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Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - OBLIGACIONES - CONTRATOS -

PERSONAS FÍSICAS - COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS - FIN DE LA
EXISTENCIA DE LAS PERSONAS - DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA - FAMILIA -
HERENCIA - MATRIMONIO - CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN - ACTO DE COMERCIO -
COMERCIANTES - SOCIEDADES - EMPRESA

Título: El cambio de paradigma en el derecho privado argentino

Autor: Arias Cáu, Esteban J.

Fecha: 2-jun-2016

Cita: MJ-DOC-9902-AR | MJD9902

Producto: SOC,MJ,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Paradigmas del Código Civil. III. Paradigmas del Código Civil y
Comercial. IV. Conclusiones.

Por Esteban J. Arias Cáu (*)

I. INTRODUCCIÓN

El vértigo de los acontecimientos que se producen en el universo jurídico no permite al intérprete

observar o tomar conciencia de la magnitud de los cambios o modificaciones que se producen. Por eso,
de vez en cuando, parafraseando a Junyent Bas (1), corresponde detenerse en el camino y subir a un
atalaya para contemplar el panorama, y desde allí, advertir la nueva fisonomía jurídica.

Precisamente, esta tarea es la que nos proponemos abordar, para indagar en torno a una intuición previa
que nos embarga, y que consiste en que no solo se han derogado dos cuerpos normativos y orgánicos,
propios del derecho privado (2), sino que también se ha modificado el punto de vista, introduciéndose un
nuevo paradigma jurídico. Quizás, incluso, no solo se trata de un único paradigma o modelo, sino de
muchos otros en cada una de las materias sobre las cuales se trata y desarrolla.

Así, es sabido que el 1 de agosto de 2015 adquirió vigencia el Código Civil y Comercial (Ley 26.994),
que derogó el Código Civil pergeñado por Vélez Sarsfield y el Código de Comercio que había sido
redactado, en forma conjunta, por el jurista cordobés y el jurista uruguayo Acevedo, y que significó
terminar con una rica etapa de más de ciento cuarenta años de historia jurídica en la República
Argentina, que tuvo su fuente directa en la sanción del Código
Civil francés de 1804, que propagó el sistema codificador en el mundo.

En consecuencia, por intermedio de la comparación, nos proponemos investigar algunas áreas o parcelas
jurídicas que han sufrido una drástica transformación técnica y valorativa. Por supuesto, sin ánimo de
agotar la temática, ya de por sí compleja, por contener normas civiles y comerciales -algunas de fondo y
otras de forma-, y que tienen aplicación territorial exclusiva en la Nación y provincias, lo cual conllevará
interpretaciones diversas.

II. PARADIGMAS DEL CÓDIGO CIVIL

Pues bien, en primer lugar, esbozaremos algunos puntos concretos sobre los cuales se apoyaba el régimen
derogado, realizando un trabajo de espigueo, porque no será completo por las razones invocadas. El
método que seguiremos será similar al esquema previsto por el legislador, partiendo de lo general y
formal hasta arribar a lo particular y de fondo, intentando describir los aspectos salientes para procurar
identificar un paradigma.

Adelantamos, que la doctrina civilista identificaba claramente como pilares del Código Civil a la familia,
autonomía de la voluntad, responsabilidad civil por culpa y el derecho de propiedad, pero que nosotros
por razones de espacio no desarrollaremos.

1. Técnica legislativa

El Código Civil argentino (CCiv) fue un producto histórico (3) propio de su época, que abrevó en las
aguas del derecho natural de tinte racionalista, siguiéndose al Código Civil francés.

Por de pronto, no recurrió a los epígrafes en virtud que en esa época no se propiciaba su utilización,
porque la técnica legislativa todavía no estaba muy desarrollada. Si bien incluyó definiciones, por
ejemplo, de persona (art. 30), de cosas (art. 2311), del contrato (art. 1137), en la nota al art. 495, Vélez
pareció rechazar esta técnica. El fundamento tiene origen romano, puesto que recordemos la clásica frase
del jurisconsulto Javoleno quien, refiriéndose a todas las definiciones del derecho civil, sentenciaba:
«omnia definitio in iure civile periculosa est!».

Por nuestra parte, aceptamos la inclusión de definiciones, siguiendo la autorizada opinión de Alberto G.
Spota, pero con la siguiente aclaración: «Es correcto, sí, que la ley contenga definiciones, pero siempre
que estas tengan "eficacia normativa"» (4). Así, refiriéndose a la definición de contrato (art.1137), se
dijo que interesa aquella de la cual «dimane un efecto o consecuencia normativa, pues al decirnos el
legislador qué debe entenderse por contrato nos suministra los elementos mediante los cuales es posible,
en casos límite, aplicar los preceptos regulatorios de los contratos» (5).

Tampoco fue muy preciso en la utilización de los conceptos jurídicos, puesto que recurrió a los
sinónimos para no repetir la noción, arribándose al resultado poco alentador de no saber si
«fundo, terreno, finca o propiedad» tenían el mismo significado jurídico o no. Fuera de ello, no debemos
olvidar que se trataba de una obra jurídica perdiendo importancia la prosa o la poesía, porque se requieren
conceptos jurídicos y soluciones claras. Sin embargo, en el continente americano tenemos el Código
Civil chileno redactado por Andrés Bello (6) que, además de jurista, fue un eximio escritor y pedagogo.

Es sabido que la redacción del Código Civil estuvo a cargo, de manera exclusiva, del jurista cordobés
Dalmacio Vélez Sarsfield y que se aprobó a libro cerrado por el Congreso de la
Nación, mediante la Ley 340 (7).

En su esquema de desarrollo, utilizó como divisiones internas las siguientes: Libro, Sección, Título,
Capítulo, artículo. Sin embargo, en el Libro II, «De las derechos personales en las relaciones civiles»,
incluyó como división intermedia entre la Sección y el Título a la Parte: a). Parte I: De las obligaciones
en general; b. Parte II: Extinción de las obligaciones.

2. Método (Libros)

Partimos de la premisa de que toda práctica requiere una teoría que la sustente o la sostenga (8), puesto
que sin ella la praxis será una mera repetición de conceptos y de actos vacíos de contenido.En nuestro
caso, el derecho como saber -para la posición gnoseológica que compartimos- se trata de un saber
jurídico como «saber práctico» (9) orientado a regular conductas humanas; es decir, que no busca el
conocer por el mero hecho de incorporar conocimiento al sujeto cognoscente, sino que adquiere dicho
saber para modificar la realidad social que lo rodea y circunda, y para ello posee distintos grados en
dicho conocimiento. En suma: busca conocer para actuar.

Siguiendo una escala deductiva, el primer escalón lo constituye el conocimiento jurídico filosófico,
propio de la filosofía del derecho. El segundo escalón le corresponde a la ciencia del derecho, llamada en
el siglo XIX como «dogmática jurídica». El tercero y último escalón le corresponde a la práctica jurídica
o «praxis», propia de la decisión del caso concreto, que denominamos como «conocimiento prudencial».

Para otra posición, en cambio, se distinguen solo dos niveles: «El primero, que tiene por objeto el estudio
del orden jurídico o el derecho vigente en una comunidad determinada, y al cual se llama Ciencia del
Derecho, Dogmática Jurídica o simplemente Teoría del Derecho, y el segundo, que puede ser visto como
una metateoría del primero o la búsqueda y precisión de algunos conceptos generales respecto del
Derecho, y que puede entrar en el campo de la Teoría General del Derecho, Jurisprudence o Filosofía del
Derecho» (10).

Pues bien, en el plano de la ciencia jurídica y en virtud del proceso de codificación, los códigos civiles
que se dictaron recurrieron al método científico distribuyéndose las distintas materias jurídicas
(personas, familia, obligaciones y contratos, derechos reales, derechos sucesorios) en libros, siguiendo un
determinado criterio, lógico y también jurídico.

Empero, el Código Civil carece de una parte general, como tampoco la tenía el Código Civil francés.Sin
embargo, como genio jurídico que era, el Codificador incluyó verdaderos principios generalizables -al
decir de López de Zavalía- como también plasmó una verdadera teoría general del hecho y del acto
jurídico (arts. 896, 944 y cctes. del CCiv). Ello tiene su razón de ser en que esta técnica o metodología
surgió recién legislativamente en el año 1900 con la puesta en vigencia del Código Civil alemán (BGB)
que sí posee una parte general.

Como bien lo recuerda Salerno, la estructura del Código de Vélez, «tiene antecedentes en el Código de
Napoleón de 1804, con las correcciones sugeridas por Freitas (1816-1883) en su Esboço» (11), y que
siguió el esquema trazado por Gayo en sus célebres «Institutas».

La distribución de libros y materias era el siguiente: Títulos Preliminares: Título I «De las Leyes» (arts.
1 a 22); Título II «Del modo de contar los intervalos del derecho» (arts. 23 a 29); Libro I «De las
personas» (arts. 30 a 494); Libro II «De los derechos personales en las
relaciones civiles» (arts. 495 a 2310); Libro III «De los derechos reales» (arts. 2311 a 3261); Libro IV
«De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes» (arts. 3262 a 4051).

3. Código Civil y Código de Comercio

El legislador nacional estimó necesario, siguiendo la manda constitucional de la Constitución Nacional

de 1853 (art. 67, inc. 11, de la CN), dictar un Código Civil y un Código de Comercio (CCom). Si bien,
por razones históricas, el Código de Comercio de 1862 (12) (Ley 15) precedió al Código Civil de 1871
(Ley 340), la República Argentina contó con dos cuerpos, orgánicos, sistemáticos y metódicos que
regulaban la materia comercial y civil, respectivamente.Esta bifurcación de materias se mantiene en el
derecho comparado, por ejemplo en España.

Empero, no debemos perder de vista que se ha cuestionado la necesidad y por consiguiente la utilidad de
regular en dos cuerpos separados una misma categoría. Ello nos lleva a la interesante pregunta sobre si es
posible la unificación civil y comercial como también las diversas alternativas posibles.

A. De las razones para la unificación. Réplicas

Se han mencionado aquellas razones que justifican la unificación, en materia de obligaciones y contratos,
entre las cuales Wayar (13) menciona las siguientes: a. Referencias históricas (14);
b. Superación del criterio (15) objetivo ( 16); c. Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la
actividad económica (17); d. La doctrina tanto civilista (18) como comercialista (19) apoya la
unificación de las «normas sobre obligaciones y contratos» (20).

Por su parte, Alterini, mediante reenvío a Rotondi, menciona algunos indicadores de la unificación, a
saber (21): «a. La incorporación al Código Civil de principios propios de los contratos comerciales, por
la Ley 17.711, por ej., mora automática; b. El concurso preventivo de comerciantes y no comerciantes
fue sometido al juez comercial, en virtud del art. 2 de la Ley 24.522; c. La generalización de títulos
valores» (22).

Por último, no debe perderse de vista la situación actual del «contrato» en general.Así, lo que configura
un dato de la realidad es que la interacción entre el derecho público y privado es cada vez mayor,
producto de un proceso, según la posición de Lorenzetti, denominado «de constitucionalización del
Derecho Civil y una comunicación creciente de las esferas de lo público y lo privado, y dentro de este
fenómeno hay una clara relación entre Constitución y Contrato» (23). Un ejemplo típico lo
encontrábamos en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) que regula no solo la relación de
consumo -privada o privatística- entre un proveedor y un consumidor o usuario, sino que al considerar
proveedor a toda persona física o jurídica pública o privada (art. 2) y al regular expresamente el servicio
público domiciliario, ha producido un «verdadero cisma poniendo en crisis la distinción romanista del
derecho público y privado» (24). En suma, advertíamos la tendencia que consiste en la «construcción
intersectorial de los componentes de la autonomía privada contractual, con asidero constitucional» (25).

Como conclusiones de este panorama, desde la órbita del derecho civil, siguiendo a Wayar (26),
esquematizamos las siguientes: a. El derecho civil actual no puede sustentarse en la codificación
decimonónica, debiendo actualizarse y revitalizarse, circunstancia que se ha producido por la
proliferación de leyes especiales. b. No toda legislación especial debe ser admitida, especialmente
aquella que vulnere derechos y garantías fundamentales. c. La
constitucionalización del derecho civil es un hecho actual gracias a la labor de la jurisprudencia y de los
comentaristas, especialmente por la incorporación de institutos propios del derecho civil al ámbito
constitucional: La relación de consumo (art. 42) o la protección de datos personales (art. 43).

Como conclusiones, desde la órbita del derecho comercial, siguiendo a Anaya, sostenemos lo siguiente
(27): a. Carece de sustento real afirmar la existencia de un derecho comercial de orientación subjetiva
que tenga como centro al comerciante. b.Se ha perdido para siempre la razón de ser de un derecho
comercial de orientación objetiva, sostenido en los actos de comercio. c. La noción de comercio como
intermediación en el cambio de cosas muebles es
«extraordinariamente estrecha». d. No hay distinción ontológica en los conceptos esenciales del derecho
patrimonial (obligación, contrato, derecho real), según se manifiesten en el derecho civil o comercial. e.
Hay sectores que se han unificado «de derecho» (ley de concursos y quiebras) y otros que se han
unificado «de hecho» (sociedades, con la virtual desaparición de las sociedades civiles). f. El derecho
comercial es hoy el derecho de la empresa y se conforma por una «masa proteiforme».

B. Alcance de la unificación

El «alcance» de la unificación civil y comercial admite dos tesis o posturas: puede ser absoluta o
relativa. La primera postura, que podríamos denominar «tesis amplia» cuyo objeto se dirige a configurar
un sistema de derecho privado patrimonial. Desde el punto de vista absoluto, podría hablarse de una
unificación tipo derecho privado patrimonial, incorporándose al derecho empresario, siguiendo el modelo
del Código Civil Italiano de 1942. Buena prueba de ello es que el derecho romano y el anglosajón (28)
«desconocen toda distinción entre derecho civil y derecho comercial» (29).

