamia.

 Mandato.
Es un contrato consensual, bilateral imperfecto (aquellos que producen necesariamente
obligaciones para una de las partes, mientras que las obligaciones de la otra solo surgen
de modo eventual), de buena fe, por el que una persona (mandatario o procurador) se
obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra (mandante o
dominus negoti), y que atañe al interés de ésta o un tercero.

Es de naturaleza gratuita. No obstante, como expresión de gratitud, más que como

compensación al servicio prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba
un salarium que es exigible extra ordinem y no por medio de la acción contractual.

En principio, el mandato tiene por objeto la realización, por el mandatario, de un

negocio jurídico (material o procesal), pero cabe también que recaiga sobre una
actividad de hecho. Importa, por otro lado, que el objeto sea lícito.

El mandato ha de ofrecer interés para el mandante o para un tercero, y nada impide que
con el interés de uno o de otro concurra también el del mandatario. Más, si el mandato
mira exclusivamente al interés del mandatario, no pasa de ser un consejo que carece de
efectos jurídicos.
 La obligación del mandatario es la de llevar a cumplido término el mandato, según las
instrucciones recibidas, o bien con arreglo a la propia naturaleza del negocio. Se excede
en la ejecución del mandato el que lo realiza en condiciones distintas a las señaladas por
el mandante, ya que sean más onerosas o ya lo sean menos. Además, el mandatario debe
dar cuenta de su gestión al mandante, haciéndole entrega de todas las adquisiciones
hechos como consecuencia de la ejecución del mandato.

El mandatario puede ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto, pero entonces

soportará todo el riesgo que lleva a derivar de la sustitución.

Causas de extinción del mandato son:

- El cumplimiento del encargo, o la imposibilidad de llegar a realizarlo.

- La llegada del término establecido.
- La voluntad concorde de las partes.
- La revocación por parte del mandante, si bien solo produce efectos desde el
momento en que el mandatario la conoce.
- La renuncia del mandatario. Responde de los daños de la renuncia cuando esta
se realiza intempestivamente, y sin que apoye una justa causa, es decir responde
por dolo si renuncia en un momento en el que puede ser perjudicial.
- La muerte de cualquiera de las partes, si el mandato se constituye sobre la base
de una relación de confianza.

Protección procesal:

- actio mandati directa, ejercitable por el mandante que pide al mandatario todo
aquello que deriva del mandato y según lo establecido en el acuerdo.

actio mandati contraria, ejercitable por el mandatario, este exige al mandante todos
los gastos que el mandato le haya podido ocasionar.

 Obligaciones derivadas de delito

Obligaciones que nacen de una acto ilícito que se sancionan con una pena.

- Delito publico o crimen: Se ofende a un interés publico y la pena es publica

- Delito privado o delito: Se ofende un interés privado y la pena es privada.

 Delitos civiles (privados)

- Hurto Dolo

Apropiarse indebidamente de cosa ajena (amotio rei) o tratar una cosa ajena como
propia en contra de la voluntad de su dueño (contrectatio rei)
Su acción procesal estaba limitada al principio solo al dueño de la cosa como
legitimación activa, mas adelante el derecho se amplia también al que tenga en posesión
la cosa en ese momento, mediante el acto jurídico conocido como actio forti

- Daño

Abarca un campo amplísimo de cualquier perjuicio que se causa a una cosa ajena. De la
idea de daño deriva el concepto de culpa regulado en la lex equilia.

El concepto se amplía también progresivamente, al principio se requería la actuación

directa del sujeto que causara daño (causalidad). Se amplía hasta tener en consideración
otras actuaciones como la omisión.

Protegido por la acción Actio legis Aquilia

- Injuria

Delito de gran amplitud que abarca cualquier agresión física o moral que se dé contra un
Romano, por lo tanto es un delito completamente personal.

Protegida mediante la actio iniuarium o acción estimatoria por la cual cada caso era
visto y se ponía una pena acorde.

