Unidad 1- Concepto y caracteres

de la Filosofía del Derecho

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Fecha @Dec 9, 2020

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Proyecto Filosofía del Derecho

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Áreas
1. La perspectiva de la filosofía del Derecho. Dogmática jurídica, Teoría del Derecho, Filosofía del
Derecho, Filosofía.
Dogmática jurídica
Teoría del Derecho
Filosofía del Derecho (FdD)
2. Una definición provisional del objeto de la filosofía del Derecho. Enunciación de los problemas
de la filosofía del Derecho. Dificultades hermenéuticas.
3. Tres paradigmas epistemológicos y tres concepciones filosóficas del Derecho:
a) Cognitivismo clásico/iusnaturalismo.
b) Modernidad/iuspositivismo.
c) Postmodernidad/pragmatismo.
4. La modernidad jurídica. Caracteres generales. La modernidad como modo de acercamiento a la
realidad. La modernidad como modo de entender al hombre. La modernidad como presupuesto
de un modo de entender el Derecho.
5. Estructura del programa de la materia: una explicación.

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 1

 1. La perspectiva de la filosofía del
Derecho. Dogmática jurídica, Teoría del
Derecho, Filosofía del Derecho, Filosofía.
La propia filosofía presupone su historia. No puede explicarse qué es el D° sin
concebir su historia → somos seres históricos, todos nuestros conceptos lo son.

¿Cómo se hace filosofía?

A través de la evolución → los conceptos y problemas son el resultado de una
evolución, influido por todo lo que ha ocurrido antes

¿Cuál es la tarea de la FdD?

Pensar el D° hoy exige entender/reflexionar sobre lo que ha ocurrido antes →

para ver cómo llegamos al concepto del presente.

Esto es necesario porque somos seres históricos y, también, porque el objeto del
D°, es un objeto histórico.

El D° es un producto/conjunto de productos que ha hecho el hombre →

importante → ver cómo hicimos:

el concepto de D°

que se ha dicho

que se ha hecho

La expresión FdD tiene apenas 2 siglos → la reflexión filosófica del D° está presente
desde roma o el pensamiento griego = desde que existe la filosofía
"Hacer filosofía" implica "hacerse cargo de toda una riqueza, originalidad de sus
manifestaciones particulares" → hacerse cargo de manera completa → analizar si
nuestra comprensión de la realidad, del D°, es completa o no.

No existe una teoría filosófica ni absolutamente verdadera ni absolutamente falsa,

sino una más completa/incompleta.

Objeto de la FdD → es el D°, el cual es una construcción cultural, el derecho es un

objeto poliédrico (tiene muchas caras):

Es una ciencia propia y particular

Es una praxis

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 2

 Llamamos D°, por ej., a una norma, una sentencia judicial, doctrina, etc.

¿Qué sucede cuando nuestro lenguaje muestra heterogeneidad?

Una teoría filosófica no podría reducirse a solo una cara del derecho → ergo →
analizar el derecho desde la filosofía, implica hacerse cargo de una realidad
compleja.

Por lo tanto, la reflexión filosófica no se agota ni en la praxis ni en los objetos.

Tampoco se agota en la reflexión ética sobre la corrección o incorrección de las
acciones .

No estamos ante una ética aplicada (aspecto de la filosofía política) ni una

lógica aplicada. La ética y la lógica son filosofía, pero no agotan la FdD → xq si
reducimos la FdD a la ética app, reducimos al D° a un conjunto de acciones que
pueden ser buenas o malas. Si lo hacemos con la lógica, lo reducimos a un
conjunto de palabras lógicas/ilógicas.
Se puede afirmar que la FdD, no es otra rama de la filosofía, sino que "es una
filosofía especial, aplicada al D°".

¿Cuáles son las partes constitutivas de la FdD?

Lógica jurídica

T° del conocimiento jurídico

T° de la ciencia jurídica

Ontología Jurídica

Dogmática jurídica
La dogmática → hace referencia a ppios invariables. Un dogma es aquello que no
se puede negar: "una opinión considerada como vinculante) - i.e., el ppio de
legalidad.

La dogmática jurídica es ciencia del D° Positivo → es necesaria como punto de

partida indiscutido + seguridad jurídica.

Teoría del Derecho

La teoría del Derecho → estudia la dogmática y trata de sacar lo universal entre las
distintas dogmáticas. No es FdD por su asociación a la metafísica.

Filosofía del Derecho (FdD)

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 La FdD → propone una visión de lo justo desde una determinada visión de persona.

Toda T° del Derecho presupone una concepción sobre cuáles son los fines del D°.
Kaufman, "Filosofía del Derecho"→ afirma que:

1. La FdD tiene que ver con el D° como debe ser → interesa el derecho vigente en
cuanto su valor/disvalor

2. La FdD es una rama de la filosofía → que estudia los problemas del devenir
humano. Estudia los ppios jurídicos fundamentales — la FdD NO es ciencia del
derecho, ni dogmática jurídica.

3. La diferencia entre T° del D° y FdD → está en que la T° trata de emanciparse de

la filosofía.

Viehweg, "Tópica y Filosofía del Derecho" → hace referencia a la dogmática

jurídica desde una pespectiva sociológica. Entiende que toda agrupación social de
personas que aspira a persisitir en el tiempo, tiene que crear una opinión acerca de
lo que considera justo → cuando la opinión es fijada y establecida se llama dogma
→ la dogmática jurídica es una opinión jurídica racionalizada → el jurista debe
desarrollar dogmática jurídica lo suficientemente elástica y estable para
determinar el razonable comportamiento del hombre → ¿cómo impacta la FdD en
esto? Participa en el surgimiento de la teoría del derecho.

Puede verse una cadena/concatenación:

De la FdD

⬇ resulta una
T° del Derecho
⬇ que posibilita una
Dogmática jurídica

2. Una definición provisional del objeto de

la filosofía del Derecho. Enunciación de
los problemas de la filosofía del Derecho.
Dificultades hermenéuticas.
Josef Pieper, "Defensa de la Filosofía" → pregunta ¿en qué consiste filosofar?

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 Filosofar → consiste en preguntar/reflexionar → pero la pregunta del que
filosofa queda sin respuesta

¿Por qué sucede esto?

xq el que filosofa se enfrenta a la totalidad del mundo → se enfreta a lo

que se presenta como realidad-objeto, pero también se enfrenta al sujeto
mismo.

El verdadero filosofar se trata de todo lo que hay, dentro y fuera → la verdadera

pregunta por la última razón, y por el verdadero sentido de todos los que hay.

Respecto del objeto:

Dogmática ➡mismo implican normas jurídicas en relación a

objeto dado que conductas humanas = derecho como práctica
jurídica el fenómeno social
que las une es
T° del
social
D

Filosofía
del D°

La diferencia viene dada por la perspectiva:

Dogmática jurídica → tiene en cuenta ppios

T° del D → es la filosofía del derecho científica, estudia el dogma y trata de

sacar o tomar los fundamentos

Filosofía del D° → se pregunta el "cómo", "por qué" y "para qué"

3. Tres paradigmas epistemológicos y tres

concepciones filosóficas del Derecho:
Respecto a los paradigmas, tenemos:

a) Cognitivismo clásico/iusnaturalismo.
Parte del fenómeno y lo integra a una concepción metafísica del hombre.

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 5

 Contrasta el fenómeno con una concepción metafísica.
Considera que los ordenes positivo y natural se encuentran vinculados.

b) Modernidad/iuspositivismo.
Se parte del fenómeno y se queda en el fenómeno → confía en su capacidad de
estudiarlo mediante el método científico.
Confia en el profreso técnico y social.

Afirma que no hay relación entre los ordenes positivo y natural.

c) Postmodernidad/pragmatismo.
Parte del fenómeno y descree de la cientificidad del D°.
Coincide con el positivismo en que no se puede confiar en la metafísica, pero
descree del progreso.

El D° termina siendo un mero instrumento del poder, sin racionalidad..¿

Considera que no hay ordenes positivo y natural.

Serna, "Filosofía del Derecho y paradigmas epistemológicos" → dice que la

actividad filosófica es una realidad cultural → tiene lugar en c/ momento histórico
con una auto comprensión con gran impacto en las reflexiones de quien filosofa →
la FdD sólo será evidente a la luz del contexto histórico en que nace.

Un PARADIGMA es aquella teoría que atrae a un grupo duradero de partidarios y

también es lo suficientemente incompleta como para permitir el desarrollo de
nuevos trabajos en su interior.

¿Cuáles son los paradigmas del pensamiento jurídico contemporáneo?

El iusnaturalismo parece ser el paradigma inicial → su crisis dio lugar a ⬇
El positivismo jurídico que se alzó como paradigma → su crisis dio lugar a ⬇
Serie de modelos téoricos como la T° de la argumentación, la hermenéutica, etc.

Serna → toma como punto de partida para su reflexión → la crisis del paradigma
dominante = positivismo jurídico → en los últimos 200 años la filosofía jurídica
dominante fue el positivismo jurídico.

Un paradigma en el fondo es una teoría científica:

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 En las Cs. Exactas cuando un paradigma no da respuestas a la realidad → se
sustituye por un nuevo paradigma → hay sustitución

En las Cs. Humanas no hay sustitución, cuando un paradigma no funciona se

acumula con otro paradigma → hay acumulación → Hay paradigmas que
tienen éxito, aunque no dan una explicación completa de la realidad, xq se
acomodan mejor a la mentalidad de la época, ideologías.

En el caso del Positivismo Jurídico → es toda una T° filosófica, explicación de cómo

funciona el D° — aunque no es correcta o mayormente falsa — ha tenido éxito por
distintas razones. Aunque ha entrado en crisis, no ha surgido un paradigma que
pueda sustituirlo.

Serna → propone crítica del positivismo jurídico, involucrándonos en postulados

positivistas:

1. Positivismo jurídico excluyente (Raz) → D° y moral no tienen relación

2. Positivismo jurídico excluyente (Hart) → puede haber conexión entre D° y

moral → la relación es contingente pero no necesaria

3. Neo constitucionalismo (Alexy, Dworkin) → el D° es un conjunto de ppios y

reglas — se percibe de modo contundente desp de la posguerra y la Ley
Fundamental de Bonn. No es ni iusnaturalista ni positivista - pretende ser
superadora de las dos.

4. La modernidad jurídica. Caracteres

generales. La modernidad como modo de
acercamiento a la realidad. La
modernidad como modo de entender al
hombre. La modernidad como
presupuesto de un modo de entender el
Derecho.
Cianciardo, "El ejercicio regular de los derechos" → afirma que cuando
hablamos de modernidad nos referimos a un nuevo modo de acercarse, o
aproximarse, a la realidad.

Los caracteres de la modernidad son:

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 1) Nominalismo

Por un lado está la realidad y por otro los nombres que le ponemos a la
realidad.
Hay otra cosa que no es el nombre, y al que el nombre hace referencia y es el
concepto, el cual no depende unicamente de una creación social, sino que es
anterior → NOMBRE es distinto de CONCEPTO.

Nominalismo niega las esencias, el concepto → buscamos caracterizar

aspectos de la realidad que vamos conociendo, conformamos la realidad, no la
conocemos.

2) Cientificismo

Para que el conocimiento sea objetivo tiene que ser exacto, seguro y certero
→ todo conocimiento que no sea así no es sino meros juiciosde valores.

La filosofía no es un conocimiento objetivo. Aplicar la ciencia cientificista a las

Cs. Humanas.

3) Primacía del Método sobre el Objeto

Implica 2 cosas:

Utilización del método inductivo para conocer la realidad (particular →

general) → observo regularidades y construyo regularidades.

Utilización del método deductivo (general → particular), no para razonar

la observación de regularidades empíricas, sino para obtener resultados
exactos, certeros ya que de ciertas premisas se deducen conclusiones.

La primacía del método significa que a todas las realidades le voy a aplicar el
método inductivo-deductivo → crítica → la modernidad es reduccionista:
reducen los aspectos de la realidad a aquellos conocibles empíricamente -
diferente de los clásicos que afirman que hay distintos métodos, y lo que
determina el método es el propio objeto.

4) Separación radical entre el ser y el deber ser: Falacia Naturalista

Se critica a los naturalistas que hay un salto muy grande entre el ser y el deber
ser → ese juicio sobre lo correcto e incorrecto NO es objetivo → salta de decir 'el
hombre es de tal manera' a 'el hombre debe ser de tal manera' → la moral no es
susceptible de un conocimiento objetivo

5) Eliminación de la razón práctica (en virtud de la falacia naturalista)

Aristoteles ➗ el razonamiento en:

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 8
 Razonamiento teórico/especulativo → busca reflejar la realidad en el
intelécto

Razonamiento práctico → busca dar pautas para guiar el obrar

El juicio técnico tiene que ver más que nada con los medios
El juicio ético tiene que ver con los fines

Se da un paso de lo cualitativo a lo cuantitativo → paso de lo analógico (lo

gradual, permite coexistencia de realidades) a lo disyuntivo (presenta la
realidad de dos maneras opuestas, no hay coexistencia, una u otra)

También está quienes dan una respuesta a la falacia naturalista → Finnis → afirma
que los primeros ppios son aquellos que se demuestran como evidentes no
demostrables, por ej:

Ppio de no contradicción

Sindéresis

En el razonamiento práctico la 1a premisa olvidada por los positivistas es la propia

sindéresis, que tiene que ver con el deber ser: haz el bien y evita el mal.

¿Cómo comprende la modernidad al hombre?

ANTROPOCENTRISMO
El hombre como centro del universo, que todo lo puede por su voluntad
(voluntarismo) y por el poder de su razón (iluminismo) Confianza en la
inteligencia y en la razón.
Por la sola razón se alcanzará la redención del propio hombre.

La Edad Moderna rompe con la humildad ontólogica del ser humano → al

pretender hacer del hombre 👥el señor y poseedor incondicionado de la naturaleza.
Existe una sobrevaloración de lo humano, en particular de la voluntad.

Notas de la Edad Moderna:

1) Autonomía
Kant → afirma que el hombre es capaz de elegir fines - el hombre no es
meramente un medio (idea de dignidad).
Esto implica poder darse sus propias normas.
Defiende una ética objetiva a partir del imperativo categórico:

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 9

 obra de modo tal que tu comportamiento sea
universalizado, obligatorio para c/u de los hombres.

Se le critica el problema de justificación → ¿Por qué el perjuicio es un límite

para las actividades/obrar del hombre? El criterio tiene que apelar a una
realidad que está más allá de lo meramente formal, y Kant busca una moral
fundada en criterios formales.
El límite para mis propios fines seria la coexistencia, el otro.

2) Instantaneísmo

La libertad no es limitada ni por el presente ni futuro.

Vivir el presente.
Nietzsche: Ética del olvido → no me obliga lo que hice en el pasado, ya que si
me obligo por el pasado ya no soy totalmente autónomo del presente. No hay
compromiso. Las decisiones del pasado no determinan mi presente.

3) Contractualismo

¿Cómo resolver la vida social si el hombre es autónomo?

Aparece la necesidad de ponernos de acuerdo para ceder y recibir el pacto

social
Bentham → critica → se pregunta dónde está el pacto, puesto que no es
empíricamente demostrable.

4) Mercado

El hombre se concentra no en los fines sino en los medios, hay un fin marcado

por la idea del éxito.

¿Cómo entiende la modernidad al derecho (Modernidad Jurídica)?

Notas esenciales de la Modernidad Jurídica

I) Subjetivismo

se pone el énfasis en el sujeto y el subjetivismo hace surgir la idea del

derecho subjetivo - D° como reclamación

II) Aparición de los DDHH

Consecuencia del subjetivismo, aparecen los DDHH, un tipo especial dentro

de los D° Subj que recogen la idea de autonomía, libertad.

Unidad 1 Concepto y caracteres de la Filosofía del Derecho 10

 Presenta dificultades la modernidad en relación con los DDHH →
fundamentación y reconocimiento de su existencia

III) ¿Quién determina quién es el sujeto de derecho?

La ley: Arbitrariedad

Como consecuencia, la modernidad presenta a los D° Subj como derechos que

entran en conflicto → se debe a que el tratamiento de los D° debe prescindir
de toda valoración y que su alcance debe determinarse en base al criterio
formalista
+ Implica la pérdida del sentido de los D° fundamentales → la carencia de
criterio materialez conducen a la fuerza y con ello a la injusticia.

La modernidad dio lugar a la escuela moderna del derecho natural y al

positivismo jurídico. El fin de la 2WW marcó la crisis del positivismo → se
pretendió salir de la crisis receptando los DDHH desde una perspectiva
positivista = los DDHH se convierten en concreciones positivas de un abstracto
e ilimitado D° de libertad y carecen de existencia hasta q' el E los incorpora →
lleva al conflictivismo.

5. Estructura del programa de la materia:

una explicación.
1a Parte → parte histórica → explicar como hemos llegado a la comprensión acutal
del D°.

2a Parte → demostrar como hay muchos aspectos de la realidad del D° que si se

adopta el paradigma dominante (Positivismo) quedan muchos aspectos sin explicar.
Crítica al positivismo. Lo que no explica bein el positivismo es cómo es el
razonamiento jurídico → se explica una teoría del conocimiento jurídico-

3a Parte → antropología jurídica

4a Parte → T° de la Justicia

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