La segunda postura, denominada «tesis restringida» que persigue solo la unificación civil y comercial en
las «obligaciones y los contratos», dejando en claro que la autonomía conceptual del derecho comercial
todavía se mantiene (30). En otras palabras, lo primero que cabe advertir es «que el problema se plantea
exclusivamente en relación a la actividad económica, y, específicamente, en el campo de las obligaciones
y de los contratos» (31).

Desde el punto de vista relativo, la unificación se restringe a las obligaciones y contratos (32). En tal
sentido, el Proyecto de Código Civil de 1998 dispuso una «unificación relativa», subsistiendo leyes que
pertenecen al derecho comercial, como ser:sociedades, seguros, letra de cambio y pagaré, prenda con
registro, warrant, concursos, factura de crédito, marcas, patentes, defensa de la competencia, tarjeta de
crédito, etcétera.

4. Noción de persona (derechos y obligaciones)

El Codificador define, como sujeto de derecho, a las personas afirmando que son «todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones» (art. 30). De esta manera, supera
técnicamente a la definición del art. 1 del Código de Comercio, cuando define al comerciante como
«individuo». Las personas podían ser físicas o de existencia visible (art. 51 del CCiv) o jurídicas, y estas
últimas se distinguen según su carácter público o privado (art. 33 del CCiv).

Asimismo, resalta la noción de relación jurídica creditoria en cuanto a que a cada derecho le corresponde
una obligación, afirmándose que las «personas de existencia visible son capaces
de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están
expresamente declarados incapaces» (art. 52 del CCiv).

5. Derechos sobre el cuerpo humano

El Código Civil distinguía perfectamente los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, moviéndose
en campos jurídicos separados y que solo tangencialmente podían llegar a vincularse, siempre con
carácter restrictivo.

Así, los derechos de la personalidad se encuentran, por lo común, protegidos en las Constituciones y los
Pactos internacionales que resguardan a la persona humana y su dignidad. Luego, los Códigos Civiles
regularon el ámbito de protección de estos derechos. Son derechos «personalísimos» los siguientes: «el
derecho a la vida, la libertad personal, derecho al honor, derecho a la privacidad, derecho a la identidad
estática y dinámica, derecho moral de autor» (33). Existe acuerdo en doctrina de que sus caracteres son:
extrapatrimonialidad, intransmisibilidad, imprescriptibilidad e irrenunciabilidad.

El cuerpo humano podía estar con vida o sin vida.Con vida se aplicaba con toda su fuerza el régimen
civil, protegiendo a la persona y a sus derechos, incluso antes de nacer (ej. persona por nacer) ya que se
admitía que pudiera ser designado sucesor o bien que tuviera un representante (art. 64 del CCiv). En
cambio, la muerte del sujeto (art. 103 del CCiv) implicaba que el cuerpo perdía su humanidad intrínseca,
y fuera del respeto o deber genérico, para cierta doctrina podía ser materia de disposición en tanto cosa
(34) (arg. art. 2311 del CCiv). Sin embargo, la ley civil guardaba un respetuoso silencio, a diferencia del
inicio de la vida (art. 70) del CCiv), no estableciéndose el momento en que este hecho jurídico sucedía.

6. Matrimonio. Uniones de hecho

Uno de los pilares del Código Civil de Vélez fue precisamente la familia. Recordemos que el Codificador
incorporó la regulación del Código de derecho canónico, como eximio canonista que era, para
positivizarla en el derecho civil, siguiendo la tendencia de la época.

La doctrina suele distinguir entre el «contrato» y el «estatus» para explicar las diferencias entre el
contrato y los actos jurídicos familiares. Así, mientras el contrato es un acuerdo de voluntades en las
cuales las partes reglan sus derechos y obligaciones; en cambio, el estatus
«es una situación jurídica reglada por el legislador, a la que un individuo se somete como consecuencia
de una manifestación de voluntad que actúa como condición para acceder a ella» (35).

Por lo general, se distingue el consentimiento contractual de la mera manifestación de voluntad que le

permite acceder a una situación legal ya prevista por el legislador. De este modo, se afirma que una cosa
es el consentimiento contractual y otra el consentimiento (36) matrimonial.Mientras, en el primero
existe un razonable ámbito de libertad, ya sea de conclusión o de configuración protegido por el
ordenamiento jurídico, pero supletorio de la voluntad de las partes; en cambio, en el segundo, los novios
solo manifiestan o exteriorizan su voluntad de casarse, accediendo a una regulación imperativa, que no
pueden modificar, en la cual campeaba el orden público en su máxima expresión.

En tal sentido, se afirma que en el derecho de familia predomina la idea de institución, con una
regulación imperativa, carente de contenido patrimonial, no aplicándose instituciones del
derecho contractual, ya que se trata de un ámbito fuertemente impregnado del orden público.
Recordemos que el propio Codificador reguló la familia sobre las directrices fijadas por el derecho
canónico (37) a la época de su redacción.

En cambio, en el derecho contractual se otorga un margen amplio a la autonomía privada, de carácter

predominantemente patrimonial, aplicándose la excepción de incumplimiento, el pacto comisorio y
demás institutos. Sin embargo, no es menos cierto, como bien lo reconoce Lorenzetti, que «existe un
campo de tensión, en el que la autonomía privada invade progresivamente algunos ámbitos
tradicionalmente vedados» (38). Por ejemplo, los denominados contratos prenupcial es («pre nup»), que
son aceptados en algunas jurisdicciones del «civil law».

Por el contrario, las uniones de hecho o anómalas, también conocidas como concubinatos (art. 223, inc.
1), no fueron objeto de regulación por el Codificador, que se hizo parcialmente en algunos aspectos
patrimoniales, por ejemplo en derecho alimentario (art. 210), pero siempre por excepción.

7. Prohibición de los pactos de herencia (art. 1175 del CCiv)

El contrato es un acto jurídico «inter vivos» bilateral y patrimonial. En cambio, el testamento no es un

contrato, a pesar de que cierta doctrina intentó encontrar alguna analogía al afirmar que el «testamento
es una oferta para después de la muerte» (39), sino un acto jurídico unilateral.Por otro lado, los pactos
sucesorios o sobre herencia futura fueron prohibidos en el régimen del Código Civil (art. 1175).

El Código Civil -derogado-, en efecto, prohibía los contratos que tengan por objeto la herencia futura,
«aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares», según el art. 1175 (40). Se explicaba, como
fundamento, que la prohibición tenía sustento en «razones de moral; [porque] resulta chocante admitir la
legitimidad de pactos en los cuales se especula sobre la muerte de una persona» (41).

Esta regla, además, se extendía para aquellos contratos «hechos simultáneamente sobre bienes presentes,
y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida» (art. 3599 del CCiv), determinándose que
son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio porque son realizados en
un mismo instrumento. En cambio, se admitía su validez para cuando la totalidad del precio del contrato
«sea solo por los bienes presentes», según el art. 1176 (42).

Sin embargo, como bien lo destacaba Borda, esta prohibición de celebrar contratos sobre herencia futura
no era absoluta puesto que admitía algunas «excepciones», a saber: a. Las donaciones sujetas a condición
de que las cosas donadas se restituirán al donante si este sobrevive al donatario o a sus herederos (arts.
1803 y 1841 del CCiv); b. La partición en vida realizada por los ascendientes (arts. 3514 y ss. del CCiv);
c. Contrato de seguro de vida a favor de persona designada en el contrato (43), que puede ser o no
heredero.El derecho comparado
(44) admite como regla la prohibición, pero tiende a suavizarla, por ejemplo en el derecho alemán (45).

Para evitar esta prohibición, se utilizaban otros instrumentos jurídicos para arribar al mismo resultado,
esto es perfeccionar contratos sobre la herencia futura, sin recurrir a la simulación o
fraude, pero mediante el «negocio jurídico indirecto». Por ejemplo, el fideicomiso o bien la constitución
de sociedades comerciales.

8. Obligaciones civiles y naturales

El Codificador aceptó la distinción entre obligaciones civiles y naturales (art. 515 del CCiv). La noción
de «obligaciones naturales» ha sido tomada del derecho romano y de las Partidas de Alfonso X,
infiriéndose que la «carencia de coercibilidad no las priva de su carácter jurídico, aunque este aspecto
se reduzca a lo natural» (46).

En consecuencia, extinguida la acción por el transcurso del plazo legal establecido, queda subsistente una
«obligación natural» (47) (art. 1470, inc. 2, Código Civil de Chile), postura que también había sido
receptada por Vélez Sarsfield en el Código Civil Argentino, brindando sus argumentos en la nota (48) al
art. 515.

9. Prescripción y su regulación

El Código Civil desarrollaba y regulaba el instituto de la prescripción en el Libro IV «De los derechos
reales y personales. Disposiciones comunes», tratando en la Sección III, denominada «De la adquisición
y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo», en dos títulos una suerte de
parte general de la institución jurídica y luego la enumeración de casos particulares.

Quizás, en virtud de esta metodología, define por dos veces a la prescripción liberatoria. La primera
definición está en el art. 3949 (49) del CCiv en la cual la califica de «excepción». La segunda definición
la encontramos en el art. 4017 (50) que determina su carácter de liberatoria de obligaciones.Desde el
punto de vista del método, regula «conjuntamente» tanto la prescripción adquisitiva -o en rigor,
usucapión- que permite adquirir un derecho real por el paso del tiempo, con la prescripción liberatoria
que permite liberarse de una obligación también por el transcurso del tiempo. Con razón se ha dicho que,
sobre «la base de un elemento común, el transcurso del tiempo, esta norma reúne dos institutos jurídicos
de naturaleza distinta» (51).

Empero, a diferencia de la prescripción, el Código Civil no incluyó ningún capítulo que regulara el
instituto de la caducidad en general, pudiéndose encontrar solo alguna norma aislada (52). Ello originó
que la doctrina (53) tuviera dificultades para su configuración, ya que no solo hay que ponerse de
acuerdo en torno a un concepto de caducidad, estudiar su ámbito de aplicación y efectos, sino también
distinguir cuándo estamos en presencia de un plazo de prescripción y cuándo en uno de caducidad (54).

10. Estatuto del comerciante (concepto y acto de comercio)

El CCom traía una definición del comerciante individual (art. 1) o persona física que se dedicaba a la
actividad mercantil entendida como el intercambio de bienes o de servicios. Precisamente, para ser
comerciante había que realizar actos de comercio (art. 8), que la ley enumeraba con carácter
ejemplificativo. Por lo tanto, la noción subjetiva requería también de un aspecto objetivo, que se
solucionaba con la presunción de comercialidad (art. 5, párr.2.°), concluyéndose por la mayoría de la
doctrina que el criterio del CCom era «predominantemente objetivo», siguiéndose a Halperín.

Por otro lado, para adquirir la calidad de comerciante, no era necesaria la inscripción en el
Registro Público de Comercio, puesto que el ejercicio del comercio era una situación fáctica o
«de hecho». Sin embargo, si este comerciante se inscribía, gozaba de derechos y obligaciones que
configuraban el denominado «Estatuto del Comerciante».

En otras palabras, la adquisición de la calidad de comerciante producía efectos jurídicos, con ventajas o
desventajas, que se inferían del CCom derogado, y que corresponde esquematizar, a saber:

a. Todos los actos que el comerciante realizaba «se presumían» comerciales. (art. 5, párr. 2.°), siempre y
cuando, los actos realizados hubieran tenido vinculación o conexión con su actividad profesional; es
decir, eran accesorios de su actividad: «Presunción iuris tantum».

b. Se aplicaban las leyes mercantiles y las reglamentaciones comerciales (art. 7 «in fine»): Ley de
Lealtad comercial (55), Defensa del consumidor y Defensa de la competencia.

c. Orden de prelación «específico» de las leyes. Derecho a la aplicación del estatuto del comerciante.
Ejercicio de ciertos derechos en particular: 1. Derecho a la competencia; 2. Derecho al nombre
comercial: Aquel bajo el cual se ejerce una industria o comercio, sea por un individuo o sociedad; 3.
Derecho a la publicidad; 4. Derecho a la organización bajo forma de empresa.

d. Jurisdicción mercantil. Es competente en las controversias entre comerciantes la justicia mercantil,

que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuenta con un fuero específico (Justicia Nacional en lo
Comercial).

11. La teoría de la empresa

El fenómeno económico de la empresa estaba latente en el CCom -derogado-, aunque no con el empuje
y desarrollo que luego internacionalizó el Código Civil italiano de 1942.Empero, advertimos que el
concepto de «empresa» es, sustancialmente, económico y que puede describirse como aquella «actividad
económica organizada tendiente a la producción o intercambio de bienes o servicios».

En cambio, a diferencia de la noción económica, como fenómeno jurídico, resulta difícil de aprehender.
Por ejemplo, el CCom consideró que la idea que la empresa era un «acto objetivo de comercio» (art. 8,
inc. 5, del CCom). Por su parte, la doctrina afirmó la tesis de los contratos constitutivos de empresa,
partiendo de los de adquisición de materias primas y venta de productos elaborados, pasando por aquellos
de trabajo celebrados con los empleados, y concluyendo por los ligados a las operaciones principales y
accesorias de ella, caían dentro del régimen de comercialidad. Así, los comercialistas -por ejemplo,
Varangot- definían a la empresa como «la unidad económica y jurídica en la que son agrupados y
coordinados los factores humanos y materiales de la actividad económica con vista a la producción de
bienes o servicios» (56).