 Delitos pretorios

- Actio quod metus causa: El pretor concedía una acción a favor de quien perdía algo
por un acto realizado mediante una amenaza violenta o intimidación (metus). La acción
se dirigía en contra de la persona que retuviera la cosa sustraída por intimidación,
aunque no fuera la misma persona que hizo la amenaza. El delito privado consistía en la
mera retención de lo que se había perdido por causa de la intimidación o metus.
La acción que otorgó el pretor se llamaba «acción por causa de intimidación» (actio
quod metus causa) y tenía ciertas características especiales. Era una acción penal,
porque llevaba a la imposición de una pena por el cuádruplo del valor de la cosa perdida
por la intimidación; pero la fórmula de la acción tenía una cláusula arbitraria, que
permitía que el demandado saliera absuelto si restituía la cosa.
Si la persona intimidada no hubiese dado algo, pero se hubiera obligado o dar o hacer
algo, el pretor la protegía dándole una excepción por intimidación (exceptio metus), con
la que podía paralizar la acción por la que le exigían el cumplimiento de tal obligación.
La persona que sufrió la intimidación tenía además la posibilidad de pedir al pretor que
diera un decreto de in integrum restitutio para deshacer los efectos del acto realizado
por intimidación.

- Excepción de dolo (exceptio doli) para defender al que fue engañado para contraer
una obligación, pero que también servía para defenderse contra quien reclamaba algo
dolosamente, por ejemplo quien reclamaba una cosa que estaba obligado a devolver. De
hecho, esta excepción de dolo era, junto con la excepción de pacto, la más comúnmente
usada. Carácter subsidiario.
 Tema 12: El Derecho sucesorio

1.La sucesión hereditaria y sus efectos.

La sucesión es un concepto artificial, al igual que todo el derecho, es pura invención
técnica, no es natural.

La sucesión hereditaria consiste en la subrogación (una persona ocupa exactamente la

misma posición jurídica que ocupaba otra) del heredero en las relaciones jurídicas del
causante, siempre que hablemos de relaciones jurídicas transmisibles. El sucesor
adquiere un patrimonio en bloque y de modo mediato, esto es, como consecuencia de la
adquisición de una potestad o de un título. De antecesor pasan al sucesor toda suerte de
derechos, incluso los que de otro modo sería intransmisible.

El derecho de sucesiones sirve para dar seguridad al mercado. El acreedor de una

persona tiene la seguridad de que si un deudor fallece, otro asumirá el crédito.

Se habla de hereditas damnosa cuando una herencia es perjudicial, ya que el activo

pasivo supera al activo.

Los efectos de la sucesión hereditaria universal son tres:

- La adquisición de bienes y derechos. Sería considerado como el activo.

- Responsabilidad por deudas hereditarias. El pasivo.
- Protección procesal del heredero. Dispone de la hereditatis petitio (Acción por la
que el heredero reclama el conjunto de la herencia y en la que tenía que
demostrar que era heredero) y del interdicto quorum bonorum (Podía reclamar
los bienes de la herencia de aquel que los poseyera, sea que se consideraba
heredero y con tal carácter pretendía retenerlos ((possesor pro herede)), sea que
simplemente discutiera el derecho del demandante ((possessor pro possessore))).

La adquisición de la herencia se verifica ipso iure, de modo inmediato (para los

heredes necesarii) por el derecho objetivo o por acto jurídico (para los heredes extranei
o voluntarii).

 Los sui et necesarii y los meramente necesarii obtienen la herencia aun en

contra de su voluntad, sin posibilidad de repudiarla, y han de afrontar las
reclamaciones de los acreedores hereditarios. Si la herencia está cargada de
deudas,, la responsabilidad les alcanza en la propia persona y bienes.
 Los herederos no sometidos al testador son llamados herederos extraños, y
entran en la herencia no de modo inmediato, sino por un acto de aceptación. A
diferencia de los anteriores, tienen la facultad de aceptar o renunciar una
herencia. Tienen derecho de acrecer (aceptar la herencia).
 El acto de aceptación puede referirse a la herencia civil – hereditas – o a la
herencia pretoria bonorum possessio.
 La herencia se debe aceptar en su totalidad y sin términos ni condiciones.
  No pueden aceptar una herencia aquellos quienes no puedan manifestar su
voluntad – los furiosi y los infantes. Tampoco pueden aceptarla terceros
delegados por los herederos.

