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LA PRUEBA Y LOS MEDIOS CIENTIFICOS
A. HISTORIA DE LAS PRUEBAS

Al igual que la mayoría de las instituciones jurídicas de nuestro tiempo, la Teoría de la Prueba encuentra
sus orígenes en Grecia y Roma. Aún cuando en la Grecia Antigua pueden encontrarse claras
manifestaciones en este sentido, que sirvieron de base para etapas posteriores, puede considerarse
que es en Roma donde surgen propiamente los principios básicos que informan la materia probatoria
hasta nuestros días. Con todo, como realidad histórica general, puede decirse que esta materia es
dominada por la influencia griega y especialmente la romana, que si bien decayó en la Edad Media, en
el Renacimiento surge de nuevo en Europa y especialmente en Italia. En la fase histórica anterior a la
de Grecia no es posible distinguir sistemas probatorios representativos, que valga la pena estudiar aquí.
De ahí que haremos nuestros estudios partiendo de la concepción griega sobre las pruebas dentro del
proceso. Grecia Antigua, Aristóteles tuvo una concepción lógica, libre de perjuicios y fanatismo.
Examinó el aspecto intrínseco y extrínseco, e inclusive creó una clasificación: propia e impropia,
artificial y no artificial Formalmente imperó la oralidad tanto en lo civil como en lo penal. Las partes
tenían la carga de producir la prueba, y el juez actuaba oficiosamente sólo en casos muy calificados.
Fueron de especial importancia los testimonios, los documentos y el juramento. Se destaca que no
se utilizó la prueba tasada, por el contrario la sometían a la crítica lógica y razonada. Roma, en
Roma pueden distinguirse varias etapas:
1. La primera es la fase del antiguo proceso romano, en la cual el juez era un árbitro, era casi un
funcionario privado. Se le daba absoluta libertad para apreciar la prueba, pues no existían reglas
especiales en este sentido. Los medios de prueba eran prácticamente los mismos que hoy
conocemos, pero se le dio especial importancia al testimonio. En la República, el pueblo era quien
juzgaba reunido en centurias o por tribus, lo que impedía la existencia de reglas especiales. En esta
fase se incluye un período formulario.
2. La segunda es la que se refiere al procedimiento «extra ordinem», aparece durante el Imperio,
y es de marcada naturaleza publicista. El juez pasa a representar al Estado al administrar justicia,
en consecuencia se le dan mayores facultades que en la etapa anterior. Posteriormente, sobrevino
un retroceso, se limitan las facultades del juez, se establece el sistema de interpretación legal,
dejando de existir la libre valoración, por lo que surgen así las «presunciones juris». Los medios de
prueba eran los mismos de la primera fase, pero decae el testimonio dándole mayor importancia a
los documentos. Sin embargo, el sistema de pruebas legales no tenía las restricciones que
tenemos hoy, ya que la tendencia siempre fue hacia la averiguación de la verdad real. En cuanto a
la carga de la prueba, correspondía al actor probar los hechos en los que se basaba, y al demandado
las excepciones planteadas.
3. La tercera y última fase corresponde al período justinianeo, en el cual aunque no se deja del todo
a un lado la libertad de interpretación del juez, surgen textos que regulan legalmente la prueba.
Puede afirmarse que era un sistema mixto con preponderancia de la prueba legal. En general, en
todas las etapas el uso del tormento fue limitado a los esclavos y muy moderado, en comparación
con procedimientos que serían implantados posteriormente. Contra él se levantaron varios
jurisconsultos, entre ellos Cicerón. Puede decirse que en Roma la materia probatoria siempre tuvo
fundamentación teórica suficiente basada en la lógica, no como ocurre más adelante en la Edad
Media.
Europa posterior al Imperio Romano, en la Europa posterior al Imperio Romano, también se
distinguen varias etapas:
1. La primera de ella es la llamada fase étnica o primitiva. Son pruebas básicamente empíricas, que
presentan características diferentes en cada lugar; de ahí que se llame fase étnica. Corresponde a
sociedades en formación, cuando sólo podía existir un sistema procesal rudimentario. Es probable
que a la caída del Imperio, algunas sociedades no habían desarrollado un sistema probatorio judicial
propiamente dicho, es por ello que se denomina fase primitiva, aunque es posterior al brillo de
Roma.
2. La segunda es la fase religiosa o mística, la cual se divide en dos partes. La primera corresponde
al antiguo Derecho germano. En este sistema la prueba tenía una finalidad en sí misma, y conducía
a fijar la sentencia. Era una actividad de las partes. Es un sistema de prueba legal, rigurosamente
formalista y de resultados incontrovertibles, pese a que no coincide con nuestro concepto actual de
prueba tasada.
No se persigue la verdad material sino formal. Los medios de interpretación están sujetos a una
divinidad que tiene una participación activa en sus resultados; surgen así las ordalías o juicios de
Dios y el juramento del acusado. Este sistema permaneció en Europa durante largo tiempo hasta
muy avanzada la Edad Media. Los pueblos primitivos trataban de encontrar la explicación al fenómeno
del delito, y de la delincuencia, sus causas y significados, fuera del hombre. La solución debía estar en
una divinidad que interviniera para encontrar la verdad.
Fueron los escabinos, quienes hicieron renacer ciertos principios del Derecho romano, entre ellos
la búsqueda en el proceso de la verdad y no formal, interpretando las pruebas conforme a la
convicción personal del juez. Ese paso fue aprovechado por el Derecho canónico. En este punto
se observa la segunda parte. Con el influjo del Derecho canónico, se introduce el sistema del
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Derecho romano de la época del Imperio y se abandonan los medios bárbaros de prueba;
generalizándose así, cada vez más, el sistema de los escabinos y la tendencia legalista. Los
jueces eclesiásticos no aplican su libre convicción, sino una verdadera apreciación jurídica de la
prueba sujeta a reglas El formulismo exagerado de los germanos disminuye cada vez más, junto
con sus métodos bárbaros.
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Finalmente, la tercera fase es la llamada legal, o de tarifa legal. En ella el Derecho canónico
se impone definitivamente, a pesar de la regulación detallada de los medios de prueba y su
apreciación previa. Se empieza una fase jurídica del proceso y se regula el sistema probatorio,
todo ello guiado por el Papa, y el método escolástico. Mezcla cuestiones de Derecho romano con
otras de la Biblia. De esa manera surge el tormento como una práctica usual, encabezada por la
Santa Inquisición del Santo Oficio, inspirada en el sadismo y la crueldad. Este sistema se extendió
en toda Europa. Se establecen las pruebas formales, desaparecen las ordalías y surgen las exco-
muniones. Se suprime al juez la facultad de interpretar la prueba libremente. Se conserva el
tormento para asegurar la sinceridad de los testigos y partes, pero al igual que en el pasado no
faltó quien se levantara en contra de tal crueldad. «Como ya dijimos, en el derecho germano
se cumple igual evolución, la cual llega a su punto culminante con la promulgación de la Ordenanza
de Justicia Penal de Carlos V, en el año de 1532, de la cual fue autor el alemán Johannn
Schwartzemberg, y en la que es notable el esfuerzo para dirigir los procedimientos a la búsqueda
de la verdad material (sobra realmente el calificativo; Cfr., núms. 5 y 56) y se sientan principios
básicos tomados del derecho romano y el canónico. Este código carolino es fuente del derecho
germánico, a partir de tal año, y sirve de fundamento para una teoría completa de la prueba, a
diferencia de lo ocurrido en Roma, en donde el legislador apenas sentó algunos principios generales
sobre esa materia. En el siglo XVIII se encuentran codificaciones bastante completas, de las cuales
sobresale la de Baviera que, en opinión de Mittermaier, es la que más fielmente reproduce las
ideas dominantes en aquel tiempo. Vino luego la Ordenanza de Justicia Penal de José II, que
introduce importantes mejoras, al abolir el tormento y el juramento purgatorio y al autorizar la
condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo,
gran Duque de Toscana, en 1786, que abolió también el tormento y tuvo tendencias hacia la
búsqueda de la verdad real».
En Inglaterra el proceso fue similar. Se abandonan los juicios de Dios en el siglo XIII y se establece
el jurado. En el siglo XIV, Hobbes se convierte en el inspirador del cambio de la prueba artificial por
la razón natural. En el siglo XVI se establecen el sistema de la «law evidence», basada en la teoría
de las probabilidades, tomada del Derecho canónico. En las postrimerías del siglo XIII, el marqués
de Beccaria hace nacer una corriente jurídica renovadora, que tiende a reivindicar el sistema de
libre convencimiento, condenando el tormento y el proceso secreto. En Francia, a raíz de los
pensadores que también se levantaron contra el tormento, el 18 de enero de 1791 se promulgaron
las leyes que consagran el sistema de la íntima convicción de los jueces, entrando así a la fase
sentimental, también llamada de la convicción moral.
4. Fase sentimental o de convicción moral: Con las leyes de 1791, que acogieron el principio de la
libertad de apreciación de la prueba y la convicción íntima del fallo, se extendió esta fase por el
resto de Europa, hasta mediados del siglo siguiente. «Así se originó esta nueva fase del derecho
probatorio, que se ha convenido en denominar sentimental, por estar basada en la ilusoria
creencia de la infalibilidad de la razón humana y del instinto natural».
El nuevo proceso se aplicó a lo penal. La materia civil siguió regulada por el sistema legalista.
Hasta la fecha son contados los intentos de introducir estos sistemas en otras legislaciones
5. Fase científica: «El proceso civil del futuro debe ser oral, aunque con ciertas restricciones como la
demandada y su contestación además, a de ser inquisitivo para que el juez investigue oficiosamente
la verdad de convicción de las pruebas, de acuerdo con los principios de la psicología y de la
lógica, quedando sujeto únicamente a las formalidades que las leyes materiales contemplan ad
substamtiam actus, o sea como solemnidad para la validez sustancial de ciertos actos o contratos».
6. Evolución del concepto de prueba judicial en el Derecho clásico y moderno: «El movimiento
jurídico originado en el resurgimiento del derecho romano trajo, como era natural, un concepto
clásico de la prueba, cuyas características esenciales son: a) se considera la prueba común
argumentum, es decir, como algo retórico y abstracto; b) la actividad probatoria está dominada por
la lógica, la ética y la teoría de la formación de las cuestiones (quastiones); c) el sistema probatorio se
basa en el principio de la carga de la prueba y en la identificación de lo probable con lo éticamente
preferible (no sobre la realidad o lo que comúnmente sucede); d) se confunde el hecho con el dere-
cho, desconociendo la autonomía del primero, porque al último no se le concibe separado de ratio
artificialis y se llega prácticamente a identificar a éste con su prueba; e) se limita el campo de la
investigación a lo más relevante, en virtud de la llamada teoría de las exclusiones».
Este nuevo concepto presenta otro avance, pero la tendencia a establecer conclusiones dogmáticas
abstractas basadas en fundamentos puramente retóricos (lógico-éticos) lo mantiene alejado de la
realidad; la valoración de las pruebas es libre pero no arbitraria, nace la teoría de las presunciones,
esto ocurre durante la Edad Media.
En el siglo XIII surge el concepto de lo probable sobre bases objetivas, de acuerdo a la realidad. Así se
considera la reconstrucción del hecho como el objeto de la investigación pero es el legislador quien
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determina el grado de probabilidad que se le otorga a cada medio de prueba. Se aleja así de la
verdad.
En el siglo XIV aparece el principio de la investigación oficiosa, el fundamento de las presunciones se
basa en un criterio objetivo de probabilidad. De la teoría de la verdad probable se pasa a la «aritmética
de la prueba» impulsada por los iusnaturalistas, dando la validez de los medios con base en un
criterio numérico. Sin embargo, ésta es la base de la nueva teoría de la prueba. La elaboración del
sistema de prueba legal viene acompañada de la decadencia del concepto clásico de la prueba y el
nacimiento de una nueva noción de lo probable; el legislador convierte las normas de la experiencia en
normas objetivas obligatorias con el propósito de asegurar la economía, certeza y agilidad de los
procesos. El influjo del utilitarismo trajo un cambio radical. Jeremías Bentham fue su principal
exponente, quien introdujo un concepto nuevo de prueba. Defendió el sistema de prueba legal,
además de que estableció una conexión entre la introducción y la probabilidad. Finalmente, la
revaluación de la persona frente al Estado hizo nacer una nueva escuela que reaccionó contra la tarifa
legal de las pruebas y que culminó con la Revolución Francesa. Posteriormente, todos los países de
Europa y del resto de Occidente adoptan esos principios y los aplican, especialmente en lo penal.
Como consecuencia a dicha reacción, se combate la prueba legal y se le otorga al juez facultades
inquisitivas.
B. HISTORIA DE LOS MEDIOS CIENTÍFICOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
PROCESAL
La siguiente exposición cronológica de algunos hitos de carácter seudo-científico como logros científicos,
ilustra gráficamente el proceso evolutivo en la civilización, desde la magia y la superstición hasta la ciencia
en la etapa probatoria de los procesos judiciales. También describe la forma en que los descubrimientos
científicos llegaron a ser de gran ayuda para el Derecho y la sociedad, en su afán siempre constante por
conseguir un mayor grado de certeza en la determinación de los hechos como prueba en algún proceso.
Particularmente, esta exposición hace énfasis en la dependencia necesaria en la que se encuentran
instituciones legales con respecto a los medios científicos a la hora de alcanzar sus objetivos últimos de
determinar la verdad o no de los hechos de acuerdo con las normas de derecho probatorio. La ciencia
proveedora inminente de prueba, ha tenido innumerables aplicaciones en la reconstrucción de
pruebas esenciales, tanto en el proceso civil como en el penal. Cronológicamente, algunos de los más
importantes medios seudo-científicos y científicos aceptados como medios de prueba, son los
siguientes:
 2030 a.c. Juicio por ordalías: El Código de Hammurabi hace mención al juicio por ordalías; Las
ordalías de fuego, agua y bocado (morsel), así como otras distintas fueron practicadas
repetidamente en las tribus germánicas como forma de administrar justicia, era así como se
determinaba la culpabilidad o inocencia de las personas a las que se les imputaba una falta o
delito. El juicio por batalla reemplazó las ordalías de fuego y agua; estas últimas fueron abolidas en
Inglaterra en 1213, mientras que el juicio por batalla rigió hasta el año 1819. Tomando en cuenta la
superstición tan primitiva de esos pueblos, las ordalías fueron reconocidas en este tiempo como
medios seguros y objetivos de corroboración científica, pero en ningún caso ellas representan
principio alguno en el desarrollo y evolución de las actividades científicas como medios probatorios
en la determinación de los hechos de un proceso.
 En la India primitiva los sacerdotes obligaban a los imputados de un crimen a masticar arroz seco
por un determinado tiempo y después arrojarlo (el bolo alimenticio) sobre un pedazo de corteza
seca, si el arroz seguía aún seco se determinaba que el imputado era culpable. Este procedimiento
tenía una razón seudo-científica, se creía que el temor a la detención y al castigo inhibiría el
mecanismo nervioso de la glándula salival y prevendría el flujo de saliva.