Sin embargo, fuera de la discusión teórica, a los fines de este trabajo, resulta imprescindible destacar que
la empresa era considerada como un objeto. En otras palabras, resulta fundamental aclarar que es el
«empresario» (individual y societario), quien es el principal responsable de las relaciones jurídicas, en
tanto sujeto de derecho. Luego, su actividad profesional organizada en vista a la obtención de ganancias,
mediante la producción e intercambio de bienes y servicios, se realiza por medio de la «empresa» (57), a
través de actos
y negocios producidos en serie. Y, por último, este empresario y la empresa tienen a su disposición un
conjunto material e inmaterial de elementos para lograr sus propósitos y que constituyen la «hacienda»
mercantil.

Así, en el estadio de la legislación en nuestro país al año 2015, resultaba difícil considerar a la empresa
como centro del derecho comercial, a pesar de su desarrollo económico, en virtud de que el legislador
había sido renuente en confeccionar un sistema normativo único.Además de la legisl ación fragmentaria
(ej. derecho laboral; derecho tributario), debe precisarse que la empresa para nuestro derecho no era un
sujeto de derecho sino «materia u objeto». En tales términos, se afirmaba que lo cierto es «que no hay en
nuestra legislación positiva un concepto económico unitario de la empresa, ni esta constituye una
categoría jurídica autónoma (...) carece de personalidad jurídica» (58).

Se trata, por tanto, de un «concepto dinámico, de movimiento, de organización de los elementos

materiales, inmateriales y personales que la componen» (59). La empresa, en suma, no es otra cosa que
el «ordenamiento de los factores de producción, tierra, capital y trabajo, en miras a la producción de
bienes y servicios» (60).

III. PARADIGMAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En segundo lugar, nos proponemos investigar algunas líneas que han sido seguidas por el reciente cuerpo
legal -Código Civil y Comercial- y confrontarlas con aquellas desarrolladas por el Código Civil a los
fines de verificar si hay modificaciones o cambios de paradigmas, y el grado del giro llevado a cabo por
el legislador.

1. Técnica legislativa

Para una primera opinión, la «técnica legislativa» es el «arte de elaborar textos normativos sin defectos, o
con la menor cantidad posible de defectos. Se trata de un arte compuesto por un conjunto de habilidades
o destrezas específicas» (61). Para otra posición, y que juzgamos correcta, estamos en presencia de una
ciencia más que de un arte, porque la primera tiene relación con el método, y la segunda más con la
intuición o experiencia intelectual.Es decir, que uno de los grandes capítulos «que comprende la Ciencia
de la Legislación es la Técnica Legislativa que se ocupa de la composición y redacción de las leyes y
disposiciones jurídicas» (62).

En definitiva, lo que pretende la técnica legislativa es suministrar herramientas al operador jurídico para
que controle la puridad formal de los textos normativos, a los fines de que carezcan -total o parcialmente-
de defectos con la finalidad de que su interpretación luego sea uniforme (63) y lo más clara posible. En
suma, lo que se busca es transcribir, plasmar o traducir a un texto escrito la decisión política del
legislador, y para ello se debe cumplir con tres requisitos básicos (64): a. Debe ser coherente con el resto
del ordenamiento jurídico; b. Debe ser fiel reflejo de la decisión política que motivó el legislador; c. El
texto debe ser interpretado de la misma manera por cualquier lector.

Desde el punto de vista de la técnica legislativa, entonces, lo que se busca es elaborar una estructura o
armazón que contenga todos los elementos formales necesarios, con una triple finalidad (65): a. La
lectura y el análisis de su estructura nos permita acceder con mayor facilidad a su contenido. b El diseño
posibilita una mejor organización de su texto. c. Tiene utilidad al momento de la revisión final del
anteproyecto.
Uno de los elementos que sirve de ayuda y utilidad al cumplimiento de los fines citados, es el epígrafe o
rúbrica. Se entiende por tales a una «breve referencia al contenido del artículo, ubicada al principio del
mismo» (66) y que tiene una finalidad de adelantar o conocer el contenido de la norma. En efecto, se ha
dicho (67) que su utilización posee ciertas «ventajas», a saber: a. Facilita el uso de la ley al ayudar a
localizar la norma con mayor rapidez. b. Obliga a una mayor precisión en la determinación del contenido
de los artículos. c. Facilita la confección de la norma elaborando su estructura.El epígrafe o rúbrica
puede ser simple o compuesto, pero en todos los casos, debe ser coherente con el texto de la norma y
reflejar fielmente su contenido, a fin de aventar errores o interpretaciones discordantes (68).

El Código Civil y Comercial tiene «epígrafes». Otra cuestión, en cambio, es saber si han sido bien
utilizados, su referencia es útil o certera o bien es completa, con relación al contenido de la norma.
Veamos algunos ejemplos en la regulación de contratos.

En el caso del contrato de locación, hay un epígrafe «poco certero» en el art. 1188 del CCivCom en
virtud de que contiene un doble epígrafe y que denomina como «Forma. Oponibilidad», que estimamos
inadecuado por no cumplir con la finalidad de su utilización. En lo que nos interesa, se refiere a la forma
del contrato de locación afirmándose que debe ser hecho por escrito, aplicándose este requisito también a
sus prórrogas y modificaciones. Sin embargo, con una finalidad docente pero erróneamente ubicado,
además enumera los supuestos que constituyen el objeto contractual de la locación, a fin de aventar
dudas a saber:
«. cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble» (69). Por último, el vocablo «oponibilidad» utilizado en la rúbrica se
correspondía con la registración del contrato por un plazo superior a cinco años, para que sea oponible a
los terceros y que era razonable en su fuente (art. 1122, Proyecto de 1998), pero que carece de sentido en
la norma vigente, puesto que se ha suprimido (70) el párr. 2.° de aquella.

En el contrato de «leasing», hay un epígrafe incompleto en el art. 1229 del CCivCom que tiene como
rúbrica la voz «Canon» (71) que estimamos parcialmente acertado porque de la lectura del texto legal
advertimos que no se define qué es el canon, sino que se especifica que su monto y periodicidad debe ser
fijado por las partes.Por otro lado, se ha recurrido con acierto a la técnica de definir los contratos e
institutos cuando el legislador estimó que ello era necesario. Así, podemos encontrar definiciones del
contrato en general o paritario (art. 957), del contrato por adhesión (art. 984), del contrato de locación
(art. 1187), entre otros.

En su esquema de desarrollo, se utilizaron como divisiones internas las siguientes: Libro, Título,
Capítulo, Sección, Parágrafo y artículo.

Por último, mediante el Decr. 191/11 del Poder Ejecutivo Nacional, se creó la Comisión de Juristas para
redactar el Código Civil y Comercial, que, a su vez, recurrió a más de cien juristas, nacionales y
extranjeros, que colaboraron temáticamente en la elaboración de las normas, reunidos y agrupados en
subcomisiones, bajo la presidencia del actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Como conclusión preliminar, en virtud de la utilización de la técnica legislativa, creemos que se ha

mejorado la redacción del Código Civil y Comercial, modernizándose su texto porque recordemos que
todavía se mencionaban términos hoy anacrónicos como «nuncio o mensajero», por lo cual se ha
modificado el paradigma del Código Civil de Vélez. También se
ha pasado de una mano única a la redacción en muchas manos. Tampoco se aprobó a libro cerrado, sino
que ambas cámaras del Congreso Nacional, tanto la de Diputados como la de Senadores, insertaron
modificaciones sumadas a aquellas efectivizadas por el propio Poder Ejecutivo.

2. Método (Libros)

El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código Civil derogado, posee una «parte general», en el
Libro I, en el cual desarrolla la «persona humana» (Título I), la «persona jurídica» (Título II), los
«bienes» (Título III), «hechos y actos jurídicos» (Título IV) y la «transmisión de derechos» (Título V).

Los Códigos posteriores al «Code» francés, como el BGB, siguieron la metodología de Savigny.Es decir,
dividieron al Código Civil en dos grandes partes: «Parte general y parte especial».

Así, el Código Civil alemán regula en el Libro I de la Parte General los institutos genéricos como
«personas, cosas, actos jurídicos (incluyendo plazos, prescripción, ejercicio de derechos) y normas
generales de los contratos» (72). Por su parte, en la Parte Especial su regulación se encuentra a partir del
Libro II, que incluye «Obligaciones y contratos particulares». En el Libro III, se regulan los Derechos
reales sobre las cosas, en el Libro IV derecho de familia, y en el Libro V las «Sucesiones».

El Código Civil de Brasil (2002) contiene también una Parte General y una Parte Especial. En la
primera, en el Libro III, regula los «Actos jurídicos». En la parte II, en el Libro I, incluye
«Derecho de las obligaciones» y en su título V trata sobre «De los contratos en general».

La importancia y utilidad de una parte general estriba en que se encuentren previstos «todos» los
conceptos fundamentales que serán tratados a lo largo del Código, estableciéndose una suerte de reglas
que determinan una armazón nocional, impidiéndose la reiteración y que luego -en la parte especial-
serán excepcionadas cuando corresponda. Cabe preguntarse, entonces, si en el Código Civil y Comercial
están todas aquellas definiciones o nociones imprescindibles en el Libro I como también si son acertadas,
desde el punto de vista técnico.

Empero, también incluye una «parte general del contrato», siguiendo el método del Proyecto de 1998, en
el Libro Tercero «Derechos personales», Título II «Contratos en general» en el cual dispone trece
capítulos, a saber:Capítulo I «Disposiciones generales», Capítulo II
«Clasificación de los contratos», Capítulo III «Formación del consentimiento», Capítulo III
«Incapacidad e inhabilidad para contratar», Capítulo V «Objeto», Capítulo VI «Causa», Capítulo VII
«Forma», Capítulo VIII "Prueba», Capítulo IX «Efectos», Capítulo X
«Interpretación», Capítulo XI «Subcontrato", Capítulo XII Contratos conexos", Capítulo XIII
«Extinción, modificación y adecuación del contrato».

Asimismo, con una técnica completamente novedosa, también incorpora en el Libro III, Título III, los
«Contratos de consumo».

Por último, se han esquematizado los libros y material del Código Civil y Comercial en los siguientes: Un
«Título Preliminar»: Capítulo I «Derecho»; Capítulo II «Ley»; Capítulo III
«Ejercicio de los derechos»; Capítulo IV «Derechos y bienes». Seis libros a saber: Libro I
«Parte general» (arts. 19 a 400); Libro II «Relaciones de familia» (arts. 401 a 723); Libro III
«Derechos personales» (arts. 724 a 1881); Libro IV «Derechos reales» (arts. 1882 a 2276); Libro V
«Transmisión de derechos por causa de muerte» (arts. 2277 a 2531); Libro VI
«Disposiciones comunes a los derechos personales y reales» (arts. 2532 a 2671).

Como conclusión preliminar, afirmamos que hay un cambio de paradigma, ya que pasamos
«del método francés al alemán», en virtud de que el Código Civil y Comercial posee una parte general y
otra especial. Sin perjuicio de la parte general del contrato y la introducción de treinta artículos
dedicados al derecho de defensa del consumidor (arts. 1092 y sig.). Se han aumentado también los libros,
en virtud del método seguido. De otro lado, se han mantenido aquellas disposiciones comunes a los
derechos personales y reales.

3. Código Civil y de Comercio.Unificación civil y comercial

El Código Civil y Comercial (Ley 26.994) ha derogado el Código de Comercio -CCom- fusionándose en
un solo cuerpo, orgánico, sistemático y metódico, incorporando a la materia mercantil a su articulado, y
unificando los contratos, siguiendo la manda constitucional (art. 75, inc. 12).

Recordemos, que mientras los contratos civiles tienen su origen en el derecho romano, el sujeto es el
ciudadano («cives»), por lo general cargados de formalismos que hacen a la seguridad jurídica, y que
recaen principalmente sobre las cosas inmuebles, pero admitiéndose también las muebles. En cambio, por
razones históricas, los contratos comerciales tienen objeto diferente (cosas muebles), son realizados por
un sujeto particular (comerciante o empresario), exclusivamente a título oneroso y su finalidad consiste
en el intercambio de bienes o servicios, teniendo como principio la seguridad y rapidez de las
transacciones. Por otra parte, la comercialización del derecho civil a través de la incorporación de
institutos propios de los comerciantes, pensados exclusivamente para esta clase, ha producido «de
hecho» una virtual unificación mediante la Ley 17.711, incorporándose el instituto de la mora
automática (art. 509 del CCiv) y el pacto comisorio (art. 1204 del CCiv). Por lo tanto, la doctrina es
unánime en reconocer que la clasificación de los contratos en civiles y comerciales se encontraba en
franco deterioro, habiéndose pronunciado por la unificación contractual todos los Proyectos de
unificación de los últimos treinta años, a fin de evitar los contratos dúplices.

Existían, por lo menos, dos grandes tendencias a los fines de propiciar la unificación civil y comercial.La
primera, que podríamos denominar «tesis amplia», cuyo objeto se dirige a configurar un sistema de
derecho privado patrimonial y que tiene como modelo el Código Civil italiano de 1942, «que unificó, no
solo el Derecho civil y comercial, sino también el Derecho laboral y agrario» (73). La segunda,
denominada «tesis restringida» persigue solo la unificación civil y comercial en las «obligaciones y los
contratos», dejando en claro que la autonomía conceptual del derecho comercial todavía se mantiene
(74). En otras palabras, lo primero que cabe advertir es «que el problema se plantea exclusivamente en
relación a la actividad económica, y, específicamente, en el campo de las obligaciones y de los contratos»
(75).