 La función social del Derecho sucesorio:

- Continuidad de las relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial (derechos
reales o derechos de crédito, activos o pasivos). Tanto de aquellas que
benefician al destinatario como las que benefician al acreedor (puesto que
también se heredan las deudas).
- Continuidad de relaciones jurídicas no patrimoniales y de relaciones no
jurídicas. Se reciben cargos patrimoniales, y la titularidad del patrimonio.
Instrumento de continuidad y seguridad del mercado.
- Con el paso del tiempo, esta sucesión tendrá consecuencias patrimoniales,
quedando las consecuencias no patrimoniales en un segundo plano (el culto
familiar, el derecho a los sepulcros, la relación de patronato con los libertos,
etc. Estos forman parte de la sucesión – la sucesión no es estrictamente
patrimonial).
- El proceso comienza con la delación, o llamamiento hecho a una o varias
personas para adquirir una determinada herencia – el ofrecimiento de ella.
Esta es deferida por testamento (por voluntad del causante) – sucesión
testamentaria –o por ley (por disposición del derecho objetivo, cuando no
haya testamento o cuando este sea invalido) – sucesión legitima. Respecto a
un patrimonio no puede haber varios herederos por causas disimiles (es
decir, que unos sean testamentarios y otros legítimos).
- El causante de la herencia ha de ser ciudadano y sui iuris. No pueden ser
esclavos, peregrini, condenados a pena perpetua o capital, y filiifamilias
(aunque más adelante estos últimos si lo consiguieron).
- Si el heredero voluntario fallece antes de obtener la herencia, este
llamamiento no se transmite a sus herederos; sin embargo, en la época
Justinianea, se afirma justamente lo contrario a esta norma.
- Cuando el testador dispone únicamente de una parte de la herencia, la
obtendrá en su totalidad – es éste caso de acrecimiento.

Herencia yacente: este es el patrimonio de un difunto aun no aceptado por la persona

llamada a entrar en él como heredero.

El Derecho sucesorio tiene un fundamento familiar, aunque el objeto de herencia, en

época histórica, no sea otro que el patrimonio. La fórmula hereditaria romana hace
posible la marcha continua de la familia, así en su espíritu como patrimonio.

Con el testamento (lo que se entendía como la designación de un nuevo jefe, que
asumirá las funciones del paterfamilias difunto) se evita la disgregación de la familia.
De aquí su importancia social, que la fuerza del conservadurismo romano mantendrá
firme en la plenitud de la historia.
 Por el testamento, el paterfamilias designa entre los sui iuris al más digno para
continuar en la jefatura política de la familia. En el caso de que el paterfamilias no
tuviese herederos sui o uno digno de merecer la herencia, puede recurrir a la adrogatio.

2.Las modalidades de sucesión.

Inicialmente, la sucesión se rigió por la costumbre y después por la Ley de las XII
Tablas. Se da el caso de la sucesión legítima. Es la modalidad de sucesión más antigua
y se llama así porque está gobernada por la ley.

En torno al S.V a.C. aparece el testamento (lex privata), que se convierte en el modo
preferente de ordenar la sucesión: sucesión testamentaria. Se entiende que se dató al
testamento de una fuerza mayor que la de la ley pública, el testador decide el destino de
sus relaciones jurídicas después de su muerte, con preferencia a la ley. En caso de no
haber sucesión testamentaria la sucesión será la legítima.

Desde el S.II a.C. se desarrolla la sucesión forzosa, limitando la libertad del testador
para decidir el destino de su patrimonio.

 Sucesión legítima.

Es la sucesión que se da por medio de los herederos legítimos, es decir, de aquellos que
son designados conforme a lo establecido a la ley.

Es la ordenada por la ley, regula la sucesión cuando no hay testamento o éste es

inválido (por ejemplo, que sea realizado por un incapaz) o ineficaz (es válido pero no
produce efectos, por ejemplo, un heredero voluntario acepta no serlo).