 1000 a.C. Prueba de perjurio y paternidad por medios rudimentarios de la psicología forense:
La decisión del Rey Salomón ante el problema que se le presentó cuando dos mujeres reclamaban
a un mismo niño como su hijo, era tomada en base a la reacción que ambas tuvieran al decírseles
que el niño iba a ser dividido en dos partes con una espada y a cada una de ellas se les daría la
mitad.
 600 a.C.-500 d.C. (El Talmud) Método científico para probar que no ha habido adulterio: En
esos tiempos, un marido mañoso, quien estaba procurando una causal para divorciarse de su
esposa, la emborrachó al igual que a sus invitados en una fiesta preparada por él, y luego llevó a la
esposa y a uno de los invitados -de sexo masculino- a un sofá y les puso clara de huevo entre
ellos. El «ultrajado» marido llamó después a sus vecinos para que presenciaran el evidente
adulterio. Una vez en estado de sobriedad y al darse cuenta del cargo infundado que le imputaban,
la esposa emplazó a su doctor, quien identificó la sustancia incriminatoria como simple clara de
huevo y no como fluido seminal. No se sabe qué método utilizó dicho doctor, sin embargo, hoy
en día, tenemos al alcance distintos procedimientos como son el microscopio, métodos
inmunológicos o exámenes específicos.
 287 a.c. a 212 a.C. Prueba de adulteración de metales: El inventor y matemático griego
Arquímedes comprobó que una prueba que se alegaba ser de oro había sido adulterada. El método
que utilizó fue el de sumergir la moneda en el agua determinando qué cantidad de líquido había sido
desplazado por la moneda, haciendo lo mismo con una genuina. Este hecho sirvió como prueba
para determinar las falsas pretensiones que uno de los hombres del pueblo tenía.
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 15 a.c. -19 d.C. Química forense, incombustibilidad como prueba de muerte por
envenenamiento: En tiempos primitivos se creía entre los más instruidos que la incombustibilidad
del corazón probaba la muerte por envenenamiento. Esta creencia fue objetada por el cónsul de la
defensa en el juicio de Plandina, esposa de Riso, por el homicidio de Germanicus, por ser una
presunción injustificada. Aunque la defensa aceptó que el corazón de Germanicus no tenía
combustible, ya que éste se encontró sin carbonizarse entre las cenizas de la pira de su funeral,
debatió que la muerte había tenido como causa una enfermedad del corazón preexistente. Un
examen imparcial de todas las pruebas fue realizado y se llegó a la conclusión de que la defensa
probablemente tenía razón y de que Germanicus posiblemente había muerto por causas naturales.
 1591. El microscopio forense: El microscopio fue inventado por Zacharias y Hans Janses, sin
embargo se sabe que los egipcios experimentaron con lentes, siglos antes de este descubrimiento.
También existe prueba que establece que Leonard Digges hizo y usó un telescopio alrededor del
año 1550.
 1727 Fotografía forense: Johann Heinrich Schulze, un médico de Halle, Alemania del Este,
descubrió la fotografía al poner objetos en un recipiente que contenía una mezcla de clarión (tiza) y
nitrato de plata, y los expuso luego por un determinado tiempo a la luz, produciendo así imágenes
fotográficas pasajeras. El daguerrotipo, un tipo especial de fotografía que se produce sobre una
fuente de plata o de cobre cubierto de plata, fue perfeccionado por el pintor e inventor francés
Daguerrer por el año de 1822. Manifiesta Richardson que, puede decirse que este logro abrió las
puertas a los conceptos modernos de lo que en el Derecho anglosajón se conoce como prueba de-
mostrativa.
 1800 aproximadamente. Tablas de Mortalidad Carlisle: Estas tablas determinaban las
expectativas normales de la vida con base en las observaciones y estudios hechos en los pueblos
de Carlisle y Nortampton (E.U.A.) y fueron generalmente admitidos en todos los países a pesar de
que los estudios fueron restringidos por su ámbito geográfico. Se tomaban como base esas tablas
para evaluar los estados de vida y calcular la energía o fuerza perdida en los actos de homicidio
culposo. Estas tablas llevaron al desarrollo a las Tablas de Mortalidad Americana, las cuales son
imparciales y tienen como interés único el de acercarse a la ciencia exacta y realizando demos-
traciones matemáticas que hagan de ellas un sistema con credibilidad y valor práctico. Ellas son
admitidas como prueba para demostrar la expectativa probable de vida en los casos en que dicho
asunto sea pertinente.
 1804 Física forense: J.W. Ritter descubrió la luz ultravioleta, la cual es usada con el propósito de
identificar previamente manchas y borrones de escritura en los casos de falsificación de
documentos.
 1836 Química forense. Toxicología: El químico inglés James Marsh elaboró lo que se llama el
«examen de Marsh», el cual identifica los rastros por minuto del arsénico. Sin embargo, es al
químico y toxicólogo Francés Mathiew J. B. Orfila a quien se le señala como el iniciador de la
toxicología científica, campo que se ha desarrollado al servicio de la prueba científica en los casos
de envenenamiento.
 1858 Identificación personal, huellas dactilares de los dedos y la palma de las manos y de la
planta de los pies: El señor William Herschel fue quien introdujo las huellas digitales como
sistema oficial de identificación personal en la India. Este puede decirse fue el primer paso
significativo en la evolución de la investigación criminal como ciencia.
 1860 Análisis espectrografía: Bunsen y Kirchoff descubrieron que el ascenso controlado de
temperatura del gas hace difundir luz y energía de ondas de longitud individuales según la
estructura molecular del gas que ha sido examinado, haciendo posible la identificación de
sustancias inorgánicas las cuales pueden ser vaporizadas.
 1888 Identificación personal: El método de identificación antropológica de Alphonse Bertillón fue
adoptado por el francés Surete como un medio para identificar criminales. Este mérito fue luego
descartado por las huellas digitales.
 1895 Física forense, radiografía (Rayos X): El profesor Wilhem Konrad Roentgen de Wurzburg,
Barvaria (Alemania) descubrió que cuando los rayos cátodos chocan contra materia, emiten rayos
secundarios, que aunque no llevan carga éstos penetran en sólido. Debido a esta reproducción
visual directa de calidad, la radiografía ha sido fácilmente bien admitida por las cortes como una de
las primeras técnicas científicas en ayuda a la determinación de los hechos.
 1900 Inmunología forense. Identificación por medio de exámenes hematológicos: Landsteiner
hizo las primeras observaciones con respecto a los diferentes grupos de sangre entre seres
humanos normales. El examen llamado «de Landsteiner o de Bernstein» se basa en la teoría
médica que establece que los glóbulos rojos en la sangre de cualquier individuo contiene dos
sustancias aglutinantes positivas; que, necesariamente la sangre de todas las personas caen
dentro de alguno de los cuatro tipos de sangre posibles, y se mantiene así por el resto de su vida.
Los resultados de este examen son aceptados por la ciencia como concluyentes, y estas
determinaciones de grupos sanguíneos han sido muy útiles a la hora de probar la no filiación en
juicios sobre la paternidad de un hijo legítimo.
 1901 Inmunología y bioquímica. «Frecipitin Test» para identificar sangre humana: El científico
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alemán Uhlenhuth fue quien demostró por primera vez, utilizando los principios de inmunidad
descritos por Bordet en 1989, que por medio de una proteína específica la sangre puede ser
identificada como humana o proveniente del animal. Unlenhuth fue capaz de identificar sangre
que se encontraba en objetos de madera, metal y tela. Este examen («Preciptim Test») fue usado
como prueba por primera vez en un juicio de homicidio en Francia en 1902; el examen demostró
que la sangre impregnada en la ropa del acusado era sangre humana y no de un conejo como se
alegaba.
 1906. Registro acústico (Grabación) por medios mecánicos: Fue en este año que por
primera vez se produjo en una corte sonidos grabados por medios mecánicos. En una corte de
Michigan (E.U.A.) se aceptó como prueba una grabación fonográfica (disco) que había sido hecha
en el cuarto de un hotel para demostrar audiblemente la existencia y magnitud de ruidos
ocasionados por la línea del ferrocarril al pasar éste frente al hotel. Este caso fue el primer
antecedente, del que se tenga noticia, sobre el uso de aparatos registradores de sonido, como lo
son la grabadora de cinta y el magnetófono.
 1912 Balística. Identificación de armas de fuego: Bathazard fotografió balas y con la
ampliación de esas fotografías fue capaz de identificar las armas de las cuales fueron disparadas
las balas comparándolas.
 1912-1930 Prueba fotomicrográfica (Fotos por microscopio): Este procedimiento consiste en
la identificación de instrumentos con base en las marcas dejadas por ellos, siendo descrito y
aceptado como ciencia positiva. Luke S. May ha hecho estudios extensos dedicados a la
identificación de cuchillos, herramientas, y otros instrumentos a través de fotos micrográficas de
marcas y rasguños dejados por dichos instrumentos. El análisis metalográfico fue aprobado por
primera vez en un caso muy famoso para la ciencia criminal en 1925.
 1915 Prueba demostrativa, cinematografía: El primer caso en que se presentó una película
como prueba en un juicio, fue en Inglaterra; se alegaba que la película había violado los derechos de
novela del autor. Desde entonces se han presentado en las cortes películas como prueba o al
menos como intento de prueba en casos de incapacidad total, sobornos y confesiones por la
comisión de delitos. El primer caso de confesión en el que se presentó una película con sonido fue
en el de Roller contra el Estado en 1930. Las películas con sonido tienen una ventaja particular en
los casos de grabación de confesión y es que muestran que el imputado no ha sido torturado o
coaccionado de alguna forma. Los problemas para admitir enjuicio tal prueba no son
trascendentes, sin embargo si existe mucho problema administrativo, que evita que este
procedimiento se lleve a cabo muchas veces (verbigracia, instalación de la pantalla, del equipo
acústico, del proyector, oscurecer el cuarto, etc.).
 1921 Exámenes de verdad y engaño. Detector de mentiras: En este año, Larson empezó a
trabajar en este tipo de exámenes. El construyó un «polígrafo» portátil que indicaba los cambios
relativos en el pulso, presión de la sangre y la respiración. Se ha dicho que la reacción de culpabilidad -
debido a una ansiedad- produce cambios fisiológicos quedando éstos marcados en el gráfico del
polígrafo. Hoy en día se estima un porcentaje de 80% a 95% de exactitud en el detector de
mentiras; sin embargo las cortes todavía no se han inclinado positivamente a este procedimiento,
aunque se cree que esto llegará con el tiempo. El detector de mentiras es bueno para descubrir
prejuicio; pero no puede establecer cuándo las declaraciones son falsas si éstas provienen de una
persona honesta que en sus creencias o conocimientos se encuentra encerrada.
 1923 Identificación por medio del método de enyesadura (molde de yeso): El alemán Hans
Mullner desarrolló el método de enyesadura para preservar huellas y señales, tales como las
huellas de los pies y las marcas creadas por llantas. Este es un método rápido para hacer moldes
de impresiones dejadas en materiales suaves.
 1925 Balística. Comparación con el microscopio: El norteamericano Gravelle fue quien inició la
comparación de objetos, como lo son las marcas de las balas tomadas de la escena del crimen con
marcas de balas que hayan sido disparadas. Este método es un paso hacia adelante con
respecto al de ampliación de fotografías.
 1932 Investigación criminal: En este año el Departamento Federal de Investigación de los
Estados Unidos de América (The Federal Bureau of Investigation) estableció el Laboratorio
Científico de Detección del Crimen (Scientific Crimen Detection Laboratory). Entre otras cosas, el
Departamento Federal entrenó a oficiales de la policía en cuanto a diferentes asuntos; por ejemplo,
en la forma de manejar la prueba científica, en cuanto a los moldes de yeso, encontrando
impresiones superficiales firmes, examen de manchas de sangre, análisis de sangre, cabello y
fibras, método de agrupación de manchas de sangre seca. También se les entrenó en cuanto a
aspectos petrográficos (rocas, suelos, sedimentos, etc.) que tuvieran conexión con el
descubrimiento de crímenes. Se creó el laboratorio para el examen de alambre, uñas, metales, etc.
 1932 Exámenes que establecen el nivel de alcohol en la sangre comojprue-ba de
intoxicación: El sueco Widmasd demostró con un experimento que el determinar el nivel de alcohol
en la sangre es importante como índice para establecer el grado de intoxicación. Esto llevó al
desarrollo del medidor de embriaguez o intoxicación de Harger (Harger Drunkometer o Intoximeter)
que cuantifica el grado de intoxicación a través del aliento. Indudablemente, el examen de fluido del
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cuerpo demuestra el porcentaje de alcohol absorbido por el cuerpo, pero la prueba del análisis del
aliento aún no ha alcanzado mayor credibilidad.
 1948 Suero de la verdad. Narcoanálisis: El uso de agentes farmacológicos, tales como la
escopolamina y los barbitúricos (sodium pentothal y sodium amythal) para sonsacar la verdad
mediante el interrogatorio del imputado, el cual ha sido sometido a la droga y estando éste en
estado de relajamiento cercano a un grado hipnótico, es un método que se cree tendrá validez en el
futuro.(53) El narcoanálisis por sus cualidades terapéuticas ha sido valioso en los tratamientos sobre
enfermedades mentales.
 1945-1952 Artefactos que controlan el tráfico (Radar): El detector automático de velocidad, más
comúnmente llamado "radar", es utilizado por los oficiales de tránsito Opera por un mecanismo
similar al que se usa por los militares (de pulso), con la diferencia de que en el primero los continuos
rayos de luz de microondas son enviados a una frecuencia fija. La operación se basa en una ley
física que establece que cuando tales ondas son interceptadas por un objeto en movimiento, la
frecuencia cambia al radio de velocidad del objeto, y midiendo el cambio de frecuencia la velocidad
puede ser determinada. La mayoría de las cortes y tribunales de tránsito que han aceptado la
posibilidad de prueba mediante este instrumento, han establecido que la exactitud de tales
aparatos, según las normas que regulan la materia de pruebas, debe estimarse por dictamen de
perito, como complemento introductorio al testimonio de los oficiales de tránsito que operaron
dichos artefactos desde los sitios y puntos de carreras.
En relación a esta breve sinopsis histórica que realiza el profesor Richardson sobre los principales
descubrimientos de técnicas y la ampliación en el campo del Derecho, es importante hacer las
siguientes observaciones: El relato sobre el uso o los usos que se le han dado a los distintos medios
científicos a través de la historia, muestra cómo y en qué forma, ante problemas reiterativos y comunes
en todas las sociedades en distintas épocas (tales como la dificultad de determinar la filiación de
paternidad, la naturaleza de los objetos y de las sustancias, la identificación de objetos y cosas, la
caracterización del fluido sanguíneo, la explicación de las causas de fenómenos físicos y de
enfermedades), dichos medios han entrado en los últimos 200 años en un proceso impulsivo de
transformación, arribando a una era en donde es posible, no ya la existencia de simples y conocidos
aparatos que registran el sonido y las imágenes, o que miden la velocidad o atraviesan el cuerpo para
visualizar hechos que interesen, sino de instrumentos tan precisos y sofisticados, especialmente en el
campo de la electrónica, que hacen que la ciencia jurídica y la función jurisdiccional tengan a la mano
un amplio y completo repertorio de objetos, artefactos o métodos (medios científicos) para el estudio y
la averiguación de los hechos y circunstancias que interesan a su fuero.