Ambas tendencias legislativas se infieren de los Proyectos de unificación de los Códigos en nuestro
país. Así, por ejemplo, el Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998
(76) siguió la primera tendencia, conteniendo además una Parte General y una Parte Especial, incluyendo
novedosos institutos jurídicos como el «daño punitivo» y receptando un criterio más amplio en materia
de fuentes, como los «Principios para los contratos comerciales» de Unidroit.
Como ejemplo de la segunda tendencia, tenemos el Proyecto de Unificación de la legislación civil y
comercial de 1987 o Proyecto de 1987 que receptó la unificación solo en materia de obligaciones y
contratos, aprobado por ambas cámaras, fue vetado totalmente por el Poder Ejecutivo en 1991.

Pues bien, al haberse seguido la primera opción en virtud de que el antecedente inmediato del Código
Civil y Comercial es el denominado Proyecto de Código Civil de 1998, advertimos que se ha pretendido
configurar un sistema de derecho privado patrimonial, aunque no se ha llegado tan lejos como el modelo
italiano.Ello producirá consecuencias prácticas, y más aún cuando se ha diluido el denominado
«Estatuto del Comerciante» (77).

Como conclusión preliminar, advertimos que se ha modificado el paradigma del Código Civil y del
Código de Comercio, puesto que se ha «derogado el cuerpo legal mercantil», y además, se han unificado
las obligaciones y contratos. Empero, como adelantamos, también ello produce consecuencias en la
materia comercial en general.

4. Noción de persona. Definición. Persona con derechos

A diferencia del Código Civil derogado, ahora carecemos de una noción general del vocablo técnico
«persona». Empero, si podemos distinguirlas en «persona humana» (art. 19) y
«jurídica» (art. 141). Al hablar de persona humana, sin duda ingresa un término más ligado al
«humanismo jurídico» (78) y mejora la técnica legislativa que mencionaba a la persona física, como si
fuera a cosificarla y de este modo olvidar que el hombre es cuerpo y espíritu; y no es medio, sino fin del
derecho.

Sin duda, esta denominación resulta más acertada y encuentra fundamento en los tratados de derechos
fundamentales o derechos humanos, como la Declaración Universal del Hombre» o el «Pacto de San
José de Costa Rica, que han sido elevados a la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22).

Empero, en el ámbito jurídico, resulta tan propio de los juristas esbozar conceptos o esquematizar
clasificaciones, por lo tanto sería perfectamente posible tomar como género a la persona y como especies
a la persona humana y a la persona no humana (p. ej., animales), atribuyéndoles derechos y no
obligaciones. Un incipiente derecho ecológico, o bien un derecho ambiental, como derecho de tercera
generación podría perfectamente seguir esta senda. La indefinición del Código Civil y Comercial sobre
la persona, adelantamos, admitiría esta posición jurídica. De fortalecerse esta corriente, sin duda se habrá
producido un cambio de paradigma porque el derecho como medio para buscar a la justicia no tendrá
como sujeto exclusivo al hombre.Como conclusión preliminar, afirmamos que se ha modificado el
paradigma del Código de Vélez en cuanto el legislador introduce normas que «especifiquen el momento
del inicio de la vida como de la muerte del ser humano». También la regulación de la noción de persona
se ha modificado, puesto que puede haber sujetos con derechos, sin obligaciones ni deberes.

5. Derechos sobre el cuerpo humano

Ante el avance irrefrenable de la ciencia médica, el derecho ha debido incursionar en el debate de ciertos
temas conflictivos a los efectos de poner límites o bien configurar el contorno de lo que se debe o se
puede hacer en esta materia. Por ejemplo, en temas como eutanasia o muerte digna (79); ablación de
órganos, etc., en los cuales el legislador ha intentado
jurídicamente establecer el momento de la muerte de la persona humana, distinguiéndose entre muerte
cerebral o muerte simplemente. La pregunta siguiente, desde el punto de vista patrimonial, es si
estamos ante un límite de la libertad de contratar o de conclusión; o por el contrario, estamos
favoreciendo «el suicidio» (80).

Existen otros supuestos en los cuales también se plantea la duda jurídica de cuáles son los límites de las
partes para disponer sobre su propio cuerpo (por ejemplo, vender partes, sangre o comercializar los
órganos). El Código Civil italiano (art. 5) prohíbe los actos de disposición sobre el propio cuerpo «cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física» (81). Por lo cual, mediante una
interpretación «a contrario sensu» podríamos afirmar que serían lícitos aquellos actos de disposición del
propio cuerpo cuando solo ocasionaren una disminución transitoria o no permanente de la integridad
física.

En cambio, la doctrina estaba de acuerdo con que el cadáver posee naturaleza jurídica de cosa no
comercializable. Sin embargo, se ha alertado que la autonomía privada avanza en este aspecto, ya que la
persona puede adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su propio cuerpo, una vez fallecida
(ej.cremación), las que no pueden contradecir las buenas costumbres o el orden público.

Esta situación no es teórica ni mucho menos un ejemplo de gabinete, y la situación empeora cuando
leemos el art. 17 del CCivCom, cuando afirma que los derechos sobre el cuerpo humano tienen un valor
«afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales» (82). Los actos
de disposición están prohibidos en cuanto ocasionen una disminución permanente; no es menos cierto que
por excepción se admiten aquellos actos de disposición que «sean requeridos para el mejoramiento de la
salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico» -art. 56- (83). En otras palabras, queda claro que «el cuerpo humano puede ser
objeto de contratos» (84).

En efecto, recordemos que los contratos también pueden ser a título gratuito, en los cuales hay una
ventaja sin el correlativo sacrificio (art. 967); por lo cual, reafirmar su valor civil y no comercial no
termina por desechar convenciones o pactos que puedan acordar sobre partes del cuerpo humano,
abriendo una parte que puede ser integrada por las leyes especiales, con resultados disvaliosos, a pesar de
las precauciones que se tomen (art. 58).

Por último, el supuesto que más dificultades origina es la regulación del objeto del contrato sobre el
cuerpo humano, arts. 1003 y 1004 (85) del CCivCom. Especialmente, el último párrafo del art. 1004,
cuando afirma: «Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano, se aplican los artículos 17
y 56».

No se olvide que el objeto del contrato debe ser susceptible de valoración económica y, al mismo tiempo,
los contratos que tengan como objeto derechos sobre el cuerpo humano no pueden tener valor comercial
(art.17). La disponibilidad «es relativa, limitada y revocable; no se podrán realizar actos que dañen o
mutilen el cuerpo con consecuencias irreversibles, salvo que se hiciera para mejorar su salud, como los
supuestos de cambio de sexo, el caso de ablación e implante en quien la ley lo habilita y puede
beneficiarlo» (86). Por último, cabe recordar la Conclusión 6, en la Comisión de Contratos «Nuevas
perspectivas de la teoría general del contrato», de las «XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil»
realizadas en el año 2013 en la Universidad de Buenos Aires, la cual fue votada por unanimidad y afirmó
lo siguiente: «6.
Debe incorporarse la prohibición legal expresa de los embriones como objeto de los contratos, en tanto
repugna los principios que surgen del artículo 15 y concordantes de la Constitución Nacional, que
excluye a la persona humana como objeto de un derecho subjetivo (unanimidad)».

Como conclusión preliminar, entonces, afirmamos que hay un «cambio de paradigma» en el derecho
privado nacional en cuanto se avanza sobre la regulación de los derechos del cuerpo humano de las
personas humanas, que si bien carecen de valor comercial o «res extra commercium», se ha amplificado
su ámbito en tanto y en cuanto se afecte o tenga un valor
«afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social».

Este cambio supone «como regla la indisponibilidad y como excepción la renuncia o disposición de esos
derechos en algún caso concreto. El ejemplo más común y corriente es el del consentimiento informado
que, en el caso de las cirugías embellecedoras, encuentra en la potestad de disponer del titular su única
justificación» (87).

6. El nuevo matrimonio y las uniones convivenciales

La nueva regulación legal, en cambio, ha revolucionado tanto el ámbito extrapatrimonial como

patrimonial del matrimonio, con una normativa completamente disruptiva con relación a su antecedente
del Código de Vélez.Por un lado, admitiéndose diferentes nociones de familia que pueden recurrir al
matrimonio (por ejemplo, matrimonio igualitario) como también estableciendo reglas para la
«convivencia», denominada con anterioridad como concubinato. Por otro lado, permitiéndose que los
esposos puedan establecer contratos entre sí, inclusive sobre ámbitos otrora vedados como la mal llamada
«sociedad conyugal»: ahora, el ámbito o régimen patrimonial del matrimonio.

Se han eliminado, además, las obligaciones nacidas del acto (88) matrimonial reemplazándoselas por
meros deberes morales. Por ejemplo, el «deber moral de fidelidad»
(89) (art. 431). La autonomía privada ha irrumpido con fuerza en la institución matrimonial,
facilitándose el rompimiento del vínculo sin invocación de causa alguna, con finalidades que implican
desconocer la teleología (90) de la institución. En tal sentido, se ha producido un adelgazamiento del
orden público matrimonial y ello «se aprecia en la eliminación de la prohibición de contratos entre
cónyuges, la posibilidad de optar por un régimen de bienes alternativo (arts. 505 y ss.), y de celebrar
"pactos de convivencia"» (arts. 513 y ss.) (91).

Por último, ha regulado a las uniones de hecho, ahora conocidas como uniones convivenciales
-art. 509 (92)-, cuando el Código de Vélez antes brindaba un respetuoso silencio, salvo excepciones
limitadísimas.

Como conclusión preliminar, advertimos que se ha modificado el paradigma del Código Civil, puesto
que el «matrimonio ahora no es aquel modelo único» y prefigurado en el Código de Derecho Canónico,
sino que se ha regulado uno que se considera más adecuado a la realidad social (93). Además, se han
admitido diferentes tipos como también se ha previsto un régimen legal para las uniones convivenciales,
que antes no existía. Acto seguido y de modo coherente, se ha autorizado un régimen bifronte (art. 505)
del régimen patrimonial del matrimonio, admitiéndose el régimen de ganancialidad, pero con carácter
supletorio (art. 463) como también celebrar contratos prenupciales o de separación de bienes.

7. Pactos de herencia (fideicomisos). Pactos permitidos (Explotación productiva.

Participaciones societarias)

El Código Civil y Comercial (art. 1010) mantiene, en principio, la solución de Vélez, en cuanto dispone
como regla que la herencia futura no puede ser «objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares». El fundamento de la prohibición sigue
siendo no favorecer «el votum mortis», es decir el deseo de favorecer la
«muerte del causante» (94). En efecto, la herencia futura es aquella que recién se abrirá con la muerte
del causante, por lo tanto, técnicamente, no existe todavía sucesión.

Se prohíbe utilizar el contrato como instrumento jurídico, en tanto acto jurídico bilateral y patrimonial
que requiere el consentimiento para su perfeccionamiento, para regular los derechos hereditarios como
regla. Sin embargo, el ordenamiento propicia la institución testamentaria (art. 2484) que, a diferencia
del anterior, es un acto jurídico unilateral y que puede ser revocado en cualquier momento (art. 2513).

Empero, la norma le introduce una excepción expresa y abierta, cuando reza lo siguiente: «. excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa» (95). Veamos su texto a continuación:

Art. 1010: «Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden
serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo
siguiente u otra disposición legal expresa».

»Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios.Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si
no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros».

Precisamente, las excepciones contenidas en la norma se refieren a pactos relativos a una

«explotación productiva» o a participaciones societarias de cualquier tipo, con el límite de que no pueden
afectar la legítima y, en el caso de hacerlo, deberán «establecer compensaciones a favor de otros
legitimarios». La frase «explotación productiva» es lo suficientemente amplia y abierta que contiene «no
solo a tipos societarios, sino a la empresa unipersonal, agrupaciones económicas, o cualquier otro
emprendimiento económico» (96). En otras palabras, ahora sea reconocido expresamente a la empresa
familiar como «unidad económica diferenciada» (97), que puede adoptar o no la técnica societaria, pero
en la cual prevalece una conducción familiar de décadas.

En doctrina, se han esquematizado los diversos pactos que pueden celebrarse sobre la herencia futura, a
saber (98): a. Pacto institutivo; b. Pacto dispositivo; c. Pacto renunciativo; d. Pacto distributivo.

Estas modalidades pueden ser utilizadas a los fines de proteger la continuidad de la explotación de la
empresa familiar, admitiéndose los pactos de herencia futura. La condición de validez es que estos pactos
«tengan por fin la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de
conflicto vinculado directamente con las emprendimientos familiares, por un lado y, por otro, que estos
acuerdos no afecten la legítima hereditaria, ni los derechos del cónyuge ni de terceros» (99).
Como conclusión preliminar afirmamos que se ha modificado el paradigma impuesto por Vélez,
mediante el cual, estaban absolutamente prohibidos los pactos o contratos sobre herencia futura. En
efecto, ahora se admitirían «todos aquellos que puedan ingresar en la excepción expresa» prevista en el
párr. 2.° del art. 1010 del CCivCom, esto es:«. explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria». Sin embargo, al ser
una cláusula abierta en cuanto se utiliza la frase «u otra disposición legal expresa», podrán disponerse
pactos sobre derechos hereditarios futuros, con lo cual, parecería que la excepción se transformará en
regla, por lo menos, en lo que corresponde a la gestión empresaria de empresas familiares.

8. Obligaciones civiles y deberes morales

Se ha derogado la clasificación positiva de las obligaciones en civiles y naturales que tenía origen
romano, español (Partidas de Alfonso X) y que habían sido tomadas por Vélez del Código Civil de Chile.
En otras palabras, las obligaciones naturales como categoría legal han sido suprimidas y reemplazadas por
el deber moral o de conciencia. Como ejemplo de ello, se verifica en la irrepetibilidad de lo entregado «en
cumplimiento de deberes morales» (100) (art. 728).