Cuando la situación es intestada se prevé un orden sucesorio basado en el parentesco

civil, la agnación. Este rasgo solo es en principio, ya que el Derecho honorario
introduce modificaciones y da entrada puntual a algunos cognados (bonorum possessio
sine tabulas). El Derecho Justinianeo tendrá en cuenta exclusivamente la cognación.

En el punto 4 y 5 de la Tabla V de la ley de las XII Tablas (450 a.C.) se expresa: “Si
muere intestado el que carece de heredero familiar, tenga la herencia el próximo
agnado. Si no hay agnado, tengan la herencia los gentiles”. Más adelante si irá viendo
como se abrirá pasó a herencia a la cognación en caso de herencia intestada.

 La sucesión forzosa.

Surgen dos tipos de sucesiones forzosas:

- S.II a.C.: Sucesión forzosa formal. El testador debe nombrar heredero o

desheredar a sus descendientes legítimos, so pena de que el testamento sea
inválido en todo o en parte. La desheredación no precisa justificación. En otras
palabras (por Adame): El derecho civil y el derecho pretorio defendían a los
hijos, que eran los herederos legítimos principales, cuando el padre hacía un
testamento que los ignoraba, es decir que no los mencionaba ni para heredarlos
ni para desheredarlos, que es lo que se llamaba «preterición de un suus». El
 efecto de la preterición era la nulidad o corrección del testamento. Se dice que
esta disposición daba lugar a una «sucesión forzosa formal», porque el testador
estaba forzado a mencionar a sus hijos en el testamento, pero nada le impedía
desheredarlos.
Surge como una necesidad social, ya que se daba frecuentemente que el paterfamilias
olvidaba mencionar en el testamento injustificadamente, mención que se consideraba
necesaria de los hijos (por la importancia familiar, religiosa, honorífica…).

- S.I. a.C.: Sucesión forzosa material. El testador debe dejar una cuota
hereditaria (la cuarta parte de lo que habrían recibido de la herencia intestada) a
determinados parientes (herederos legitimarios: descendientes, ascendientes,
hermanos), que pueden impugnar y corregir el testamento. La desheredación
necesitará justificación. Se introdujo un recurso, la querella por testamento
inoficioso (querella inofficiosi testamenti), que vino a dar a los hijos el derecho
a una parte legítima de la herencia testamentaria, es decir a una cuarta parte de la
cual no se les podía privar en el testamento, a no ser por alguna causa
justificada.

En caso de que no se dejase la cuota hereditaria el testamento sería declarado

moralmente inoficioso (se considera que no actúa correctamente, afecta al ámbito moral
y filosófico). Llegando al extremo, incluso, de que se lo podría imponer una sanción
postmortem, conocida como “color insaniem”, donde se viene a indicar que se le
considera un demente.

3.La hereditas y la bonorum possessio.

En Derecho romano, la sucesión se regula a través del Derecho civil (hereditas) y del
Derecho honorario (bonorum possessio), que da entrada a la cognación y la relación
entre cónyuges.

La herencia es originalmente una institución del Ius civile, regida por la Ley de las XII
Tablas, tanto si se da por sucesión legítima como por sucesión testamentaria. No
obstante, como ocurrió en otros campos, el Pretor fue desarrollando un régimen
hereditario propio complementario del régimen civil, que tendió a favorecer el
parentesco cognaticio o de sangre. Ambos regímenes tienden a fusionarse a fines de la
época clásica, para formar un derecho nuevo (ius novum) que lo consumará Justiniano
en sus leyes nuevas o Novelas.

La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero no

es otro que el de ampliar la base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con la
nueva significación asumida por los testamentos, con la que cada vez más imperiosas
ideas acerca del parentesco cognaticio.

La herencia pretoria: bonorum possessio. La intervención del pretor consiste en que él

anuncia en su Edicto que otorgará la posesión de los bienes hereditarios (bonorum
possessio) a determinadas personas, que en parte son las mismas a las que llama el
derecho civil, y en parte son diferentes. Los interesados deben acudir ante el pretor y
solicitarle que les otorgue la posesión de los bienes de una determinada herencia, y si el
pretor juzga que cumplen los requisitos señalados en el Edicto, les otorga, mediante un
decreto, la bonorum possessio. Esta posesión otorgada puede ser provisional (cuando la
otorga a una persona diferente de quien sería el heredero civil). Puede el pretor otorgar
la bonorum possessio cuando existe un testamento, o cuando falta testamento y se sigue
la sucesión legítima, o bien cuando hay testamento que el pretor considera injusto,
otorga la posesión en contra de lo dispuesto en el testamento.