Las referencias a los casos judiciales en este estudio, provienen de otros países y otras culturas
(especialmente de los Estados Unidos de América) cuyos sistemas judiciales se diferencian del
nuestro. Ya tendremos oportunidad de profundizar en este punto, sobre todo, en cuanto a la mayor
amplitud que evidencia el Derecho anglosajón de permitir el uso de los medios científicos en mayor
cantidad de juicios y circunstancias. Acerca de los casos y ejemplos nacionales sobre el uso de los
medios científicos, es materia que trataremos en el próximo capítulo y cuando examinemos cada uno
de los medios científicos que aquí tienen o podrían tener aplicación.
C. CONCEPTO DE PRUEBA
La Prueba, no es concepto estático e inamovible, sino que está supeditado al avance de la tecnología,
siendo sus implicancias cada vez más y más complejas, con la aparición de nuevos métodos científicos
probatorios y con un grado de certeza prácticamente infalible que obligan a una continua actualización
a fin de garantizar el éxito de la labor desempeñada ya sea dentro de la magistratura o dentro del
campo de la defensa. El concepto de prueba no ha sido utilizado por los estudiosos del Derecho proce-
sal penal. Algunos de los autores suelen referirse a ella confundiendo el concepto con sus elementos,
de allí que sea necesario establecer la diferencia entre ambos. Así, por ejemplo, suele confundírsele
con los medios de prueba, y aun cuando ésta es la confusión más usual, también se le confunde con
su objeto y algunas veces con los órganos encargados de producirlas. Finalmente, es también posible
encontrar quienes al hablar de la prueba se refieren al estado de ánimo que tiene el juzgador al
comprobar una conducta delictiva. Para lograr definir la prueba, no podemos entrar a discutir cada una
de las definiciones que se han dado, puesto que no es el fin de esta investigación, ni tampoco tiene
mayor interés. El estudioso debe comprender que no es posible exponer dicho concepto sin cometer
el pecado de caer inevitablemente en el error, puesto que se trata de una realidad jurídica demasiado
amplia. Basta entonces estudiar sus partes y cada uno de sus elementos para comprender el
concepto.
1. LA PRUEBA JUDICIAL Etimología.- La palabra PRUEBA procede del adverbio «PROBÉ», que
significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende;
también se asegura que procede de «PROBANDUM» de los verbos: APROBAR, EXPERIMENTAR,
PATERNIZAR, HACER FE, según varias leyes del Derecho romano.
2. LA PRUEBA EN GENERAL La noción de prueba se encuentra ligada constantemente a las
actividades del hombre en cualquier campo en que éste se desenvuelva; sea en el ámbito de las
ciencias de las cuales es conocedor, sea en su vida cotidiana. Es inmensurable la importancia que
tiene la prueba en la vida de las personas. En el quehacer diario se le utiliza para llegar a conocer la
realidad o verdad de alguna cosa o hecho que nos interesa. También cuando el hombre se
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encuentra inmerso en alguna actividad o ciencia reconstructiva (entre ellas el Derecho) le es
imprescindible la actividad probatoria de la verdad de los hechos ocurridos en el pasado,
determinando así la realidad del presente para calcular o regular los hechos o conductas futuras. La
noción de prueba trasciende del mundo del Derecho a las otras ciencias y actividades del ser
humano. Podemos decir que la prueba judicial constituye solamente un aspecto de la prueba en
general y que adquiere su carácter jurídico al entrar a formar parte de un proceso judicial. El
tratadista Santiago Sentís Melendo comparte tal afirmación al decirnos que: “La prueba como
fenómeno metajurídico, es siempre la misma: confirmación de una afirmación; verificación de una
averiguación.... la prueba, al convertirse en fenómeno judicial, o procesal, no modifica su carácter ni
su naturaleza; el fenómeno no probatorio sigue siendo idéntico.... Entre la prueba extrajudicial y la
judicial, la diferencia está en el sometimiento de esta última a unas normas de procedimiento. Pero
su naturaleza sigue siendo la misma».
Al vocablo «prueba» se le atribuye diversos significados tanto en su aspecto general o vulgar
como en las distintas técnicas y ciencias. En un sentido ordinario se dice que prueba es «acción y
efecto de probar razón con la que se demuestra una cosa». Entendida como actividad la prueba
equivale entre otras expresiones a: «manifestar», «justificar», «demostrar o hacer patente la certeza
de un hecho», «confirmar», «corroborar», «verificar», «aclarar», «esclarecer», «averiguar» o
«cerciorar». También es sinónimo de «ensayar», «convencer» o «evidenciar». Observa Carnelutti
que en el lenguaje común, el término se usa como comprobación de una afirmación, pero que
asimismo la prueba designa la actividad usada para tal comprobación.
Estudiaremos enseguida, cómo también, dentro del proceso judicial, esta noción abarca los dos
aspectos mencionados por Carnelutti: de actividad o procedimiento y de resultado.
3. LA PRUEBA PROCESAL
En el campo del derecho probatorio encontramos dos tipos de pruebas: materiales o sustanciales y
procesales, llamadas estas últimas «pruebas judiciales». En el presente compendio nos
referimos sólo a éstas que tienen la calidad de procesal. Dentro del proceso judicial, la noción de
prueba también recibe diversas acepciones, sea que se le considere como hecho que sirve para
demostrar otro hecho, como actividad, como medio utilizado para obtener el convencimiento del
juez, como motivo productor de tal convencimiento, o como resultado subjetivo de ella misma.
Desde un primer aspecto puramente objetivo, se llama prueba judicial a la fuente de la prueba.
Bentham la considera como: “Un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir
de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho”
Siempre bajo un sentido objetivo pero más amplio que el anterior, se entiende por prueba judicial
todo medio que sirve para establecer la verdad de un hecho relevante para el proceso, incluyendo
aquí los medios de prueba aceptados por el legislador, verbigracia, la confesión, la declaración de
testigos, los documentos, etc.(U) Tomando la prueba en este sentido, Laurente expresa que es:”El
medio mismo que las partes emplean para demostrar el hecho cumplido” La prueba judicial
es considerada también como actividad dirigida a producir una determinada convicción en el juez
acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso. Tal actividad
puede ser de las partes o del propio juez, y señala Sentís Melendo que está compuesta de dos
fenómenos, que aunque distintos, son relativos a la prueba: la averiguación y la verificación.
“Averiguar es buscar algo que se ignora y que se necesita conocer; verificar es acreditar que
aquello averiguado, y después afirmado, responde a la realidad; lo primero es una operación
o una actividad de búsqueda, de investigación, lo segundo lo es de constatación o
comprobación; y, sin embargo, las dos actividades se refieren a la prueba; porque sólo
habiendo averiguado bien se podrá después verificar lo afirmado en virtud de tal
averiguación”
Ya no como actividad, pero siempre desde un aspecto subjetivo, se considera que la prueba es el
resultado de tal actividad; se dice que probar significa crear el convencimiento del juez sobre la
realidad de los hechos de importancia en el proceso.
Silva Melero afirma que entre los muchos significados de la noción, se encuentra su aspecto
subjetivo de resultado, nos expresa éste que: “Desde el punto de vista procesal, el
concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza
procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación
o a la existencia o inexistencia de un hecho”
4. CONCEPTO INTEGRAL DE PRUEBA JUDICIAL
La mayoría de los autores han hablado de las distintas acepciones de la prueba judicial, pero
considera Devis Echandía que si se quiere dar un concepto general de prueba, éste debe
comprender tres aspectos esenciales de ella: Su manifestación formal constituida por el vehículo,
medio o instrumento; su contenido esencial, es decir, las razones que se encuentran en esos
medios a favor de la existencia o inexistencia de hechos; y su resultado subjetivo o convencimiento
obtenido en la mente del juez Basándose en estas ideas y desde un sentido estrictamente procesal,
nos da este jurista, las siguientes definiciones: «Probar es aportar al proceso, por los medios y
procedimientos aceptados en la ley, los motivos y las razones que produzcan el
convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos».
«Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y
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procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre
los hechos»
Y nos dice también que: «Existe prueba suficiente en el proceso, cuando en él aparecen un
conjunto de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez
respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, obtenidos por los
medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley iza»
Estos tres aspectos -manifiesta Devis Echandía- son aceptados, asimismo, por Rocco, para quien
el vocablo puede tener tres significados: «ora como medio utilizado por las partes o medio de
prueba (aspecto formal); ora como razón para proponer la existencia o la verdad de los
hechos (contenido sustancial); ora como control de esa verdad o existencia, mediante la
actividad del órgano jurisdiccional (resultado subjetivo de la prueba)»
Entendemos por prueba judicial en un sentido general: El conjunto de elementos jurídico-
procesales necesarios, hechos, medios, actividad, motivos o razones, convencimiento, para
alcanzar la comprobación o verificación sobre la existencia o inexistencia de los hechos que
conforman la plataforma indispensable para la aplicación de los preceptos legales en un proceso
determinado
D. CONCEPTO DE OBJETO Y TEMA DE LA PRUEBA
Por objeto de la prueba judicial debemos entender todo hecho que siendo de interés para el
proceso, puede ser susceptible de comprobación; es decir, todo aquello que puede probarse para fines
procesales.
Nos referimos al término hecho en un sentido jurídico amplio, y no en su significado literal. Abarca la
noción: todo lo que represente una conducta humana pasada, presente o futura, es decir, los
acontecimientos, hechos o actos humanos que sean perceptibles; las cosas materiales, sean o no
producto del hombre; los animales; los hechos de la naturaleza; la persona física humana, su
existencia y características, estado de salud, etc.; y los estados y hechos psíquicos o internos del
hombre, por ejemplo, ideas, conocimientos, convicciones.
Para Florián el objeto de la prueba es: «lo que hay que determinar en el proceso, es, en otras
palabras, aquello sobre lo que el juez debe adquirir el conocimiento necesario para resolver
sobre la cuestión sometida a su examen».
Necesidad o tema de la prueba (thema probandum) es todo lo que en determinado proceso debe ser
probado; es decir: «los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada
y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por
ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir».
Se ha tratado en teoría también, del objeto de la prueba en abstracto y del objeto de la prueba en concreto.
Se entiende por el primero, todo hecho, en el más amplio sentido de la palabra, susceptible de ser
probado, independientemente de las particularidades de cada proceso; y, por objeto de la prueba en
concreto, aquellos hechos que directa o indirectamente tengan relación con un proceso judicial particular
y que su prueba no sea prohibida por la ley. Devis Echandía hace muy bien la distinción, al decirnos que:
«los hechos totalmente ajenos a la cuestión material del proceso no son objeto concreto de
prueba en ese proceso, en el sentido que es improcedente o no es pertinente probarlos, aún
cuando en abstracto puedan ser susceptibles de prueba u objeto de prueba».
Los hechos tema de prueba se diferencian de los hechos de prueba en concreto, en cuanto a que los
primeros deben ser probados, se dan una necesidad de la prueba; mientras que en los últimos sólo
existe una posibilidad de comprobación.
Carnelutti nos habla también de objeto mediato y objeto inmediato de la prueba. Cuando la prueba es
entendida como la «comprobación de la verdad de una proposición afirmada» el objeto de ella es la
afirmación; mientras que si la prueba es vista como actividad o procedimiento dirigido a tal
comprobación, tendrá por objeto los hechos afirmados. En tal sentido, para nuestro gran maestro
italiano, en la prueba judicial: «Su objeto inmediato es la afirmación que trata de verificar, y su
objeto mediato el quid afirmado».
1. PRINCIPIOS ATINENTES AL OBJETO DE PRUEBA
a. LIBERTAD DEL OBJETO DE PRUEBA El objeto de prueba se encuentra limitado en el sistema
inquisitorial por una serie de prejuicios y por los límites propios del conocimiento humano en esa
época. En el sistema acusatorio reina el principio de libertad objetiva de la prueba, es decir que no hay
objeto que no sea potencialmente susceptible de ser probado. La etapa epistemológica acepta el
principio de libertad objetiva de la prueba, pero limitada por el respeto a los derechos humanos y
a los principios de objetividad, profundidad y multilateralidad.
b. NECESIDAD, PERTINENCIA, UTILIDAD Y RELEVANCIA DE LA PRUEBA Todo lo que es
objeto de prueba en general es thema probandum y también lo es, cada uno de los aspectos que
requieren probarse, vinculados directa o indirectamente con el hecho punible. Esto a su vez es lo
que determina la pertinencia necesidad y utilidad de prueba.
1) PERTINENCIA Una prueba es pertinente, si tiene una relación de pertenencia con el objeto de
prueba. Es decir que la pertinencia está determinada por la relación que existe entre el
hecho generador de situaciones jurídicas y las mutaciones producidas en el mundo exterior.
Como quiera que el objeto de investigación no es reproducible, por que aun cuando el espacio
sea el mismo no lo es el tiempo, lo que hace cognoscible ese objeto son los efectos
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producidos en otros objetos o en determinados sujetos; en consecuencia la pertenencia está
señalada en primer lugar por la relación de causalidad. En segundo lugar la pertinencia está
señalada por la vinculación con el objeto accesorio.
2) UTILIDAD Una prueba puede ser pertinente pero inútil; ya que solamente es útil cuando sirve
para llevar al sujeto cognoscente a un conocimiento nuevo. Si un medio de prueba es
redundante deviene en inútil, aún cuando sea pertinente. Si cien personas presenciaran un
hecho objeto de prueba, no tienen que declarar todas, puesto que el objeto del proceso no es
agotar todos los medios de prueba si no hacer uso de todos los útiles para llegar a la certeza.
Si son útiles dos, tres o cuatro testigos sobre un mismo objeto, los otros noventa y seis son
inútiles.
3) NECESIDAD Es necesaria cuando su omisión deja por establecida una idea diferente a la que se
pretendía de haberse dado la prueba. La prueba es necesaria en el sentido de que deba
absolverse no sólo cuando falte esta, sino cuando las pruebas sean, en conciencia del juez,
insuficientes. En cuanto al uso del término de "necesidad", como sinónimo de thema probandum,
tampoco lo compartimos, puesto que la necesidad de que deba probarse un hecho es de
carácter cognoscitivo (para admitir como verdadero un hecho debe probarse), pero aquello
sobre lo que recae la actividad probatoria, es de carácter fáctico.
4) RELEVANCIA La investigación judicial debe ser completa y no debe divagar, ni perderse
en un campo de linderos sobremanera vagos o de puntos de referencia demasiado lejanos;
al contrario debe precederse de modo firme y concluyente, fijando claramente su objeto y su
objetivo. La relevancia de la prueba puede afirmarse en relación con las consecuencias jurídicas,
materiales o procesales y manifestarse en forma principal, esencial o en forma secundaria,
subsidiaria, accesoria y auxiliar.