Sin perjuicio de la crítica que puede hacerse en torno a este giro legislativo, puesto que se adopta una
posición prestigiosa, pero minoritaria (101) en el derecho nacional y que no estaba en el Proyecto de
Código Civil de 1998, antecedente del nuevo c uerpo legal, no es menos cierto que ahora es derecho
positivo y, por tanto, vigente.

Como conclusión preliminar, entonces, afirmamos que se ha modificado el paradigma seguido por Vélez
de receptar la clasificación de las obligaciones en civiles y naturales, y que ahora ha sido «reemplazado
por las derechos y deberes»; o bien las obligaciones y los deberes morales.

9. Prescripción y caducidad

El Código Civil regulaba conjuntamente la prescripción liberatoria y la adquisitiva. A pesar de la crítica

metodológica que le hizo la doctrina, siguiendo al Código Civil alemán, el Código Civil y Comercial ha
mantenido dicho método.

Sin embargo, solo regulaba la prescripción como institución sin referirse a la caducidad de los derechos.
Pues bien, ahora, se incluye un capítulo referido a la caducidad.Como conclusión preliminar, por tanto,
afirmamos que existe un cambio de paradigma en cuanto se ha definido a la caducidad, se han
desarrollado sus elementos y previsto sus efectos, y que será de utilidad para la doctrina.

10. Noción difusa del sujeto y objeto mercantil

Al haberse derogado el Código de Comercio, ahora el sujeto y la materia mercantil están reunidos en un
mismo cuerpo orgánico y sistemático. Empero, a diferencia de su antecedente, no se ha definido al
comerciante ni tampoco se ha adoptado la noción subjetiva de empresario. Tampoco se ha determinado la
materia mercantil y se ha abandonado la doctrina de los actos de comercio. Por lo tanto, ahora la noción
subjetiva y objetiva se encuentra difusa o - parafraseando a Junyent Bas- está difuminada a lo largo del
articulado del Código Civil y Comercial.
A. El nuevo ámbito subjetivo

Conforme la nueva regulación legal, las personas pueden ser humanas (art. 19) o jurídicas (art. 141), de
naturaleza pública o privada. En la actual economía de mercado, en la cual nos movemos y adquirimos,
el consumo constituye uno de los elementos fundamentales para su desarrollo.

Dentro del ámbito jurídico, se ha brindado una noción técnica de relación de consumo como el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor, requiriéndose de estos dos términos o polos para que se
perfeccione dicha relación. Por un lado, entonces, estará el consumidor (art. 1092) como nuevo sujeto de
derecho, que admite especies (por ej. consumidor jurídico; consumidor fáctico o directo; consumidor
expuesto; consumidor vulnerable) o categorías (consumidor inmobiliario; consumidor bancario;
consumidor de seguros; etc.).

Por otro lago, estará el proveedor de bienes o servicios (art. 1093) que puede ser una persona humana o
jurídica, de naturaleza pública o privada. Precisamente, el proveedor incluye tanto al productor,
comercializador y distribuidor de bienes o servicios, que engloba al comerciante y al empresario.Se ha
propiciado esquematizar el nuevo ámbito subjetivo del derecho mercantil de la siguiente manera (102): a.
El comerciante individual; b. El empresario individual; c. Los agentes auxiliares del comercio; d. Las
sociedades; e. Los agrupamientos empresarios o contratos asociativos para realizar actividades
mercantiles.

a. Comerciante individual (103)

Se trata de aquella persona humana (art. 19) que se dedica, de modo profesional y habitual, a realizar una
actividad económica de intercambio de bienes o de servicios, en pequeña escala o
«almaceneril», parafraseando al profesor Butty. Por eso, con buen criterio y reconociendo una realidad
socioeconómica preexistente, el Código Civil y Comercial no le exige «el cumplimiento de ninguna
obligación a los comerciantes individuales» (104).

Ello surge implícito del análisis del art. 320 cuando reza: «Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros,
como se establece en esta misma Sección». El vocablo «puede» significa que resulta
«opcional» (105) tanto la inscripción como la rubricación de los libros, pero en caso de hacerla, tendrá
las ventajas que ella conlleva, por ejemplo utilizarlos como prueba en juicio (art. 330), de igual modo
como ello era posible en el Código de Comercio derogado.

Se ratifica el criterio legal con el último párrafo de la norma citada cuando dispone lo siguiente:
«También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro,
resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local».

b. Empresario individual

El empresario individual es aquella persona humana (art. 19) que realiza una «actividad económica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios» (art. 320).

Ahora ingresa como elemento distintivo la organización que constituye el elemento típico de la empresa,
como noción económica, en tanto implica dirigir u ordenar los elementos materiales,
inmateriales y personales a la producción o intercambio de bienes o servicios, con ánimo de lucro.La
frase «actividad económica organizada» es el analogado de la empresa.

A diferencia del supuesto anterior, como «regla» el empresario individual -o persona humana- dedicado a
la actividad mercantil empresaria tiene la obligación de inscribirse y de llevar una contabilidad ordenada.
Por «excepción», sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones
legales de inscripción y de llevar contabilidad aquellas personas humanas que desarrollan «profesiones
liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa» (art.
320, párr. 2.°).

Sin embargo, que no sean considerados empresarios no significa que no puedan ser abarcados por la
noción más amplia de proveedor (art. 1093 «in fine») y por lo tanto aplicarse el régimen de defensa del
consumidor.

c. Los agentes auxiliares del comercio

Los agentes auxiliares de comercio son todos «aquellos que colaboran directamente en la actividad que
desarrollan los comerciantes -individuales o sociedades- en el ejercicio de su actividad mercantil»
(106), que pueden ser autónomos o dependientes.

Los autónomos estarán sujetos al nuevo derecho mercantil y deberán cumplir con las obligaciones
legales, tanto aquellas previstas en el Código Civil y Comercial como las específicas reguladas en su
ordenamiento particular. Así, será el caso del Corredor (arts. 1345 a 1355 del CCivCom); del martillero
(Ley 20.266); Administradores de casas de depósito (arts. 1376 y 1377 del CCivCom); Productores de
seguros; Despachante de Aduana; etcétera.

Los dependientes están regulados por el derecho del trabajo en virtud de que tienen una relación de
dependencia económica, jurídica y técnica con respecto a su empleador y, por lo tanto, no son regidos
por el Código Civil y Comercial.

d. Las sociedades comerciales

Las sociedades comerciales son, a nuestro juicio, los verdaderos sujetos (107) del derecho mercantil
moderno puesto que son el vehículo técnico de los cuales se valen para realizar negocios de gran
envergadura, y son elegidos por las medianas y grandes empresas, para el desarrollo de su actividad
económica organizada.Además de ser un contrato, son una persona jurídica diferenciada de sus socios, y
según el tipo societario adoptado, podrán responder en forma ilimitada o limitada por las deudas
societarias.

También ahora se ha regulado a la sociedad unipersonal, pero exclusivamente como anónima, en una
solución técnica opinable y que implica «una ruptura con la tradicional concepción de la naturaleza
jurídica de la sociedad» (108).

e. Los agrupamientos empresarios o contratos asociativos para realizar actividades mercantiles.

Los agrupamientos empresario pueden ser asociativos o no asociativos, según que surja un nuevo sujeto
de derecho; o bien, por el contrario, se trate de meros emprendimientos transitorios en los cuales se
requiera una determinada envergadura (p. ej., UTE).
B. El nuevo ámbito objetivo

La actividad mercantil ya no se encuentra tipificada como el Código de Comercio derogado, en el cual se

enumeraban los distintos aspectos de la producción o intercambio de bienes o servicios.

En el Código Civil y Comercial, si bien no se adopta la teoría de la empresa (109), como en el Código
Civil italiano, se pueden encontrar rastros (arts. 320, 1010, 1093 y 1384) de su noción, pero sigue siendo
objeto de derecho, y no sujeto. Veremos esto a continuación.

Como conclusión preliminar, afirmamos que el Código Civil y Comercial ha eliminado el paradigma
del comerciante y del acto de comercio que existía en el Código de Comercio derogado y ha regulado
un nuevo ámbito subjetivo de la actividad mercantil, pero sin adoptar completamente la teoría de la
empresa.

11. ¿La empresa como objeto?

El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código Civil italiano de 1942, no adoptó la empresa como
noción jurídica ni tampoco esbozó un mínimo desarrollo. Sin embargo, en varias normas de su articulado
se ha utilizado el vocablo «empresa» (arts. 320, 375 -inc. j-, 1093, 2333 y 2337) u «organización
empresaria» (arts.1010, 1502) o «empresario» (arts.
1479, 1481, 1482, 1483 -incs. a, c, d, e y f-; 1484, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498 «in fine»,
1499, 1500); o bien, «empresariales» (arts. 2073 y 2229 -inc. b), demostrándose que la noción se
encuentra intrínsecamente ligada a la materia mercantil.

Por lo tanto, a pesar de la nueva regulación legal, ratificamos nuestro pensamiento en el sentido de no
identificar nuestra materia con la figura de la empresa, y ello por dos motivos: 1. En primer lugar, por
cuanto la empresa hasta el momento no fue nunca acogida por nuestra legislación desde un punto de
vista estructural y se «carece de un concepto unificador» (110) que permita su estudio, a diferencia del
Código italiano de 1942. En tal sentido, advertimos que los papeles de comercio, la navegación aislada, la
compraventa mercantil, poseen la nota de comercialidad, pero carecen de la noción de organización propia
de la empresa. 2. En segundo lugar, la doctrina predominante aplica a la empresa una lente económica
más que jurídica, por los motivos expuestos, constituyendo en sí misma una noción conflictiva (111).

Como conclusión preliminar, admitimos que la empresa como actividad económica organizada destinada
a la producción o intercambio de bienes o servicios es ahora el objeto del derecho mercantil.

IV. CONCLUSIONES

Pues bien, corresponde ahora enumerar los cambios de paradigmas que se han producido en el derecho
privado nacional, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial.

1. El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código Civil, ha recurrido a la «técnica legislativa»
que propicia la inclusión de definiciones y el uso del epígrafe, como también se han actualizado los
vocablos.Se ha modificado el paradigma de redacción de mano única para pasar a una redacción más
plural y tampoco se aprobó a libro cerrado, sino que ambas cámaras del Congreso Nacional, tanto la de
Diputados como la de Senadores, insertaron modificaciones sumadas a aquellas efectivizadas por el
propio Poder Ejecutivo.
2. El Código Civil y Comercial ha producido un cambio de paradigma en materia de «método», puesto
que hemos descartado el francés del Código Napoleón para pasar al alemán (BGB), en virtud de que el
nuevo cuerpo legal posee una parte general y otra especial. Sin embargo, se ha agregado también, de
modo novedoso, una regulación sucinta, pero interesante del derecho de defensa del consumidor.

3. El Código Civil y Comercial ha modificado el paradigma del Código Civil y del Código de Comercio,
puesto que se ha «derogado el cuerpo legal mercantil» (112), y además, se han unificado las obligaciones
y contratos. Empero, ello también produce consecuencias en la materia comercial en general.

4. El Código Civil y Comercial ha modificado el paradigma del Código de Vélez en cuanto el legislador
introduce normas que especifican el momento del inicio de la vida como el momento de la muerte del
ser humano. También la regulación de la «noción de persona» ha sufrido modificaciones, puesto que
admitiría que puede haber sujetos con derechos, sin obligaciones ni deberes.

5. El Código Civil y Comercial ha modificado el paradigma del derecho privado nacional en cuanto se
avanza sobre la regulación de los «derechos del cuerpo humano» de las personas, que si bien carecen de
valor comercial, se ha amplificado su ámbito en tanto y en cuanto se afecte o tenga un valor «afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social».

6. El Código Civil y Comercial ha substituido el paradigma del Código Civil con respecto a la
«familia y al matrimonio único», admitiéndose diferentes tipos de uno y otro respectivamente.Se ha
previsto un régimen legal para las uniones convivenciales, que antes no existía. También se ha avanzado
en torno al régimen patrimonial del matrimonio, admitiéndose un régimen bifronte (art. 505), tanto
convencional como legal.

7. El Código Civil y Comercial ha modificado el paradigma impuesto por Vélez, con respecto a la
prohibición legal absoluta de formalizar pactos o contratos sobre «herencia futura». Ahora, se admitirían
todos aquellos que puedan ingresar en la excepción expresa prevista en el párr. 2.° del art. 1010 del
CCivCom, pero que al mismo tiempo es abierta.

8. El Código Civil y Comercial ha modificado el paradigma seguido por Vélez en torno a la

clasificación de las «obligaciones en civiles y naturales». Ahora ha sido reemplazado por las derechos y
deberes; o bien las obligaciones y los deberes morales.

9. El Código Civil y Comercial también ha modificado el paradigma de Vélez definiendo la

«caducidad», que carecía de una regulación sistemática.

10. El Código Civil y Comercial ha eliminado el paradigma del comerciante y del acto de comercio que
existía en el Código de Comercio derogado y ha regulado un «nuevo ámbito subjetivo» de la actividad
mercantil, pero sin adoptar completamente la teoría de la empresa. Se admiten varias especies del nuevo
sujeto mercantil, siendo el grado más elevado el de proveedor de bienes o servicios (art. 1093).

11. El Código Civil y Comercial adoptó tangencialmente a la «empresa» como actividad económica
organizada destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios, y es ahora el objeto del derecho
mercantil.
Un tema interesante, a modo de colofón, es saber como será la relación entre el Código Civil y el Código
de Comercio derogados con las nuevas normas sancionadas y vigentes. Así, es sabido que cualquier
Código «al ser sancionado importa una ruptura con el derecho anterior (...) se traza una línea divisoria
entre el pasado y el presente:solo las normas contenidas en ese cuerpo legal se hallan vigentes» (113).
Esta regla se plasmó en el art. 22 del CCiv.