Quien recibe del pretor la posesión de los bienes de una herencia o bonorum possessio
es equiparado a un heredero civil. Debido a ello, el pretor le da todas las acciones de las
que dispone un heredero civil, introduciendo en la fórmula de las mismas la ficción de
que el bonorum possessor es heredero.

4.El testamento

Es un acto jurídico personal, mortis causa (tiene eficacia tras la muerte del testador),
unilateral (basta una voluntad), solemne (se encuentra sometido una forma) y
esencialmente revocable (su acto de última voluntad puede ser sustituido hasta el último
momento en el que su testador tiene capacidad de obrar) mediante el que se dispone el
destino de las propias relaciones jurídicas para después de la muerte.

Su contenido fundamental es la institución de heredero, pero además puede contener

legados y otros negocios (nombramientos de tutores, manumisiones…).

En cuanto a su contenido, cabe destacar la heredis institutio como principio o

fundamento de todo testamento (parte más importante). Consiste en la designación de
un heredero como sucesor universal del difunto. Para que el testamento sea válido es
necesario que tal designación preceda cualesquiera otras disposiciones, y éstas carecen
de eficacia cuando falta aquélla, o resulta nula, o no hay aceptación por parte del
heredero constituido. Este principio del ius civile, con lo que tiene de riguroso, es
abolido en el Derecho justinianeo, permitiendo que la institución de heredero pueda
hacerse en cualquier parte del testamento.

Riguroso es también el viejo Derecho civil en lo que toca al formalismo de la

designación. El heredero ha de ser nombrado en términos precisos y categóricos. Ya en
el propio Derecho clásico se inicia una tendencia que, dando relieve a la voluntad del
testador, acabará por apartar la antigua rigidez formal.

El testador puede incluir uno o varios herederos (coherederos). Instituyendo a varios,

no puede repartir entre ellos el patrimonio por objetos específicos y determinados, sino
por cuotas o fracciones numéricas. Las cuotas hereditarias se fijan comúnmente según el
sistema duodecimal. Cuando el testador no hace ninguna asignación de cuotas, los
herederos suceden por partes iguales.

Totalidad del patrimonio: As.

Duodécima parte del patrimonio: Unciae.

Instituidos unos herederos con asignación de cuotas (cum parte) y otros sin ella (sine
parte), corresponde a estos últimos, por partes iguales, el residuo, es decir, la parte no
asignada.

Se puede atisbar también en su contenido:

• Legados: Atribuciones directas de activo patrimonial a un heredero o a otra persona.
No hay sucesión, es solo adquiriente, no asume la posición jurídica de causante. En el
derecho romano se limitaba la cuota para no subordinar a los herederos.

El heredero, como es un sucesor del difunto, adquieren la totalidad o una parte del
patrimonio del difunto. Cuando un testador quiere dejar bienes particulares a una o
varias personas determinadas, sin que tengan responsabilidad por las deudas, disponen
legados en su testamento. Los beneficiados con ellos, llamados legatarios, adquieren
únicamente los bienes particulares que les fueron legados, sin tener que dar nada a
cambio. Su posición es semejante a la de un donatario que recibe un bien sin tener que
dar nada a cambio.

• Fideicomisos: Encargo a la confianza de un heredero o legatario para que beneficie a

otro. Puede ser oral (al igual que el testamento), pero tiene necesidad de ciertas
garantías, etc. Fideicomisario es el que recibe ese regalo, o realiza ese encargo, o lo que
sea.

Son encargos que hace una persona a otra que va a recibir algo (como heredero,
legatario, donatario o fideicomisario) a consecuencia de la muerte del primer, para que,
en la medida de lo que ha adquirido, de o haga algo en provecho de un tercero.

• Otros negocios: nombramiento de tutores, manumisiones, encargos funerarios.