E. SUJETOS U ORGANOS DE PRUEBA
Algunos autores utilizan el término "órgano" y otros el término "sujetos" para referirse a las personas
que intervienen en la actividad probatoria. Podemos encontrar dos posiciones en cuanto al sujeto u órgano
de prueba:
Manzini dice que sujeto activo de la prueba es la persona que la introduce en el proceso, mientras
que el juez sería el sujeto activo del examen aunque también lo sería el M.P. Para Florián "la persona
intermediaria que se interpone entre el objeto de prueba y el juez, que le suministra a éste el conocimiento
del objeto de prueba, adquiere una importancia especial, asume una actitud propia, una función
característica, y por ello nos parece que esta persona puede considerarse y definirse como órgano de
prueba. "Así, pues, órgano de prueba es la persona por medio la cual se adquiere en el proceso el objeto
de prueba, es decir, por medio de la cual dicho objeto llega al conocimiento del juez y eventualmente de los
demás sujetos procesales"
Nosotros preferimos aproximarnos más a la posición de Manzini fundados en que por oposición al
objeto de prueba el sujeto de prueba es cualquier persona que toma parte en la actividad probatoria.
En ese amplísimo sentido son sujetos de prueba tanto los testigos como los peritos, el Fiscal, el juez etc. La
diferencia estriba en el rol que tienen como sujetos de prueba.
F. FIN DE LA PRUEBA
La finalidad de la prueba no puede ser otra que la de proporcionar conocimiento, y el único conocimiento
que podemos considerar como útil es el verdadero; por tanto la finalidad última de la prueba es llevarnos
a la verdad. La prueba es una fuente de verdad.
Los fines concretos de la prueba son determinar si el hecho imputado se ha producido y si el imputado es
responsable y si se dan los elementos del tipo penal. En otros términos, la finalidad de la labor probatoria es
poner en claro si un determinado suceso (o situación) se ha producido realmente o, en su caso, si se ha
producido en una forma determinada. Con el auxilio de la instrucción probatoria, el averiguador intenta
formarse un juicio acertado sobre el estado de los hechos. Si ya tiene sobre el caso una opinión provisoria
fundada en previsiones, encontrará si esa opinión es acertada.
G. DESTINO DE LA PRUEBA
En el proceso inquisitorial regía el principio probatio fit iudex, la prueba se hace para el juez, es decir
que era únicamente al juez a quien iba dirigida la actividad probatoria, pues a él había que convencerlo de
la inocencia, o lo que es peor el mismo tenía que autoconvencerse de alguna hipótesis, puesto que la
decisión final sólo le concernía al juez y no tenía que justificarla ante nadie. El juez inquisidor actuaba bajo
la sombra del absoluto secreto y era el único destinatario de la prueba. En el proceso acusatorio, el juez
ya no es el único destinatario de la prueba sino lo son todos los sujetos procesales y lo que es más: es
toda la sociedad. El destino de la prueba en el sistema inquisitorial tiene su fundamento en la idea de que
el inquisidor administra justicia por mandato directo de Dios, por tanto sólo a él puede rendir cuenta de
sus actos. En los sistemas laicos, administra justicia el monarca o sus delegados o sea los jueces
que administran justicia en nombre del rey, por tanto no tiene que dirigirse la prueba más que a ellos
individualmente considerados. No hay publicidad, ni contradictoriedad, etc. Devis dice "cualquiera que
sea la tesis que se adopte sobre el fin de la prueba, el destinatario es siempre y exclusivamente el juez de la
causa". En lo que considera que hay unidad en la doctrina.
En las sociedades democráticas, el juez administra justicia a nombre del pueblo, por tanto su
convencimiento individual no es suficiente, y por otro lado los demás sujetos procesales, tienen derecho a
controvertir las pruebas que se presenten. En consecuencia el destino de la prueba es el
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convencimiento de toda la sociedad en general y de todos los sujetos procesales, en particular.
El destino de la prueba se diferencia del fin de la prueba en que el primero se da en función a las
personas individual y colectivamente consideradas, mientras que el fin se refiere al establecimiento de la
verdad.
H. ACTIVIDAD PROBATORIA
Para Manzini la prueba penal es la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener
certeza judicial. Como ya dijimos una cosa es la prueba y otra la actividad procesal; a la primera la
hemos definido como todo aquello que nos lleva al conocimiento de un hecho, mientras que la
actividad probatoria es el conjunto de actos que ponen en práctica la prueba.
Cuando un químico une proporcionalmente determinada sustancias, conforme a pasos
preestablecidos, para obtener un producto, no da el mismo nombre al producto que a los pasos que
ha seguido para obtenerlo. La prueba se refiere a la anatomía mientras que la actividad probatoria se
refiere a la fisiología. Así nosotros no tenemos por que llamar prueba al proceso que usamos para
obtenerla.
La actividad procesal esta conformada por el conjunto de actos sistemáticamente concatenados para
la búsqueda, recolección, introducción, aseguramiento y utilización de medios de prueba y de las
pruebas. Una vez producido el hecho en el mundo real, hemos dicho que deja huellas mnemónicas en
las personas o en las cosas, por lo que el primer paso de la actividad probatoria es la investigación de las
huellas que ha dejado el hecho, es decir la ubicación de las huellas que se identifican, los medios que
contienen las pruebas; el segundo paso será hacer que esas huellas mnemónicas se hagan
manifiestas, es decir, que las pruebas se produzcan y por último será valorarlas. Como todo esto
tiene que llevarse a cabo dentro de un proceso rodeado de garantías, a estos tres pasos
fundamentales deben agregarse un conjunto de actos, aseguradores y garantizadores.
No existe uniformidad en los elementos de la actividad probatoria, como tampoco existe uniformidad en
su vinculación sistémica, por lo que nos vemos obligados a poner la actividad probatoria en un orden
epistemológico.
I. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DESDE EL PUNTO DE VISTA EPISTEMOLÓGICO
Es necesaria que la actividad probatoria sea tratada en sus conexiones internas y externas, de modo tal
que se vea en ella no un grupo aislado y multiforme de Instituciones, sino un conjunto sistemático, en el
que los actos probatorios se encuentran interrelacionados, se influyen, se determinan y se
condicionan mutuamente.
Como lo dijimos inicialmente, cada hecho produce sus propios medios de prueba a través de las huellas que
deja en las personas que perciben el hecho y en las cosas que lo registran en sus mutaciones
esenciales, espaciales o relaciónales, por lo que cuando se quiere investigar sobre la realidad del hecho
deben seguirse los siguientes pasos:
1. BÚSQUEDA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Producido un hecho punible, los medios de prueba
no fluyen de manera espontánea, se requiere de una investigación para encontrarlos. La búsqueda
efectiva y material de los medios de prueba constituye la función fundamental del proceso penal En el
sistema inquisitorial esta función le corresponde al juez con el auxilio de la policía, en el sistema
acusatoria le corresponde al Ministerio Público quien para el cumplimiento de sus funciones tiene bajo sus
ordenes cuerpos especializados de policía. Esto no impide que cualquier otro sujeto de la actividad
probatoria, pueda realizar la búsqueda efectiva y material de medios de prueba e inclusive
planteamos que a efecto de la igualdad que debe haber entre la parte denunciante o acusadora y
la defensa, la policía debe prestar el mismo apoyo que presta al Ministerio Público a la parte
denunciada para la búsqueda de las pruebas excusantes. Los sujetos de la actividad probatoria de
búsqueda pueden ser no solo los sujetos procesales, sino cualquier persona privada o pública. La
búsqueda puede a su vez ser de prueba personal o prueba real. La perquisición personal, por ejemplo,
es búsqueda de prueba real, por que de lo que se trata es de la búsqueda material en el cuerpo o en la
esfera de custodia que acompaña a una determinada persona. Lo mismo puede decirse de la
perquisición domiciliaria.
2. OFRECIMIENTO El sujeto procesal que busca un medio de prueba, no lo hace generalmente,
para su propio uso, sino para incorporarlo al proceso, aunque no son extrañas las conductas ilícitas
de quienes buscan un medio de prueba precisamente para ocultarlo, de modo tal que no sea encontrado
por otros que podrían presentarlo al proceso. El ofrecimiento de prueba puede tener dos formas: una
la mera indicación de medio de prueba y la otra la presentación del medio.
Indicación y Presentación del Medio de prueba A la indicación del medio de prueba Devis le
denomina "proposición de prueba", y se produce cuando la parte se limita a indicar un posible medio
con el fin de que el juez lo decrete y proceda a su practica; lo diferencia de la "presentación de la
prueba y dice que hay tal cosa cuando la parte interesada aduce el medio y el juez se limita a
admitirlo".
La indicación de un medio de prueba lleva implícita la solicitud de que el juez lo admita y realice una
actividad orientada a la producción de la prueba. El pensar que se puede indicar un medio de
prueba sin ningún fin es algo absurdo. Por otro lado, es posible que se diferencie entre el hecho de
indicar donde puede encontrarse un medio de prueba y poner a disposición del juez el medio de
prueba; en el primer caso habría, una mera indicación y en el segundo una presentación. Un término
comprensivo de la indicación y de la presentación de la prueba es el de ofrecimiento, pues en él se
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expresa el hecho de indicarse el medio de prueba que se desea que el juez obtenga haciendo uso de
su poder de coerción, y también el hecho de llevar el medio de prueba al juez para su admisión y
actuación. Según Florián la presentación "consiste en la iniciativa para la introducción de la
prueba, en el hecho de proponer pruebas". En realidad una cosa es la iniciativa para la introducción
de la prueba y otra la proposición de la prueba. La iniciativa para la introducción de la prueba la tiene
el juez inquisidor y la proposición de la prueba la puede tener cualquier otro sujeto interesado; en
consecuencia no pueden ambas cosas tener la misma denominación (presentación).
La proposición de la prueba es una forma de ofrecimiento, ya que detectado el medio de prueba el
sujeto procesal o interesado (excepto el juez, en el sistema acusatorio), lo pone a disposición del
órgano encargado de su actuación, el que puede ser el fiscal, si se encuentra el proceso, en la etapa
de investigación prejurisdiccional o el juez en la etapa de juzgamiento. El órgano receptor de la
prueba, puede o no declararlo admisible y luego se procede a su producción.
3. OPORTUNIDAD La oportunidad en que se presenta o propone la prueba en el proceso civil se
encuentra limitada a una etapa dentro del proceso la que tiene carácter preclusivo, en cambio en el
proceso penal, la única posibilidad de que precluya la oportunidad de presentar una prueba es
cuando ya se ha dictado sentencia firme, y aun en ese caso siempre es posible presentar
pruebas excusantes cuando se ejerce el recurso (o acción) de revisión. Una errática concepción
de los vocales superiores, basada en el atavismo inquisitorial del Código de Procedimientos Penales,
les permite poner una serie de trabas al ofrecimiento de pruebas en la llamada "etapa del juicio oral".
Se impide la declaración de testigos, el ofrecimiento de peritos, e incluso prueba documental, so pretexto
de que no ha sido ofrecida tres días antes de la audiencia, o incluso al momento de darse inicio a la
misma. Si los vocales supiesen que el fin del proceso es el descubrimiento de la verdad, bastaría que la
prueba reúna los requisitos de pertinencia, utilidad y origen lícito (que no haya sido obtenido
violando derechos, libertades o garantías constitucionales), para que la prueba sea admitida en el
proceso. En el proceso penal una prueba siempre es oportuna.
4. ADMISIÓN Ofrecido el medio de prueba, sea en la forma de indicación, o presentación, viene la fase de
su admisión por el órgano competente. En el sistema inquisitorial quien tiene potestad para admitir la
prueba es únicamente el juez. En el sistema acusatorio, en la investigación prejurisdiccional,
el fiscal tiene potestad para admitir el ofrecimiento de medios de prueba, puesto que intentamos
convencerlo de que promueva o no la acción penal. Una vez que la acción penal ha sido promovida
el fiscal se convierte en parte, por lo que carece de sentido ofrecerle prueba o que éste tenga poder de
admisión
a. Requisitos para la Admisión de la Prueba La admisión del medio de prueba, aun cuando se rige
por el principio de libertad de prueba, necesita de los siguientes requisitos:
1) De fondo: Pertinencia, y utilidad del medio de prueba. El juez debe declarar inadmisible el
medio de prueba que no tenga ninguna vinculación con el thema probandum, así como
pruebas redundantes, o sobre hechos ya definitivamente probados.
2) Es requisito de fondo que la prueba tenga vinculación con el thema probandum, es decir que
la prueba sirva para conocer lo que el sujeto cognoscente quiere conocer, o lo que es
materia de controversia en el proceso penal.
3) De Forma: Inadmisibilidad de Prueba obtenidas ilícitamente. No pueden ser admitidos los
medios de prueba que se han obtenido violando principios, derechos y garantías procesales.
No es admisible por ejemplo, la prueba obtenida violando el domicilio, sin mandato judicial y las
formalidades de ley; tampoco los documentos obtenidos mediante la violación del secreto de
documentos privados, ni ningún medio de prueba o prueba obtenido mediante el uso de tortura
física o psicológica. Los medios de prueba o las pruebas obtenidas por medios dolosos no
son admisibles, y en consecuencia, nunca pueden llegar a la fase de valoración. Es característica
del sistema inquisitorial, copiada por el Fascismo, que justificando los medios por el fin,
considera que la forma como se adquiera la prueba no interesa con tal que logre el fin de una
condena. El estado democrático sin embargo, no puede permitir que se admitan pruebas violando
derechos humanos, constitucionales, civiles o como se les prefiera llamar. Los medios no pueden
justificar el fin cuando a su vez son violatorios de los principios básicos del Estado de
Derecho, por ello insistimos en la necesidad de establecer el principio de exclusión de
pruebas obtenidas ilegalmente.
5. ADQUISICIÓN DE LA PRUEBA Una consecuencia de la admisión del medio de prueba es la
"adquisición". Hay adquisición cuando el medio de prueba se incorpora al proceso. En este sentido
el campo de la prueba en el proceso penal no puede ser cerrado, inaccesible, pues el principio de
verdad material que lo domina existe que cualquier persona puede llevar eventualmente un aporte
informativo. El régimen procesal de la prueba debe hacer posible y facilitar la aplicación de esta
existencia elemental. Lo que no es aplicable al proceso civil. Una vez que el medio de prueba se
incorpora al proceso deja de pertenecer a quien lo ofreció y pasa a formar parte del patrimonio común
de todos los sujetos procesales, lo que se conoce como principio de comunidad o adquisición de la
prueba.