En cambio, no parece haberse adoptado este criterio en el Código Civil y Comercial porque su art. 1
(114), al mencionar el vocablo «prácticas» (115) podría llegar a significar la ultraactividad de aquellas
normas que hoy no tienen correspondencia, expresa o implícita, en el nuevo régimen legal. Por otra parte,
no hay una norma similar a aquella del Código Civil de Vélez (art. 22).

De este modo, toda la doctrina y jurisprudencia que se desarrolló al calor del Código Civil de Vélez sería
no solo aplicable, sino también tendría carácter vinculante, en la medida en que las partes se refirieran a
ella y siempre que «no fueran contrarias a derecho». En fin, otro cambio de paradigma...

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(1) JUNYENT BAS, Francisco: «Hacia una nueva conceptualización de la comercialidad en el Proyecto
de Código Civil y Comercial», en PARADA, Ricardo A.; ERRECABORDE, José D., y CAÑADA,
Francisco R. (comps.): Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial. Aspectos relevantes.
Análisis doctrinario. Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 11.

(2) Nos referimos, por supuesto, al Código Civil de Vélez de 1869 (Ley 340) y Código de Comercio de
1862 (Ley 15).

(3) Entre los elementos que definen un código como histórico, siguiendo a Palmero, se encuentran: a.
Legislación originaria; b. Cristaliza los valores históricos y culturales de una nación, c. Carácter
universal; d. Ofrecen rasgos de permanencia. Cfr., PALMERO, Juan C.:
«La reforma de los códigos históricos», en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield. Bicentenario de su
nacimiento (1800-2000). Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
2000, t. 1, p. 515 y ss.

(4) SPOTA, Alberto G., y LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: Contratos. Instituciones de Derecho Civil,
2.ª ed. actualizada y aumentada. Buenos Aires, La Ley, 2009, t. 1, p. 4 y ss., quien prosigue:«Así, a
ejemplo de un código tan moderno como lo es el Código Civil italiano de 1942 (art. 1321), el legislador
debe dar la definición de contrato y no porque el Código sea un libro de enseñanza, sino porque de esa
definición se dimana un efecto, una consecuencia normativa. Con este proceder, al indicar el legislador
qué debemos entender por contrato, nos permite deslindar los casos límite y tener un elemento mediante
el cual saber, en esos supuestos, si se deben o no aplicar los preceptos regulatorios de los contratos».

(5) GONZÁLEZ, José E.: «Concepto de contrato», en GONZÁLEZ, José E.; TINTI, Guillermo P.:
CALDERÓN, Maximiliano R., y RIBA, Marian A.: Teoría general de los contratos. Buenos Aires,
Ábaco, 2004, p. 45.

(6) Redactado por Andrés Bello. Filólogo, escritor, jurista y pedagogo venezolano, fue promulgado en
1855. Comenzó su vigencia el 1 de enero de 1857 y tuvo influencia inicial en
Colombia, Venezuela, Ecuador y América Central. Conf., SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil
profundizado. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 109.

(7) Puede ser interesante consultar su texto. Ley 340. Sanción: 25/9/1869. Promulgación: 29/9/1869.
Publicación: R. N. 1863. Art. 1: «El Código Civil redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sarsfield se
observará como ley en la República Argentina desde el 1.º de enero de 1871». Art. 2: «La Suprema Corte
de justicia y Tribunales Federales de la Nación, darán cuenta al Ministerio de Justicia, en un informe
anual, de las dudas y dificultades que ofreciere en la práctica, la aplicación del Código, así como de los
vacíos que encontrasen en sus disposiciones para presentarlas oportunamente al Congreso». Art. 3: «El
Poder Ejecutivo recabará de los Tribunales de Provincia, por conducto de los respectivos gobiernos,
iguales informes para los fines del artículo anterior». Art. 4: «Autorízase al Poder Ejecutivo para hacer
los gastos que demande la impresión del Código Civil, debiendo solo tenerse por auténticas las ediciones
oficiales. Art. 5:«Comuníquese, etc.».

(8) Este aspecto se olvida no en pocas oportunidades, especialmente, por aquellos abogados prácticos que
defenestran la investigación jurídica, a la cual califican como pérdida de tiempo, y que se traduce en un
hecho palpable: Se venden más leyes comentadas que tratados de alguna especialidad jurídica. Así se ha
dicho, con razón, que «la teoría general del derecho, la epistemología jurídica o la filosofía pura y simple
se juzgan enteramente ajenas a la práctica: simples retozos del pensamiento abstracto, propios de
juristas sin ocupación útil. Por supuesto, esta caracterización constituye una ilusión científicamente
costosa: "no existe práctica alguna sin teoría y, cuando la práctica dice prescindir de la teoría, lo que en
verdad hace es emplear una teoría distinta, subyacente, implícita y, como tal, exenta de una visión crítica
que pudiera perfeccionarla"». Conf., GUIBO URG, Ricardo A.: «Prólogo» a la obra de HERRERA,
Enrique: Práctica metodológica de la investigación jurídica, 1.ª ed. (1998), 2.ª reimpr. Buenos Aires,
Astrea, 2006, p. 12. El entrecomillado interno es nuestro.

(9) En tal sentido, el saber práctico «tiene por finalidad, intrínseca se entiende, la conformación o
regulación de esa praxis; no le interesa el saber en sí, como el caso de la teoría, sino el saber en la medida
en que resulta directivo del obrar humano». Conf., MASSINI, Carlos Ignacio: La prudencia jurídica.
Introducción a la gnoseología del derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, p. 163.

(10) GUARINONI, Ricardo V.: Derecho, Lenguaje y Lógica. Ensayos de filosofía del derecho. Buenos
Aires, Lexis Nexis Argentina, 2006, p. 10.

(11) SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil profundizado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p.
47: «Bravo Lira ya advirtió sobre la raíz común del proceso codificador en Europa e Iberoamérica.De
alguna manera, siguió el esquema trazado por el jurista romano Gayo en sus Institutas».

(12) Código de Comercio de la República Argentina de 1862, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y
Eduardo Acevedo.

(13) WAYAR, Ernesto C.: Derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Depalma, 1990, t. 1, núm. 36
bis, p. 73 y ss.

(14) Aquí menciona el origen del derecho comercial como un derecho de clase, propio de los
comerciantes, ante la fragmentación del derecho civil producida por la caída del Imperio
Romano.

(15) AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José: Introducción al derecho, 2.ª ed. (1988), reimpr.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 1108, quienes concluyen: «La verdad es que la unidad de la vida
económica actual se opone en cierto modo a la separación entre derecho civil y comercial. El comercio
ha dejado de ser hoy monopolio de una clase, para convertirse en una función de la que participan todos
los miembros de una comunidad». Conf., WAYAR, Ernesto C.: Derecho civil. Obligaciones. Buenos
Aires, Depalma, 1990, t. 1, p. 80. Allí menciona lo siguiente: «Un Código único puede armonizar la
simplicidad de formas y la mayor tutela del crédito con las exigencias actuales de la actividad económica,
y constituir, a la par, la síntesis legislativa de estos tiempos». Por ejemplo, El Código Suizo de las
obligaciones -a partir de 1881- que fue incorporado como Libro V del Código Civil de 1912.

(16) Salvo el intento -loable, pero infructuoso- de Rocco, no se ha podido brindar una noción pacífica de
definición de acto de comercio, quedando a criterio del legislador concreto su enumeración. De modo
reciente, sin embargo, se ha insistido con revalorizar la noción de acto de comercio. Cfr., HEREDIA,
Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ ALONSO de DÍAZ
CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al Anteproyecto», La Ley
4/6/2012, 1:«Por nuestra parte, aceptando lo propio, consideramos pertinente mantener una enumeración
de actos de comercio objetivos, pero superadora de la contenida en el art. 8 del Código de Comercio,
habida cuenta de las críticas que la doctrina ha expuesto sobre ella. En ese camino, creemos adecuada,
aunque con algunas modificaciones que propiciamos, la redacción del citado art. 8 postulada por Rodolfo
Fontanarrosa en el recordado Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial (Actas, I, pp. 46/48), que
años más tarde recibiera la aceptación de Carlos J. Zavala Rodríguez».

(17) El profesor Wayar responde que el derecho de la empresa o derecho económico no es obstáculo
para la unificación, por los siguientes motivos: 1. El derecho de la empresa comprende un conglomerado
de normas de derecho público y privado, y no es «inapropiado que una de esas ramas esté incorporada en
el Código unificado». Conf., WAYAR, Ernesto C.: Derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Depalma,
1990, t. 1, p. 84; 2. El estatuto del empresario debe formar parte del Código unificado; 3. No es
necesario regular todo el derecho de la empresa, como el Código Civil italiano de 1942, porque abarca
varias ramas del derecho.

(18) Por ejemplo: SEGOVIA, LAFAILLE, LÓPEZ DE ZAVALÍA. Al respecto, ALTERINI comenta
que en la «actualidad es sostenida prácticamente por la unanimidad de los juristas cuya opinión tiene
prestigio académico». ALTERINI, Atilio A.: «Contratos. Civiles - comerciales
- de consumo. Teoría general», reimpr. (1.ª ed. 1998). Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, p. 111.

(19) Por ejemplo: Zavala Rodríguez, Malagarriga, Yadarola, Fontanarrosa.

(20) WAYAR, Ernesto C.: Derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Depalma, 1990, t. 1, p. 89.

(21) ALTERINI, Atilio A.: Contratos. Civiles-comerciales- de consumo. Teoría general, reimpr. (1.ª ed.
1998). Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, p. 110.

(22) Ampliar en la nota de elevación del Proyecto: Proyecto de Código Civil de la República Argentina.
Antecedentes Parlamentarios. Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 5 y ss.
(23) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte general, 1.ª ed.Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 116 y ss. Según el autor citado, este nexo se advierte en: «1. Intervención de orden
público por razones de emergencia económica. 2. Influencia de los derechos fundamentales sobre el
contrato 3. Influencia sobre el objeto y la causa. 4. Protección de la capacidad y voluntad. 5. Protección
constitucional del consumidor. 6. Contratos sobre bienes colectivos. 7. Tutela de la autonomía privada.
8. La argumentación constitucional en casos contractuales.

(24) Cfr., ARIAS CÁU, Esteban J.: «Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro
de la relación de consumo», en La Ley Patagonia, año 5, número 6, diciembre de 2008,
p. 553. Ello lleva a cuestionar también la ubicación de la Ley de Defensa del Consumidor dentro de la
teoría general del derecho, a si es un microsistema, un subsistema o un verdadero sistema.

(25) ARIZA, Ariel C.: «En torno a la autonomía privada contractual en el siglo XXI», en ALTERINI,
Atilio A.; NICOLAU, Noemí L. (dir.es) y HERNÁNDEZ, Carlos A. (coord.): El derecho privado ante la
internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani.
Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 268, quien afirma que el
«sujeto de derecho que se toma como referencia para pensar el diseño y campo de actuación de la
autonomía privada contractual no será solo el ente genérico de la tradicional civilística. Habrá de
considerarse necesariamente el emplazamiento social del sujeto conforme a los valores constitucionales
tutelados, su incidencia en el mercado y, en fin, su dimensión ciudadana».

(26) Remitimos a WAYAR, Ernesto C.: Derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1990, t.
2, p. 467 y ss.

(27) ANAYA, Jaime L.: «La unificación del derecho privado. Un replanteo necesario», en Anales de la
Academia Nacional de Derecho, año XXXV, N.º 28.

(28) Por su parte, ALTERINI nos informa que el sistema anglosajón que rige desde el siglo XVIII,
posee dos características particulares:«las reglas comerciales predominan sobre las civiles, y subsisten
normas especiales para ciertas figuras mercantiles». ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles -
comerciales - de consumo. Teoría general, reimpr. (1.ª ed. 1998). Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, p.
111.

(29) AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José: Introducción al derecho, 2.ª ed. (1988), reimpr.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 1097, quienes agregan: «Estos antecedentes hacen posible
proponer la unificación de ambos, aunque no se la lleve a cabo».

(30) En la nota de elevación del Proyecto de Código Civil de 1998, de fecha 18 de diciembre de 1998, se
destaca por la Comisión que el fenómeno de la unificación del Derecho Civil y del Derecho comercial,
no significa «ni la absorción de aquel por este, ni la absorción de este por aquel, sino tan solo la
unificación sustancial de ambos exigida por la vida negocial moderna; como sucedió en Italia luego de
sancionado el Código de 1942, esa unificación no significa la desaparición ni del Derecho Civil ni del
Derecho Comercial como disciplinas típicas, sino tan solo la eliminación de distingos generalmente
artificiosos que, por afectar la certeza, que es a su vez componente básico de la seguridad jurídica,
advienen claramente ineficientes». Utilizamos para la cita el texto del Proyecto de Código Civil..., op.
cit., p. 5.
(31) AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José: Introducción al derecho, 2.ª ed. (1988), reimpr.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 1098: «Ni el derecho de familia, ni en el de las sucesiones, tiene
nada que decir el derecho comercial, ni han traído novedad sus instituciones». Creemos que está incluido
en esta posición RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5.ª ed. actualizada.
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, t. 1, p.107, cuando afirma que «participamos de la unificación de los
conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para su aplicación tanto a
las relaciones jurídicas civiles como a las relaciones jurídicas mercantiles».

(32) Palmero recuerda que, como integrante de la Comisión Técnica Jurídica de Asesoramiento sobre
el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación, se realizaron consultas a los
operadores del derecho en torno al Proyecto de Código único de 1987, con el siguiente cuestionario: «a.
Conveniencia de la unificación de la legislación civil y comercial; b. en caso afirmativo, alcance y
extensión de la unificación; c. y por fin, Técnicas y método de la unificación», resaltando en que si bien
existía consenso en la unificación, «muchos opinaron que debía circunscribirse solo al ámbito de las
obligaciones y contratos». Conf., PALMERO, Juan C.: «La reforma de los códigos históricos», en
Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield. Bicentenario de su nacimiento (1800-2000). Córdoba, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, t. I, p. 531 y ss. Ampliar en, PALMERO,
Juan C.: «Estado de la unifi cación civil y comercial en la República Argentina», en RDCO, 1989.