6. EJECUCIÓN, ACTUACIÓN, O PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA Admitido y asegurado el medio de
prueba debe pasarse a la etapa en la que el medio de prueba produce la prueba. A esta etapa se le
han dado diversas denominaciones. El contenido de esta institución está perfectamente claro, de lo
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que se trata es de que los sujetos procesales, tengan una participación activa en la producción de la
prueba mediante los interrogatorios por ejemplo; lo que no resulta muy convincente es que a ello
se le denomine aprehensión o adquisición de la prueba, porque los sujetos procesales no la
aprehenden ni la adquieren la prueba, sino que participan en su producción, en su practica, en el
momento en que la prueba se hace manifiesta, por ello me parece que mejor hay que referirse a la
fase de ejecución de la prueba, o como generalmente se le conoce en el Perú como "actuación". El
término "producción" en la teoría de la actividad procesal ha tenido diversos significados, Para
Manzini la producción consiste en una manifestación o declaración de voluntad hecha por un sujeto
de la relación procesal y dirigida a introducir en el proceso un determinado medio de certeza
(elemento de prueba). Para Leone es la actividad de la parte encaminada a pedir al juez la recepción
de un medio particular de prueba. Para De vis esta fase de la actividad probatoria comprende todos los
actos procesales e inclusive extraprocesales con finalidad procesal, que de una u otra manera
conducen a poner a la prueba a disposición del juez e incorporarla al proceso. Las diferencias
estriban en que para Manzini la producción de prueba significa introducir en el proceso un medio de
certeza y en realidad la prueba no siempre es medio de certeza puesto que puede haber también
prueba de probabilidad, o prueba que niega más bien la certeza que hasta entonces se tenía. Es decir
que no se introduce un medio de certeza como dice Manzini, sino un medio de prueba, la que puede ser
de cualquier clase. La prueba la producen los medios de prueba. El medio de prueba es el continente
y la prueba el contenido. Cuando el contenido se hace manifiesto entonces se produce una prueba.
Una persona puede haber presenciado un hecho y en consecuencia es testigo del mismo, pero podría
nunca manifestarlo por lo que no produce prueba, si por el contrario manifiesta lo que ha percibido
tenemos una prueba. Las partes en ese sentido pueden producir prueba porque son testigos de
excepción y si manifiestan lo que han percibido producen prueba. Las cosas en cuanto desarrollan
alguna actividad pueden producir prueba aun cuando generalmente las quien produce la prueba
es el perito que observa y analiza la cosa haciendo uso de sus conocimientos técnicos. La prueba
material puesta a disposición del juez también produce prueba en la medida en que en ella el juez
constata mutaciones consecuencia de una acción.
7. VALORIZACIÓN De esta parte culminante de la actividad probatoria hablaremos en capitulo
aparte.
J. MEDIOS DE PRUEBA
1. CONCEPTO DE MEDIO DE PRUEBA Los medios de prueba pueden considerarse desde dos
puntos de vista: como actividad y como instrumento. En base a estos dos criterios, podemos
definir al medio de prueba como el instrumento o la actividad del juez, de las partes o de terceros
que suministran al primero las fuentes de prueba, de las cuales se deduce el conocimiento de los
hechos de importancia en el proceso.
La confesión, el testimonio de terceros, el dictamen de peritos, la inspección judicial, los
documentos y los indicios son medios de prueba que se encuentran generalmente contemplados
en los códigos de procedimientos de los diferentes países.
2. CONCEPTO DE FUENTE DE LA PRUEBA Fuente de la prueba son todos aquellos hechos -
materiales o psíquicos, representativos o simplemente expresivos de sí mismos de donde el juez
puede deducir la existencia o no de otros hechos (o de ellos mismos) de interés para el proceso; es
decir, aquellos: «trechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para
los fines del proceso». Un hecho es representativo, en su significado general, cuando representa a
otro distinto. En el proceso judicial, son representativos aquellos que substraen el hecho que debe
ser probado y que son sustituidos por la representación de éste. Ejemplo de un hecho
representativo es el documento, que representa cosas o hechos distintos a su propia existencia.
Pero un hecho representativo puede funcionar también como un hecho simple (no representativo) y
llevarse al proceso para constituir el tema de la discusión o la fuente de una prueba no
representativa y no para procurar el conocimiento del hecho representado" Al respecto y
siguiendo a Carnelutti nos dice Devis Echandía: «la capacidad representativa de un hecho no
excluye su existencia autónoma, no le hace perder la capacidad de determinar su propia
idea». Así, por ejemplo, las imágenes que se perciben en la fotografía pueden ser fuente de prueba
representativa, cuando el hecho representado es el que se quiere demostrar; pero la fotografía en
sí misma puede constituir el tema de prueba, si se trata de probar su propia existencia y, también
puede servir de fuente de prueba no representativa, cuando los hechos en ella representados no
constituyen la fuente de la prueba documental, sino la fuente de otro medio de prueba no
representativo, verbigracia, la prueba por indicios; en este último caso, las imágenes contenidas en
la fotografía son el hecho indicador del indicio, del cual se deduce otro hecho desconocido (hecho
indicado). Dijimos que la fuente de prueba puede estar constituida, al igual, por hechos
simplemente expresivos de sí mismos; por ejemplo, un animal o una cosa que no expresa más
que su propia existencia. Para Carnelutti la capacidad de expresión de un hecho es: «la
manifestación dirigida a determinar (únicamente) la idea del hecho, que consiste en la
manifestación misma».
3. DIFERENTES NOCIONES DE LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA, FUENTE DE LA PRUEBA Y
MOTIVO, ARGUMENTO O FUNDAMENTO DE LA PRUEBA Para un mejor entendimiento de los
diversos elementos de la prueba judicial estudiados en este capítulo, y teniendo como guía los
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conceptos de los juristas aquí citados, señalaremos las diferencias existentes entre las diversas
nociones. Imaginémonos el siguiente caso: En un juicio de desahucio por falta de pago, el
demandado ofrece como prueba de que ha pagado, conforme lo estipula el contrato de
arrendamiento, un recibo de pago por razón de alquiler firmado por el actor. Nos encontramos ante
un documento, que es el medio de prueba utilizado por el demandado para demostrar que ha
actuado correctamente; la fuente de la prueba la constituyen los hechos narrados o representados
en ese documento -fecha, monto y razón del recibo y la firma del consigna-. Ahora bien, el juez,
por medio de una deducción mental deduce de los hechos representados en el documento (fuente
de la prueba) la verdad sobre los hechos que pueden ser comprobados (tema de prueba) y el valor
de esa verdad se fundamenta en las razones que producen el conocimiento en el juez. En doctrina
estas razones son llamadas motivos, argumentos o fundamentos de la prueba, que las definidas
por Devis Echandía como: «las razones, motivos o argumentos que justifican o fundamentan el
valor de convicción de la prueba, para estimar la existencia o inexistencia del hecho por probar,
sin los cuales la prueba dejaría de ser tal, puesto que no cumpliría función alguna, ni llenaría el fin
que les es propio». Los motivos, argumentos o fundamentos de la prueba, le sirven por lo tanto al
juez, para deducir o sacar de la fuente de prueba -o hechos que prueban- la conclusión pertinente
sobre su tema -o hechos que deben ser probados-; y son de naturaleza lógica y psicológica,
basándose de modo inmediato en la cultura general y en la experiencia, cuando el juez es libre para
apreciarlos; por el contrario, cuando el juez deba sujetarse al mandato que la ley le otorgue, los
motivos, argumentos o fundamentos adquieren en su mayor parte un carácter jurídico, ya que el
juez debe reconocerle a cada medio de prueba un determinado valor de acuerdo a la ley. Pero no
dice Devis Echandía, que aun en este caso (de tarifa legal), la experiencia es fuente mediata de los
motivos o argumentos de la prueba judicial, puesto que el legislador ha adoptado las normas abstractas
de apreciación, con fundamento en ella.
Es importante, tener clara la distinción entre el tema de la prueba y su fuente. El tema es el hecho
que se prueba y la fuente la que sirve para probarlo; pero, en algunas ocasiones, el tema y la fuente
se identifican, ejemplo de tal circunstancia se da en la llamada prueba directa; en donde el hecho
que sirve para probar es asimismo el hecho que debe ser demostrado; verbigracia, en una
inspección judicial sobre un inmueble, éste constituye el tema de la prueba y a su vez la fuente de
la cual el juez deduce la verdad sobre él.
Debemos procurar no confundir tampoco, las nociones de medio y fuente de la prueba; la distinción
que se haga de ellas es materia de verdadera importancia; de esta disociación depende en gran
medida, además de la buena comprensión que se tenga de la prueba judicial y de la actividad
probatoria, la correcta ordenación normativa de los códigos procesales modernos.
Carnelutti, acertadamente, aparta estos conceptos al manifestar: «llamo por mi cuenta medio de
prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar; y la fuente
de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad».
El juez llega a conocer el hecho fuente, del cual substrae el que se va a probar, a través del medio
de prueba; así, si se quiere probar la existencia de un contrato verbal y para ello se presentan
testigos, la declaración de éstos -como instrumento formal- componen el medio de prueba y los
hechos narrados la fuente de la cual el juez concluye la realidad sobre la existencia del hecho. Lo
esencial se encuentra en las fuentes, los medios son la forma en que llegan a conocimiento del
juez las primeras.
Santiago Sentis Melendo al hablarnos de la prueba como actividad, se refiere a los momentos de
averiguación de la actividad probatoria y en el mismo estudio agrega que: «se averigua, buscando
fuentes, se verifica utilizando esas fuentes con los medios permitidos por la ley».
De esta afirmación se desprende también la separación de estos dos conceptos. Pero va más allá
este actor, diciendo que la distinción entre la fuente y el medio se torna verdaderamente
importante, para la aplicación del principio de adquisición de la prueba/47' Las fuentes existen antes
del proceso -salvo casos excepcionales en que la parte necesite ayuda judicial para obtenerlas, y los
medios corresponden al juez y es él quien los dispone; no puede el juez usar sus conocimientos
privados para aportar al proceso determinadas fuentes, si las partes no han dispuesto de ellas,
por lo que se debe insistir en que: «las fuentes si que son de la parte la cual dispone de ellas y
sólo entran en la órbita dispositiva, o sea de las facultades del juez en orden a la prueba,
cuando aquella las ha dado a conocer».
Decíamos que la fuente es lo esencial y el medio la forma; se averigua con las fuentes y éstas se
llevan al proceso utilizando los medios, por lo tanto, las fuentes son siempre limitadas y hasta
inagotables, no deben clasificarse, por el contrario, ante la necesidad de cumplir un precepto legal,
hay que buscar la mejor manera de traerlas al proceso, haciendo uso de los medios que la ley
permite. Más adelante comentaremos si los medios de prueba deben ser enunciados en los códigos
en una forma taxativa o por el contrario, enumerativamente. Así como en algunas ocasiones, la
fuente de la prueba se confunde con el hecho que se quiere probar, en otras, se identifica con el
medio probatorio, debido a que la prueba se manifiesta por sí misma. Esta particularidad de la
fuente la encontramos en el indicio, en donde: «El hecho indicador es su propio medio de
expresión, aunque debe ser probado por otro medio, como inspección o testimonios».
Es clara la distinción que en teoría puede hacerse entre las nociones de medio y fuente; sin
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embargo, en la práctica, los legisladores, los jueces y los abogados se sirven del término «prueba»
para referirse a ambas nociones, y muchas veces hasta los confunde. Se habla de prueba
documental, testimonial o pericial para referirse al medio; o se dice que un hecho es prueba de
otro, relacionando a la fuente.
Devis Echandía nos distingue categóricamente, en la siguiente cita, los términos aquí estudiados:
«la declaración de testigos o confesión de la parte o el documento o dictamen de perito, es el medio
de prueba; los hechos narrados o contenidos en ese medio, que sirven para establecer el hecho
que se debe probar, son la fuente de prueba; las razones por las cuales el juez obtiene su
convencimiento y saca la conclusión, son los motivos o argumentos; el testigo, el perito, la
confesante, son los órganos de esa prueba».
K. CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANCIAL
Suele referirse a este criterio de clasificación de la prueba como "División Subjetiva". Desde mi punto
de vista, la prueba personal y real de ninguna manera tienen de común el carácter subjetivo, por que sólo
las personas son sujetos, nunca las cosas. El criterio objetivo en general es opuesto al criterio subjetivo y
sirve para señalar que los objetos existen independientemente de la voluntad del sujeto. En ese sentido
todas las pruebas son objetivas, puesto que la prueba meramente subjetiva no es prueba más que de
lo que piensa el sujeto.
No perdemos de vista que una errática traducción del inglés del "subject" como sujeto puede llevar
a confusiones; en realidad "subjetc" se refiere más bien al objeto, a la materia, no a la persona.
Remontándonos J en la historia, hasta el S. XVII sujeto y substancia se tomaban como sinónimos
por tanto las cosas también eran sujetos. Luego se empleo el término subjeto para referirse al hombre
como persona, es decir como ser dotado de conciencia y voluntad, por objeto se entiende todo lo
existente independientemente del sujeto y sobre lo que el sujeto puede actuar; sin embargo el hombre
también en alguno de sus aspectos puede convertirse en objeto.
Las huellas mnemónicas de un suceso sólo pueden permanecer en las personas o en las cosas, por lo que
substancialmente la prueba sólo puede: ser personal o real. Florián denomina a éste criterio, "fuente de
donde se deriva el medio de prueba". Los hombres y las cosas, sólo pueden agruparse en la forma
más general posible, buscando lo que pueden tener en común y este factor de unión se encuentra en su
existencia material, en la esencia más profunda de cuanto existe, en lo que se llama substancia. Aun
cuando admitimos que el término puede ser cuestionado, más allá que el problema semántico, queremos
significar que estamos buscando un punto de unión y diferenciación, para las personas y las
cosas ya que lo que queremos probar, puede haber dejado sus huellas tanto en las personas como en
las cosas, aunque de diferente manera. Esto es lo que nos permite la clasificación de la
prueba en personal y real.
1. PRUEBA PERSONAL La prueba es personal, cuando está contenida en la persona como unidad
biopsíquica, como totalidad psicofísica, como ser dotado de conciencia, voluntad y existencia material.
La prueba es personal cuando la huella mnemónica queda en la mente de una persona. Es decir que la
prueba está contenida en la esfera psíquica del individuo. En este caso la persona como unidad
biopsíquica y social es el medio que contiene la prueba. Según Bentham la prueba personal es
aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio.
Erich Dóhring, dice que lo que caracteriza esta prueba es que entre el averiguador y el estado de los
hechos, media un ser humano, portador de noticias. Un individuo se interpola como médium con un
informe, moldeado por el mismo, sobre el suceso a comprobar. Esa persona participa en el
averiguamiento con las peculiaridades propias de su carácter y temperamento, que influencian y,
probablemente, adulteran el cuadro que ella traza.
En cambio -agrega- una nota característica de la prueba real que en ella no intermedia un portador
humano de noticias. El juzgador recibe los elementos probatorios sin esa mediación.
Por consiguiente -concluye Dohring- la práctica de la prueba se cumple de manera
fundamentalmente diversa en la prueba personal que en la real. La persona directamente, a la cual
enfrenta el receptor de la declaración, puede ser impedida, mediante preguntas aclaratorias y
admoniciones, a aclarar y, en su caso, a rectificar lo dicho, posibilidad que no existe en las
probanzas reales.
Framarino por su parte sostiene que "es prueba personal toda manifestación de las huellas
mnemónicas que se haga con conocimiento de causa y en forma personal, y que está dirigida a dar fe
de la verdad de los hechos que mediante ellos se afirman.
Pero tiene algunas limitaciones a la prueba para que sea personal; estas son: 1) que la
manifestación de la persona sea con conocimiento de causa y 2) otra que sea en forma personal y 3) que
tenga un fin determinado, a saber: el dar fe de la verdad de los hechos; caso contrario las pruebas
serán reales.
En realidad, no puede haber manifestación de los recuerdos sin causa que lo motiva pues las
llamadas "huellas mnemónicas", no hacen sino registrar en el cerebro un hecho percibido por el
sujeto, y para ser evocado « requiere una causa, pues no existe ninguna persona que puede
rememorar todo lo percibido sin causa alguna.
Así mismo debemos convenir en que el testimonio para ser tal debe ser en forma personal. El
testimonio dado por escrito, o por interpósita persona, no es personal.
Ahora bien, es cierto que el testimonio debe estar dirigido a dar fe de la verdad de los hechos, porque
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el testimonio falso no es prueba.
Debemos tomar por cierto que la persona es lo que hace clasificar la prueba en personal, en
contraposición a la prueba de las cosas. Pero el asunto resulta más complejo cuando encontramos,
que la persona tiene un aspecto físico que lo acerca a las cosas y un aspecto psíquico que lo aleja.
En cuanto a su aspecto meramente físico la persona es considerada como cosa; un cadáver no es
en definitiva una persona. Al fallecer la * persona deja de existir como tal y el cadáver cobra existencia
como objeto. Aún teniendo existencia la persona, puede ser considerada como prueba real en alguno
de sus aspectos; por ejemplo cuando se examina el himen, no se toma en cuenta la conciencia que
tenga la persona poseedora del mismo, sino su realidad objetiva y si alguna prueba personal tuviera
que haber al respecto sería la del perito médico que va a dar información sobre su estado.
Igualmente el aspecto psíquico de un persona puede ser objeto de prueba o prueba real, del que se
ocupa por ejemplo un psicólogo o un psiquiatra.
Entonces no basta que "medie un ser humano" para que la prueba sea personal, es necesario, que lo
que medie sea la persona como ser capaz de tener percepciones, de elaborarlas mentalmente y de
transmitirlas
En síntesis prueba personal, es aquella proveniente de la persona capaz de expresar determinadas
ideas, que representan hechos objetivos, que ha presenciado.
La prueba personal puede ser original y no original. Es original cuando la persona relata un hecho
percibido por si misma, o dicho de otro modo entre la persona que relata un hecho y el hecho
mismo no hay intermediarios, los que si existen cuando la prueba es no original.
Puede también ser directa o indirecta en tanto se refiere al thema probandum o a un hecho o anejo.
2. PRUEBA REAL Hemos dicho que las huellas mnemónicas de un hecho pueden quedar en las
personas o en las cosas. Cuando quedan en las personas se trata de prueba personal y cuando
quedan en las cosas se trata de prueba real. La forma de la prueba personal es el testimonio, sea
simple o pericial o el documento, en cambio la forma de la prueba real es la prueba material. Por
oposición a la prueba personal, la prueba real es aquella que se encuentra registrada en todos los
objetos.
El carácter de material de la prueba consiste en que contiene en si misma las huellas mnemónicas
de la acción criminosa, y por tanto puede ser percibida directamente por el sujeto cognoscente, el que
principalmente es el juez. En consecuencia es prueba material toda cosa que es presentada ante el
juez, y que contiene una huella mnemónica que vincula directamente la cosa con el hecho delictuoso.
Cuando se habla de prueba real tiene uno que referirse a las cosas. Pero en términos de la prueba,
si se habla de prueba real por oposición a la prueba personal, el concepto cosas comprende tanto
seres inanimados (vegetales o minerales) como seres animados pero irracionales (animales), pues es la
racionalidad lo que diferencia al hombres dentro del reino animal, así como en su conjunto del reino
vegetal y mineral. Así mismo la cosa comprende toda clase de fenómenos, movimientos, acciones
etc. En síntesis todo aquello que existe independientemente de la percepción de los seres humanos.
Los antiguos romanos se referían a las cosas con la palabra Res la que tenía un significado muy
amplio, porque se refiere tanto a las cosas de carácter o naturaleza material, cuanto a las que son
entidades jurídicas, por lo que se dividían en "Res Corporale", que con las que pueden ser percibidas
por los sentidos directamente y "Res Incorpórale", las que no podían ser percibidas por los sentidos,
especialmente las que no podían ser tocadas como los derechos de usufructo, o servidumbre, etc.
En ese sentido, cuando el hecho que queremos probar, ha dejado rastros o huellas en los objetos, o
cosas, que son posteriormente objeto de percepción estamos ante una prueba real.
Bentham sostiene que "la prueba real es aquella que se deduce del estado de las cosas".
Voltaire en su diccionario filosófico, bajo la voz de Abraham, sostiene que en la antigüedad, en Asia y
África y particularmente en Egipto: "los órganos de la generación eran considerados como objeto
notable y sagrado, como símbolo de poder divino. Les prestaban juramento, y al presentarlo, ponían
las manos en los testículos y quijada; de esa antigua costumbre sacaron las palabras que significan
testigo, porque antiguamente servían de testimonio y garantía. Si en este sentido, si se quiere tomar el
testimonio, éste podría ser sólo de las personas, porque las cosas no podrían jurar sobre los testículos de
nadie
Pero el margen de este hecho, prueba personal y prueba testimonial, son conceptos íntimamente
relacionados, el segundo está completamente integrado al primero y hasta es el mejor ejemplo de
aquel.
En principio debemos analizar la afirmación de que la cosa produce atestación, es decir que la cosa
atestigua; afirmación que también hacen muchos otros autores, "las cosas son testigos". No
compartimos, en consecuencia, la opinión de que las cosas son testigos, o brindan testimonios; lo
que no quita el hecho de que con licencia literaria se pueda decir que Macchu Picchu, es testimonio de
la grandeza del Imperio Incaico. La prueba testimonial es la forma de la prueba personal, así como
la prueba material es la forma de la prueba real.
Las cosas contienen huellas pero no producen por si mismas la atestación, es necesario la
intervención del hombre para encontrar en ellas las huellas dejadas por algún acontecimiento.
Los objetos contienen determinado conocimiento, pero no lo revelan por sí mismos, aún en el caso
de que sea fácilmente perceptible la huella mnemónica. Si decimos que a simple vista se ve que el
cuchillo tiene manchas de sangre, sólo en sentido metafórico se dice que estas manchas revelan por si
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mismas que ha habido un crimen, como cuando se dice que "la sangre clama venganza". Es necesaria
la participación de un hombre y generalmente de un perito para poder encontrar la prueba contenida
en los objetos. No estamos diciendo que si la huella no es percibida no existe, sí existe aun cuando no
se le perciba pero adquiere relevancia sólo en la medida en que interviene un hombre capaz de
apreciar su contenido. El juez puede percibir por si mismo algunas modificaciones de la cosa,
particularmente el juez inquisidor, pero generalmente se requiere de la ayuda de peritos quienes
con su conocimiento interpretan el contenido probatorio de la cosa y la trasladas al juez y a los otros
sujetos procesales.
Por otro lado es posible que un ser humano pueda ser prueba real, lo que se produce cuando está
muerto por ejemplo, o aún cuando está vivo y las huellas mnemónicas las contiene en su aspecto físico
excluyendo su aspecto psíquico, como las lesiones corporales (prueba real física). Más aún el aspecto
psíquico de una persona puede ser prueba real en la medida en que pueden los peritos psiquiatras o
psicólogos analizar algunos aspectos que revelen determinado conocimiento sobre el estado psíquico
de la persona (prueba real psíquica). Esto significa que para que la prueba personal exista, se necesita
intervención consciente y voluntaria del sujeto que se manifiesta por sí mismo, caso contrario es
prueba real.
También se considera que se juzgan hechos humanos y no hechos naturales, la prueba material
refleja en si misma los rasgos de la acción humana. Ahora, en nuestro muy amplio concepto de
documento, hemos sostenido que estos no solo son escritos, sino pueden tener cualquier forma, como
por ejemplo una pintura; pero ello presenta el problema de que alguien podría considerar la pintura
como prueba material, pero para nosotros esa pintura es prueba documental. ¿Dónde estaría la
diferencia?, en la voluntad, si alguien pinta un cuadro con el propósito de corporeizar un pensamiento
es un documento; caso contrario, es prueba material porque no se busca en ella el pensamiento que
ha querido transmitir el autor, sino en cuanto se presente como objeto material en sí mismo.
La prueba real es aquella que está contenida en las cosas, sea en su forma original o en las
modificaciones que haya podido tener por razón de cambios en la misma o en su ubicación.
a. CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA MATERIAL
1) DIRECTA Y ORIGINAL, De lo dicho se desprende que la prueba material siempre es directa y
original, porque si se presenta a través de un relato viene a ser una testimonial, y se
presenta una réplica, la réplica es prueba de si misma, pero no prueba la cosa en sí, en
consecuencia la prueba material solo puede ser tal en cuanto se represente así mismo.
2) JUDICIALIDAD, La prueba material para ser tal debe ser percibida por el juzgador y los demás
sujetos procesales dentro del proceso. La que es percibida por otra persona y descrita al
juzgador, es prueba personal.
b. FORMA EN QUE SE REGISTRA EL ACONTECIMIENTO EN LA PRUEBA REAL
Toda acción produce una mutación en el mundo exterior. Esta mutación puede ser registrada en la
memoria de una persona; pero de manera más objetiva es registrada como una transformación
del sujeto en objeto (al hombre lo convierten en cadáver) o en la mutación en el objeto. La acción
transformadora, puede ser del hombre, de las fuerzas de la naturaleza o por el simple transcurso
del tiempo.
En consecuencia la mutación en el objeto puede ser fundamentalmente en la esencia y en la forma.
En cuanto a la forma, la mutación puede darse en el tiempo en el espacio y en el modo.
Una acción puede transformar un objeto de modo tal que lo prive de sus propiedades, es decir que
deja de ser lo que antes de la acción era. Una computadora que recibe un golpe y deja de
funcionar ha sido mutada esencialmente, por cuento ya no realiza la función que realizaba antes de la
acción. La mutación esencial no sólo puede producirse por la acción del hombre, sino por
fenómenos naturales, y por el solo transcurso del tiempo, cuando la acumulación cuantitativa
posibilita un salto cualitativo.
El objeto conserva sus propiedades, pero cambia su aspecto exterior. Por ejemplo una mancha de
sangre en el teléfono, no cambia en esencia las propiedades de éste, pero prueba que en ese lugar
se ha producido una lesión o cualquier hecho que ha determinado la emanación de sangre.
Las cosas no existen independiente y aisladamente, sino en relación con otras cosas, con el
espacio, con el tiempo y las personas. Así, puede haber un cambio en el espacio. El cambio de
lugar puede producirse por voluntad de las personas con las que tiene algún tipo de relación, o
por fenómenos naturales. Por ejemplo, un ladrón puede sustraer un vehículo llevándolo a un lugar
determinado donde no le cambian ninguna pieza y ni siquiera el color. En ese caso ha habido una
mutación en el espacio, no en la esencia ni en la forma.
El sólo transcurso del tiempo puede ocasionar una transformación en la forma, como también en el
fondo. En el transcurso del tiempo se produce el movimiento molecular del objeto, a lo que
contribuyen condiciones climáticas de modo tal que se produce una transformación en sus
cualidades internas y externas, lo que debe tenerse en cuenta para diferenciar la acción del
hombre de la acción de la naturaleza.
El objeto puede ser mutado en su esencia al cambiarse sus cualidades internas, como el
"desmantelamiento" de un vehículo, o en sus relaciones espaciales, al ser trasladado de un lugar
a otro, o en sus relaciones con otras personas al retirarse de la esfera de dominio del titular del
bien.
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Las mutaciones producto de acciones voluntarias, son revelados por los efectos, producidos en
la cosa. Si sólo se sustrae el vehículo y se lo esconde en un taller de mecánica, se produce una
mutación por cambio de lugar, si sólo le cambia algunas piezas, se produce una mutación en la
esencia, y si sólo le cambia de color se produce una mutación en la forma; pero es posible que se
hagan estas tres cosas, ya que una está siempre imbricada con la otra. Framarino dice que "Una
cosa no puede revelar su efecto sino mediante su modo natural de ser, y no por la modificación
sufrida". Un efecto puede revelar físicamente su causa, o bien a través de su modalidad natural, o
mediante los cambios racionales en su modalidad, es decir por una modificación física”. Bentham
distingue la prueba real en cuerpo del delito y frutos del delito.
1) CUERPO DEL DELITO Es la cosa que ha sido objeto de delito. Esto comprende no sólo las
cosas propiamente dichas, sino también las personas, en cuanto pertenecen a la categoría de las
cosas, es decir, tomando separadamente su estado psíquico o su aspecto físico.
2) FRUTOS DEL DELITO
a) Instrumentos utilizados en la ejecución del delito
b) Materiales destinados al servicio del delito
c) Escondrijo de lo que ha sido cuerpo del delito
d) Cuerpos circundantes que han sufrido algún cambio en su apariencia como consecuencia
del delito.
e) Cosas que sirven para individualizar al delincuente por haber sido de su pertenencia o
empleadas por él
f) Posesión inculpativa de prueba real
g) Posesión inculpativa de prueba escrita.
En la actualidad el término "cuerpo del delito" comprende en su extensión todas las cosas que
de cualquier manera se vinculan con el delito. Es tanto cuerpo del delito, el objeto robado, como
el arma que se utilizó para ejercer violencia sobre la víctima; y tal vez sea más preciso referirse
como fruto del delito, al beneficio que el acto puede haber obtenido con su acción.
c. EFICACIA PROBATORIA DE LA PRUEBA REAL Para que la cosa revele un delito por cambio de
lugar o por alteración, es preciso que tanto la primera modalidad como la segunda estén de por sí
comprobadas. Para comprobar el cambio de lugar de ordinario es menester probar que la cosa
que ahora se encuentra en algún lugar, antes se encontraba en otro, es decir que necesita que
sea identificada. Cuando se trata de la alteración lo que tiene que comprobarse no es el traslado en
el espacio, sino el cambio relativo a la conformación o integración del objeto en cuanto así
mismo se refiere (el cadáver, la herida, la casa incendiada, por ejemplo). En una palabra, en su
transformación como modalidad reveladora del delito. Para comprobar la transformación también
es necesario identificar la cosa en cuanto lo que era antes y lo que es ahora. Framarino sostiene
que lo que se tiene que hacer es desidentificar en lugar de identificar. En un caso hay unidad en
cuanto a la cosa en el espacio y en el otro, unidad de la cosa en cuanto a su transformación se
refiere. En consecuencia su valor probatorio está determinado tanto por la identificación de la
cosa como por su relación con el hecho delictuoso, pudiendo constituirse en prueba directa o
indirecta, la prueba real es prueba de probabilidad o de veracidad.
L. CLASES DE PRUEBA EN CUANTO A SU ORIGINALIDAD
En cuanto a la esencia probatoria de su contenido, la prueba puede ser considerada intrínsecamente,
como original o no original:
1. PRUEBA ORIGINAL La prueba es original cuando es prístina, o cuando emana directamente de la
fuente. En sentido negativo es original el medio de prueba que no es copia, repetición o traducción o
interpretacción de otra. Puede haber originalidad tanto en la prueba personal como en la prueba real.