(33) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte general, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 195.

(34) Por ejemplo, Julio C. Rivera y Alfredo G. Spota participaban de esta posición técnica. Conf.,
SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil profundizado. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 252.
«Respecto del cadáver, la doctrina se ha dividido para establecer su índole jurídica, entre quienes
sostienen que es la prolongación de la persona (Borda, Llambías, Orgaz) o una cosa (Gatti, Rivera,
Spota); es una disputa estéril, ya que si el cadáver fuera una cosa traería todas las consecuencias
derivadas del régimen propio de esta clase de bienes.
¿Será divisible, fungible, consumible?, lo cual es un absurdo.

(35) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos.Parte general, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 192.

(36) Recordemos que, para el Derecho Canónico, el matrimonio sí es un contrato en el cual los
contrayentes son partes y el ministro es un testigo calificado.

(37) SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil profundizado. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p.
290: «Desde que el matrimonio es el núcleo central del grupo familiar, resulta imperioso realizar sus
fines dictando normas adecuadas. Para los católicos, se trata de una institución de derecho divino, pues se
ajusta al plan de Dios para perpetuar la especie humana. La procreación, la crianza y la educación de los
hijos hacen posible ese plan; de ese modo se transmite la vida con la unión de cuerpo y alma del varón y
la mujer».

(38) Conf., LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte general, 1.ª ed. Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 192.
(39) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte general, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 192.

(40) Código Civil, art. 1175: No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre
con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares».

(41) BORDA, Guillermo A.: Manual de derecho civil. Contratos, actualizado por Alejandro Borda.
Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 96.

(42) Código Civil, art. 1176: «Los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre
bienes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos
por un solo y mismo precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en
que la totalidad del precio sea solo por los bienes presentes.

(43) BORDA, Guillermo A.: Manual de derecho civil. Contratos, actualizado por Alejandro Borda.
Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 97:«En esta última hipótesis, no hay contrato sobre herencia futura, ya
que esa indemnización no integra el acervo hereditario; pero es un contrato vinculado muy estrechamente
con la sucesión desde que, en definitiva, esa indemnización es uno de los bienes que el asegurado dejará a
su muerte».

(44) Código Civil de Italia (art. 458), México (art. 1826), Venezuela (art. 1156), Uruguay (art. 1285),
Perú (art. 1405), Paraguay (art. 697), Brasil (art. 426).

(45) BGB, parágrafos 2265, 2270, 2278, 2295.

(46) MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Obligaciones naturales y deberes morales. Buenos Aires, Zavalía -
Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 1998, p. 205: «Esta calificación preanuncia las teorías que
van a distinguir en el vínculo obligacional dos facetas: el puro débito (elemento de derecho natural), y la
responsabilidad (elemento de derecho civil)».

(47) Art. 1470: «Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan
derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son: 1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2. Las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripción; 3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitución
en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente
por el que tenía la libre administración de sus bienes.

(48) En la nota al art. 515 del Código Civil, el propio Codificador explica lo siguiente:«La obligación
civil se funda en el derecho civil, y es garantizada por las instituciones civiles, por medio de una acción.
Hay obligación natural siempre que, según el «jus gentium», existe un vínculo obligatorio entre dos
personas (...) Creyendo justa la observación de Duranton, sobre la falta que advierte en los códigos
respecto de las obligaciones naturales, tomamos lo dispuesto en el de Chile, el único en que se
encuentran las leyes positivas sobre dichas obligaciones». Conf., MOISSET DE ESPANÉS, Luis:
Obligaciones naturales y deberes morales. Buenos
Aires, Zavalía - Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 1998, p. 127: «y precisamente en materia
de obligaciones naturales Vélez Sársfield ha seguido a Bello, razón por la cual las dos grandes
codificaciones de la América Latina -y las que han tomado a estos cuerpos legales como modelo-
coinciden en la solución propuesta».

(49) Código Civil, art. 3949: «La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el
solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el
derecho al cual ella se refiere».

(50) Código Civil, art. 4017: «Por solo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por
la ley, queda el deudor libre de toda obligación. Para esta prescripción no es preciso justo título ni buena
fe».

(51) Conf., CIFUENTES, Santos; CIFUENTES, Santos E. (dir.es) y SAGARNA, Fernando A.

(coord.): Código Civil. Comentado y anotado. Buenos Aires, La Ley, 2004, t. 4, p. 595. Comentario al
art. 3947.

(52) Nos referimos, por ejemplo, al art. 3987 del CCiv, relativo a la interrupción de la prescripción,
que reza lo siguiente, en el art. 3987:«La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se
tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia,
según las disposiciones del Código de Procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente».
Desde otro punto de vista, la doctrina cita el art. 1382 del CCiv, relativo al plazo de retroventa.

(53) Como bien lo recuerda Borda, la «caducidad como concepto distinto de la prescripción es una idea
moderna, desconocida en el derecho romano. Todavía hoy es una noción poco precisa y no es fácil dar un
concepto claro de caducidad». Cfr., BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 10.ª
ed. actualizada por Alejandro BORDA. Buenos Aires, La Ley, 2012, t. 2, p. 126.

(54) Como ejemplos de plazos de caducidad se mencionaban: a. El plazo de tres años para el pacto de
retroventa, dentro del contrato de compraventa (art. 1381 y 1382 del CCiv); b. El plazo fijado por el art.
1393del CCiv, para el pacto de preferencia; c. El plazo de garantía por
«ruina total o parcial de diez años en los edificios o inmuebles de larga duración»; d. El plazo procesal
para citar de evicción al enajenante (art. 2108 del CCiv); e. El plazo de tres meses para promover la
demanda, luego de pedir la dispensa de la prescripción, establecido en el art. 3980 del CCiv.

(55) HEREDIA, Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ
ALONSO de DÍAZ CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al
Anteproyecto», LA LEY 4/6/2012, 1: «Exigir lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus
competidores, y que se ponga fin a los abusos de posición dominante o a las prácticas restrictivas de otros
competidores que puedan perjudicarle. Se considera contrarios a las buenas prácticas comerciales, los
actos que: I.Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o
la actividad industrial o comercial, de otro comerciante. II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas,
el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante. III.
Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el
empleo o la cantidad de los productos. IV. Se encuentren previstos como tales en otras leyes (art. 6 bis del
Código de Comercio de México)».
(56) VARANGOT, Carlos J.: Derecho Comercial: Empresas (sociedades). Buenos Aires, Perrot, 1955,
t. 3, p. 125.

(57) Como bien lo señala Fargosi, en «la actualidad la empresa ha pasado a ser el pivote del derecho
comercial, y por ello puede admitirse que ya no lo es el sujeto empresario, sino la acción de ese sujeto es
decir la actividad». FARGOSI, Horacio: La incidencia de la empresa en la sociedad anónima, La Ley,
2005-D, 1385-1395, 1388. Ampliar en FARGOSI, Horacio: La Ley, 153:612 y Estudios de Derecho
societario, Buenos Aires, 1978, p. 49 y ss.

(58) GEBHARDT, Marcelo, Derecho empresario. Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 5.

(59) PISANI, Osvaldo E.: Derecho comercial y empresario, 3.ª ed. actualizada y ampliada. Buenos
Aires, Astrea, 2016, p. 40: «Es la actividad y organización de estos lo que caracteriza el concepto de
empresa».

(60) RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5.ª ed. actualizada. Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2010, t. 1, p. 105.

(61) PÉREZ BOURBÓN, Héctor: Manual de técnica legislativa, 1.ª ed., Buenos Aires, Konrad
Adenauer Stiftung, 2007, p. 19, siguiendo las enseñanzas de Fermín P. Ubertone.

(62) Conf., LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: Fundamentos de técnica legislativa. Buenos Aires, La
Ley, 1999, p. 4, quien agrega lo siguiente: «La doctrina alemana e italiana utiliza para este concepto la
voz "Legística" (Legistik), que es la que nosotros emplearemos en la presente obra».

(63) No decimos unívoca, porque en derecho casi todo es opinable, y resulta muy difícil encontrar un
pensamiento único en la doctrina:A lo sumo, tendremos una posición mayoritaria, con fundamento en la
razonabilidad.

(64) Seguimos en lo sustancial a PÉREZ BOURBÓN, Héctor, Manual de técnica legislativa, 1.ª ed.
Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 2007, p. 18.

(65) Conf., SVETAZ, María A.: «La estructura del texto normativo», en SVETAZ, María A.;
GROSSO, Beatriz M.; LUNA, Miguel A.; PÉREZ BOURBÓN, Héctor; UBERTONE, Fermín P.:
Técnica Legislativa, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 11.

(66) UBERTONE, Fermín P.: «Epigrafiado», en SVETAZ, María A.; GROSSO, Beatriz M.; LUNA,
Miguel A.; PÉREZ BOURBÓN, Héctor; UBERTONE, Fermín P.: Técnica Legislativa. Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, p. 38.

(67) Conf., LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: Fundamentos de técnica legislativa. Buenos Aires, La
Ley, 1999, p. 132. Luego, en la p. 139, brinda su conclusión propiciando: «El uso del epígrafe, en cada
uno de los artículos de una norma general, no en sus párrafos, apartados o incisos, ubicado luego del
número del artículo, que esté separado por un punto, si es compuesto por abarcar dos temas, que use
tipografía itálica para distinguirse, que no se escriba entre guiones, ni entre paréntesis ni entre corchetes,
ni al margen».

(68) Corresponde interrogarse si el epígrafe ayuda a la interpretación del texto de la norma, a

lo cual respondemos que sí, en la medida en que refleje fielmente su texto. De lo contrario, más que una
ayuda puede determinar una interpretación que no sea coherente. Por supuesto, en la duda o bien ante la
contradicción de un epígrafe con la norma, la que debe prevalecer es la norma legal.

(69) Esta enumeración legal resulta incongruente con la definición contenida en el art. 1187 del
CCivCom, a lo cual agregamos que no ha sido replicada en los arts. 1192 a 1196, incluidos en la Sección
II, «Objeto y destino», que demuestra una técnica legislativa por lo menos deficiente.Lamentablemente,
la Comisión de Juristas designada por el Decr. PEN 191/11 no contó con un experto en técnica
legislativa, como aquella designada en el año 1995 y que plasmó su tarea en el Proyecto de Código Civil
de 1998.

(70) A tal efecto, se afirmó: «Al no compartirse ese criterio, solo se requerirá la forma por escrito y "ad
probationem" sin registración alguna ni más requisito para la oponibilidad que la fecha cierta. Habrá que
guardar los contratos bajo siete llaves». Cfr., LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «Locación», en
RIVERA, Julio C. (dir.): Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012.
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, p. 665.

(71) Por ello, propiciamos la rúbrica siguiente: «Determinación del canon».

(72) NICOLAU, Noemí L.: Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato. Buenos
Aires, La Ley, 2009, t. 1, p. 43.

(73) NICOLAU, Noemí L.: Fundamentos de Derecho Contractual. Teoría general del contrato. Buenos
Aires, La Ley, 2009, t. 1, p. 45.

(74) En la nota de elevación del Proyecto de Código Civil de 1998, de fecha 18 de diciembre de 1998, se
destaca por la Comisión, que el fenómeno de la unificación del Derecho Civil y del Derecho Comercial,
no significa «ni la absorción de aquel por este, ni la absorción de este por aquel, sino tan solo la
unificación sustancial de ambos exigida por la vida negocial moderna; como sucedió en Italia luego de
sancionado el Código de 1942, esa unificación no significa la desaparición ni del Derecho Civil ni del
Derecho Comercial como disciplinas típicas, sino tan solo la eliminación de distingos generalmente
artificiosos que, por afectar la certeza, que es a su vez componente básico de la seguridad jurídica,
advienen claramente ineficientes». Utilizamos para la cita el texto del Proyecto de Código Civil de la
República Argentina, Antecedentes Parlamentarios. Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 5.

(75) AFTALIÓN, Enrique R., y VILANOVA, José: Introducción al derecho, 2.ª ed. (1988),
reimpr.Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 1098: «Ni el derecho de familia, ni en el de las
sucesiones, tiene nada que decir el derecho comercial, ni han traído novedad sus instituciones». Creemos
que está incluido en esta posición RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 5.ª
ed. actualizada. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, t. 1, p. 107, cuando afirma que «participamos de la
unificación de los conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para
su aplicación tanto a las relaciones jurídicas civiles como a las relaciones jurídicas mercantiles».

(76) Este proyecto ingresó en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación en el mes de diciembre
de 1998, y fue aprobado en diciembre de 2001 por la Comisión de Legislación General de la misma
Cámara.
(77) HEREDIA, Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ
ALONSO de DÍAZ CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al
Anteproyecto», en LA LEY 4/6/2012, 1, quienes proponen en Anexo una actualización del «Estatuto del
Comerciante» del siglo XXI.

(78) SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil profundizado. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p.
247. «Es necesario apoyarse en la condición humana, los bienes culturales, el criterio reflexivo, para
elaborar respuestas adecuadas a los fenómenos propios de nuestro tiempo. Así surgirá un nuevo
humanismo en función del hombre y sus circunstancias, rescatando los valores esenciales que hacen a su
dignidad, como criatura hecha a imagen y semejanza de Dios. Será una vuelta a la espiritualidad,
cultivando la mente y el corazón, para desmistificar muchas teorías que hicieron de la normatividad pura
materia, apartándola de su fin superior que es realizar la justicia».