La prueba es original cuando la persona se refieren a un contenido percibido directamente, sin
intermediaciones. La persona relata lo que ve, no lo que le contaron. Tratándose de pruebas reales,
la originalidad se encuentra en que la cosa contiene en sí los efectos de la acción. El cadáver o las
heridas producidas por la acción delictuosa son originales. Incluso la firma falsificada es prueba
original por que lleva en si misma reflejada la acción delictuosa de la falsificación.
2. PRUEBA NO ORIGINAL La prueba es no original cuando la persona, que ha presenciado un
objeto de prueba no declara directamente sino que lo hace por interpósita persona. En ese sentido la
vinculación de la prueba con el objeto es directa, porque se refiere inmediatamente al hecho materia de
la investigación, pero no es original, porque quien expone los hechos no es la persona que los percibió
sino un intermediario. Desde otro ángulo es prueba no original el relato de un hecho que a uno le
contaron, lo que no le consta. En cuanto a las pruebas reales éstas son "no originales", cuando han
sido objeto de modificaciones o alteraciones en la forma o en el contenido, así como en sus relaciones.
La prueba real puede ser prueba directa en cuanto se halla vinculada con el objeto de la
investigación de manera inmediata al haber sufrido modificaciones en su substancia, forma o
relaciones espaciales, pero simultáneamente puede ser no original, cuando ha sufrido alteraciones que
posteriores al hecho que originalmente originó las referidas mutaciones. Framarino dice que para él
no existe verdadera prueba real no original. Sin embargo, si asumimos la originalidad de la prueba real
en tanto en cuanto contiene los efectos de la acción delictuosa que se quiere probar, resulta ser "no
original", la cosa que con posterioridad al delito ha sido modificada. Por ejemplo, la firma falsificada es
original, en cuando es objeto de prueba esa firma, pero si se borra durante el juicio dicha firma y es
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sustituida por otra y con otro puño gráfico, tenemos otra falsificación, pero en cuanto a lo que es
objeto de prueba, el documento que contiene la firma perdió originalidad, aun cuando sea original,
la borradura y enmendadura de la firma, lo que será objeto de otro proceso. Así mismo una fotocopia no
es original, aun cuando tenga toda la existencia real que se pueda comprobar.
Bentham sostiene que existen 5 clases de pruebas no originales:
a. Supuestamente orales, entregadas o transmitidas oralmente, como el rumor, en el que la prueba
es no original cuando el testigo declarante no relata lo que ha visto u oído el mismo sino le ha
sido comunicado por otro.
b. Supuestamente escriturales, entregadas escrituralmente cuando se trata de copias la prueba es
no original, cuando los caracteres presentados a los jueces no son los trazados primeramente,
cuando el relato en cuestión se fijó, sino que es una transcripción o copia.
c. Supuestamente orales, entregadas por escrito. Supuestamente orales entregadas escrituralmente,
cuando se entrega un escrito con signando el dicho de una persona a la que se ha oído.
d. Supuestamente escritas, entregados oralmente. La prueba es no original en cuanto a los escritos,
cuando éstos no son presentados al juez sino son descritos en cuanto a su contenido.
e. Supuestamente reales, entregadas mediante testimonio oral o por escrito. Es el relato. La prueba
es no original en cuanto a las cosas, cuando no se pone ante los ojos del juez la cosa misma que se
quiere utilizar en carácter de prueba, y aquel sólo puede tomar conocimiento a ella por intermedio
de testigo.
Debe diferenciarse este criterio clasificatorio del relativo a la vinculación con el objeto. La prueba
original, es una prueba de "primera mano"; la persona que relata el objeto de prueba es la que lo
percibió. La prueba directa también es aquella en la que el sujeto percibe directamente y sin
intermediarios el objeto de prueba, en lo que no habría diferencia entre un criterio clasificatorio y otro y
aparentemente se habría producido una redundancia. Sin embargo, en la prueba personal, el testigo aun
cuando se refiere al hecho objeto de prueba, en lo que tendría un carácter de prueba directa
formal, al remitirse al dicho de otro tiene también un carácter no original. El testimonio en general
puede ser directo y no original, cuando el testigo falsea los hechos, por cualquier razón.
M. CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL
Cuando hemos hablado de la clasificación desde el punto de vista sustancial hemos diferenciado la
prueba en personal y real. Tanto una como otra se manifiestan a su vez a través de diversas formas.
La prueba real sólo puede ser manifiesta en su materialidad, por lo que desde el punto de vista formal se
habla de prueba material. La prueba personal se manifiesta a través del testimonio, de ahí que se hable
de prueba testimonial. Existe además una prueba que se manifiesta tanto en su aspecto personal como
material, que es el documento.
N. CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO AL FIN ESPECIFICO
Las pruebas en general pueden tener la finalidad específica de incriminar o de exculpar, en ese
sentido son: Pruebas Incriminantes y Pruebas Exculpantes.
1. PRUEBAS INCRIMINANTES, Son aquellas que tienen como fin el lograr demostrar que el imputado
es el autor del delito o de las circunstancias agravantes.
2. PRUEBAS EXCULPANTES, Son aquellas que tienen como fin el demostrar que los cargos en
contra del imputado son falsos.
No escapa a nuestro criterio la presunción de inocencia, por lo que teóricamente el imputado no tendría
que probara nada; sin embargo si se ha desarrollado algún tipo de prueba incriminante, es lógico que lo
que se quiera es desvirtuar dichas pruebas. Se llama también a esas especies de pruebas, de
culpabilidad y de inocencia; con lo que no estoy de acuerdo porque la inocencia no se prueba, lo que se
hace es probar que la prueba incriminante no es suficiente o es falsa.
La prueba incriminante y excusante tiene de común que ambas tienen un fin especifico (además de que
las pruebas tienen el fin genérico de llevarnos al conocimiento de la verdad); pero se diferencias en que
cada un tiene un objetivo concreto diferente. Las incriminantes buscan fundamentar la acusación y
las excusantes fundamentar la defensa. Por el principio de veracidad, probidad, y lealtad de la prueba
ninguna de estas puede ser falsa, ambas deben contribuir al conocimiento de la realidad de los
hechos, pero no puede negarse la intencionalidad con que se dirige cada uno, puesto que a la defensa,
por ejemplo, no podrían obligarla a presentar pruebas que fundamenten la acusación, y en un sistema
en que las funciones de los sujetos procesales están perfectamente definidas, el acusador, centra su
interés en la prueba de la imputación
1. PRUEBAS CORROBORANTES E INFIRMANTES El fin especifico puede, por otro lado, no sólo
referirse al thema probandum en concreto sino también a otras pruebas, se trata de pruebas de
pruebas, las pueden tener el sentido de corroborar para dar mayor fuerza probatoria a alguna
prueba ya actuada o puede estar orientada a negarle la fuerza probatoria. A las primeras se les
llama pruebas corroborativas y a las segunda infirmativas.
a. PRUEBAS CORROBORANTES Si las pruebas corroborantes están destinadas a fortalecer
la credibilidad dudosa de una prueba incriminante, para que tenga eficacia judicial es preciso que
sean pruebas de certeza; es decir que es necesario que no dejen duda sobre la credibilidad de
la prueba incriminante, racionalmente dudosa, así sea en forma mínima, de modo tal que no
quede ninguna probabilidad de inocencia. Si, por el contrario, las pruebas corroborantes están
llamadas a fortalecer la credibilidad incierta de una prueba excusante, aun cuando no sean
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pruebas de certeza siempre son relevantes en el juicio penal; basta frente a la hipótesis de la
no credibilidad, acreditar la hipótesis de la credibilidad de una prueba excusante, para que esta
pueda tener en los casos debidos, valor judicial, pues basta la simple duda para justificar la
inocencia. Cuando la prueba se produce con el fin de que se fortalezca la credibilidad de otra,
es prueba corroborante de esta.
Valor Probatorio de la prueba corroborante Si las pruebas corroborantes, están destinadas
a robustecer la credibilidad dudosa de una prueba incriminante para que tengan eficacia es
preciso que sean prueba de certeza, es decir, es necesario que no dejen duda sobre la credibilidad de
la prueba incriminante, racionalmente dudosa, así sea en forma mínima.
Si por el contrario las pruebas corroborantes están llamadas a fortalecer la credibilidad
incierta de una prueba excusante, aún cuando no sean prueba de certeza, siempre pueden tener
importancia en el juicio penal. Frente a la hipótesis de la no credibilidad, basta acreditar la hipótesis de
la credibilidad de una prueba excusante, pues basta la simple duda para que el resultado sea la
inocencia.
b. PRUEBAS INFIRMANTES La prueba infirmativa es una prueba de negación. Tiene por objeto
otra prueba, la prueba incriminante o excusante, pero con el fin de negarla. La prueba infirmativa
niega una afirmación y tiene como fin inmediato no la culpabilidad o inocencia sino más bien la
credibilidad de las pruebas acerca de los mismos. Hay prueba infirmante por ejemplo, cuando
estando previamente probado que el sospechoso se encontraba en el lugar de los hechos mediante
la declaración de testigos, se prueba que esos testigos mienten porque ellos mismos no estaban
en el lugar de los hechos.
Valor Probatorio de la prueba infirmante Si las pruebas infirmantes están destinadas a
debilitar la fe en una prueba incriminante, no es necesaria que sean de certeza, pues basta que
sean de simple credibilidad para que en los respectivos casos tengan eficacia judicial. Es
suficiente hacer surgir la más pequeña duda racional sobre la credibilidad de las pruebas
incriminantes para que éstas no puedan ya seguir de base a una decisión condenatoria
La prueba puede ser corroborante o infirmante tanto de la prueba incriminante como excusante.
En consecuencia la prueba puede ser:
1. Pruebas de culpabilidad.
a. Pruebas corroborantes de culpabilidad.
b. Pruebas infirmantes de culpabilidad.
2. Pruebas de no culpabilidad
a. Pruebas corroborantes de inocencia.
b. Pruebas infirmantes de inocencia.
O. CLASIFICACION DE LA PRUEBA POR SU TRASMISION DEL HECHO, Son la prueba directa y la
prueba indirecta.
1. PRUEBA DIRECTA, El conocimiento del hecho delictuosos es directo, sin intermediarios, son
hechos en la mente, Ejm. Testigo de un robo, un homicidio, etc. La prueba directa puede por sí
llevarnos a la certeza.
2. PRUEBA INDIRECTA El conocimiento del hecho es indirecto. El hecho le es transmitido por otros
medios.- Ej. Pericias, cabellos en la mano del occiso. El perito no conoce el hecho sino una huella.
El conocimiento del perito en cuanto al objeto es siempre directo
La prueba pericial es indirecta. La prueba indirecta tiene un valor de probabilidad aunque
acumulativamente puede llevarnos a la certeza.
3. VALORACIÓN, Art. 158 CPP
a. El Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y
expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
b. Se valorará los Testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y
situaciones análogas, SOLO con otras pruebas que corroboren, y se PODRA imponer medida
coercitiva, o dictar sentencia condenatoria.
La prueba por indicios, Art. 158 num. 3 CPP Requiere:
1) Que el indicio esté probado
2) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia
3) Que cuando se trate de indicios contingente, éstos sean plurales, concordantes y
convergente, así como que no se presenten contraindicios consistente.
P. LA PRUEBA INDICIARIA
1. CONCEPTO
Es un medio de prueba indirecta que parte de hechos y objetos conocidos para deducir hechos
desconocidos, que guardan estrecha relación con el objeto de prueba, pruebas en su conjunto y
cantidad, poseen suficiencia probatoria para formar un convencimiento puro derivado del criterio
de conciencia y de la libre valoración de la prueba. Es la prueba racional por excelencia, y los
indicios no son cualquier razonamiento lógico construido con circunstancias probables, sino que
deben estar fundados en circunstancias probadas y derivar unívocamente en la conclusión. Los
indicios poseen la suficiente idoneidad para obtener una fuente cognitiva de certeza y convicción.
¿Qué es indicio? Es la circunstancia que permite presumir la existencia de un hecho delictuoso;
por consiguiente prueba indiciaria es la que se basa en indicios. Se establece el valor y la fuerza
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probatoria de la prueba indiciaria a través de la aplicación científica del principio de la causalidad, que
es base del método inductivo de la investigación. La prueba indiciaria ya se aplicaba en el Derecho
procesal penal romano, así como en la edad Media, pero tomó auge en la Época Moderna, con
interesantes estudios de juristas sobre la materia; llegándose a emplear las palabras indicio y
presunción como equivalente, aunque se anota que la presunción está mayormente basada en la
deducción, en la aplicación de las leyes a los casos concretos, partiendo del principio de identidad,
reduciendo los datos cambiantes de la experiencia concreta a los principios o leyes que son las
formas abstractas e ideas. La aplicación de la prueba por indicios requiere:
a. Que el hecho indicador esté plenamente probado y sea inequívoco e indivisible.
b. Que el razonamiento correcto esté basado en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la
experiencia. No sería prueba indiciaria por ejemplo una argumentación de brujería o de
espiritismo porque carecen de sustento científico.
c. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido.
d. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, éstos sean (deben ser) plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten contradichos (contraindicios)
consistentes.
Finalmente, que si se trata de hechos indicadores contingentes, éstos sean (deben ser) plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.
Contingente es algo que puede suceder o no; convergencia es la concurrencia de dos o más cosas
al mismo fin; concordancia es la conformidad de una cosa con otra; pluralidad son varias cosas.
Todos estos requisitos son necesarios para dar validez a la prueba indiciaria. Termina señalando
que no deben presentarse contraindicios consistentes, es decir sólidos, irrebatibles
2. DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRUEBA INDICIARIA El indicio es todo rastro, vestigio, huella o
circunstancia, todo hecho conocido o al conocimiento de otro hecho debidamente comprobado
susceptible de llevarnos conocido. El indicio constituye fuente de prueba pero no es medio de
prueba. Para que ello acontezca es necesario someterlo a un raciocinio inferencial que permita
llegar a una conclusión y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de prueba. Recién en este
estado, podemos hablar de prueba indiciaria.
3. CLASIFICACIÓN DE INDICIOS:
a. Por su fuerza conviccional
1) Indicios necesarios, prueba por sí solos plenamente la veracidad del “dato indicado” al que
conducen. Ej. Clásico, estado de preñez.
2) Indicios contingentes.- son los mas numerosos, y para crear convicción sobre algún
aspecto del thema probandum debe ser como mínimo dos, uno solo representa un
argumento de probabilidad mas o menos mayor según las circunstancias de cada caso.
b. Por su relación fáctica con el delito: INDICIO antecedente El indicio antecedente, es
anterior al delito: Tenencia de instrumentos, amenazas previas, ofensas, enemistades, interés
en la desaparición de una persona. Los tres últimos son indicios de móvil delictivo, son indicios
psicológicos de suma importancia en el entendido que toda acción humana tiene un motivo que
la impulsa. Solo asociados a otro indicios pueden constituir prueba suficiente.
c. Por su relación fáctica con el delito: INDICIO concomitante Son los indicios que resultan de
la ejecución del delito, se presenta simultáneamente con el delito. Los primeros están
relacionados a la presencia física del imputado en el lugar de los hechos (indicio de presencia).
Los segundos tienden a señalar una participación más concreta del imputado en los hechos.
(tenencia de algún instrumento del delito, objeto comprometedor en casa de sospechoso,
manchas de sangre o barro)
d. Por su relación fáctica con el delito: INDICIO subsiguiente Los que se presentan con
posterioridad a la comisión del delito. Se trata de indicios de actividad sospechosa. Pueden ser
acciones, o palabras o manifestaciones hechas posteriormente a amigos, el cambio de
residencia sin ningún motivo, el alejarse del lugar donde se cometió el ilícito, el fugarse
después de estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparación de falsas
pruebas sobre su inocencia, la consecución de testigos falsos.
e. Indicios de mala justificación Si sus justificaciones del sospechoso son inaceptables,
ambiguas, equívocas, tendientes a eludir una respuesta concreta, deficientes, inventadas o
mendaces, todo lo cual también debe comprobarse, ello configurará un refuerzo de aquellos
indicios, dando lugar a edificar una plataforma de cargos desfavorable a su situación procesal.
Q. LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO
A diferencia del Código de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Código
Procesal Penal se sistematiza de algún modo el régimen de pruebas en una sección aparte, pero no
obstante el esfuerzo sistemático queda claro que la solución legalista de la prueba es siempre
insuficiente.
Esta sistematización legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la sección II del Nuevo
Código Procesal Penal con el título: la prueba. Desde el artículo 155º al artículo 252º del texto legal
antes referido; consta de cinco Títulos: título I preceptos generales; título II los medios de prueba;
título III La búsqueda de pruebas y restricción de derechos; título IV la prueba anticipada; título V
las medidas de protección.
- 21 -
1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA En la Sección II Título I (artículo 155º del Nuevo
Código Procesal Penal de 2004) están regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir,
los principios generales que tutelan la prueba, estos son los siguientes:
a. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados
aprobados y ratificados por el Perú y por este Código
b. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El
Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que
no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba
cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
c. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.
d. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el
Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.
e. La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico y
emocional de la víctima.
Según Martín Botero indica que los caracteres básicos de la prueba en el proceso penal
acusatorio son:
a. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.
b. Sólo tiene el carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de
inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.
c. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lícitos.
d. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas.
e. Existe libertad en los medios de prueba.
f. Existe libre valoración de la prueba.
2. LOS MEDIOS DE PRUEBA La prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad
consiste en lograr convicción del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho
operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta
convicción, están regulados en los artículos 157º al 188º del Nuevo Código Procesal Penal donde
se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos
objeto de prueba. El artículo 157º establece que los hechos objetos de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio
admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre que no
vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. En el Nuevo Código Procesal Penal se admiten los siguientes medios de
prueba:
a. LA CONFESIÓN Es definido en el Artículo 160º del Nuevo Código Procesal Penal cuando
señala que la confesión debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en
su contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en el Código no es
coherente con el modelo acusatorio. La confesión es un medio probatorio que pertenece
propiamente al modelo inquisitivo, en muchos países ya no es considerado como medio de
prueba, sin ir muy lejos en el Código Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay este medio
probatorio, según lo establecido por el artículo 394º de dicho texto legal adjetivo colombiano, el
acusado y coacusado son considerados como testigos y en caso de que ofrecieren declarar en
su propio juicio, señala dicho artículo, comparecerán como testigos.
La confesión es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, según, Klaus
Tiedemann: “La confesión del inculpado deberá también estar sometido a un control judicial
efectivo. Esto es lo que exigen prácticamente todas las relaciones provenientes de países con
sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva también en la confesión”.
Es decir, que la confesión debe estar acompañado de otras pruebas y no solo contentarse con
la confesión del imputado, esta es la posición adoptada por el N.C.P.P. señalando que la
confesión por sí mismo no es un medio probatorio, sino, cuando concurren los siguientes
supuestos:
1) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;
2) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,
3) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
Otra de las características importantes es que la confesión debe ser libre y acordes con los
principios constitucionales como es el de la dignidad de las personas se prohíbe, aun con el
consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de
autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.
LA CONFESIÓN SINCERA Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, el Juez
puede disminuir la pena hasta un tercio por debajo del mínimo legal. Se exceptúan los
supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los
elementos probatorios incorporados en el proceso (Art. 161º del NCPP). Para que exista
confesión sincera como precisa UGAZ ZEGARRA se deben dar los requisitos de validez de la
confesión. Todo lo expresado con respecto a la confesión en los apartados anteriores,
demuestra que la confesión para que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido se
entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de verificabilidad, lo que no es lo mismo
- 22 -
que la confesión sea verdadera, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el
cumplimiento de los requisitos ya de existencia o de validez de la confesión y de otros
requisitos particulares.
b. EL TESTIMONIO Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Código Procesal
Penal. Se denomina testigo, según el procesalista José María Asencio Mellado, a: “la persona
física, nunca jurídica, tercero ajeno a los hechos, que presta una declaración de conocimiento
acerca de aquellos elementos objeto de investigación o enjuiciamiento”. Estas terceras
personas tienen que conocer los hechos objeto de prueba y poseer ciertas cualidades. Las
cualidades están señaladas en el Artículo 162º del Nuevo Código Procesal Penal 2004 que en
principio establece que toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el
inhábil por razones naturales o por impedido por la Ley. El testigo tiene obligaciones entre las
cuales están la de concurrir a las citaciones y de responder a la verdad a las preguntas que se
le hagan: Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer
compulsivamente por la fuerza pública. El artículo 166º del Nuevo Código Procesal Penal
establece las características de la declaración de los testigos tiene que versar sobre lo
percibido en relación con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe señalar el
momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo
expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.
c. LA PERICIA Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Código
Procesal Penal es definido por Asencio Mellado como: “un tercero ajeno al proceso que es
llamado al mismo para que aporte una declaración de ciencia, que nos de conocimiento sobre
los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo – acerca de materias
propias de su oficio, arte o profesión”. En este mismo sentido esta regulado en el Código en el
Artículo 172º que establece que procederá esta prueba siempre que, para la explicación y
mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza
científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Esta labor pericial se encomendará el
Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema
Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o
técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor
pericial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre
que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes. Se conceden a
las partes señalar sus peritos a lo que el artículo 177º denomina Perito de parte; los sujetos
procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El
perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las
observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje.
d. EL CAREO Conocido en el anterior código como la confrontación es un medio de prueba que
procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o
el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De
igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No
procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que
quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo están
reguladas en el artículo 183 del N.C.P.P.
e. LA PRUEBA DOCUMENTAL Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la
prueba documental como: “Toda representación realizada por cualquier medio - escrito,
hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexiste al proceso y es independiente de él, de
manera que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios”. Esta prueba no tiene en
materia penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el
proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que
difícilmente la acción punible se ve documentada de cualquier forma. En el Artículo 184º del
N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podrá incorporar al proceso y quien lo
tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo
dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de
Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de
incautación correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos
manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías,
representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y los medios que contienen
registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.
3. LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA
Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta novedoso en el Nuevo
Código Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba y los medios de prueba que
restringen derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los siguientes:
a. EL RECONOCIMIENTO Reconocimientos de personas que sirve para individualizar a una
persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción
sensorial y el reconocimiento de cosas que serán exhibidas en la misma forma que los
documentos. Esta modalidad es muy usada en la investigación del delito y del autor del mismo.
- 23 -
Entre varias personas de aspecto parecido se trata de identificar a la persona imputada de un
hecho delictuoso, desde un lugar en que no pueda ser visto por ellas, por razones de seguridad
de quien practica el reconocimiento. Este también puede llevarse a cabo mediante su fotografía y
otros registros como el dibujo del rostro y del cuerpo. Cuando fuere necesario individualizar a
una persona se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la
persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior
semejante. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto donde no pueda ser visto, se le
preguntará si se encuentra entre las personas que observa, aquella a quien se hubiere referido
en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. En el acta en que conste el
reconocimiento se identificará con nombre y domicilio a todos los integrantes de la rueda Cuando
no fuera posible la presencia de la persona objeto de reconocimiento se podrá utilizar su
fotografía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente.
b. LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIÓN Tienen por objeto comprobar las
huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas, así como en
las personas. La inspección debe ser llevada a cabo por el fiscal en forma minuciosa y está
facultado para recoger los objetos que sean útiles a la investigación; incluso, con resolución
confirmatoria del juez, puede retener objetos de valor aunque no constituyan instrumento o
efecto del delito. También el fiscal puede ordenar la revisión física o corporal de personas sospe-
chosas dadas las formas tan variadas e inimaginables de esconder el «cuerpo del delito». En
efecto, se han dado casos que hasta se han tragado bolsitas de cocaína para no ser
descubiertas, tal como sucedió hace algún tiempo, lo que le costó la vida al infractor, pues
ellas se disolvieron en el estómago causándole mortal estrago. También se han presentado
casos de personas que han ocultado ciertas joyas en el recto. La revisión de las personas se
hace - acota el Código respetando el pudor y el encargo de realizarla se da a otra persona del
mismo sexo, salvo que ello suponga demora en perjuicio del proceso. La reconstrucción no es
propiamente una prueba. Tiene como fin verificar si el hecho delictuoso se efectuó o pudo
efectuarse, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. La reconstrucción la
hace el propio imputado y de víctima puede hacer la persona que indique el fiscal.
LAS PRUEBAS ESPECIALES Este capítulo trata sobre las diligencias especiales que pueden
darse en la investigación de un hecho delictuoso, (levantamiento de cadáver, necropsia,
embalsamiento de cadáver, examen de vísceras y materias sospechosas, examen de lesiones
y agresión sexual, examen en caso de aborto, preexistencia y valoración) por ejemplo, cuando
aparezca una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho punible o sea necesario
practicar una necropsia, se haya cometido homicidio doloso, indicios de envenenamiento,
lesiones corporales y casos de aborto. Si se trata de una muerte sospechosa el levantamiento
del cadáver se hará en presencia del fiscal, aunque éste puede delegar la responsabilidad en su
adjunto, policía o el juez de paz. La necropsia pues se practica cuando se ha perpetrado un
crimen queda lugar a dudas y es preciso determinar la causa de la muerte. Estará a cargo de
peritos y se hará en presencia del fiscal y pueden asistir asimismo los sujetos procesales Si se
trata de homicidio doloso está prohibido el embalsamiento (del cadáver), así como la
incineración, lo que sólo podrá hacerse vencido el plazo investigatorio para no dificultar éste; ya
que el fallecimiento de la víctima pudo haberse producido por envenenamiento y por acción del
imputado. En este caso, es decir si hay indicios al respecto, los peritos examinarán las vísceras y
las arterias sospechosas que se encuentren en el cadáver. Si se han producido lesiones
corporales, el fiscal ordenará que los peritos determinen en su informe el arma o los instrumentos
que les hayan producido y demás detalles de ley y que han de influir en la calificación del delito.
En fin, en caso de aborto se comprobará la preexistencia del embarazo y demás circunstancias
que sirvan para determinar el carácter y la gravedad del hecho. Y lo propio se exigirá en los
delitos contra el patrimonio, la preexistencia de la cosa materia del hecho punible, ya que sin ella
no puede darse éste.» Entre las pruebas especiales que considera el código se describe el
levantamiento de cadáver y la preexistencia y valorización que resulta importante en los delitos
contra el patrimonio donde deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito,
con cualquier medio de prueba idóneo.
R. VALORACIÓN DE LA PRUEBA MATERIAL
La prueba material goza también de la presunción de veracidad, es decir que asumimos que el objeto
sometido a nuestra percepción sensorial realmente contiene las huellas mnemónicas de una acción.
Framarino dice que La presunción de veracidad de las cosas es una presunción compleja, que resulta del
conjunto de la identidad intrínseca y extrínseca de las cosas. Llamamos -dice-, presunción de identidad
intrínseca aquella en virtud de la cual creemos con probabilidad, y antes de cualquier otra prueba, que
una cosa es, en un momento dado y en sí misma, precisamente lo que parece ser, ya que de ordinario
las cosas son aquello que parecen ser; y esto, con base en la fe de la experiencia común. Lo que aparece
como un bastón, se presume que es solo un bastón, y no un arma de fuego." Continúa Framarino
afirmando que la presunción de identidad extrínseca o de autenticidad de las cosas, tiene un doble
contenido. En primer lugar, en virtud de esta presunción de autenticidad, la cosa que por sus
características individuales y distintivas aparece como la que Pedro tenía un día en su poder, se
presume ser precisamente esa, y no otra; y en términos generales, la cosa que por sus apariencias
- 24 -
características demuestra tener determinada relación de pertenencia con una persona, con un tiempo y
con un lugar, se presume que en realidad tiene esa relación. En segundo lugar, y siempre en virtud de
esa misma presunción de autenticidad, creemos, mientras no se presente prueba en contrario, que una
cosa no ha sido falsificada por la obra maliciosa del hombre ni en cuando al modo de ser, ni en cuanto al
lugar, ni en cuanto al tiempo, ya que, de ordinario y en general, las cosas se presentan sin falsificaciones
maliciosas, y esto también con base en la experiencia común. Así, el puñal que aparece manchado de
sangre, se presume que fue dejado en esas circunstancias por las condiciones especiales en que
fue hallado, sea por el uso que de él hizo su propietario, sea por un hecho casual; y no que fue
adulterado por obra maliciosa del hombre, dirigida a engañar mediante esas apariencias. Del mismo
modo, el veneno encontrado en un armario cuya llave está en poder de su dueño, se presume que fue
colocada allí por éste, y no que fue dolosamente introducido en ese mueble por la actividad maliciosa de
otro. En todo caso no debe olvidarse que siempre se trata de presunción que puede ser objeto de prueba
en contrario. La presunción de veracidad lo que permite es establecer una base de credibilidad, que se
acepta como tal mientras no se pruebe lo contrario.
Por otro lado al apreciar la prueba material, debe tomarse en cuenta que el objeto y la forma no pueden
ser separados, pues no hay forma sin materia ni materia que se haga manifiesta en alguna forma. En
consecuencia en la valoración de la prueba material, debe tenerse en cuenta tanto la identidad en la
esencia, como en la forma, como una unidad. Esto significa que primero debemos identificar las cosas,
es decir establecer que la cosa es lo que se dice que es, y en segundo lugar debe identificarse sus
relaciones espaciales, temporales y con las que las personas tienen con ella. Si se llega a esta
identidad material y formal, entonces puede llegarse a la certeza de que las cosas es lo que es, es decir
que se traba de una cosa auténtica. Por último debe desecharse la idea de que la prueba material por
si misma prueba el delito y la autoría o participación. El delito es un complejo de causas y efectos, de
aspectos objetivos y subjetivos, de hechos y normas jurídicas, por lo que el cuerpo del delito solo puede
referirse a alguno de los aspectos pero no a todos ellos. Cuando se dice que se encontró el arma homicida
y con ello se resolvió el caso, se habla en términos de ficción, por que en realidad esta es una prueba
material que aporta conocimiento en relación a algún aspecto, pero no "resuelve el caso".
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