(79) Ley 26.742 (BO: 24/5/12), modificatoria de la Ley 26.529, «Derechos del Paciente en su relación
con los profesionales e instituciones de la Salud». Art.1.: «En todos los casos la negativa o el rechazo de
los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el
adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente». Ver art. 11: «Directivas anticipadas».

(80) LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte general, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2004, p. 195, donde recuerda en la nota 56 el fallo de la Corte Suprema en el caso
«Bahamondez», en el cual se legitimó la negativa de un testigo de Jehová a no recibir transfusiones de
sangre. Cfr., CSJN, 6/4/1993, «in re» «Bahamondez, Marcelo», La Ley 1993-D, 125.

(81) Esta posición legislativa parece haber sido receptada por el Código Civil y Comercial de la Nación
(art. 55).

(82) Código Civil y Comercial, art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano. «Los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales».

(83) Código Civil y Comercial, art. 56, Actos de disposición sobre el propio cuerpo: «Están prohibidos
los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o
resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se
rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición
establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable».

(84) RIVERA, Julio C.: «Hechos y actos jurídicos», en RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 153.(85)
Código Civil y Comercial, art. 1004: Objetos prohibidos. «No pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a
la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los
artículos 17 y 56».
(86) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «Contratos. Parte general», en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.),
y ALTERINI, Ignacio E. (coord.): Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Buenos
Aires, La Ley, 2015, t. 5, p. 298 y ss.

(87) BENAVENTE, María I.: «El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación», en
STIGLITZ, Rubén S. (dir.), Suplemento especial. Contratos. Buenos Aires, La Ley, febrero 2015, p.
112. Concluye en la p. 113: «Otro de los aspectos novedosos es que se adopta expresamente la distinción
de patrimonialidad del objeto y del interés implicado en la relación. En general, se admite que este último
pueda ser extrapatrimonial. Muy ligado a este aspecto, se crea una nueva categoría de derechos -los
derechos sobre el cuerpo- que tienen un régimen especial, propio de la índole de los bienes involucrados y
que, bajo ciertas condiciones, pueden ser objeto de los contratos-actos jurídicos».

(88) BORDA, Alejandro: «Matrimonio y familia», en La Ley 2012-E, 1345: «Se sostiene que en la
posmodernidad jurídica la voluntad inicial, expresada en el acto matrimonial no alcanza para justificar el
mantenimiento del matrimonio, sino que se requiere de una voluntad continua; esto es, una recíproca
elección permanente de un cónyuge respecto del otro, renovada a diario. Coincido en que el matrimonio,
para que sea pleno, necesita de una recíproca elección permanente de los cónyuges».

(89) Código Civil y Comercial, art. 431: «Asistencia.Los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua».

(90) BORDA, Alejandro: «Matrimonio y familia», La Ley, 2012-E, 1345: «Por mi parte, estoy
convencido de que el matrimonio no es solamente afecto o sentimientos, ni se agota su sentido en
constituir una fuente de gratificación para los cónyuges. Es esto, pero es mucho más: es amor».

(91) RIVERA, Julio C.: «Contratos en general», en RIVERA, Julio C., y MEDINA, Graciela (dirs.):
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires, La Ley, 2014, t. 3, p. 400.

(92) Código Civil y Comercial, art. 509: «Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se
aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de
diferente sexo».

(93) BORDA, Alejandro: «Matrimonio y familia», La Ley, 2012-E, 1345. «Por último, se ha destacado
que el matrimonio debe receptar, en su régimen jurídico, la caída de un orden jerárquico y autoritario
familiar -de neto corte patriarcal- y su sustitución por la llamada democratización de la familia nuclear.
Su democratización familiar significa reconocer a todos los miembros de la familia una misma dignidad,
desde luego que estoy de acuerdo. Pero si, en cambio, lo que se quiere decir es que la opinión de los hijos
es de igual valor que la de los padres, entonces no coincido. Hay responsabilidades diferentes,
obligaciones diferentes, situaciones de vida diferentes y hay necesidades diferentes. Hay que decirlo con
claridad: entre los hijos y los padres hay diferencias, pues no ocupan el mismo lugar en la familia».

(94) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «Contratos. Parte general», en ALTERINI, Jorge H. (dir.
gral.), y ALTERINI, Ignacio E. (coord.): Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético.
Buenos Aires, La Ley, 2015, t. 5, p. 313.«Lo mismo se decía en relación al seguro de vida, por lo que la
consideración de estos pactos es un problema a dirimir, tomando en cuenta la idiosincrasia de cada país».

(95) BENAVENTE, María I.: «El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación», en
STIGLITZ, Rubén S. (dir.): Suplemento especial. Contratos. Buenos Aires, La Ley, febrero de 2015, p.
108: «Dicha salvedad no es cerrada, sino que es una cláusula abierta que deja la posibilidad de introducir
por ley otras excepciones en el futuro».

(96) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «Contratos. Parte general», en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.),
y ALTERINI, Ignacio E. (coord.): Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Buenos
Aires, La Ley, 2015, t. 5, p. 316. Allí se afirma: «. sea una Pyme, empresa familiar, o "holding"
económico, que pretendan mantener la unidad económica, la fuente de trabajo, y que a la muerte del
propietario evite un desmembramiento que genere perjuicio económico y social».

(97) BENAVENTE, María I.: «El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación», en
STIGLITZ, Rubén S. (dir.): Suplemento especial. Contratos. Buenos Aires, La Ley, febrero 2015, p.
109.

(98) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «Contratos. Parte general», en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.),
y ALTERINI, Ignacio E. (coord.): Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Buenos
Aires, La Ley, 2015, t. 5, p. 316.

(99) BENAVENTE, María I.: «El objeto del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación», en
STIGLITZ, Rubén S. (dir.): Suplemento especial. Contratos. Buenos Aires, La Ley, febrero de 2015, p.
109: «En este último caso, la eventual afectación de los derechos de otros legitimarios puede dar lugar a
compensaciones, a fin de no tornar estéril la previsión legal de manera tal que impida la validez de lo
acordado.El artículo nada dice sobre la participación del futuro causante y de su cónyuge en este tipo de
pactos, de modo que su viabilidad o no deberá examinarse según sean las decisiones concretas que se
adopten».

(100) Código Civil y Comercial, art. 728: «Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes
morales o de conciencia es irrepetible».

(101) Los partidarios de esta postura fueron Alberto J. BUERES, Jorge A. MAYO, Carlos A. CALVO
Costa, Alberto G. SPOTA, Ramón D. PIZARRO y Carlos G. VALLESPINOS. Cfr., BUERES, Alberto
J., y MAYO, Jorge A.: «Aspectos generales de la prescripción liberatoria», en Prescripción Liberatoria,
Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2000, p. 335; CALVO
COSTA, Carlos A.: Derecho de las obligaciones. Teoría general de la obligación, 1.ª ed. (2009), 1.ª
reimpr. Buenos Aires, Hammurabi, 2012, t. 1, p. 567. SPOTA, Alberto G.: Tratado de derecho civil.
Parte General. Prescripción y caducidad, 1.ª ed., Buenos Aires, 1959, t. 1, vol. 3 -10-, p. 5.

(102) PISANI, Osvaldo E.: Derecho comercial y empresario. 3.ª ed. actualizada y ampliada. Buenos
Aires, Astrea, 2016, p. 59.

(103) HEREDIA, Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ
ALONSO de DÍAZ CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de
incorporarlo al Anteproyecto», en La Ley 4/6/2012, 1. Proponen la siguiente definición, en un borrador
de Estatuto del Comerciante: «Art. 1. Comerciante. Son comerciantes las personas humanas que,
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, realizan en nombre propio, reiterada y
profesionalmente, actos de comercio. Son también comerciantes las sociedades comerciales por su
propia existencia».

(104) PISANI, Osvaldo E.: Derecho comercial y empresario, 3.ª edición actualizada y ampliada. Buenos
Aires, Astrea, 2016, p. 65: «Deja a salvo la inscripción voluntaria...».

(105) Cfr., HEREDIA, Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ
ALONSO de DÍAZ CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al
Anteproyecto», en La Ley, 4/6/2012, 1:«Así, la matriculación del comerciante individual se justifica
sencillamente por serlo y porque, como ha sido señalado por otro autor, el carácter distintivo del
ejercicio del comercio es la publicidad, hecho tan indispensable que de él depende, en muchos casos, el
buen éxito del negocio (...) Por lo demás, que el comerciante individual tenga abierta la posibilidad de
registrarse como tal se justifica, pues hace el interés general que, en sus relaciones con el público y con
otros comerciantes, ofrezca una información suficiente sobre su auténtica y verdadera situación».

(106) PISANI, Osvaldo E.: Derecho comercial y empresario, 3.ª ed. actualizada y ampliada. Buenos
Aires, Astrea, 2016, p. 67: «En suma, el cumplimiento de los objetivos empresariales necesita del aporte
de estos agentes auxiliares, que pueden ser trabajadores incorporados, y por esto adquieren relación de
dependencia laboral. En cambio, otros auxiliares son personas o empresas que no tienen esa dependencia,
sino que responden a los requerimientos de los comerciantes, empresarios o sociedades para prestar sus
servicios».

(107) Conf., VERÓN, Alberto V.: «Derecho de la economía y de la empresa en el Proyecto de Código»,
La Ley 1/2/2013, 1: «Las sociedades mercantiles son la referencia jurídica primaria del fenómeno
empresarial, en tanto ellas, salvo algunas excepciones, son los sujetos de derecho a los que se les aplica el
derecho comercial, específicamente el derecho económico, que en este marco actúa como un límite y
contrapeso a la autonomía privada, mediante la aplicación de normas imperativas, y de principios
configuradores del tipo social, de la moral y el orden público general. Todo esto atendiendo a la
irrenunciable función del derecho, de ordenar la vida económica con criterios de seguridad y justicia».

(108) DI TULLIO, José A.: «Sociedad unipersonal y el proyecto de reformas al Código Civil»,
1/1/2000, MJD1445.

(109) VERÓN, Alberto V.: «Derecho de la economía y de la empresa en el Proyecto de Código», La

Ley, 1/2/2013, 1:«Parece indiscutible que para conocer y resolver cada aspecto de una dimensión del
derecho -como el derecho de la empresa que el Proyecto de Unificación (2012) parece empujar a su
desconocimiento-, sea necesario tener al alcance la totalidad del complejo en que se halla inserto, que lo
influye y es a su vez influido».

(110) GEBHARDT, Marcelo: Derecho empresario. Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 1. Allí afirma:
«Expresamos que esas normas -que carecen de un concepto general y unívoco- son aplicables a la
actividad económica porque tenemos en cuenta que el concepto de empresa aparece disperso en distintos
campos jurídicos en los cuales se imputan efectos especiales a su actuación (así sucede en la Ley de
Sociedades 19.550, arts. 367 y 377; la Ley de inversiones extranjeras 21.832; la Ley de Defensa de la
Competencia 25.156, arts. 6, 8 y
cctes; las leyes de seguros, la legislación laboral y la del transporte, etc.)».

(111) Empero, noción al fin, por lo cual exige su configuración, algo que el Código Civil y Comercial
directamente ignora, a pesar de haber recurrido a los epígrafes concepto y definición a lo largo de todo
su articulado. Conf., VERÓN, Alberto V.: «Derecho de la economía y de la empresa en el Proyecto de
Código», en La Ley 1/2/2013, 1: «Así se puede sostener que la empresa involucra un concepto
dinámico, que por contener numerosos elementos, comprende algo más que la existencia mera de bienes,
sean estos muebles o inmuebles».

(112) En el derecho comparado, sin embargo, en algunos países se mantiene la doble regulación. Así,
por ejemplo, en España.

(113) SALERNO, Marcelo U.: Derecho civil profundizado. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p.
45 y ss.

(114) Art. 1: «Fuentes y aplicación.Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho». Con respecto a los usos y
costumbres mercantiles se afirmó: «. el precepto es correcto pero, a criterio de los suscriptos, acaso
podría ser insuficiente para responder a las exigencias del tráfico mercantil actual, especialmente del
internacional sujeto a pautas particulares; máxime ponderando que el propio Anteproyecto de 2012
remite, en dos preceptos, específicamente a los usos, prácticas y costumbres comerciales» (art. 1514,
inc. E, y art. 2651). Por ello, propiciamos que como parte integrante del «Estatuto del Comerciante» se
incorpore el texto del art. 1.8 de los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, que dice así: «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan
convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Las partes están obligadas por
cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se
trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable».
Conf., HEREDIA, Pablo D.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R.; MARTORELL, Ernesto E., y GÓMEZ
ALONSO de DÍAZ CORDERO, María L.: «Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al
Anteproyecto», en La Ley 4/6/2012, 1.

(115) Esta es la opinión de Luis Moisset de Espanés en sus conferencias brindadas en San Miguel de
Tucumán y en San Salvador de Jujuy, que pueden consultarse en la página web de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, sección doctrina, www.acaderc.org.ar.

N. del A. 1: Sobre la base de la conferencia inaugural del Curso de posgrado «La aplicación del Código
Civil y Comercial: De la teoría a la práctica», realizada el día 20 de mayo de 2016 en la Universidad
Católica de Santiago del Estero, Departamento Académico San Salvador, con la presencia del Dr.
Alejandro Borda. Hemos decidido mantener el cuerpo de la exposición agregándole notas para una mejor
lectura.

N. del A. 2: El autor agradece al alumno José Miguel Cruz las sugerencias y la búsqueda bibliográfica
para el presente artículo.

(*) Abogado, UNT. Magíster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Profesor adjunto de
Derecho Civil III (Contratos), Universidad Católica de Santiago del Estero, DASS. Secretario de la sede
Jujuy del Instituto Noroeste, dependiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba.