FORMATO DE ANÁLISIS PARA SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

ESTUDIANTE
Nombre
Fecha
Curso

1. CONTEXTO (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

1.1. IDENTIFICACIÓN
Número
Fecha
Magistrado Ponente
Aclaran el voto
Salvan el voto
1.2. NORMA DEMANDADA (transcripción de los apartes demandados. Si es muy larga, es
posible hacer un pequeño recuento acerca de lo que trata y sólo transcribir lo relevante al
tema)

1.3. PROBLEMA JURÍDICO ENUNCIADO POR LA CORTE

1.4. NORMAS JURÍDICAS RELEVANTES PARA EL CASO

1.5. DEMANDA (principales argumentos)

1.6. DECISIÓN

2. ARGUMENTO DE LA DECISIÓN (ideas claras; frases cortas. Use

viñetas)
2.1. PROBLEMA JURÍDICO RESUELTO POR LA CORTE (no necesariamente es el enunciado por
ella)
2.2. RATIO DECIDENDI (RD) "La razón de la decisión" Responde el problema jurídico y es la
causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de esta manera?) Se trata de los ARGUMENTOS
que justifican directamente la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y
conectándolas lógicamente (¡No se trata de copiar y pegar extractos de la decisión!)

3. ARGUMENTOS NO ESENCIALES (ideas claras; frases cortas. Use

viñetas)

3.1. OBITER DICTA RESALTABLES (OD): "Dichos de paso"; Argumentos teóricos, históricos,
doctrinales que si bien no justifican DIRECTAMENTE la decisión, le permiten a la Corte reforzar
o ejemplificar su argumentación. (Sólo los resaltables)

3.2. INTERVENCIONES (principales argumentos)

3.3. ACLARACIONES DE VOTO (AV) (principales argumentos)

.

3.4. SALVAMENTOS DE VOTO (SV) (principales argumentos)

4. COMENTARIO (C): Análisis JURÍDICO de determinados ámbitos interesantes de la Sentencia.

Refiérase aquí sobre Innovación de la decisión; o una paradoja, error, incoherencia o cambio
jurisprudencial; su implicación con respecto de algo; etc. (No se trata de explicar qué tan de
acuerdo se siente usted frente a la decisión).
Sentencia C-239/97

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO PIETISTICO

O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la

acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos
sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio
pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el
económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Se confunde los
conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la
motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el
segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas,
la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es
además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones
objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo
intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave
o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de
hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine
su sufrimiento. El comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no
ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque,
a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo
hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona
consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter

político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la
dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito
sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente
que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un
derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se permite castigar al
hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo
que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la adopción del
principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que
controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo
cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA

El principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del

elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún
hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de
una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y
de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado
culpablemente un injusto.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Criterios de imposición de la

pena/DERECHO PENAL DEL ACTO-Grado de culpabilidad y
componentes subjetivos adicionales/ACTO PUNIBLE-Móviles de la
conducta

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de
la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone
una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.
No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se
agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el
Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no
depende únicamente de su materialización y realización consciente y
voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a
la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales
componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es
el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el
injusto, su agravación, atenuación o exclusión. Esos componentes subjetivos
adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento punible de
otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Para
graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta,
pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el
acto punible. Dichos móviles, que determinan en forma más concreta el tipo,
en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos
fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la
órbita de competencia reservada al legislador. Los móviles pueden hacer
parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se
vulnere ninguna disposición constitucional.
PIEDAD-Definición

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas,

similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como
causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve
a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Consideración subjetiva del

acto/HOMICIDIO POR PIEDAD-Conducta antijurídica y sanción
menor

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos
sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual
atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de
homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho
fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue
siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al
aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el
principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del
acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por
la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico
protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la
motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el
legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios
de utilidad que lleva implícita esa elección.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos objetivos/PENAS-Razonable

proporcionalidad con grado de culpabilidad del acto

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no

basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que
se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a
saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión
corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso
cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,
aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un
homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del
sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su
juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no
reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por
piedad, tal como está descrito en el Código Penal, el sujeto activo no mata
por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto
activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y
derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la
muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia. En un
Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable
proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo con la
gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Respeto de autonomía e

identidad

La Constitución establece que el Estado colombiano está fundado en el

respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor
supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales
reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad
su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende
necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento
su autonomía e identidad.

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deber de socorro por situación de

necesidad/HOMICIDIO POR PIEDAD-Móvil altruista y solidario

El mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95,

consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado
Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de
socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas
humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien
obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo,
seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto encaminado
a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el
ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el
valor fundante de todas las demás.

PERSONA-Asunción responsable y autónoma de decisiones/SISTEMA

PLURALISTA-Decisión de subsistencia por circunstancias
extremas/DERECHO A LA VIDA-Implica vivir adecuadamente en
condiciones de dignidad
La Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto
moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones
sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado
limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos
morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que
los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden
ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en
que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia
dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un
imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas
heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia
religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede
revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar a una
persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de
creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime
intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra
en su propósito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no
puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una
conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede
pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se
le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin
interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el
ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo
sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra
el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de
esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia,
sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad.

VIDA-Valor constitucional/VIDA COMO VALOR-Límites a

protección estatal/VIDA COMO VALOR-Respeto a la autonomía y
dignidad de las personas/TERAPIA-Consentimiento informado del
paciente/DERECHOS-Límites al deber de garantizarlos

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la

incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de
intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La
Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento
claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que
comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin
embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado
no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la
dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta
Corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento informado
del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que
objetivamente podrían prolongar la duración de su existencia biológica pero
que él considera incompatibles con sus más hondas convicciones personales.
Sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella
deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son
absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar
límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que sólo a
ellos les atañen.

PROTECCION VIDA DEL ENFERMO TERMINAL-Deber estatal

cede o se debilita/ENFERMO TERMINAL-Consentimiento informado
del paciente de morir dignamente/DERECHO A MORIR EN FORMA
DIGNA

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el
respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por
ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan
intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento
informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este
caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de
los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable,
la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la
decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para
el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no
está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en
condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias
dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma
digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una
persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano,
prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su
autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un
instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Estado no puede

oponerse
El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir
viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad
terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de
dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las
condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe
concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en
consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado
para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la
sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de
restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de
reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida
sólo como hecho biológico.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Consentimiento del

sujeto pasivo/DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Sujeto
activo debe ser un médico

El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado

inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación
en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee
información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones
terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente
para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe
de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de
suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las
condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos
terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con
el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción
y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes
así obren.

MUERTE DIGNA-Regulaciones legales estrictas

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de

protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas
sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir,
para evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a
personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores
producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a
asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión
momentánea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los
enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las
posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en
particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor.

MUERTE DIGNA-Puntos esenciales de regulación legal

Los puntos esenciales de esa regulación serán sin duda: 1. Verificación

rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la
enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad
inequívoca de morir; 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados)
que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe
manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita
que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos
ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un
profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto
calificado para obtener el resultado filantrópico, y 5. Incorporación al
proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la
responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal
manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un
proceso que puede converger en otras soluciones.

MUERTE DIGNA-Medidas mientras se regula el tema por legislador

La Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo

homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la
correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios
judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la
determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan
si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados
en esta sentencia.

EXHORTACION AL CONGRESO SOBRE MUERTE DIGNA-

Regulación

En aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso para que en

el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a
elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte
digna.
 Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del decreto 100 de 1980-
Código Penal-.

Demandante: José Eurípides Parra Parra

Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y

siete (1997).

I. ANTECEDENTES.

Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JOSE

EURIPIDES PARRA PARRA presenta demanda contra el artículo 326 del
Código Penal, por considerar que dicha disposición viola los artículos 1, 2, 4,
5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2
y 4, 96, 97, 98, 99, 100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282 numerales 1 y 2, 365 y
366 de la Constitución.

Cumplidos los trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el

concepto del Ministerio Público, procede la Corte a decidir.

A. NORMA ACUSADA.

El texto del artículo 326 del Código Penal es el siguiente:

"Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o
incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años".

B. DEMANDA.

Los argumentos que expone el actor para solicitar la inexequibilidad del

artículo 326 del Código Penal son los siguientes:

- El rol principal de un Estado Social y Democrático de Derecho es garantizar

la vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo
atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos. En la
norma acusada el Estado no cumple su función, pues deja al arbitrio del
médico o del particular la decisión de terminar con la vida de aquéllos a
quienes se considere un obstáculo, una molestia o cuya salud represente un
alto costo.

- Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artículo 11 de la

Carta, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto,
aquél que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma,
inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sanción prevista en los
artículos 323 y 324 del Código Penal y no la sanción del artículo 326 ibídem
que, por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta
razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio
de insensibilidad moral y de crueldad.

- La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una

discriminación en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con
mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana,
permitiendo que en Colombia haya ciudadanos de diversas categorías.

- La vida es tratada por el legislador como un bien jurídico no amparable, no

tutelable, sino como una cosa, como un objeto que en el momento en que no
presente ciertas cualidades o condiciones debe desaparecer. El homicidio
piadoso es un subterfugio traído de legislaciones europeas en donde la ciencia,
la técnica y la formación son disímiles al medio colombiano, donde se deja
morir a las personas a las puertas de los hospitales. Es una figura que envuelve
el deseo de librarse de la carga social.

- La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencias en su salud tiene
un deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren
completar su obra por pequeña o grande que ella sea.

- En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios

fascista y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y stalinistas; donde
los más débiles, los más enfermos son conducidos a las cámaras de gas,
condenados a éstas seguramente para "ayudarles a morir mejor".
C. INTERVENCIONES.

1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO, José Fernando Castro Caycedo,

defiende la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en estas
consideraciones:

- La conducta de quien suprime la vida de otro para poner fin a intensos

sufrimientos que éste padece, no está libre de sanción. Dicha conducta está
precisamente tipificada en el artículo 326 del Código Penal, que hace parte del
titulo XIII que reprime los hechos que impliquen vulneración de la vida e
integridad personal. Su distinción con otras normas penales, identificadas con
el mismo objeto de protección, radica en el elemento normativo que contiene
y cualifica al comportamiento acriminable, para el que se requiere una
valoración cultural, ética o social, en el proceso de adecuación típica.

- Si bien la Constitución consagra el derecho a la vida con carácter absoluto,

es competencia del legislador establecer la dosimetría de las penas aplicables a
las diferentes modalidades o especies de homicidio, en desarrollo de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, que tienen estrecha relación
con el principio de juridicidad, en el sentido de que el castigo impuesto para
un tipo penal debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad
del sujeto al que se le imputa; por lo que no sería razonable ni proporcional
que al responsable de un homicidio por piedad se le aplicara la misma sanción
de quien incurre en un homicidio simple o agravado.

- Aunque la eutanasia, o sea la práctica de causar la muerte sin sufrimiento

físico, es reprochable desde el punto de vista ético y moral, el legislador puede
regular este tipo penal de manera autónoma e independiente de otras
modalidades de homicidio con el fin de evitar excesos o debilidades punitivas.

2. EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, actuando a través de

apoderado solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada,
por las consideraciones que seguidamente se sintetizan:

- La norma demandada no desconoce el derecho a la vida y, por el contrario,

al penalizar una conducta que atenta contra ella, hace prevalecer ese derecho
sobre cualquiera otra consideración. Del establecimiento de una pena menor
para el delito de homicidio por piedad no se puede inferir violación a ningún
mandato constitucional, pues ello sería tanto como pretender que todas las
conductas penales y contravencionales establecidas en el ordenamiento
jurídico para castigar conductas que atenten contra la vida, deberían tener la
misma sanción.

- La norma acusada antes que vulnerar el derecho a la igualdad, lo reafirma, al

diferenciar la pena para el homicidio por piedad de los demás tipos penales
que protegen el derecho a la vida, pues, además de estar obrando dentro de la
autonomía que lo asiste para definir cuáles conductas son delictivas, está
dando aplicación al principio de igualdad, que en materia penal le permite dar
un trato diferente a algunos comportamientos, teniendo en cuenta el carácter
dinámico de la vida social y la esencial mutabilidad de los fenómenos
criminológicos.

- El argumento de que el tipo de homicidio por piedad vulnera la prohibición

de desaparición forzada resulta absurdo, pues no puede confundirse la acción
de desaparecer con la de matar a quien padece graves sufrimientos.

- Tampoco la norma ignora el deber de solidaridad que impone la Carta. La

consagración del tipo de homicidio por piedad comporta una forma de
protección por parte del Estado al derecho fundamental a la vida, pues,
precisamente, con la expedición de la norma se busca que los particulares no
incurran en la conducta prohibida, en razón de lo cual mal puede afirmarse
que el interés del Estado sea auspiciar la violación de tal derecho.

3. EL FISCAL GENERAL DE LA NACION fundamenta la

constitucionalidad de la norma con los siguientes argumentos:

- El derecho a la vida no es absoluto, sino relativo, como quiera que es el

ordenamiento jurídico el que establece los casos en los cuales se puede matar
a otro sin cometer homicidio, como en los eventos en que la persona obra en
estado de necesidad, legítima defensa o en la guerra. En el caso del homicidio
por piedad, por el contrario, el legislador no considera justificada la conducta
y por esta razón la consagra como delictiva.

- La sanción menor del homicidio por piedad obedece a que el derecho penal
es culpabilista, lo cual implica que el monto de la pena debe estar en relación
directa con el juicio de reproche. El homicidio pietístico no tiene una
motivación perversa, sino altruista, no es ayudar para el morir, sino ayudar en
el morir. En este orden de ideas, el juicio de reproche que se le hace a un
homicida motivado por la piedad debe ser mucho menor que el que se le hace
a un homicida que mata por otras razones. Es un tratamiento desigual para una
situación desigual, lo cual nos acerca más a la justicia que a su negación.

- La Constitución protege el derecho a la vida y a la dignidad humana, por eso

introduce el concepto de calidad de vida, con fundamento en el cual, en un
Estado Social de Derecho, las personas deben vivir de una manera acorde con
su dignidad. Si esto se predica de la vida, ¿por qué no predicarlo del momento
de la muerte?.

D. EL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador General de la Nación (E) solicita a la Corte declarar exequible

el artículo 326 del Código Penal, con fundamento en estas consideraciones:

- En la norma acusada, antes que propiciarse la conducta homicida, se

reconoce plenamente que ella lesiona un interés jurídico y en tal sentido se
impone una sanción para quien incurre en la misma; sólo que la sanción es
inferior a la prevista para el homicidio simple, en atención a que tal conducta
está precedida de unas especiales circunstancias subjetivas tenidas en cuenta
por el autor de la ley penal como factor de atenuación del castigo, en
consideración a que la responsabilidad penal, en nuestro ordenamiento, no se
determina únicamente a partir del bien jurídico protegido, sino con
fundamento en principios como el de proporcionalidad de la responsabilidad
del autor del hecho.

- La aplicación de un criterio aritméticamente igualitario en la sanción del

homicidio, conduciría al absurdo de castigar con la misma pena a quien
involuntariamente, de manera accidental, ha ocasionado la muerte a otra
persona, y a quien con el propósito de matar sin justificación alguna incurra en
la misma conducta, sólo porque el resultado es el mismo, y más absurdo sería
asimilar el homicidio cometido con una o varias de las circunstancias de
agravación punitiva que contempla la ley penal, al homicidio que, como el
previsto en la norma acusada, se comete con la finalidad altruista de evitar la
prolongación de un sufrimiento, en circunstancias en que las esperanzas de
vida han sido científicamente descartadas.
- Considerar el bien jurídico tutelado como único criterio para establecer la
punibilidad de una conducta realizada por una persona determinada, conduce a
una deshumanización de la actividad punitiva del Estado, por cuanto al no
tener en cuenta el legislador el principio lógico de la proporcionalidad de la
responsabilidad del autor en la comisión de un hecho típico, se estaría
desconociendo un axioma básico del derecho penal, a partir del cual se
reconoce la vulnerabilidad del hombre, su falibilidad, sus miedos, sus anhelos,
rabias, condicionamientos, estados de crisis y sus respuestas frente a los
diferentes estímulos del mundo que lo rodea.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A. COMPETENCIA.

Por dirigirse la acusación contra disposiciones que forman parte de un decreto

con fuerza de ley, compete a esta Corporación decidir sobre su
constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la
Carta.

B. ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la acción
de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos
sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio
pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el
económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde
los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero
la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el
segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas,
la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es
además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones
objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo
intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave
o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer
que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su
sufrimiento.

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo

que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a realizar un
análisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el comportamiento no es
el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a
la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que
se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la
conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a
morir.

En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su

orden, son los siguientes: 1) ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que
contempla el artículo 326 del Código Penal para el tipo de homicidio piadoso?
y, 2) ¿Cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del
hecho?.

1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de

un hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.

Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes
se limitarán a esta forma de culpabilidad.

a. La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que

supone la adopción del principio de culpabilidad.

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter

político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la
dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin
conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente que el
Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho
penal del autor.

Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de

punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni
por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo
sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo
pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los
individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta
concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su
conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta

al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la
voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros
términos, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de
culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y
domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo
puede llamarse acto al hecho voluntario.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su

materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su
comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser
considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una
relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta
su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en
abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la
norma penal describe.

En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a

la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho
principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción
sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona
capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a
quien ha realizado culpablemente un injusto.

Las consideraciones precedentes guardan armonía con la definición del

derecho penal como mecanismo de regulación de la conducta humana,
dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los
destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la
voluntad de aquéllos a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o
condicionarlos. Lo contrario supondría una responsabilidad por el simple
resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad
objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la
pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone
una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se

agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el
Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no
depende únicamente de su materialización y realización consciente y
voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la
acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales
componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es
el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el
injusto, su agravación, atenuación o exclusión.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un

comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias
figuras delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al observar que el
título de la imputación puede variar en función del aspecto subjetivo del
hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo la
fórmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idéntica a
esta otra: variedad del actor físico; porque dos actos físicos semejantes
pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos
distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del
delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos físicos) diversos delitos,
a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigió el acto físico
a lesionar un derecho más bien que otro".

La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay

autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para
otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de
la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben
tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislador
los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que
determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las
garantías penales ni los demás derechos fundamentales, se ajustan a la
Constitución, y su adopción hace parte de la órbita de competencia reservada
al legislador.

b. La piedad como consideración subjetiva del acto.

Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción del
tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición
constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución
punitiva que contempla la norma acusada, en relación con el tipo de homicidio
simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta
proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y garantías
fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas,

similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como
causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a
obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos
sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual
atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de
homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho
fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta, pues la
conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir,
legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es
menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado
de la adopción de un derecho penal del acto, tal como lo consagró el
constituyente en el artículo 29, según se expuso antes.

Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta
reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien
jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la
motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador,
sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad
que lleva implícita esa elección.

No sobra recordar que la piedad ha sido considerada históricamente por el

legislador como un motivo de atenuación de la sanción. Y así, en el artículo
364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se establecía que la sanción
para el homicidio podía, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse por prisión o
arresto y aún "concederse el perdón judicial", cuando el hecho fuera realizado
por piedad.

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta
el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se
presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber,
que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o
enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe homicidio piadoso
cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,
aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un
homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento
egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene
ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad
alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está
descrito en el artículo 326 del Código Penal, el sujeto activo no mata por
desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto
activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos,
pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede
ser vista como un acto de compasión y misericordia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva de análisis, la tacha de

inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el
artículo 326 del Código Penal desconoce el derecho a la vida de quien se
encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la sanción
constituye una autorización para matar, comporta una actitud que reclama la
aplicación de una pena en virtud de la sola materialidad del comportamiento,
sin consideración a los aspectos subjetivos involucrados en el mismo, cuya
relevancia guarda armonía con los mandatos constitucionales. El actor olvida
que en un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una
razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo
con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de

atipicidad, como en el hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión; en
otros, circunstancia de atenuación punitiva, v. gr., la sanción para quien realice
el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros hechos
punibles, el consentimiento de la víctima es una condición necesaria para la
configuración del tipo, como en el estupro. En relación con el homicidio por
piedad, ninguna disposición penal hace alusión al consentimiento del sujeto
pasivo del hecho. ¿Significa esta omisión que dicho consentimiento no es
relevante?.

El Código Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio

consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez años de presidio,
lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como un bien
jurídicamente protegible, a pesar de la decisión de su titular, y por ende
calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto pasivo
obraba como una causal de atenuación de la sanción. Conjuntamente con este
tipo, se estableció el homicidio pietístico, caracterizado porque en él el autor
obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o poner fin a
graves padecimientos o lesiones corporales reputados incurables. Al autor de
este hecho podía el juez atenuarle la pena prevista para el homicidio,
cambiarle el presidio por prisión, y aún concederle el perdón judicial, lo que
en la práctica ocurría cuando mediaban, además de la piedad, la voluntad del
sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, además, que ni en ese estatuto ni en el
Código Penal que hoy rige se consagró como delito la tentativa de suicidio,
admitiéndose así, aún bajo el imperio de una Constitución notoriamente
menos explícita que la vigente en el reconocimiento de la autonomía personal,
que la decisión del individuo sobre el fin de su existencia no merecía el
reproche penal.

La Constitución de 1991 introdujo significativas modificaciones en relación

con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las
disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte
entra a analizar si es legítimo que dentro de este orden constitucional se
penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a
la voluntad del propio sujeto pasivo.

1. El derecho a la vida y la autonomía a la luz de la Constitución de 1991.

Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los

demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería
impensable, su protección en el ámbito jurídico occidental, y la respuesta en
torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable
que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) La que
asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien
valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones
metafísicas que fundamentan la sacralización son apenas una entre diversas
opciones. En la primera, independientemente de las condiciones en que se
encuentra el individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la
segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el
individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias
que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando
los intensos sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades
reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo
pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia.

En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta

cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía
moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro
ordenamiento superior.

La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores.

El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado
colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana;
esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de
derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre
desarrollo de la personalidad su máxima expresión.

Como bien lo ha expresado esta Corporación, "la dignidad humana ... es en

verdad principio fundante del Estado,... que más que derecho en sí mismo, es
el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la constitución." Este principio atiende
necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su
autonomía e identidad. En este sentido la Corte señaló:

"El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de

socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y
homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de
originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y
el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por
fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se
nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radicales del
sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de
convertirlo en cosa".

Por otra parte, el mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el

artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del
Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo
ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con
medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario
de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno,
venciendo, seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto
encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo
el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en
el valor fundante de todas las demás.

En estos términos, la Constitución se inspira en la consideración de la persona

como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el
Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros
sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera
en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no
pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias
extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su
propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un
imperativo religioso o moral.

Job es un patético ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de

circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignación del santo,
justificable y dignificante sólo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el
contenido de un deber jurídico, pues de nadie puede el Estado demandar
conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una
creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo
puede revestir el carácter de una opción.

Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de

padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa
mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la
filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad.
Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión
humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que
puede hacer".

En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber

absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución
que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se
plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras:
quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias
religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente
exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar
en función de ella sin interferencias.

Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro

que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de
desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición
frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la
vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir
adecuadamente en condiciones de dignidad.

2. La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y

su relación con la autonomía de la persona.

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que
además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica
competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los
particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la
Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las
autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la
persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la
vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece
implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al
máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar
integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de
su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al
valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción
política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del
Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en
anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación
desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas. Por ello ha
sido doctrina constante de esta Corporación que toda terapia debe contar con
el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar
determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de
su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más
hondas convicciones personales.

La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio

Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa a
la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitución vigente,
la autonomía de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y el derecho
a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o se prolonga la
existencia por medio de tratamiento médico. La tesis esencial es la misma:
sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable
y compatible con la dignidad humana:

"La decisión de María Libia Pérez Angel (quien padecía de cáncer) de no

acudir a los servicios médicos ...no vulnera ni amenaza los derechos de los
demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada,
dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su
personalidad".

Además ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su

consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,
necesariamente deben armonizarse entre sí con los demás bienes y valores
protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían
posibles".

Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos,

que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a
aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.

3. Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto

pasivo.

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el
respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello
la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan
intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento
informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este
caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los
informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la
muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión
de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el
enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está
optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en
condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias
dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna
implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona
a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece
profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido
por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su
autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento
para la preservación de la vida como valor abstracto.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la

decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a
morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores
insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un
enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el
artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la
juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en
ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su
designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero
le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber
del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que
esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho
biológico.

El deber de no matar encuentra excepciones en la legislación, a través de la

consagración de figuras como la legítima defensa, y el estado de necesidad, en
virtud de las cuales matar no resulta antijurídico, siempre que se den los
supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas.

En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el
carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la
voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes
padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del
sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que
no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la
solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una
enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.

No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,
manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender
la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la
persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las
opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual
suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto
activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo
de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las
condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos
terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con
el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción
y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así
obren.

D. La Regulacion de la Muerte Digna.

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se señaló,

tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones
legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y
la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico,
consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren
de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben
estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de
una depresión momentánea. Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la
petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un
término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la
posibilidad de que en todos los casos se contara con una autorización judicial,
a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los
intervinientes se preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo.
Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la persona
atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente
su situación y le ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opción de
morir. Esto significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe
ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas
las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en
particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos
esenciales de esa regulación serán sin duda:

1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del

paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la
voluntad inequívoca de morir.

2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir

en el proceso.

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona

que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento:
forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo,
verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.

4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el
resultado filantrópico.

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su

relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona,
de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un
proceso que puede converger en otras soluciones.

Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la

Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio
por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente
investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando
en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la
autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del
médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.

De otro lado, y en aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso

para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios
constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema
de la muerte digna.

III. DECISION.

Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Constitucional

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

R E S U E L V E:

Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980

(Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos
terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no
podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está
justificada.

Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y

conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de
humanidad, regule el tema de la muerte digna

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

LEGISLADOR-Establecimiento forma atenuada de delitos (Salvamento

de voto)

El legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla,

asignándoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios
constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable.

SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVA-Objeto

(Salvamento de voto)

La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o

interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una
norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras
contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el
correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los
postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez
que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución,
declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos
excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es
entendida y aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la
Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.

NORMA JURIDICA-Creación corresponde al legislador/HOMICIDIO

POR PIEDAD-Incompetencia de la Corte para introducir causal de
justificación/EUTANASIA-Variables acogidas no son únicas como
causales de justificación/EUTANASIA-Discusión pública sobre
despenalización (Salvamento de voto)

Una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada

interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear
una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la
declarada exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al
legislador. Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de
justificación del homicidio piadoso, circunscribiéndola al caso del médico
respecto de un enfermo terminal. Para concluir que estamos frente a una
función materialmente legislativa basta observar que, así como se hizo
consistir la justificación del hecho en el consentimiento del enfermo, bien
habría podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una
autoridad pública; y que, al igual que se cobijó con ese trato diferente al
médico homicida, se habría podido favorecer al confesor, a un familiar o a un
amigo de la persona; y que, en la forma como se aplicó al enfermo terminal se
habría podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas
dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy
costosos. La referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de
justificación es arbitraria. La referencia al consentimiento, como única fuente
de justificación, es igualmente caprichosa. La referencia al enfermo terminal
como sujeto pasivo único respecto de cuya muerte se justifica el homicidio
piadoso es también arbitraria. Bajo los supuestos de la Sentencia, las
variables acogidas por la Corte no son las únicas en favor de las cuales
podría -en gracia de discusión- alegarse que configuren la justificación de la
conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse
fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposición que la
penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostró- que la
concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte serían
inconstitucionales como causales de justificación. Por eso estimo que el
camino para adoptar la difícil y problemática decisión de despenalizar en
Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la
norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia discusión pública
que hubiera concluido en la deliberación del Congreso, como titular de la
función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación popular, en el curso
de un referendo.

EUTANASIA-Modificación del Código Penal y reforma de la

Constitución (Salvamento de voto)

No solamente se puede hablar de que la Corte modificó el Código Penal, sino

que en realidad, se reformó la Constitución. Respecto al artículo 11 de la
Carta Política, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece
una excepción: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando,
para evitar la prolongación de sus dolores, un médico decida causarle la
muerte. Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la
misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición
necesaria de todos los demás derechos. Y se modificó la Constitución sin que
a la reforma hubiera precedido ninguno de los trámites previstos en su
artículo 374. Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más
importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable
el artículo 377 de la Carta.

EUTANASIA-Modificación de jurisprudencia/DERECHO A LA
VIDA-Carácter de indisponible (Salvamento de voto)

Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos, su

propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida. Si algo es predicable del
derecho a la vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de
indisponible. A nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar
actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser
humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo
tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y
heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un
enfermo desahuciado.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcance de libertad del consentimiento en

sujeto pasivo (Salvamento de voto)

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que

presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las
manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave
circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el
alcance de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de
autorizar que otro le cause la muerte. En realidad -pienso-, tratándose de un
acto que compromete lo más íntimo de la conciencia del sujeto, a sus
palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor, no se les puede dar una
credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción más probable,
consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el
cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una droga que
disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que, recuperada la
conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición temporal o definitiva
del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente desistiera de su
propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello,
me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento existe en tales
casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes condiciones
validaría el acto del homicidio.

ENFERMEDAD TERMINAL SOBRE MENOR(Salvamento de voto)

El suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la

situación de un menor. Si es un niño que ni siquiera puede expresarse dada su
tierna edad, ¿quién podría consentir en su muerte provocada? ¿Sus padres,
sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que
presencie los terribles dolores que padece? ¿Tales personas podrían erigirse
en propietarias de su vida? Y, si se concluye que nadie puede dar ese
consentimiento y que, por tanto, ese niño debe seguir viviendo pese a su
excesivo dolor, todavía más conmovedor y apremiante, ¿por qué
discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento?
En el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica
en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil,
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no
habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza de plena aptitud
para disponer de su propia vida. ¿Y qué decir del consentimiento de un
demente?

DISTANASIA (Salvamento de voto)

No puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente

encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hipótesis,
y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situación
distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo
examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar
artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no
tiene posibilidades reales de salvarse.

Referencia: Expediente D-1490

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y

siete (1997).

Comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de declarar exequible

el artículo acusado, pues, a mi juicio, el legislador puede establecer formas
atenuadas de los delitos que contempla, asignándoles penas inferiores,
mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional
al hecho y razonable.

Al respecto, sigo considerando acertada la jurisprudencia de la Corporación,

expresada en reciente providencia a propósito de un caso similar al presente,
el del aborto cometido por la mujer que ha concebido en virtud de violación o
inseminación artificial no consentida:

"La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no

respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un
juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable
desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de
competencia de los jueces.

En ese orden de ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso

por el demandante, quien pretende la eliminación de la pena menor, no
obstante las circunstancias en que se funda, porque la entiende tenue,
cómplice y permisiva.

Si la Corte Constitucional pudiera, por ese sólo hecho, retirar del

ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido
del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con
base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y
razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos
establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función,
cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y
supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto,
asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder
Público.

Así las cosas, mientras en el cumplimiento de la función legislativa no

resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo
que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien
puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir
clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las
penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios
de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de
acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de
los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos
comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el
conglomerado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013
del 23 de enero de 1997).

En cambio, de ninguna manera puedo acoger el condicionamiento plasmado

en la parte resolutiva de la Sentencia, que dice:

"...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que

concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse
responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

A mi modo de ver, la norma impugnada ha debido ser declarada exequible

pura y simplemente.

Las razones de mi discrepancia se sintetizan así:

1. La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o

interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma
que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias
a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo
identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos
constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con
el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad.
De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de
examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensión
constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por
ella.

Pero una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada

interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear
una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada
exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al legislador.

Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificación del

homicidio piadoso -el consentimiento del sujeto pasivo-, circunscribiéndola al
caso del médico respecto de un enfermo terminal.

Para concluir que estamos frente a una función materialmente legislativa basta
observar que, así como se hizo consistir la justificación del hecho en el
consentimiento del enfermo, bien habría podido plasmarse como tal el
asentimiento de su familia, o el de una autoridad pública; y que, al igual que
se cobijó con ese trato diferente al médico homicida, se habría podido
favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la
forma como se aplicó al enfermo terminal se habría podido referir a cualquier
enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de
aquellas que exigen tratamientos muy costosos.

Conocedor de que los condicionamientos de las sentencias de

constitucionalidad implican que solamente se acomoda a la Carta una
disposición si se la entiende en los términos del fallo, me pregunto:

-¿Es constitucional que no se sancione al médico en las circunstancias

descritas, pero lo es que se castigue a otra persona -por ejemplo, un familiar
cercano-, que quizá, por su afecto o proximidad al enfermo, puede hallarse
sicológicamente más afectada al presenciar el sufrimiento del paciente? La
referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de justificación
es arbitraria.

-¿Es constitucional que se exonere de responsabilidad al médico que obra por

piedad y quita la vida al enfermo terminal que conscientemente le pide que lo
haga, pero no lo es que se aplique el mismo trato jurídico al profesional que
hace lo propio respecto de una persona que sufre iguales o peores dolencias
pero que no puede expresar su voluntad? La referencia al consentimiento,
como única fuente de justificación, es igualmente caprichosa.

-¿Es constitucional que se contemple la causal de justificación cuando se

ocasiona la muerte al enfermo terminal y no lo es cuando se hace lo mismo
con otro enfermo, tal vez no clasificado con esa expresión -tan indefinida y tan
vaga-, pero afectado por intensísimos dolores, iguales o peores a los que sufre
aquél? La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo único respecto de
cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es también arbitraria.

Como puede verse, bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas
por la Corte no son las únicas en favor de las cuales podría -en gracia de
discusión- alegarse que configuren la justificación de la conducta conocida
como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse fatalmente -como se
hizo- la constitucionalidad de la disposición que la penaliza, a no ser que se
demostrara -como no se demostró- que la concurrencia de las otras variables
posibles no acogidas por la Corte serían inconstitucionales como causales de
justificación.

Por eso estimo que el camino para adoptar la difícil y problemática decisión
de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la
exequibilidad de la norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia
discusión pública que hubiera concluido en la deliberación del Congreso,
como titular de la función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación
popular, en el curso de un referendo.

2. Pero es que, a mi juicio, no solamente se puede hablar de que la Corte

modificó el Código Penal, sino que en realidad, se reformó la Constitución.

En efecto, respecto al artículo 11 de la Carta Política, a cuyo tenor "el derecho

a la vida es inviolable", se establece una excepción: la de un enfermo terminal
y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongación de sus dolores,
un médico decida causarle la muerte.

Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma

Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición necesaria de
todos los demás derechos.

Y se modificó la Constitución sin que a la reforma hubiera precedido ninguno

de los trámites previstos en su artículo 374: Acto Legislativo proferido por el
Congreso, Acto de una Asamblea Constituyente, o decisión del pueblo
mediante referendo.

Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más importante, no era

suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artículo 377 de la
Carta, según el cual "deberán someterse a referendo las reformas
constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos
reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías (...) si así lo solicita,
dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un
cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral".

3. Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos,

su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida, plasmada, entre otras, en
las sentencias C-133 del 17 de marzo de 1994 y C-013 del 23 de enero de
1997.

Del primero de esos fallos puede destacarse lo siguiente, que resulta

abiertamente contrariado por la decisión de la fecha:

"El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la

Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo
individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia
de los restantes derechos.
 El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional,
constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor
esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2° y 11).

(...)
En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para
la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de
protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la
vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de
normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador,
dentro de los límites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la

vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que
estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres
todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos
destinados a provocar su muerte". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera
Carbonell).

Del segundo fallo, proferido apenas hace cuatro meses, con ponencia del
suscrito, cabe recalcar las siguientes expresiones, totalmente opuestas a las
que ahora ha acogido la Corte:

"El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución,

aparece como el primero y más importante de los derechos
fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de
inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su
amparo.

Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo ser humano,

garantizado además con claridad en los pactos internacionales de
derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 93 de la Constitución. El 94, por su parte, declara
sin rodeos que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en
la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse como
negación de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por
ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.
 (...)
"1) La Constitución protege el de la vida como valor y derecho
primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el
principio y hasta el final de su existencia física.

2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de

una jerarquía superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos,
de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto
insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le
reconoce el precepto constitucional.

Como la ha enseñado la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se

es titular por el sólo hecho de existir, mientras que los demás requieren
de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad".
(...)
3) Para la Corte, el derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser
humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no
necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser
jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el Derecho, no
en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisión
del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas de
su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad
legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de
amparo jurídico.

La consagración explícita del derecho a la vida por parte del

Constituyente de 1991 y por los tratados y declaraciones internacionales
sobre la materia no implica que el valor y prevalencia de aquél estén
fincados exclusivamente en la existencia de tales cláusulas, que, si
desaparecieran, no lo derogarían.

4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la

Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la
fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación
del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del
nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital".

4. Precisamente, fundado en los anteriores criterios, que reconocen la

inviolabilidad del derecho a la vida, tal como lo hace la propia Constitución,
no puedo aceptar la premisa de la cual parte la sentencia: la de que el
individuo, por razón de su autonomía, es dueño absoluto de su propia
existencia y puede, por tanto, decidir si continúa o no viviendo, es decir,
disponer de ese sagrado valor, como si se tratara de cualquier bien, siéndole
permitido incluso autorizar a otro para que lo mate.

El suscrito entiende que no es así, pues si algo es predicable del derecho a la

vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de indisponible.

A mi juicio, a nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar

actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser
humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo
tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y
heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un
enfermo desahuciado.

5. La sentencia finca la causal de justificación introducida para el delito de

homicidio piadoso en el consentimiento del enfermo terminal.

Ante todo, por razones de seguridad jurídica, especialmente si se trata, como

en esta ocasión, de un tipo penal, aparece como indispensable definir lo que
debe entenderse por enfermedad terminal.

En otros términos, ya que la Corte ha resuelto reemplazar al legislador en su

función de establecer las causales que justifican un hecho punible, con lo cual
se elimina por vía general la tipicidad del mismo en los supuestos
contemplados por el fallo, lo que se espera de éste es, en mi criterio, la
delimitación exacta de la situación que configura el motivo justificante
agregado a la norma materia de examen.

Considero que en la providencia objeto de este salvamento no se ha procedido

así y que, en una actitud incoherente, se crea una regla que ha debido ser
plasmada por el legislador pero simultáneamente se lo exhorta para que "en el
tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a
elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte
digna".

6. El concepto esencial, que se constituye en supuesto insustituible de la

causal de justificación, es el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, el
otorgado por la víctima del homicidio. Además de lo dicho sobre la
indisponibilidad de la propia vida, el mandato de muerte es en sí mismo
contrario a Derecho, aunque provenga de la víctima, pues está viciado de
nulidad absoluta el supuesto acto de voluntad que la Corte acepta como
justificante del hecho punible. Recuérdese que su objeto es ilícito por
definición: se trata de un homicidio. De otro lado, es altamente discutible la
validez que tendría un consentimiento expresado en las circunstancias
descritas por la norma legal estudiada y por la sentencia de la Corte: las de
"intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o
incurable" en la fase terminal de la vida.

A mi modo de ver, tal consentimiento está viciado en su base. Además de

recaer sobre un objeto ilícito, carece de un elemento que juzgo esencial para
poder aceptarlo: la libertad del sujeto, entendida como autónoma decisión del
ser humano, exenta de coacciones y apremios.

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que

presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las
manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave
circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance
de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que
otro le cause la muerte.

Si en el campo probatorio, particularmente en lo que atañe al Derecho Penal,

no se admite la confesión obtenida mediante tortura, no solamente por cuanto
ésta representa flagrante violación del derecho fundamental a conservar la
integridad personal, sino especialmente por cuanto implica la negación de la
libre y espontánea voluntad de reconocer hechos, actos y circunstancias que
son contrarios al interés del confesante, con mayor razón debe excluirse,
como válido para justificar el homicidio, el "consentimiento" del sujeto
pasivo, si éste -aceptado sólo en gracia de discusión que le fuera lícito darlo-
lo otorga bajo la presión insoportable, incisiva, inclemente, incesante de una
tortura, así no sea ocasionada por el hombre sino por la naturaleza, que
obnubila su intelecto al punto de pedir la muerte.

En realidad -pienso-, tratándose de un acto que compromete lo más íntimo de

la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor,
no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción
más probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte
misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una
droga que disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que,
recuperada la conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición
temporal o definitiva del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente
desistiera de su propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la
vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento
existe en tales casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes
condiciones validaría el acto del homicidio.

Se dirá, entonces, que el consentimiento debe expresarse con antelación a los

padecimientos, cuando el individuo se halla exento de ellos y en la plenitud de
sus facultades intelectuales -por ejemplo, en el momento de hospitalizarse, o
al afiliarse a una persona jurídica que tenga por objeto proteger el derecho a la
muerte digna-, pero tampoco esa hipótesis se puede aceptar, pues, en mi
criterio, tan anticipada disposición de la propia existencia, aunque pudiera
darse lícitamente, quitaría fundamento a la causal de justificación en sí misma,
en cuanto se alejaría de la circunstancia extrema, condicionante del acto
homicida, de la cual ha partido la sentencia. Pero, por otra parte, no podría
entenderse irreversible e irrevocable, menos si de la vida se trata. ¿Y quién
puede asegurarnos que el paciente cuya lucidez era plena cuando otorgó
licencia para provocar su muerte en caso de dolores graves, una vez caído en
ellos y hallándose imposibilitado para expresar de nuevo su consentimiento,
mantiene la decisión plasmada en el contrato de muerte?

7. La Corte admite como causal justificativa del homicidio, la expresión del

consentimiento de la víctima.

Como no se hace ninguna distinción, el suscrito magistrado se pregunta si la

indicada causal es aplicable a la situación de un menor. Si es un niño que ni
siquiera puede expresarse dada su tierna edad, ¿quién podría consentir en su
muerte provocada? ¿Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del
hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece?
¿Tales personas podrían erigirse en propietarias de su vida?

Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese
niño debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todavía más conmovedor
y apremiante, ¿por qué discriminarlo respecto del paciente capaz de
manifestar su consentimiento?

Ahora bien, en el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya
edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de
vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, no habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza
de plena aptitud para disponer de su propia vida.

¿Y qué decir del consentimiento de un demente?

8. Para concluir, no puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta

positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de
sus hipótesis, y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de
ella.

Situación distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma

bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar
artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no
tiene posibilidades reales de salvarse.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Fecha, ut supra.
Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

HOMICIDIO POR PIEDAD-Establecimiento de excepciones

corresponde al legislador (Salvamento de voto)

Con el condicionamieno aprobado por la mayoría a una norma legal que se

declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una
decisión que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi
juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese condicionamiento,
excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal- que sanciona la
eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha legalizado en
Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a
calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el mundo que se
han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la vía jurisprudencial, sino
por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y
discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales.

EUTANASIA U HOMICIDIO POR PIEDAD-Definición (Salvamento

de voto)

El significado actual de la expresión "eutanasia", es justamente el que

coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326
del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un
ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le
llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se
busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables,
deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier
condición personal que mueva a la compasión. La eutanasia es siempre un
tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause
intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento
activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones debidos. Por otra
parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece.

DISTANASIA-Definición/DISTANASIA-Necesidad de evitarlo como

deber social (Salvamento de voto)

La distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible,

utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance,
así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y
padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En
otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un
moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a
plazo corto, inminente e inevitable. Siendo la muerte un hecho natural con el
cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por
cualquier medio, aún a costa del sufrimiento de quien va morir,
ineludiblemente, constituye una acción reprochable, porque atenta contra la
dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad
personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que
debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del
moribundo.

EUTANASIA Y DISTANASIA-Linderos (Salvamento de voto)

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción

distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en
ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia
substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la
conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la
conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del
asunto. Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil
"probatoriamente hablando", no lo es en cambio en el terreno conceptual, en
donde la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del
agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario.

MEDICINA PALIATIVA Y EUTANASIA-Diferencias (Salvamento

de voto)

La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su

atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos
científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en ocasiones el
empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el
acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se
proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo. La medicina
paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del
enfermo, sin causarle mediante una acción directamente occisiva, la muerte.
Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción directa y en la
intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor,
sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta anticiparse, ello
no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos.
 DERECHO A LA VIDA-Primero de los derechos
fundamentales/CONDUCTA EUTANASICA-Ilegitimidad jurídica
(Salvamento de voto)

El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales del cual es

titular toda persona. Así lo reconoce la Constitución Política colombiana.
Este derecho es el supuesto "sine qua non" del ejercicio de todos los demás.
Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena
constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello,
el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta
punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas.
Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas
corresponden graduaciones en las penas. No puede hablarse, pues, con
propiedad de "un derecho a la muerte", lo cual es un contrasentido. Es obvio
que el final natural de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es
un hecho inexorable. Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho,
no constituye un bien jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia.
No se puede ejercer simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto
derecho a la muerte, porque tal proposición resulta contradictoria y aun
absurda. Siendo la opción de la muerte necesariamente posterior a la de la
vida, cuando sobreviene aquella no se es más sujeto de derechos.

VIDA-Derecho irrenunciable (Salvamento de voto)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia,

ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida,
reconociéndolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales.
Además, le ha dado el carácter de derecho irrenunciable, como, en principio,
lo tienen todos los derechos fundamentales.

DERECHO A LA VIDA-Cambio de postura sobre la irrenunciabilidad

(Salvamento de voto)

La decisión de la cual me aparto constituye si no un cambio de

jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados que
suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que los
derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al
entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico
disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia,
consintiendo en la propia eliminación. Este cambio de postura conlleva un
desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al más
fundamental de todos los derechos, a aquél que es presupuesto ontológico
del ejercicio de todos los demás, incluidos la libertad, la igualdad, la
dignidad etc., entonces ¿porqué no admitir la renunciabilidad de todos estos?.
Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en peligro
evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario, todo
derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¿por qué no?
susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

No es absoluto (Salvamento de voto)

En la sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se

autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una
vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de droga
en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el
grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando,
así en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de
esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades
absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser
una excepción. No es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la
personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra
de la propia naturaleza humana.

MORAL GENERAL O SOCIAL-Mínimo ético (Salvamento de voto)

El fallo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados éticos que se
apartan de la "moral social" o la "moral general" del pueblo colombiano. No
se tomó en cuenta este mínimo ético que debe sustentar los postulados
jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y
en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser
manifiestamente contrarias a los postulados éticos generales, no podían se
tomados en cuenta sin desmedro del principio democrático y desconociendo
la propia Constitución. En efecto, la concepción personalista cristiana de la
vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre,
toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de
autodeterminación conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro
de las cuales no se contempla su propia destrucción, y el dominio humanos
sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un
dominio útil.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcances del tipo penal (Salvamento de

voto)

El delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones específicas:

la primera, en aquellos casos en que la víctima, impedida para quitarse la
vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo permiten o bien por temor,
le solicita a otro, generalmente un allegado
-familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por
iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por
los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al
sujeto activo a la realización de la conducta. El derecho a la vida, como se ha
manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas
constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre
disposición personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el
consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e
incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de
antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible. Así entonces, debe
entenderse comprendida en el delito de "homicidio por piedad", no sólo la
conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino también la de aquel que
por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Referencia: Expediente D-1490

El suscrito Magistrado salva su voto en el proceso de la referencia, pese

a haber compartido la decisión adoptada por la Sala Plena de declarar
exequible el artículo 326 del Código Penal, por estar en desacuerdo con el
condicionamiento introducido en la parte resolutoria de la Sentencia y, por
ende, con las motivaciones que lo sustentan.

Las razones que me mueven a apartarme de dicho condicionamiento son

fundamentalmente de orden jurídico, aunque, como lo expresé en el curso del
debate, el tema sobre el cual éste giró -el de la eutanasia- es un tema no
simplemente jurídico sino que tiene profundas e insoslayables implicaciones
en los campos ético y moral, como que compromete, ni más ni menos, que al
más sagrado y fundamental de los derechos naturales del hombre: el derecho
a la vida.

Considero, de entrada, que con el condicionamieno aprobado por la mayoría a

una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto
es, ha adoptado una decisión que evidentemente es del resorte de legislador.
Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese
condicionamiento, excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal-
que sanciona la eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha
legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que
me atrevo a calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el
mundo -tal vez dos o tres- que se han atrevido a dar este paso, y no lo han
dado por la vía jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-,
tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos
sociales. En efecto, que yo sepa tan sólo Holanda, el Estado de Oregon en
los Estados Unidos, y Australia han legalizado la eutanasia, y ello, bajo
severos condicionamientos. Más aún, tengo entendido que Australia derogó
posteriormente esa medida.

Y es que, como digo, un tema tan complejo y de tanta trascendencia,

como que compromete la vida misma de las personas, no puede ser objeto de
decisiones precipitadas, sino de un largo y minucioso examen que comprenda
toda la problemática que él encierra, y que no se limita tan sólo al estricto
campo del derecho positivo. Es de anotar que ni aún los países más
avanzados y liberales del mundo han logrado ponerse de acuerdo sobre la
conveniencia de legalizar esta forma de homicidio. No deja de resultar
paradójico que sea Colombia, con uno de los más altos índices de homicidio,
en sus diversas modalidades, entre los países del mundo, la que atreva a dar
este paso.

Antes de entrar al análisis propiamente jurídico del asunto, considero,

necesario hacer algunas precisiones terminológicas para no incurrir en
confusiones como en las que, a mi juicio, incurre la Sentencia de la cual me
aparto.

1. -Necesarias precisiones terminológicas

Para hablar de la eutanasia se hace imprescindible perfilar de manera

inequívoca la acción que la constituye y diferenciarla de otros
comportamientos con los que se suele confundir.
1.1. -El significado actual de la expresión “eutanasia”, es justamente el que
coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326
del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un
ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le
llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se
busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables,
deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier
condición personal que mueva a la compasión.

Según los medios que utilice el agente, la eutanasia puede ser “activa”,
si despliega una actividad adecuada dirigida directamente a causar la muerte, o
“pasiva”, negativa o por omisión, si la muerte se causa omitiendo el prestar a
la persona los medios necesarios para mantener la vida. De esta manera, la
eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una
persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un
comportamiento activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones
debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la
padece, caso el primero, que también es llamado por algunos “suicidio
asistido”.

1.2. -En frente de este comportamiento aparece otro que consiste en todo lo
contrario: la distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible,
utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance,
así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y
padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En
otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un
moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a
plazo corto, inminente e inevitable. La distanasia es también conocida bajo la
denominación de “ensañamiento u obstinación terapéutica”.

Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente

toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, aún a costa del
sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una acción
reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e
incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la
distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los
derechos fundamentales del moribundo.

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción

distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en
ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia
substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la
conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la
conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del
asunto.

Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil

“probatoriamente hablando”, no lo es en cambio en el terreno conceptual, en
donde, como se dijo, la diferencia es clara y radica en la diversa
intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso
contrario.

1.3. -De igual manera, es claramente diferenciable la eutanasia, de la

conducta que consiste en decidir que no se recurrirá a medios extraordinarios
o desproporcionados frente las posibilidades de sobrevivencia humanas,
utilizados para evitar o distanciar el advenimiento de la muerte, aunque ésta
no sea inminente, como sí lo es en el evento de la distanasia. En efecto, en
este caso también se echa de menos la intención directamente homicida
traducida en una conducta activa o pasivamente dirigida a causar la muerte.
Tampoco aquí, como en la conducta evitativa de la distanasia, que se da en el
marco de la agonía, la muerte ajena es buscada.

1.4. -Resulta imprescindible referirse además a otra conducta que asume el

hombre frente a los casos de enfermos incurables que padecen agobiantes
sufrimientos y dolores: esta otra conducta es la que ha sido llamada
“medicina paliativa”. La medicina paliativa es una forma de atender a los
enfermos desahuciados, que igualmente se opone a la eutanasia y a la
distanasia. La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y
dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los
recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en
ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no
querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de
medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.

La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a

la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una acción directamente
occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción
directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de
aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta
anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los
paliativos.

2. -Ilegitimidad jurídica de la conducta eutanásica.

El derecho a la vida es, reitero, el primero de los derechos

fundamentales del cual es titular toda persona. Así lo reconoce la
Constitución Política colombiana. En efecto, su Preámbulo, señala como el
primero de los propósitos del Estado colombiano el de asegurar la vida a
todos los integrantes de la Nación; el artículo 2º, señala como primera
obligación de las autoridades de la República la de proteger el derecho de la
vida de todas las personas residentes en Colombia; y el artículo 11,
tajantemente proclama: “El derecho a la vida es inviolable”. Este derecho
es, pues, el supuesto “sine qua non” del ejercicio de todos los demás. Es
asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena
constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello,
el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta
punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas.
Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas
corresponden graduaciones en las penas.

A juicio del suscrito, no puede hablarse, pues, con propiedad de “un

derecho a la muerte”, lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural
de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es un hecho inexorable.
Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho, no constituye un bien
jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer
simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte,
porque tal proposición resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opción
de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene
aquella no se es más sujeto de derechos. Se dirá entonces que el pretendido
derecho a la muerte consiste en el derecho a renunciar a estar vivo, lo cual
nos lleva a analizar si la vida humana puede ser un derecho renunciable.

2.1. -La vida es un derecho irrenunciable.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su

existencia de más de cinco años, ha sido constante y coherente en la defensa
celosa del derecho a la vida, reconociéndolo siempre, como el primero de los
derechos fundamentales. Además, le ha dado el carácter de derecho
irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales,
tal como se plasma en varias Sentencias, algunos de cuyos apartes me permito
transcribir a continuación:

“…Lo anterior significa que los derechos fundamentales,

al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes,
lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente
que un Estado que se funda en igualdad y en dignidad humanas
permitiese que una persona se desligara de un bien que
razonablemente es irrenunciable e imprescriptible. (…)

“La tradición de los derechos humanos, desde la

Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta
hoy, es unánime en señalar como patrimonio objetivo de la
humanidad la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos
inherentes a la persona. Tan absurdo resulta imaginar que un
hombre aceptara el ser reducido a la condición de esclavo, y
que esta decisión suya fuera tolerada por el Estado. Como
suponer que una persona puede aceptar un convenio contrario a
su dignidad o a su derecho a la igualdad. (Sentencia T-256 de
1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

“Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no puede

caer ni la renuncia ni la transferencia”. (Sentencia T-374 de
1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

“- Proteger la salud del hombre es proteger su vida, que es

derecho constitucional fundamental inalienable” (Subrayado
fuera de texto) (T-613 de 1992. M.P. Alejandro Martínez
Caballero).

“- Los derechos humanos fundamentales que consagra la

Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda
persona en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda
afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es
decir, los que posee desde le mismo momento de su existencia -
aún de su concepción - y son anteriores a la misma existencia
del Estado, por lo que están por encima de él. Fuerza concluir
entonces, como lo ha venido sosteniendo ésta Corte que el
carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación
dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales
 aquellos derechos inherentes a la persona humana. La
fundamentalidad de un derecho no depende sólo de la naturaleza
del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias
particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la
libertad son derechos fundamentales dado su carácter
inalienable” (Subrayado fuera de texto). (Sentencia T-571 de
1992 M.P. Jaime Sanin Greiffeinstein).

“Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables

ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales,
la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la
dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la
personalidad.” (Sent. C-023 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa).

… “Pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los

contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.”
(Sent. T-544 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

“La actora tenia derecho a ser afiliada forzosamente al

régimen del seguro social y ese derecho es, constitucionalmente,
irrenunciable, según los principios establecidos en el artículo 53
de la Carta (“…irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales…”), que refrenda el contenido
del artículo 48 ibídem, en el que expresamente se garantiza “…a
todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social (inciso segundo).” (Sent. T-341 de 1994, M.P. Carlos
Gaviria Díaz).

“La normatividad constitucional garantiza pues el derecho

irrenunciable a la seguridad social, la cual en lo referente a la
pensión de invalidez, constituye un patrimonio inalienable del
incapacitado.” (Sent. C-556 de 1995, M.P. Vladirmiro Naranjo
Mesa).

De esta manera, la decisión de la cual me aparto constituye si no un

cambio de jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados
que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que
los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al
entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico
disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia,
consintiendo en la propia eliminación.

Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana.

Si es posible renunciar al más fundamental de todos los derechos, a aquél que
es presupuesto ontológico del ejercicio de todos los demás, incluidos la
libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces ¿porqué no admitir la
renunciabilidad de todos estos?. ¿Si es posible que yo renuncie a mi vida para
optar por la muerte, entonces porqué no puedo renunciar a mi derecho a la
libertad, por ejemplo, y aceptar la esclavitud?.

Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en

peligro evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario,
todo derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¿por qué no?
susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

3. -El libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto.

En la Sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia

que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio,
una vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de
droga en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el
grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, así
en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta
Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades
absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una
excepción.

La libertad comporta para el hombre la facultad de autodeterminarse

conforme a sus fines naturales, mediante el uso de la razón y de la voluntad.
Pero lo que determina el hombre es su propia conducta. La vida misma, en su
concepción ontológica, esto es, en cuanto el mismo ser del viviente, no es
dominada por el hombre. Quien no acepte esto, desconoce una evidencia, por
cuanto no necesita demostración el hecho palmario de que el hombre no
determina su propia concepción, ni su crecimiento, ni su desarrollo biológico,
ni su configuración corporal, ni su condición de mortal. La muerte
inexorablemente llega a todo ser humano sin que pueda ser definitivamente
evitada por él. Esto, tan obvio, nos evidencia que el hombre no domina su
propia vida ontológica. Es evidente entonces que el hombre no tiene el
dominio absoluto de su vida, sino tan sólo lo que los clásicos llamaron el
dominio útil de la misma. Por ello no es posible invocar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo
significa ir en contra de la propia naturaleza humana.

4. -Fundamento ético de los postulados jurídicos

De conformidad con cierto criterio que trata de abrirse espacio en la

jurisprudencia de esta Corporación, la nueva Constitución que nos rige
propone un modelo en virtud del cual no resulta legitimo imponer una
concepción especifica de la moral. Según los propulsores de esta peculiar
interpretación de la Constitución de 1991, el interés jurídicamente protegido
con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada persona en
este terreno tiene derecho a conducir su vida según sus propias decisiones.

Sobre este fundamento, que pretende mostrarse como el argumento de la

“tolerancia” o la imparcialidad, entendido como único camino para preservar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se llegó a admitir, en el fallo
del que me aparto, que como cada cual tiene derecho a disponer de su propia
vida en uso de su libertad y autonomía individual, la eutanasia es una figura
jurídicamente tolerable, bajo la condición de que sea consentida por quien la
padece.

Evidentemente existen muchas visiones éticas (una de las cuales es

justamente a la que me he referido), lo que conduce a pensar que la
Constitución y la ley no pueden asumir la moral de un grupo o de una parte de
la sociedad. Echando una mirada retrospectiva a lo que la filosofía del
derecho ha estudiado en torno de las relaciones entre la moral y el derecho,
podemos apreciar cuan disímiles han sido las distintas respuestas. En efecto,
para citar algunos ejemplos, para Kant el derecho es independiente de la
moral, pero no contrario a los postulados éticos. La Escuela francesa de la
exégesis, niega la validez moral en el terreno jurídico. Savigny manifiesta que
la fuente del derecho y de la moral es la convicción jurídica del pueblo, esto
es, una intuición emocional de lo que debe ser la regulación de la convivencia
humana. Kelsen, en su visión positivista, propone una teoría pura del derecho
positivo alejada de todo valor moral. Hart, a su turno, sostiene que el derecho
está fundado en una justificación moral.

No obstante tal variedad de concepciones, el derecho y la moral recaen

sobre un mismo objeto. Al respecto ha dicho esta Corporación: “La moral y
el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la
conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos”. (Sentencia C-
224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía).

Nuestra propia Constitución, por su parte, se refiere a la moral, como lo

destaca el mismo fallo antes citado:

“Además la Constitución se refiere a la moral social en su

artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios
fundamentales de la función administrativa, en el 2029. En
síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el
derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en
algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir
consecuencias sobre la validez de un acto jurídico.”

Y más adelante en el mismo fallo se dice:

“Hay, pues, “una moral común, genérica, que incluye

todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para
todos”. Pera cada pueblo en un momento histórico, determinado
por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene
una moral positiva, es decir, la manifestación de una moral
universal e inmutable en su propia circunstancia..

“En resumen: hay siempre una moral social, que es la

que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia.
Entendida así, la moral no es individual; lo individual es la
valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la
moral social.

Ese mismo fallo, analizando concretamente la expresión “moral

cristiana”, contenida en el art. 13 de la ley 153 de 1887, norma que en esa
ocasión fue declarada exequible, manifestó:

“En primer lugar, la expresión “moral cristiana” designa la

moral social, es decir , la moral que prevalecía y prevalece aún
en la sociedad colombiana.

“Se dijo que “moral cristiana” refiriéndose a la religión

de la mayoría de la población como en Turquía debido decirse
 “la moral islámica”. La ley se limitó a reconocer un hecho
social…”

Cabe recordar que la Sentencia que vengo comentando declaró

EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la
expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”.

El fallo del cual ahora discrepo fue adoptado, sin duda, con fundamento
en postulados éticos que se apartan de la “moral social” o la “moral general”
del pueblo colombiano. No se tomó en cuenta este mínimo ético que debe
sustentar los postulados jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de
la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida
humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados éticos
generales, no podían se tomados en cuenta sin desmedro del principio
democrático y desconociendo la propia Constitución.

En efecto, la concepción personalista cristiana de la vida y de la libertad

proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad
humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminación conforme
con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla
su propia destrucción, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado
como un dominio absoluto, sino como un dominio útil, como anteriormente se
explicó.

Solo el concepto absoluto de la libertad propio del modelo filosófico

liberal individualista, retomado ahora por los neoliberales, pregona que es
licito todo lo libremente querido, libremente aceptado y que no lesiona la
libertad de los demás. Esta concepción permite decidir sobre el momento de
la muerte y sobre el suicidio (la eutanasia consentida no es otra cosa que un
verdadero suicidio asistido), como expresiones de la libertad individual.

5. -Alcances del tipo penal del homicidio por piedad.

Finalmente, cuando el artículo 326 del Código Penal señala: “El que
matare a otro por piedad, para poner fina a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable…”, sin
distinguir en el hecho de que la conducta se realice por iniciativa del sujeto
activo o por solicitud de la víctima, debe entenderse que la norma cobija las
dos hipótesis. Obsérvese que lo que da lugar al delito en su modalidad
de homicidio atenuado, es el propósito homicida -consideraciones
altruistas y de conmiseración-, y no la circunstancia de quien haya concebido
la realización de la conducta punible. Esto último no se constituye en
elemento del tipo penal en discusión.

Así entonces, el delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos

situaciones específicas: la primera, en aquellos casos en que la víctima,
impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo
permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado -
familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por
iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por
los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al
sujeto activo a la realización de la conducta.

La Corte Suprema de Justicia, al referirse a las circunstancias que dan lugar al

delito de homicidio piadoso señaló:

“Basta el simple enunciado para que la mente se entere de cómo ocurre

el delito de quien imposibilitado para suprimirse la vida por sí mismo, o bien
por cobardía física, le pide a otro, generalmente un allegado o su más amigo,
que lo haga por él, o se limite a consentir en la que ese otro le propone en
vista de su estado de desesperación o de una enfermedad penosa o incurable.
Por eso se ha llamado piadoso a este homicidio y “eutanasia” a la muerte
lograda mediante un procedimiento benigno que libre al paciente de
insufribles dolores.” (C.S.J, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de
julio de 1955, M.P. Ricardo Jordán Jiménez) (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, si dentro del aspecto negativo de la antijuridicidad, la

doctrina reconoce el “consentimiento del sujeto pasivo” como causal
extrapenal de justificación, también es cierto que para que pueda aceptarse
como tal es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre otros, que se
trate de un derecho susceptible de disposición (Alfonso Reyes Echandía,
Derecho Penal General, Undécima Edición), es decir, que no represente
inmediata utilidad social y sobre los cuales el Estado permita el libre goce
para el beneficio exclusivo del particular. Entre ellos podemos mencionar a
manera de ejemplo, los derechos patrimoniales y la libertad sexual. El
derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y
como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no
es un derecho de libre disposición personal. Por ello, frente al homicidio por
piedad, el consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -
enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal
excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible.

Así entonces, contrario a lo sostenido en las motivaciones de la Sentencia de

la que me aparto, debe entenderse comprendida en el delito de “homicidio por
piedad”, no sólo la conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino
también la de aquel que por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Por lo demás, y para concluir, no ha dejado de sorprenderme que el

texto final de la parte resolutiva de la Sentencia, no corresponde al que, a mi
juicio, fue aprobado por seis votos en la Sala Plena del día 20 de mayo de
1997, cuando se acogieron, por parte de cuatro de los seis magistrados de la
mayoría los planteamientos hechos por el h. Magistrado Eduardo Cifuentes
Muñoz, quien propuso que en la parte resolutiva se pusiera el siguiente
condicionamiento: “Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifiesta
su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones
señalados en la parte motiva de esta Sentencia”. Es de anotar, que, como
consta en el Acta correspondiente de la Sesión del día 5 de junio de 1997, por
solicitud escrita del magistrado Cifuentes, la Secretaria general de la
Corporación corroboró, igualmente por escrito, que ésta era la parte resolutiva
que se había aprobado.

Santafé de Bogotá, D.C., 11 de junio de 1997

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado
Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

LEGISLADOR-Creación causales de justificación de hecho

punible/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Extralimitación
(Salvamento de voto)

El fallo excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional

que tiene la Corte en el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la
norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna, causales
de justificación de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente,
tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por
piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal
o enfermedad grave o incurable, cuando medie "la voluntad libre del sujeto
pasivo del acto", en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la
función legislativa, de manera que la Corte debió limitarse simplemente a
analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitución para los
efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese
dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al
médico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de
que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para
que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no
solamente se asumió la función del Congreso de la República a quien
corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que
además fue más allá que el mismo constituyente quien consagró el derecho a
la vida como "inviolable" aún con la voluntad de su dueño.

DERECHO A LA VIDA-Inviolabilidad (Salvamento de voto)

Lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue

concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin
ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier
persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de
medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de
manera moral y jurídicamente inaceptable. Fue propósito del constituyente
diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad "asegurar a sus
integrantes la vida".

MEDICINA PALIATIVA/EUTANASIA ACTIVA-Violación de

preceptos constitucionales (Salvamento de voto)
En la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos
encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos
terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más soportable el
sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad, asegurando al
paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios. Por ello, una
cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes con la
intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los
sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para
poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún
con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y
espíritu de los preceptos constitucionales mencionados, que en ningún
momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la
acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos derivados de
una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la
sentencia de la cual me separo.

DISTANASIA-Renuncia a tratamientos por familiares/EUTANASIA-

Inconstitucionalidad (Salvamento de voto)

En aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es

prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos
vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y
resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de
aquellos tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia
penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la
Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia. La Eutanasia aplicada a
un enfermo terminal con su frágil y débil consentimiento, es inconstitucional,
afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen
contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una
equivocada concepción del libre desarrollo de la personalidad que en la
Carta fundamental nunca se consagró como un derecho absoluto, sino
limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad del

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -
Código Penal-
 Demandante: José Euripides Parra Parra

Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y

siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento de voto con respecto a la sentencia

de la referencia por estar totalmente en desacuerdo con el condicionamiento
que en ella se hace, al eliminarse la responsabilidad penal que debe tener el
médico que ejecuta la muerte de una persona, en el caso de un enfermo
terminal, aunque sea con la concurrencia de la voluntad libre del sujeto pasivo
del acto.

Como me permití expresarlo en la correspondiente sesión de la Sala Plena en

que se debatió y adoptó la decisión por mayoría de los Magistrados de la
Corporación, el fallo del cual me separo en la parte mencionada, excede en
forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en
el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al
crear sin competencia constitucional alguna, causales de justificación de un
hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva
como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o
incurable, cuando medie “la voluntad libre del sujeto pasivo del acto”, en el
caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la función legislativa, de
manera que la Corte debió limitarse simplemente a analizar si la norma se
encontraba ajustada a la Constitución para los efectos de decidir sobre su
exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho
estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al médico autor del homicidio
que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo
del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el
caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumió la función
del Congreso de la República a quien corresponde crear las causales
eximentes de responsabilidad penal, sino que además fue más allá que el
mismo constituyente quien consagró el derecho a la vida como “inviolable”
aún con la voluntad de su dueño.
La norma bajo examen estableció como pena atenuante del homicidio, con
sanción de prisión de seis meses a tres años, al que ejecuta el acto de la muerte
por piedad, es decir, “para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
lesión corporal o enfermedad grave o incurable”, circunstancia esta que
justifica plenamente la consagración de una pena inferior al homicidio simple
establecido en la Legislación Penal Colombiana, razón por la cual, al no
vulnerar el precepto demandado ningún principio de orden constitucional, se
declaró exequible en la sentencia de la referencia, en decisión que solamente
en este aspecto comparto, por las razones esgrimidas en la misma.

Empero, con el condicionamiento aludido a que hace referencia la parte

resolutiva, el fallo desconoce en forma flagrante sagrados derechos
constitucionales de carácter fundamental, basado en el sistemático pretexto de
que nos encontramos frente a una Constitución Pluralista inspirada en el
principio de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución Política) y del
absoluto y libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución
Política).

Más bien, lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida

que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir
sin ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier
persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de
medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera
moral y jurídicamente inaceptable.

Comenzando por el mismo Preámbulo de la Constitución, fue propósito del

constituyente diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad “asegurar
a sus integrantes la vida”. De la misma manera, el artículo 11 de la Carta
Política determinó que “El derecho a la vida es inviolable”. Así mismo, el
artículo 2º ibídem señala como fundamento jurídico de las autoridades de la
República, la protección a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Del mismo modo, el artículo 49 constitucional, al consagrar el derecho a la

salud, estableció como una garantía de todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y “recuperación de la salud”.

A lo anterior cabe agregar que como existe en la mayoría de los países del
mundo, en la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados
paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los
enfermos terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más
soportable el sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad,
asegurando al paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios.

Por ello, una cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes

con la intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los
sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para
poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún
con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y
espíritu de los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, que en
ningún momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es
decir, la acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos
derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado
patentizado en la sentencia de la cual me separo.

Mal precedente este, frente al creciente número de personas ancianas y

debilitadas, que ante el destino inexorable de la muerte padecen de una
enfermedad terminal, con cuyo criterio ha quedado menoscabado el derecho a
la recuperación de su salud y a la vida inviolable, establecidos en la
Constitución, pues antes de la aplicación por adopción de métodos
encaminados a salvar la vida, se autoriza precipitar la muerte como si aquella
no tuviera el valor que le asignan los preceptos consagrados en la Carta
Magna.

Más aún, cuando es bien sabido que en numerosas circunstancias, por fortuna,
a través de sistemas y aparatos sofisticados, la práctica de la medicina
contemporánea ha salvado muchas vidas ante enfermedades aparentemente
terminales que antes no tenían solución o han eliminado los dolores intensos
provenientes de las mismas, prolongando la existencia de personas con
derecho a seguir viviendo plenamente, evitando la muerte de aquellas.

Desde luego que como el suscrito lo expuso en forma amplia en la

correspondiente sesión en que se discutió y decidió el proceso de la referencia,
en aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es
prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos
vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y
resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos
tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia penosa y
precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia
que se consagra en el fallo en referencia.

De otro lado, aunque la sentencia de la cual me he separado advierte que la

causal justificativa del hecho punible eximente de responsabilidad penal del
autor, que se consagra en la providencia -propia de la función legislativa y no
de la Corte- depende de la concurrencia de la “voluntad libre del sujeto pasivo
del acto”, cabe preguntar hasta que punto es espontáneo el consentimiento de
un enfermo terminal que frente a los intensos sufrimientos provenientes de su
enfermedad, con la angustia, el dolor, la soledad y desesperación en que se
encuentra, permite que se le cause la muerte por piedad?. Situaciones como
estas, reflejan un marcado y evidente “vicio del consentimiento” que no puede
dar lugar jurídicamente a la validez del acto de MATAR PARA ELIMINAR
LA RESPONSABILIDAD PENAL de quien lo EJECUTA, consagrando para
esto la más reprobable impunidad.

De ahí que la sentencia en referencia, desconoce abiertamente los preceptos

constitucionales citados en este salvamento, que lejos de admitir la
consagración de la Eutanasia activa para ocasionar la muerte de un enfermo
terminal ante el discutible consentimiento espontáneo de éste, consolidó el
derecho a la vida como inviolable, al igual que la mayoría de las legislaciones
del mundo, las cuales sancionan penalmente el acto de matar con el fin de
eliminar los padecimientos que sufre el sujeto pasivo del acto.

En mi concepto la Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frágil y

débil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario
universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona
humana y la prevalencia de una equivocada concepción del libre desarrollo de
la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagró como un
derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los demás y el orden
jurídico (artículo 16 de la Constitución Política de 1991).

Atentamente,

HERNANDO HERRERA VERGARA

MAGISTRADO
Fecha Ut Supra
Aclaración Especial de voto a la Sentencia C-239/97

ACLARACION ESPECIAL DE VOTO-Fórmula sustitutiva aprobada

no corresponde a sentencia (Aclaración especial de voto)

Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. La propuesta contenida en la

ponencia original fue desechada y, en su lugar, se votó y aprobó la
proposición que yo me permití someter a consideración de la Sala Plena.
Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisión
adoptada por la Sala Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido
reflejar los argumentos que en la deliberación fueron acogidos por el mayor
número de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expresé y
que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que más
eco tuvieron en la sesión, hasta el punto de que sobre esa base, al término del
debate, propuse una fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la
ponencia original, y ella fue la que en últimas resultó aprobada. Mi propuesta
tenía un objetivo claro: establecer una unión indisoluble entre la parte
resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara
claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las
condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con
mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar actos vinculados a
la eutanasia activa directa.

EUTANASIA-Regla inexistente/LEGISLADOR-Exculpación de la
obligación de no matar por el médico/CONSTITUCION POLITICA -
No es código universal que regula todas las materias (Aclaración especial
de voto)

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el
médico-, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación
constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante
directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación
constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, en esta
situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas constitucionales
irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación penal, pero
como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano constitucional,
el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos conclusiones: la primera,
que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando
la Constitución como fuente directa, puesto que de ella surgiría la regla que
resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el médico como
consecuencia de la petición libre del enfermo terminal agobiado por
padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime
la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la
legislación penal, no obstante defiere la resolución del problema al legislador
histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate
democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción
constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación
constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta
última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de
manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según
la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un
derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La
Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga
de manera autosuficiente.

EUTANASIA-Conclusión inatinente (Aclaración especial de voto)

La sentencia que ha debido probar que en verdad de la Constitución puede

obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -siendo este el de la
existencia o no de dispensa constitucional para el médico que accede al
pedido del enfermo terminal y procede a matarlo-, está atravesada desde el
principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retórico con el
nombre de "ignoratio elenchi": "La falacia de la ignoratio elenchi (conclusión
inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a
establecer una conclusión particular es usado para probar una conclusión
diferente" (Irving M. Copi, "Introducción a la lógica"). Creo que lo mismo
ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva,
avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opción de
anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las
circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su
decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la
protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos
y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el
hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son
automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate. La
sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una
conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad
del tema específico a resolver.
 EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Problema de validez del
consentimiento/EUTANASIA-Responsabilidad penal de terceras
personas (Aclaración especial de voto)

La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este

supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es
considerar el suicidio como opción material al alcance del individuo y como
hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posición del tercero que debe
observar la obligación de respetar la vida de las demás personas. De la mera
autonomía no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad
penal de terceras personas. No es difícil concluir que la determinación
personal de morir, es diferente de la autorización o petición que se formula a
otro para que éste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy
distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecución de este último designio.

ENFERMEDAD TERMINAL-Prohibición de no matar por el

médico/CONSTITUCION POLITICA-No se deriva tesis que justifica
acción homicida del médico (Aclaración especial de voto)

Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del

suicida, no está obligado por ningún derecho fundamental de éste a secundar
positivamente su objetivo. La crítica al paternalismo del Estado sólo puede
limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el
propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligación sobre el Estado de
ignorar la prohibición de no matar en el caso del médico que causa la muerte
al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista
jurídico o material con el designio suicida del paciente terminal. Que se
concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no está prohibido y que la
decisión del sujeto a este respecto se impone sobre la protección que
normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que
en esas mismas circunstancias la Constitución directamente manda que se
justifique o se repute carente de antijuridicidad la acción homicida del galeno
que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposición virtual entre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la protección estatal de la
vida, puede traducirse en la no penalización del intento de suicidio; empero,
la criminalización de la inducción o ayuda al suicidio demuestra que el
resultado de la primera ponderación es limitado y no puede generalizarse sin
más a la tensión entre protección de la vida y cumplimiento de los deberes
jurídicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la
causen. En realidad, la extensión indiscriminada del primer resultado de la
ponderación, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heterónoma
del individuo como sujeto moral autónomo (?) y la disolución absoluta del
Estado y de su ordenamiento.

MEDICINA PALIATIVA-Necesaria y razonable prioridad (Aclaración

especial de voto)

El médico no podría primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance

con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de
sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se
tornen soportables o se extingan, y que al modificarse las circunstancias el
médico ya no se encuentre en la causal de justificación a la que se refiere la
sentencia de la Corte. La sentencia ha debido puntualizar la necesaria y
razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable
por causa de los "dolores insoportables", no es posible descartar este tipo de
medicina para, en su lugar, acuñar la fórmula desproporcionada de terminar
con éstos matando al paciente.

ACCION HUMANITARIA-Salvar la vida en peligro/DEBERES DEL

MEDICO (Aclaración especial de voto)

La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la Constitución

Política, no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues
aquélla se inscribe en el horizonte de "salvar la vida en peligro". Las
conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia,
son las que resultan proporcionadas a la situación: si el problema de la
dignidad está referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es
incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitución en el
citado artículo justifica la muerte del paciente ocasionada por el médico que
ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa. Aunque no
se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar con el
consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no se
puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que
solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una
exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta
conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación
médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en
punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud
o la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del
paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la
flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

VIDA HUMANA-Valor constitucional (Aclaración especial de voto)

En nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad

religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un
espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado
por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente
intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra
historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la
desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior
hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la
sentencia. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido
fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos,
frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en
favor de la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad
que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda
la máxima protección de todos los derechos en juego.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Carácter central (Aclaración

especial de voto)

El carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta

primariamente a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en
pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad
humana es algo más que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela
también a un concepto más amplio de humanidad que cubre su declinar hasta
su último fin. La dignidad como valor objetivo acompaña a la persona,
independientemente de sus vicisitudes.

ENFERMEDAD TERMINAL-Dignidad (Aclaración especial de voto)

La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, más

allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto
que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas circunstancias a las del
paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida,
enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración social de su
condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a
extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite
difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -
lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista-, la
construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de
vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles
consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce
patrones de normalización de conductas antes vedadas.

LEGISLADOR-Construcción reglas en materia penal (Aclaración

especial de voto)

La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la
Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la
materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría
gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional
está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y
puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y
requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se
reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función
jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya
intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema
intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes
aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que
sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el
ordenamiento.

ENFERMEDAD TERMINAL-Terapias paliativas (Aclaración especial

de voto)

Mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa

directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso la
conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el
paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a
éstas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el
paciente, creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de
sanción penal por no constituir homicidio. En este sentido, el
condicionamiento de la sentencia habría tenido ante todo carácter
aclaratorio, puesto que el comportamiento señalado desde el punto de vista
legal no está cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no
estrictamente ligadas a consideraciones de dogmática penal, hacen
procedente este tipo de condicionamientos.
 EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA/EUTANASIA PASIVA
LIBREMENTE ASUMIDA (Aclaración especial de voto)

Me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la exclusión de toda

sanción penal para los médicos que, plena y libremente facultados por sus
pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos
vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito
justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica, la cual junto a
la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las únicas excluidas
de reproche penal. Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del
paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura
soluciones indicadas por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a
la postre éstos mismos precipiten su muerte. En un determinado estadio de
evolución de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos
dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de
conocimientos y medios de sanación. En esta situación, el profesional de la
medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir más allá de
proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar
técnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su
proceso vital. La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las
terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y
consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo
de su personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el
rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El
enfermo terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda
perspectiva de curación, bien puede oponerse a la intervención médica y
optar por abreviar su existencia.

ENFERMO TERMINAL-Pedido de extinción de la vida/ENFERMO

TERMINAL-Rehuso de tratamiento clínico y ayuda
médica/ENFERMO TERMINAL-Función de la medicina (Aclaración
especial de voto)

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida,

coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos
aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente
capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y
ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial.
La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación
criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El
paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro
distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente. La solicitud del
paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca
la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en
que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos para curar la
enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si efectivamente
la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este
trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su función, en
efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a
tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se
apodera de su cuerpo. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del
paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de
dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases críticas, aún a riesgo
de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y
provocar de manera indirecta su deceso.

ENFERMO TERMINAL-Suministro de medicamentos no asimilable a

intención homicida (Aclaración especial de voto)

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin

de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su
muerte, el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la
intención homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto
de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el
efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las
sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide
que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que
eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su
autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de
obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o
incrementados los riesgos de muerte.

ENFERMO TERMINAL-Asistencia médica y sicológica por el Estado

(Aclaración especial de voto)

En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales

víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del
Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la
inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito
de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia
médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de
los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente
rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de
cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la
atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de
apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran
de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de
opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana,
si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera
significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales.
Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en
estas circunstancias, la supresión del dolor, aunque indirectamente pueda
repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y
así se logra una mejor calidad de vida.

ENFERMEDAD TERMINAL-Métodos letales y medicamentos

paliativos (Aclaración especial de voto)

Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como

ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de
la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella
intervención que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente
abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad
de la enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones
somáticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia
mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente.
Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la
vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto
del proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de
modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una
repentina recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el
consentimiento de aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven
a la aceleración de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de
la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal
de aquélla.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA-Fundamento constitucional

(Aclaración especial de voto)

La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta

(medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de
la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La
consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica
novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso
democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura
mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su
falta de entronización.

PROCESO POLITICO-Responsabilidad del médico que da muerte al

paciente terminal/EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Penalización
benigna (Aclaración especial de voto)

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico

que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta
es una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces
institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas
normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar
la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que
corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los
principios constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha
por éste entre la intangibilidad de la vida -que quiso mantener- y la necesidad
de reconocer las circunstancias y motivos del hecho. Lo que esta Corte no
puede hacer es imponer una política de despenalización del homicidio
piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en este
punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el
proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí
establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a
una de sus misiones esenciales.

Referencia: Expediente D-1490

Actor: José Euripides Parra Parra

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -
Código Penal -.
 Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

1. Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. Lo hago porque la parte

resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva
que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. En
otras palabras, la propuesta contenida en la ponencia original fue desechada
y, en su lugar, se votó y aprobó la proposición que yo me permití someter a
consideración de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia,
son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. El texto de la
sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la
deliberación fueron acogidos por el mayor número de magistrados. Creo
que estos argumentos fueron los que expresé y que, lejos de ser refutados
por ninguno de los presentes, fueron los que más eco tuvieron en la sesión,
hasta el punto de que sobre esa base, al término del debate, propuse una
fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y élla
fue la que en últimas resultó aprobada.
2.
En la ponencia original se contenía la siguiente parte resolutiva: “Declarar
EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la
advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto
pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el autor, pues la
conducta está justificada. De igual modo, está justificada la conducta descrita
en el artículo 327 del Código Penal cuando la ayuda se preste en las
circunstancias fácticas que deben acompañar al homicidio piadoso”. Con base
en los planteamientos que me permití formular en la Sala Plena, propuse una
moción sustitutiva de la citada parte resolutiva, en los siguientes términos:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código
Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su
consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones
señaladas en la parte motiva de esta sentencia”. Mi propuesta, aprobada por
seis votos a favor y tres en contra, tenía un objetivo claro: establecer una
unión indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de
suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y
establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que,
de acuerdo con mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar
actos vinculados a la eutanasia activa directa. A este respecto, entre otros
argumentos, puse de presente, a título ilustrativo, que ni siquiera las leyes más
avanzadas en la materia, como por ejemplo la del Estado de Oregon,
autorizaban al médico para cometer homicidio piadoso, suicidio asistido, ni
toleraban que se administrase al enfermo terminal medicamentos mortales o
inyecciones letales, de todo lo cual concluía que en una sentencia
interpretativa no podía avanzarse hasta esos extremos. El condicionamiento
que la Corte podía efectuar, en mi concepto, debía referirse a hipótesis tales
como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia pasiva y
otros supuestos similares en relación con los cuales era oportuno precisar su
carácter no criminal. No deja, por tanto de sorprenderme, que la parte
resolutiva de la sentencia, despenalice el homicidio piadoso cometido por el
médico en la persona del enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción
penal para el supuesto de eutanasia activa directa. La sorpresa es mayor si se
repara en que todo esto se lleva a cabo a través de una sentencia judicial y,
además, en mi concepto personal, sin tomar en consideración el tenor de la
proposición de la parte resolutiva aprobada, la que se remitía a la parte motiva,
la cual, a partir del cambio introducido por la Sala Plena ha debido recoger las
consideraciones expresadas por los magistrados de la mayoría, entre ellas las
mías que de manera directa servían de fundamento y explicaban de manera
suficiente el alcance de la parte resolutiva.

Es claro que ahora me encuentro en la posición paradójica de ser una minoría

dentro de la mayoría. Entiendo que se ha producido un accidente histórico que
no puede ser explicado en los estrechos linderos de una aclaración de voto,
sino en los más amplios de la acrisolada conciencia de mis colegas. En todo
caso, no puedo atenerme a otra cosa diferente de todo aquello que dije, ví y
escuché en la Sala Plena de la Corporación. En fin de cuentas, en ningún otro
lugar, momento o instancia, puede adoptarse una sentencia que sea la
sentencia de la Corte Constitucional. Habría sido más cómodo para mí -
también menos doloroso -, adherir a la mayoría. En esta ocasión me lo impide
mi espíritu firme y mi convicción profunda sobre el contenido y alcance de
mis deberes como magistrado de la Corte Constitucional, que me obligan a
preferir la soledad de mi voto siempre que a ella la acompañe la verdad.

No encuentro, personalmente, que la sentencia exprese el genuino sentido de

la decisión, todo lo cual trasciende la mera inconformidad circunstancial de un
magistrado y lesiona a la institución a la cual se debe lealtad, sólo demostrable
con un comportamiento ceñido a la más estricta verdad. Sobre este particular
juzgo indispensable transcribir tres comunicaciones que explican el carácter
“Especial” de esta aclaración:
“Santa Fe de Bogotá, D. C., Mayo 30 de 1997

Doctor
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Presidente
CORTE CONSTITUCIONAL
Ciudad.

Apreciado Doctor:

En la fecha se me ha presentado para mi firma la sentencia No. C-239/97

(M.P. Carlos Gaviria Díaz), cuyo primer numeral reza así:

“Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de

1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los
enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto
pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico
autor, pues la conducta está justificada”.

Al pie de mi firma acabo de consignar la siguiente frase: “Con aclaración

especial de voto”. Como Usted podrá recordar, la parte resolutiva que
obtuvo seis votos a favor y tres en contra, no fue la que se contenía en la
ponencia original. Por el contrario, élla fue la que yo presenté y sometí a
consideración de la Sala, la cual se refería a los enfermos terminales,
pero sin autorizar a los médicos para que en desarrollo de su profesión y
con base en el consentimiento de estos últimos, pudieren quedar
autorizados para causar su muerte.

La parte resolutiva que propuse, como sustitutiva de la contemplada en la

ponencia, concretaba en estos términos la salvedad o condicionamiento a
la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal: “Salvo en el caso del
enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos
términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de
esta sentencia”. A este respecto me remito al acta de la sesión en la que,
además, se recogen de manera fiel los argumentos que yo expuse y que
explican el sentido de la parte resolutiva que formulé y que fue
mayoritaria y literalmente adoptada por la Sala. Fuí claro y terminante,
como consta en el acta que el consentimiento del paciente no podía
implicar en ningún caso la autorización para que su médico pudiere
violar el deber superior de no matar. Le consta a Usted que, luego de
leer a título ilustrativo la Ley del Estado de Oregon, - una de las
normativas más progresistas en esta materia y que no obstante condena la
eutanasia activa -, señalé que la Corte no podía autorizar al médico para
administrar al paciente drogas o inyecciones letales o de excusarle de la
comisión de delitos tales como el homicidio piadoso, el suicidio asistido
o cualesquiera otros. Adicionalmente, entre otras premisas de mi
argumentación, me referí a la medicina paliativa y al concepto de muerte
digna en términos absolutamente distintos de los señalados en la
ponencia. Mis argumentos y afirmaciones no fueron de ninguna manera
refutados ni por el ponente ni por los restantes magistrados de la mayoría.
Por el contrario, tuvieron amplio eco, a juzgar por las intervenciones
posteriores de tres magistrados de la misma mayoría. Justamente, la parte
resolutiva que introduje como sustitutiva de la originalmente planteada
en la ponencia, tenía vinculación directa con las premisas de mi discurso
y a ello se refiere la expresión “en los expresos términos y bajo las
estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia”, vale
decir, sin llegar en ningún caso a conferir al consentimiento del enfermo
terminal el alcance de permiso exculpatorio de la muerte directamente
producida por el médico. No puedo, por lo tanto, aceptar que se hubiere
modificado el texto literal de la parte resolutiva, tal y como fue aprobada
por la Sala Plena, y que en ella se disponga lo contrario de lo que
propuse.

He considerado del caso anticipar a Usted el propósito y sentido de mi

aclaración de voto que he llamado “especial”, ya que por las
circunstancias sobrevenidas - que no acierto cabalmente a entender ni a
justificar -, abarcará tanto la parte motiva como la resolutiva.

Aprovecho esta ocasión para reiterarle mi renuncia irrevocable del cargo

de Vicepresidente de la Corte Constitucional, por los motivos expresados
en la pasada sesión de la Sala Plena, de suyo ya graves, y a los cuales
adiciono mi rechazo e indignación por el hecho del que me he notificado
en el día de hoy.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ”

Adicionalmente, solicité a la doctora Martha Sáchica, Secretaria General de la
Corporación, me expresara la verdad de lo acaecido en la Sala.

“Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y

siete (1997)

Doctora
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Corte Constitucional

REF: Sentencia C-239/97

M.P. Carlos Gaviria Díaz
Apreciada Doctora:

En la sesión de la Sala Plena en la que se aprobó la sentencia de la

referencia, presenté a consideración de los distinguidos magistrados una
propuesta para la parte resolutiva, diferente de la contenida en la
ponencia, expresada en los siguientes términos: “Declarar exequible el
artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), salvo en el caso del
enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos
términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de
esta sentencia”.

La moción sustitutiva transcrita, fue sometida a consideración de la Sala

y obtuvo seis (6) votos a favor y tres (3) en contra. Los magistrados
Gaviria y Arango, votaron a favor, pero advirtieron que lo hacían con
aclaración de voto.

Ruego a usted se sirva indicar si los hechos mencionados y,

particularmente los relacionados con la aprobación de la parte resolutiva
en los términos señalados por mí, corresponden a la verdad de lo
acaecido en la sesión de Sala Plena.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado”
“Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y
siete (1997)

Doctor
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Corte Constitucional
E. S. D.

REF: Sentencia C-239/97

Respetado señor magistrado:

Con toda atención, me permito dar respuesta a la solicitud formulada en

comunicación de la fecha, acerca de lo registrado en el acta
correspondiente a la sesión de Sala Plena efectuada el pasado 20 de
mayo, en cuanto se refiere a la votación y aprobación de la parte
resolutiva de la sentencia proferida en el proceso D-1490.

Cabe observar, que ese registro corresponde a las anotaciones realizadas

por la suscrita sobre el desarrollo de la sesión y que sirven de apoyo a la
transcripción del texto en limpio que debe someterse con posterioridad a
la consideración de la Sala.

De acuerdo con ese registro, el presidente sometió a votación la

propuesta sustitutiva presentada por usted, que modificaba la parte
resolutiva original de la ponencia, en cuanto suprimía la propuesta
respecto del artículo 327 del Código Penal y en relación con el
condicionamiento inicialmente proyectado de la exequibilidad del
artículo 326 del mismo Código, el cual, según lo anotado, coincide con
los términos señalados en su comunicación y que fue aprobado con seis
(6) votos. (Subrayado fuera del texto).

Así mismo, de acuerdo con las anotaciones realizadas por la suscrita, los
magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera
Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa salvaron parcialmente el voto, por
cuanto manifestaron su acuerdo con la declaración de exequibilidad del
artículo 326 del Código Penal, pero no con la salvedad que había sido
aprobada. De igual manera, se registró la presentación de aclaración de
 voto por parte de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Jorge Arango
Mejía.

Atentamente,

MARTHA V. SACHICA MENDEZ

Secretaria General”

Problemas de argumentación

2. La sentencia de la cual me aparto supone la existencia de un mandato

constitucional que prohibe al legislador sancionar al médico que da muerte a
un paciente terminal, en virtud de un pedido consciente e informado de este
último. A mi juicio, tal disposición constitucional es inexistente. Por las
razones que expongo a continuación, proclamarla, supone desconocer el valor
que la Constitución otorga a la vida humana, dotar al derecho al libre
desarrollo de la personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no
le es consustancial, desvirtuar el concepto de solidaridad contenido en la Carta
e imprimir a la dignidad, un contenido objetivo difícil de defender desde una
perspectiva pluralista.

Una regla inexistente

3. La sentencia justifica el acto homicida que comete el médico en la persona

del paciente terminal que para este efecto haya expresado su consentimiento
libre y que se encuentre en las condiciones del artículo 326 del Código Penal.
En este caso, a juicio de la mayoría, la voluntad libre del sujeto pasivo,
sustentada en el artículo 16 de la C.P., tiene el poder jurídico de disponer
sobre su vida en el sentido de ponerle directamente término o de autorizar a un
tercero - el médico - para que lo haga. La acción del tercero no tendría carácter
antijurídico por concurrir la libre voluntad del sujeto pasivo y por tratarse del
cumplimiento del deber positivo de solidaridad de todo ciudadano de socorrer
a quien se encuentra en una situación de necesidad.

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el
médico -, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación
constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante
directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación
constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, o si se
quiere expresar de otra manera, el permiso o licencia para causar la muerte, en
esta situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas
constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación
penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano
constitucional, el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos
conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la
controversia se decide tomando la Constitución como fuente directa, puesto
que de ella surgiría la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que
realiza el médico como consecuencia de la petición libre del enfermo terminal
agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta,
no suprime la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la
legislación penal - especialmente por su papel irradiador de toda la normativa
infraconstitucional -, no obstante defiere la resolución del problema al
legislador histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio
debate democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción
constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación
constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta
última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de
manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según
la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un
derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La
Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga de
manera autosuficiente. De ser así, sobraría la democracia y los jueces de la
Constitución, carentes de responsabilidad política y de legitimación, podrían a
tenor de su conciencia e impulsos éticos gobernar el país y suplantar a los
restantes órganos públicos.

La sentencia que, conforme a lo explicado, ha debido probar que en verdad de

la Constitución puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -
siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el médico
que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo -, está
atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el
lenguaje retórico con el nombre de “ignoratio elenchi”: “La falacia de la
ignoratio elenchi (conclusión inatinente) se comete cuando un razonamiento
que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para
probar una conclusión diferente” (Irving M. Copi, “Introducción a la lógica”).
Refiere el autor del manual citado que en alguna ocasión un juez felicitó a un
joven abogado por su excelente discurso y expresó la esperanza de que algún
día encontrara un caso al cual aplicarlo realmente.
Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente
y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la
opción de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas
las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su
decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la
protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos y
las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el
hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son
automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate. La
sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una
conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad
del tema específico a resolver.

Según la sentencia la voluntad libre del sujeto que le permite optar por el
suicidio, es la misma que habilitaría al médico para sustraerse del imperativo
penal de no matar y proceder justificadamente a privar de la vida al enfermo
terminal. No se hace ninguna distinción a este respecto. La Corte no se plantea
el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de
eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como
opción material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra,
muy distinta, la posición del tercero que debe observar la obligación de
respetar la vida de las demás personas. En el primer caso, la voluntad libre del
sujeto puede decidir poner término a su propia existencia. Podría alegarse que
el derecho a la vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie
puede válidamente oponerse a la decisión autónoma de una persona de
ejecutar su propia muerte, sin perjuicio de que sea admisible cierto tipo de
intervención disuasiva. En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que
pide a otro que lo mate, por sí sólo, carece de poder normativo para derogar la
obligación legal que pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y,
por consiguiente, no adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal. El
derecho al libre desarrollo de la personalidad, en principio, comprende en su
contenido nuclear reglas y acciones autónomas, que por serlo comprometen
sólo la esfera personal de su titular. El sujeto autónomo carece de capacidad
normativa heterónoma. De la mera autonomía no se deriva autoridad alguna
para excluir la responsabilidad penal de terceras personas.

No es difícil concluir que la determinación personal de morir, es diferente de

la autorización o petición que se formula a otro para que éste ejecute dicha
voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a
uno y la ejecución de este último designio.

Con el objeto de preservar una zona de libertad, exenta de interferencias por

parte del Estado, se suelen excluir y anatematizar las medidas de corte
paternalista que anulan la autodeterminación individual. Si bajo ciertas
circunstancias, la vida pierde valor para el sujeto - se afirma en la sentencia -,
no podría el Estado oponerse a la decisión suya de morir dignamente. No
obstante, tampoco se llega a distinguir la hipótesis del suicidio, donde las
razones de intervención del Estado pueden ser menos vigorosas o hasta
inadmisibles e inoperantes, de la situación que se presenta cuando es un
tercero quien ejecuta la muerte del paciente. Si se aceptare el “derecho al
suicidio”, éste sería el resultado o el objeto que pretende lograrse a través del
ejercicio del derecho a la vida, entendido como no obligación de vivir. En este
supuesto, el derecho a la vida o el libre desarrollo de la personalidad, no
incorporan la facultad de exigir y obtener del Estado colaboración precisa e
idónea con el objeto de llevar a feliz término el propósito de muerte. Aunque
el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del suicida - o
deba resignarse ante los hechos cumplidos -, no está obligado por ningún
derecho fundamental de éste a secundar positivamente su objetivo. La crítica
al paternalismo del Estado sólo puede limitarse a las acciones suyas
encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna
manera, pesa la obligación sobre el Estado de ignorar la prohibición de no
matar en el caso del médico que causa la muerte al paciente terminal que lo
solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurídico o material con el
designio suicida del paciente terminal.

Tomar como presupuesto el carácter pluralista de la sociedad para impedir la

interferencia excesiva del Estado frente a decisiones y operaciones íntimas del
paciente y, además, alegar que en situaciones límite, el enfermo terminal no
está obligado a convertirse en héroe, no son elementos de juicio suficientes
para apoyar la tesis de la sentencia. De la protección que la Constitución
extiende a la esfera personal y de la premisa “nadie está obligado a ser un
héroe”, no puede concluirse válidamente: “los médicos pueden matar”.

La tensión que puede darse entre el derecho al libre desarrollo de la

personalidad y la protección de la vida, en una situación extrema como la que
se trata en la sentencia, puede decidirse en favor de la autonomía del sujeto
que desea optar por la muerte. Este resultado ponderativo entre los dos
derechos, no puede mecánicamente predicarse de la tensión que es propia de
la controversia constitucional examinada y que se plantea entre la potestad
normativa penal del Estado que se expresa en la imposición de la obligación
de no matar y la necesidad de que se reconozca por obra y gracia de la
Constitución dispensas o justificaciones para exonerar en determinados casos
a un profesional de dicha obligación. Aquí los dos polos del conflicto están
dados, de un lado, por la protección de la vida por parte del Estado y, del otro,
por el modo de cumplimiento de los deberes profesionales por parte del
médico. Ciertamente, que se concluya, como lo hace la sentencia, que el
suicidio no está prohibido y que la decisión del sujeto a este respecto se
impone sobre la protección que normalmente se discierne a la vida, no
autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la
Constitución directamente manda que se justifique o se repute carente de
antijuridicidad la acción homicida del galeno que accede al pedido de muerte.
El resultado de la oposición virtual entre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la protección estatal de la vida, puede traducirse en la no
penalización del intento de suicidio; empero, la criminalización de la
inducción o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera
ponderación es limitado y no puede generalizarse sin más a la tensión entre
protección de la vida y cumplimiento de los deberes jurídicos o profesionales
frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensión
indiscriminada del primer resultado de la ponderación, se alimenta de dos
ilusiones: la potestad normativa heterónoma del individuo como sujeto moral
autónomo (?) y la disolución absoluta del Estado y de su ordenamiento.

La Corte debe cuidarse de establecer jerarquías generales entre los derechos

en juego y, en lo posible, está en la obligación de tratar de buscar soluciones
armoniosas entre los mismos que eviten su inútil sacrificio. En este sentido,
resulta por demás censurable desde el punto de vista hermenéutico que se
amplíe el radio de una ponderación entre derechos más allá del campo y del
contexto que le pertenece. De otra parte, el balance que arroja una
ponderación entre derechos no es fiable si se omiten los múltiples elementos
relevantes que integran el problema jurídico a dilucidar.

Como fruto de la ligera ponderación efectuada, resulta, en verdad, muy

delgado el hilo que separa la sentencia de una concepción extremadamente
voluntarista del derecho a la vida, según la cual éste valdría lo que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad quiera que valga y se proyectaría hasta
donde éste derecho quiere que se proyecte. En efecto, no es difícil arribar
desde el hito marcado, a considerar el derecho a la vida como subordinado al
libre desarrollo de la personalidad. No hay que estar inscrito en una
concepción sacralizada de la vida, para advertir los riesgos implícitos en una
economía de los derechos fundamentales como la propuesta, máxime cuando
no se está pidiendo tan sólo el respeto a opciones privadas sino además la
colaboración activa en su realización, así ésta vaya en contravía del marco
axiológico que inspira el ordenamiento y obliga al Estado y a los asociados.

Cuando se abrió paso en la sala la tesis de abordar el problema de la eutanasia

desde un discurso que involucrara el derecho a la vida, frente al lacónico
tratamiento de este derecho en la ponencia original, creo, no se pretendía
obtener un mayor equilibrio literario, sino por el contrario, que el derecho a la
vida también fuese tomado en serio. Paradójicamente, como puede observarse,
las mayores alusiones a la vida, si bien son precedidas de su reconocimiento
formal como derecho - condición, en la práctica, se han dirigido a opacar su
status constitucional hasta someterlo a una excesiva relativización, lo que
hacia el futuro genera un precedente que dificultará la debida y adecuada
ponderación entre los distintos derechos.

¿Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo

jurídico

4. La sentencia se refiere a la hipótesis del paciente terminal que padece

“dolores insoportables”, y que en ese estado pide al médico le ayude a morir.
La parte resolutiva de la sentencia dispone que en tal caso la conducta del
médico autor del homicidio está justificada. El médico, a mi juicio, no podría
primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir
o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes
profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen
soportables o se extingan - aunque a riesgo de abreviar la vida del enfermo
terminal como efecto colateral o indirecto de los medicamentos paliativos -, y
que al modificarse las circunstancias el médico ya no se encuentre en la causal
de justificación a la que se refiere la sentencia de la Corte. Como la Corte, en
una sentencia interpretativa, no puede derogar el Código de Etica Médica, ni
alterar los principios superiores en los que se inspira esta profesión, la
sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la
medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable por causa de los “dolores
insoportables”, no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar,
acuñar la formula desproporcionada de terminar con éstos matando al
paciente.

Si, en gracia de discusión, se decidiese jugar en serio la carta que intuye que
en la propia Constitución se encierra la disposición jurídica que resuelve el
problema planteado, no es acertado suponer que el médico esté en la
obligación o en la posición de tramitar neutralmente un pedido de muerte
procedente de su adolorido paciente terminal. Si como lo afirma la sentencia,
la base constitucional que justifica la acción del médico, es el deber de “obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas” (C.P. art. 95-2), resulta insólito que la Constitución Política reserve
como dictum que soluciona de fondo la controversia y la sustrae del ámbito de
la democracia, la formula según la cual la acción misericordiosa que se realiza
por conducto del médico debe ser no la de calmar el dolor - como lo sugiere su
ética profesional - que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad
subjetiva, sino directamente la de segar la vida del paciente. Tesis ésta todavía
más inverosímil en un Estado social de derecho que no se construye con
sujetos abstractos, sino con seres que se insertan en un contexto social no
ajeno a la acción de protección estatal, como es el caso de los enfermos
terminales que, sin duda alguna, conforman la categoría de las personas
disminuidas físicas o psíquicas merecedoras de especial tutela (C.P. art. 13 y
47).

De ahí que excluir la medicina paliativa en el periplo metafísico que realiza la

Corte en pos de la norma constitucional que resuelva definitivamente la
cuestión, se haga al precio de desvirtuar el sentido mismo de los deberes de
solidaridad que la Constitución ha plasmado en su manifiesto afán por
proteger la vida. La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la C.P.,
no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aquélla se
inscribe en el horizonte de “salvar la vida en peligro”. Las conductas posibles
cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan
proporcionadas a la situación: si el problema de la dignidad está referido a los
extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es
incongruente imaginar que la Constitución en el citado artículo justifica la
muerte del paciente ocasionada por el médico que ha dejado de agotar antes el
instrumental de la medicina paliativa.

Aunque no se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar

con el consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no
se puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que
solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una
exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta
conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación
médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en
punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o
la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del
paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la
flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

Y el valor constitucional de la vida humana?

5. Se destaca en la sentencia cómo en un Estado no confesional y pluralista, la

concepción universal de la vida corresponde a su consideración como bien
valioso, diferente de la idea de santidad de la vida, predominante en el terreno
religioso. Pero, ¿Qué significa que la vida sea valiosa en un contexto secular?
La sentencia no responde a la pregunta. Más bien se fija en la oposición entre
concepción sacral y secular de la vida, con el único propósito de descalificar
implícitamente, como activismo religioso contrario al pluralismo, las
perspectivas que busquen una protección de la vida en sentido fuerte y,
además, para afirmar la posibilidad de relativizar la vida, lo que se refuerza a
través de la apelación genérica a algunas excepciones legítimas al principio de
inviolabilidad de la vida, como son las causales de justificación (legítima
defensa, etc...,).

Sin duda alguna, nuestro modelo constitucional corresponde al de un Estado

no confesional y pluralista, en el cual, la fundamentación ética de los derechos
no se construye, por lo general, sobre la base de máximos. Esta opción, en
cambio, sí cabe en el campo de la cultura y de la sociedad para las personas
que se identifican con las diferentes cosmovisiones religiosas, sociales o
personales que se alimentan de parámetros morales más exigentes.

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para acoger, sin más, la distinción

atribuida a Ronald Dworkin, en un contexto normativo distinto, porque en
nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad
religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un
espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por
las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente
intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra
historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la
desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace
incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la sentencia.

Se acude a la acumulación escalonada de circunstancias, ciertamente

dramáticas, tales como la inminencia de la muerte, los intensos dolores del
paciente, su consentimiento, etc..., frente a las cuales la causación anticipada
de la muerte y la intervención de un tercero en ella no son la única solución.
De hecho, el debate público se centra en las diferentes actitudes éticas y
legales frente a tales hechos. Así, pretender que la simple suma de
circunstancias penosas sea suficiente para justificar la habilitación a un tercero
con el objeto de que éste propine la muerte, es desconocer la radicalidad del
problema. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido
fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente
al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de
la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad que favorece
en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda la máxima
protección de todos los derechos en juego.

Una nueva versión de la dignidad?

6. La Corte ha dejado de lado en su análisis numerosos aspectos que resultan

esenciales en una aproximación seria y reflexiva sobre el tema. En este
sentido, es importante, por ejemplo, poner de presente las inquietudes que su
lectura produce en relación con el discurso constitucional sobre la dignidad
humana y sobre el sentido de la medicina en un Estado Social de Derecho.

Preocupa la facilidad con que se tiende a objetivizar las circunstancias de

pérdida de calidad de vida, como situaciones de indignidad. Se olvida que el
proceso de muerte y el decaimiento de la existencia no son fenómenos de
inhumanidad. El ser humano es, por esencia, un ser que sabe que ha de morir,
que está condenado a morir, que es un ser para la muerte (Sein zum Tode). Tal
vez a causa de esta consciencia desgraciada, la humanidad sobre todo a partir
de la modernidad, se resiste ante la vejez, el dolor, la enfermedad y la muerte.
Los tabúes culturales llegan hasta el punto de tratar a la enfermedad y a la
muerte como entidades ajenas, como seres invasores que se pretenden negar,
cuando no controlar o manejar. Es apenas natural que luchemos contra los
rigores del declinar de los años y, en particular, de las enfermedades
terminales. También resulta plausible valorar las circunstancias en las que la
vida aflora con mayor vitalidad, pero negar humanidad al retraimiento natural
de la existencia, equivaldría a negar al ser humano como naturaleza. El
carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente
a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en pleno uso de sus
facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad humana es algo más
que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela también a un concepto más
amplio de humanidad que cubre su declinar hasta su último fin. La dignidad
como valor objetivo acompaña a la persona, independientemente de sus
vicisitudes. La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y
dignidad, más allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor
absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas
circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad
en un sentido pro-vida, enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración
social de su condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal
sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite
difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -
lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista -, la
construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de
vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles
consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce
patrones de normalización de conductas antes vedadas. Lo anterior demuestra
la complejidad de este asunto y la necesidad de que a través del proceso
democrático se lleve a cabo una ponderación reflexiva de todos los factores
que deben atenderse con el fin de adoptar una decisión que esté a la altura del
problema.

Una ponderación ajustada a criterios hermenéuticos adecuados y a la

función del juez constitucional en una sociedad democrática

7. Demostrado el vano empeño de construir ex constitutione una regla en

virtud de la cual se justifique la conducta del médico que, previa petición del
enfermo terminal víctima de intensos dolores, le causa la muerte, sólo resta
señalar que la definición del punto es una cuestión eminentemente legislativa.
La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la
Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la
materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría
gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional
está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y
puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y
requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se
reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función
jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya
intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema
intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes
aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que
sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el
ordenamiento.
Por lo anterior mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia
activa directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso
la conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el
paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a éstas.
Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el paciente,
creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de sanción
penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la
sentencia habría tenido ante todo carácter aclaratorio, puesto que el
comportamiento señalado desde el punto de vista legal no está cubierto por el
tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no estrictamente ligadas a
consideraciones de dogmática penal, hacen procedente este tipo de
condicionamientos.

La doctrina constitucional de la Corte relativa al consentimiento informado del

paciente, de otro lado, ofrecía a la Corte la oportunidad de precisar supuestos
de eutanasia pasiva voluntaria, que adicionados con la medicina paliativa
libremente solicitada por el paciente, conformaban un bloque de conductas
médicas sobre las cuales resultaba necesario y conveniente que se hiciera
claridad sobre su ausencia de reprochabilidad penal. Una interpretación
sistemática e integradora de las normas del Código de Etica médica (Ley 23
de 1981), a la luz de la Constitución Política, permite afirmar que los
supuestos mencionados tienen fundamento legal y que, por consiguiente, la
Corte al aludir a ellos en modo alguno está dictando nuevas normas, sino
delimitando la conducta que conforme a la ley se encuentra sujeta a sanción
penal.

No obstante, cuando la Corte en la parte resolutiva se refiere a la eutanasia

activa directa, claramente está adicionando el ordenamiento jurídico con un
supuesto eutanásico que no existía antes, salvo bajo la forma de conducta
prohibida por el mismo tipo penal del homicidio piadoso y el de la inducción
o ayuda al suicidio. La sentencia se queda corta en la demostración de la
existencia de un imaginario derecho constitucional a la eutanasia activa directa
y de la correlativa dispensa o exoneración constitucional de la conducta
homicida del médico frente a la prohibición general de no matar. Por
consiguiente, la sanción aplicable a los actos de eutanasia activa directa,
dispuesta en la ley penal, no podía ser objeto de despenalización por parte del
juez constitucional. Corresponde al Congreso, reitero, regular la materia. La
Corte debería haberse reservado para el examen ulterior que en su oportunidad
podría acometer.
8. Como quiera que me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la
exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente
facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos,
realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa),
me permito a continuación justificar la constitucionalidad de esta modalidad
eutanásica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido
ser las únicas excluidas de reproche penal.

Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del paciente terminal, con
el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas
por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre éstos mismos
precipiten su muerte.

En un determinado estadio de evolución de ciertas enfermedades incurables, la

persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser
removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanación. En esta
situación, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su
alcance, no puede ir más allá de proveer paliativos a su paciente y,
prudencialmente, abstenerse de aplicar técnicas de sostenimiento que sirvan
para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital.

La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y

medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene
plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su
personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el rechazo se
expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El enfermo
terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de
curación, bien puede oponerse a la intervención médica y optar por abreviar su
existencia.

El dolor humano convoca la solidaridad y exige respuestas de la comunidad,

que no puede soslayarlo ni hundirlo en el silencio cada vez que no le sea
posible resolver sus causas o mitigar sus efectos. Sin embargo, el sufrimiento
excesivo, por sí sólo, es incapaz de disolver los vínculos esenciales de
sociabilidad que se expresan en la prohibición de no matar. Esta verdad
abstracta, en un país como Colombia en el cual buena parte de la población se
debate en la penuria y no alcanza a estar cubierta por los servicios básicos de
salud, adquiere una connotación concreta que trasciende las consideraciones
que se apoyan en la conservación del orden público. La integración social
mínima que garantiza la existencia de un pueblo, podría fácilmente
desaparecer si después de cierto umbral de sufrimiento somático o de otra
índole, el consentimiento de la víctima fuese suficiente para privarlo de su
vida sin consecuencias para su agente. No se trata de sugerir una respuesta que
proclame los antídotos de la mansedumbre o del estoicismo. A la petición que
desborda los márgenes de lo posible fáctico o jurídico, deberá responderse
prontamente desde una solidaridad humana comprometida y militante y hasta
el límite de lo que en cada momento histórico sea posible jurídica y
materialmente.

Se torna necesario establecer cuál puede ser la pretensión válida que puede
elevarse al médico y que éste podría en la actualidad lícitamente ejecutar. La
petición del paciente terminal, enmarcada en una relación de servicios
profesionales que tiene en el otro extremo al médico, necesariamente habrá de
interpretarse confiriéndole al consentimiento expresado un sentido que sea útil
y plausible. En estas condiciones, restarle toda significación a la voluntad del
paciente equivaldría a desconocer su autonomía y, en particular, su derecho a
expresar en el contexto de la relación médico-paciente su consentimiento
informado.

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida,

coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos
aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente
capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y
ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial.
La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación
criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El
paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro
distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente.

La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a

que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en
la medida en que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos
para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si
efectivamente la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que
asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su
función, en efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de
ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el
dolor que se apodera de su cuerpo.
Las drogas que se suministran al enfermo con el objeto de combatir el dolor,
suelen tener efectos indirectos o colaterales negativos para su salud, que en
muchos casos son mortales. Si la medicina no puede ya controlar la
enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las
manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases
críticas, aún a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya
menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso.

La sopesación que inicialmente ha hecho el paciente y que luego el médico

refrenda, entre la reducción de la vida - la que se produce como efecto de los
sedantes y drogas administradas para calmar el dolor -, y, de otra parte, la
mejor calidad de vida del último tramo de existencia, no puede ser objetada.
La alternativa sería la de reunir en un sólo destino la fatalidad de la muerte
con la prolongación inmisericorde de enormes padecimientos, o simplemente
aceptar la ingestión de una droga letal, que tendría connotaciones típicamente
penales de acuerdo con el derecho positivo penal vigente en el país.

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin de

aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte,
el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la intención
homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto de
reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el
efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las
sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide
que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que
eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su
autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de
obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o
incrementados los riesgos de muerte.

La respuesta médica descrita, por ahora, es la única que jurídica y

científicamente puede darse al paciente terminal agobiado por intensos
sufrimientos que requiere se ponga término a sus padecimientos, y ella es
igualmente la única que puede ensayarse a su pedido de muerte, justamente
por excluir la eutanasia activa directa, el homicidio piadoso, la asistencia al
suicidio y la administración de una droga o inyección letal. Actualmente, el
derecho no reconoce validez a los pactos en cuya virtud se dispone de la vida
y de la libertad, gracias a los cuales una persona, por la decisión libre de otra,
queda facultada para matar a esta última o para someterla integralmente a su
servidumbre.
La vida de las personas es un bien objeto de una especial protección por parte
del Estado. La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la vida.
De este derecho surgen exigencias amparadas por el ordenamiento que, a su
turno, representan obligaciones para el Estado y las demás personas, la
principal de las cuales se expresa en la prohibición del homicidio regulada en
el Código Penal. La vida como valor superior del orden constitucional no sólo
genera obligaciones de abstención a cargo del Estado y de la sociedad, sino
que es fuente de una serie de acciones positivas que amplían la misión de las
instituciones. La tutela de la vida y de la dignidad que le es consustancial,
explica que en el Estado social de derecho uno de sus principales cometidos,
aparte del clásico de velar por la seguridad de las personas, sea el de prestar
los servicios de salud y de seguridad social, sin mencionar un sinnúmero de
prestaciones a su cargo cuyo propósito no es otro distinto que el de proteger la
vida y dignificar la existencia.

Si en las circunstancias presentes, la acción protectora del Estado, frente al

enfermo terminal, puede eventualmente secundar, del modo indicado, su deseo
de abreviar su existencia, es porque se reúnen una serie de factores que en su
conjunto demuestran que esta solución es la que mejor consulta el libre
desarrollo de la personalidad del paciente, promueve de mejor manera sus
intereses y garantiza objetivamente la tutela de la vida en condiciones de
dignidad:

(1) La protección de la vida debe colocarse en el límite de lo posible. Si la

enfermedad es incurable e irreversible y sólo el epifenómeno del dolor es
controlable, no es cuestionable que la respuesta estatal o privada se limite a
paliar éste último, no obstante que los riesgos de extinción de la vida se
acrecienten como consecuencia de su administración. En esta situación, entre
dos males uno de los cuales es insuperable y el otro no, la opción por
concentrar la atención médica en éste es razonable y legítima.

(2) La autonomía del individuo válidamente puede reclamar para sí la elección

entre las alternativas que en caso de enfermedad terminal seguida de intensos
sufrimientos se ofrecen al paciente. La no aplicación o suspensión de técnicas
de mantenimiento o prolongación de la vida, siempre que medie su pleno
consentimiento informado, descubre la intención legítima del paciente de
morir de muerte natural, impidiendo que la prolongación de la vida entrañe
sufrimientos, molestias y cargas adicionales, que en las circunstancias de una
enfermedad terminal puede aquél considerar injustificados. El Estado y el
médico tendrán que respetar y acatar la opción del paciente, puesto que ni uno
ni otro tienen la obligación ni el derecho de prolongar, sin autorización del
paciente, artificialmente su existencia, y menos todavía la de alargar
infructuosamente sus padecimientos. Si se hace caso omiso de la voluntad del
paciente terminal, proseguir el tratamiento y las terapias de mantenimiento,
pese a su oposición, conduce a la situación inadmisible constitucionalmente de
plantear sobre un cuerpo extraño pretensiones de dominio y de intervención
que anulan la autonomía y los derechos de su esfera privada e íntima de la
persona a la que le pertenece.

(3) El deber personal de procurar el cuidado integral de su salud (C.P. art. 49),
no comporta, en el caso del enfermo terminal víctima de intensos
sufrimientos, la obligación de acceder a la prolongación artificial de su
existencia y de sus dolores. Por el contrario, ante la imposibilidad de ver
restablecida su salud, ante la inminencia de la muerte, el concepto de salud
que puede reivindicarse es aquél que se propone atenuar o suprimir los dolores
asociados a la enfermedad terminal. El Estado no podría exigir al paciente,
contra su voluntad, que asumiese una conducta pasiva frente a los tratamientos
médicos.

(4) En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales

víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del
Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la
inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito
de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia
médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de
los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente
rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de
cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la
atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de
apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran
de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de
opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana, si
el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera
significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales.
La atención de la salud como derecho prestacional no se limita a las tareas
preventivas y curativas propiamente dichas. Incorpora también el cúmulo de
acciones que alivian el dolor de los incurables. El deber de especial protección
referido a los enfermos terminales, obliga a tomar en consideración la
metodología que inspira la tutela de ciertas categorías de personas. El patrón
al cual invariablemente se recurre es el de promover aquellas acciones que
objetivamente mejor contribuyan al bienestar físico o psíquico de los
miembros de la categoría en cuestión. Si concurre el consentimiento
informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la
supresión del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de
suyo inminente, descarga angustias y tensiones y así se logra una mejor
calidad de vida.

(5) Para el Estado no puede ser indiferente la calidad de vida del paciente
terminal. De hecho, la protección de la vida, por sí sola, no es suficiente ni
agota el campo de lo que se exige de un Estado social de derecho. La vida es
el presupuesto de la libertad y la realización de cada individuo. La
dignificación de la existencia no es fruto silvestre. Ella es el resultado y a la
vez el horizonte de la brega diaria del sujeto que obra en el mundo y que se
construye con el material de sus múltiples hallazgos, encuentros y
experiencias. La muerte es un capítulo que tarde o temprano cierra el decurso
vital de los humanos, como antes otros eventos también se erigieron en hitos
de su existencia. El hombre puede llegar a este momento con sentimientos y
pensamientos diversos. Mientras algunos se han preparado para aceptar
pacífica y tranquilamente este desenlace de la vida, es posible que otros
afronten la muerte con pavor y angustia infinitas. La supresión o aminoración
del dolor o el retiro del instrumetal médico, en la frontera de la muerte, no es
pretensión que pueda ser coartada por el Estado, si ella es decidida por la
persona que desea hacer su tránsito sin el lastre de un dolor que le impide
experimentar la condición indeleble de su ser y despedirse a su modo de los
suyos y de lo que su mirada quiere guardar.

(6) Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como

ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de
la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervención
que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o
incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la
enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones somáticas
a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene
su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de
eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la vida y
constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del
proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de modo
directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina
recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de
aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven a la aceleración de
la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad
terminal como parte integrante principal del complejo causal de aquélla.

9. La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta

(medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de
la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La
consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica
novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso
democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura
mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su
falta de entronización.

El juez constitucional no debe ignorar que la Constitución Política,

instrumento en el que se recogen los principios, valores y reglas superiores del
ordenamiento jurídico, constituye ante todo un marco supremo de referencia
que se orienta a dar forma y conferir sentido a la vida estatal y comunitaria.
Por tener esta pretensión, la Constitución está dotada de suficiente apertura a
fin de garantizar la existencia de un proceso político libre y creativo y, al
mismo tiempo, de la necesaria elasticidad para gobernar una sociedad que
evoluciona de manera incesante en todos los campos. Cuando se presenta una
controversia constitucional, la función de la Corte es la de establecer, en
primer término, si el asunto fue sustraído por el constituyente del debate
democrático y decidido directamente por él en la Carta o si pertenece a éste
último, en cuyo caso la Constitución se mantiene como pauta general
orientadora de sentido en su carácter de norma de normas. De ahí que dentro
del marco de la Constitución y de sus directrices y orientaciones, la actividad
configuradora del ordenamiento recaiga en una medida apreciable en el
legislador.

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico que

mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es
una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces
institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas
normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar
la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que
corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los principios
constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha por éste
entre la intangibilidad de la vida - que quiso mantener - y la necesidad de
reconocer las circunstancias y motivos del hecho.
De la Constitución no puede deducirse la existencia de una orden o mandato
dirigido al Congreso en el sentido de despenalizar en determinados casos el
homicidio piadoso, lo que bien puede hacer la ley cuando lo juzgue apropiado
y en las condiciones que determine oportuno señalar, luego de lo cual, la Corte
podrá pronunciarse sobre la constitucionalidad de la política adoptada. Lo que
esta Corte no puede hacer es imponer una política de despenalización del
homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en
este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el
proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí
establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a una
de sus misiones esenciales. El exhorto que se hace al Congreso, aunque puede
parecer un llamado para que éste ejercite la potestad reglamentaria en relación
con la decisión de despenalización ya tomada por la Corte, detalla los
múltiples elementos a tener en cuenta y la complejidad que puede comportar
una política de este género, lo cual abona la idea de que decisiones normativas
de esta naturaleza no se encuentran prefijadas en la Constitución.

Por lo demás, en modo alguno desconozco el alcance del derecho al libre

desarrollo de la personalidad y el ámbito de protección que éste abarca. En el
artículo 16 de la C.P., se consagra la cláusula general de libertad y se modela
el sujeto autónomo. Sin embargo, derivar de dicho artículo la regla que
inhibiría al legislador penal para castigar la eutanasia activa directa,
simplemente porque el sujeto moral libre ha dado su consentimiento, es omitir
la lectura de más de la mitad de la norma y convertir el libre desarrollo de la
personalidad en solipsismo avasallador de todo el orden jurídico. Este camino
interpretativo se abandona a las especulaciones de un orden moral abstracto y
renuncia a notificarse de la complejidad de la realidad subyacente a la norma
jurídica y de la necesidad de argumentar con base en premisas
constitucionales. Sólo así se explica que todo el orden jurídico sucumba ante
la voluntad del “sujeto-moral”.

Fecha ut supra,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-239/97

AYUDA AL SUICIDIO-Necesidad de extender interpretación

permisiva/ENFERMO NO TERMINAL-Posibilidad de optar por una
muerte digna (Aclaración de voto)

El fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante

desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su
autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida. Creemos,
eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la "ayuda al
suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía
en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la opción
legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se hacía en
la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no "terminales",
como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la posibilidad
de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento.

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -
Código Penal-.

Es obvio que las decisiones de una corporación deliberante, como la Corte

Constitucional, son el resultado de un debate y, en lo posible, de un consenso.
A nuestro juicio, el fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un
importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la
persona, a su autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida.
Creemos, eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la
"ayuda al suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se
proponía en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la
opción legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se
hacía en la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no
"terminales", como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la
posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su
padecimiento.
Tales discrepancias son significativas, pero resultan subalternas frente al
acuerdo logrado en torno a la tesis central que informa la sentencia.

Fecha ut supra.

JORGE ARANGO MEJIA CARLOS GAVIRIA DIAZ

Auto 035/97

NULIDAD DE PROCESOS CONSTITUCIONALES-Carácter

excepcional

INTERVENCION CIUDADANA EN INCIDENTES DE NULIDAD

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la

intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas
actuaciones que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con
posterioridad a la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los
incidentes de nulidad por cuestiones relacionadas con irregularidades en su
trámite, o pretermisión del procedimiento que los rige.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Oportunidad

procesal precluida

Aunque la oportunidad la oportunidad procesal ya había precluído y, en

consecuencia, lo que procedería sería su inadmisión. Sin embargo la Corte,
obrando con la mayor amplitud, lo tendrá en cuenta en su pronunciamiento,
dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial, pues es
ella la más interesada en hacer claridad sobre los hechos y actuaciones a que
alude la petición de nulidad.

INFORMACIONES DE PRENSA-No son prueba idónea

Las informaciones de prensa no son prueba idónea para demostrar sucesos

acaecidos dentro de un proceso. Pues si bien es cierto que conforme al
artículo 20 de la Constitución los periodistas tienen la obligación de
suministrar "información veraz e imparcial", este solo hecho no es suficiente
para comprobar que lo publicado en un medio de comunicación, en este caso
escrito, se ajuste a la realidad y, por ende, su contenido sea verdadero. Son
otros los elementos probatorios a los que debe acudirse para establecer la
verdad y objetividad de tales informes. Los documentos que pueden constituir
prueba idónea para demostrar las presuntas irregularidades en el trámite de
cualquier proceso adelantado por esta Corte, son las mismas actuaciones
proferidas por ella, que lo conforman, y que permitirían establecer los actos u
omisiones en que se ha podido incurrir en su diligenciamiento.

ACTAS DE SALA PLENA-Son de acceso público

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el

artículo 57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia. Al declarar
exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso público a las
actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de que trata el
artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación" . De esta
manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de revisar
el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos se
consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate." (sent.
C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se
convierten en documentos oficiales de acceso libre al público. el Reglamento
Interno de la Corte en su artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena
se celebren previa convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o
extraordinarias. La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de
mayo de 1997, se celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de
la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los
términos expuestos atrás, no requería de convocación pues no se trataba de
una sesión de la Sala Plena sino de una reunión informal que decidieron
hacer los magistrados del grupo mayoritario, en dicha reunión informal no se
alteró la decisión tomada por la sala plena.

HECHO NOTORIO-Concepto/SALA PLENA-Lo sucedido se acredita

con el acta

Hecho notorio es, aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de
prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en
capacidad de observarlo. No es este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena
de una Corporación, pues lo que allí ocurre sólo puede acreditarse mediante
la correspondiente acta, debidamente aprobada, en la que se registre
fielmente, la manera como ha transcurrido la sesión.
 INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE
HOMICIO POR PIEDAD-Improcedencia

Esta Corporación no encontrando violación alguna en el trámite del proceso

materia de debate, no accede a decretar la nulidad impetrada.

Referencia.: Solicitud de nulidad de la

sentencia C-239/97

Peticionario : Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente :
Dr. Carlos Gaviria Diaz

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete
(1997).

I. ANTECEDENTES

I.1 El Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de

Colombia, ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, en su condición de
ciudadano, hizo llegar a esta Corporación el 12 de junio del corriente año, un
memorial en el que solicita a la Corte tramitar "el correspondiente incidente de
nulidad, dentro del proceso adelantado por la acción de inexequibilidad
presentada contra el artículo 326 del Código Penal, que tipifica el delito de
homicidio por piedad", con fundamento en los siguientes hechos tomados de
las publicaciones realizadas por los diarios EL Tiempo y el Espectador,
correspondientes a los meses de mayo y junio de 1997.

"Es evidente que existen profundas discrepancias de lo realmente aprobado

por la Honorable Corte Constitucional en su Sala Plena del 20 de mayo del
presente año, cuando avocó el estudio sobre la exequibilidad del artículo
326 del Código Penal."

"Es evidente que los magistrados que se han referido a lo decidido en la sesión
del 20 de mayo, han presentado informaciones contradictorias entre sí : el
 señor Presidente de la Corte Constiucional se ha referido a la
despenalización de la distanasia ; el señor Ponente a la despenalización de
la eutanasia y el señor Vicepresidente de la Corte a la despenalización de la
ortotanasia."

"Es evidente que las notorias diferencias acerca del sentido general de la
sentencia corresponden a una real irregularidad de trámite, certificada por la
Secretaria General de la Corte Constitucional, a quien le corresponde dar fe
del contenido de las decisiones que adopta el alto Tribunal."

"Es evidente que si se llegó a esta confusa situación en servidores públicos

que obran de buena fe, se debe a que no existió claridad sobre lo que estaba
siendo sometido a votación de los señores Magistrados, en la Sala Plena del
20 de mayo."

Los argumentos de derecho que expone el accionante se pueden resumir así :

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991,

"la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada
antes de proferido el fallo". Dado que no existe una norma que expresamente
señale cuándo se entiende proferido el fallo, caben dos posibilidades :

"El fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente

ejecutoriada ; por ello, lo que hace tránsito a cosa juzgada es la sentencia
notificada, y no lo meramente votado. Tal interpretación se funda en el
hecho de que proferir un fallo es un acto complejo, integrado por varios
momentos que abarcan el debate, la votación, la redacción y suscripción de
la sentencia, con sus correspondientes aclaraciones y salvamentos de voto,
lo mismo que su notificación. Este es el sentido del artículo 16 del decreto
2067 de 1991...... una interpretación distinta atentaría contra la unidad de la
sentencia, puesto que no es posible entender una sentencia de
constitucionalidad integrada por la mera parte resolutiva, a pesar del valor
prevalente de ésta."

"El fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, las
actuaciones procesales posteriores serían meros actos de cumplimiento."

Dice el accionante que si se adopta la primera interpretación, la nulidad del

proceso puede alegarse hasta tanto quede notificada la sentencia, evento con el
cual concluye el acto de proferir un fallo. "para el caso concreto, si existió una
violación al debido proceso en la votación de la sesión del 20 de mayo, ella es
alegable porque no ha sido proferido el fallo en su integridad."

Y si se adopta la segunda interpretación, "la nulidad del proceso no sería

alegable, pero ello no descarta la posibilidad de alegar la nulidad de la
sentencia y declararla como tal", como lo sostuvo la Corte en el auto 008 del
26 de julio de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.

Entonces "si la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo
se presentó en el acto de decidir, en la votación, la nulidad comprende
solamente el mismo acto decisorio. Y por lo mismo, únicamente podía ser
alegada con posterioridad a éste. Nadie podrá sostener lógicamente que la
nulidad del acto de decisión por hechos ocurridos en éste, pudiera alegarse
antes de realizarlo". Es que el debido proceso también debe ser respetado por
la Corte Constitucional, quien es la guardiana de la Constitución y, por tanto,
"está obligada a ser la autoridad que más lo observe y acate."

Finalmente, agrega el accionante que el artículo 14 del decreto 2067 de 1991

prescribe : "las decisiones sobre la parte resolutiva de las sentencias deberán
ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional’. Sin
embargo, para el caso presente, se pregunta : ¿cómo podría adoptarse una
determinada decisión si no existe claridad sobre lo que está siendo sometido a
votación ? ¿No constituiría una gravísima violación al debido proceso, la
disconformidad entre lo consignado en una sentencia y lo aprobado en la
sesión de fallo ? ¿No existiría un desconocimiento del debido proceso y, por
tanto, una violación de la integridad de la Constitución, cuando los
Magistrados que han votado afirmativamente un proyecto de fallo, no tienen
claridad sobre lo decidido y, por tanto, lo que respaldaron ?".

Con base en lo razonado el accionante formula estas peticiones :

"Primero : si se acoge la interpretación de que el fallo se entiende proferido

cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada, declarar la nulidad
procesal de lo actuado desde la sesión de fallo del 20 de mayo de 1997, en lo
relativo a la demanda de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal,
incluida la votación."

"Segundo : si se admite que el fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena

adopta una decisión, declarar la nulidad de la sentencia proferida en el proceso
de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal."
"Tercero : adoptar, en consecuencia, las decisiones que procedan sobre la
integración de la Sala Plena que deberá proferir un fallo carente de vicio
alguno, en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código
Penal."

I.2 El 16 de junio de 1997, los ciudadanos ILVA MYRIAM HOYOS

CASTAÑEDA Y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ,
presentaron ante esta Corte un escrito "para coadyuvar la solicitud de nulidad
formulada el 12 de junio del presente año", por el Arzobispo Alberto Giraldo
Jaramillo. En dicho memorial se refieren los coadyuvantes exclusivamente a
aspectos atinentes a la procedencia de la nulidad en procesos ante la Corte
Constitucional, la tipicidad de la causal, la diferencia que existe entre la
nulidad y un recurso, la oportunidad para alegarla, los efectos de la nulidad en
los procesos constitucionales y la cosa juzgada, para concluir que las únicas
irregularidades que se pueden proponer en actuaciones de esta índole son
aquéllas que impliquen violación del debido proceso (art. 49 inciso 2o. decreto
2067/91). En consecuencia, se preguntan si las "graves irregularidades que se
resumen a continuación ¿constituyen acaso una recta y cumplida
administración de justicia ? ¿son posibilidades de actuación legalmente
previstas ? ¿o integran las formas propias de los juicios de
constitucionalidad ?."

La parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción

sustitutiva aprobada por seis votos a favor y tres en contra. Por ello el autor
de ésta sostiene que fue modificada.

Los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la decisión adoptada

por la Sala Plena, de ahí que uno de los magistrados haya afirmado que la
sentencia no expresa el genuino sentido de la decisión.

El texto de la sentencia C-239/97, no fue adoptado en la Sala Plena del 20 de

mayo de 1997, sino en otro lugar e instancia. Además, se alteró la decisión
de forma tal que no corresponde al contenido de la sentencia fijada en
edicto apenas el 13 de junio de 1997.

Para terminar hacen las siguientes peticiones :

"Primero : Admitir y tramitar el incidente de nulidad presentado en el proceso

D-1490 por Monseñor Alberto Giraldo Jaramillo, Arzobispo de Medellín y
Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia."

"Segundo : Reconocer a quienes suscriben el presente memorial como

coadyuvantes de la solicitud de nulidad presentada en el proceso No. D-1490."

"Tercero : Por las irregularidades cometidas que implican violación al debido

proceso, declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión,
suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No.
239/97."

I.3 En la misma fecha se recibió un fax suscrito por el Presidente y la

Secretaria General del "Centro de Trabajadores Cristianos para el Cambio
Social. CETRAC", que dice : "Basados Preámbulo Constitución Nacional ‘.....
y asegurar a sus integrantes la vida....’ y artículo 11 ‘el derecho a la vida es
inviolable. No habrá pena de muerte’. Exigimos respeto derechos
fundamentales y anulación fallo aplicación eutanasia (sic)".

I.4 Dichos escritos se remitieron a la Sala Plena, la que por intermedio de su

Presidente procedió a efectuar, mediante sorteo, el reparto de rigor,
correspondiendo el negocio al magistrado que actúa como ponente.

En auto del día 19 de junio de 1997, el Magistrado Sustanciador avocó el

conocimiento del asunto y solicitó a la Secretaria General de esta Corporación
que certificara acerca del trámite que se le imprimió al proceso D-1490 desde
la presentación de la demanda hasta la expedición del fallo, cuya respuesta fue
entregada por la funcionaria citada el mismo día.

I.5 El 24 de junio de 1997 los ciudadanos coadyuvantes presentaron

personalmente ante esta Corte, otro memorial "relativo a la fundamentación de
la nulidad alegada dentro del proceso D-1490 y a los elementos probatorios
pertinentes", en el que concretan cada una de las presuntas irregularidades
que, en su sentir, son predicables del proceso antes citado.

I.5.1 Violación de las normas propias del juicio de constitucionalidad. En este

punto señalan que de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Interno de la
Corte (art. 1) no toda reunión de los Magistrados de la Corporación conforma
la Sala Plena, sino sólo aquélla a la cual son convocados debida y previamente
y que tiene por secretario al Secretario General de la Corte, quien es el
encargado de redactar el acta de la sesión. La reunión que no cumpla estos
requisitos carece de validez, según lo estatuye el artículo 24 del mismo
ordenamiento cuyo texto es éste : "No serán válidas las decisiones que se
adopten en sesión para la que no hayan sido convocados los Magistrados,
salvo que, hallándose todos presentes acuerden sesionar."

Luego dicen que es un hecho notorio que el 29 de mayo de 1997 se reunieron

los seis magistrados que apoyaron el fallo (Barrera, Arango, Martínez,
Cifuentes, Gaviria y Morón), realizando una reunión informal para verificar
los términos de la sentencia. Esta actuación "no sólo está por fuera del marco
jurídico (praeter legem), sino que es contraria a él (contra legem)", lo que
constituye una irregularidad que viola el debido proceso. Además, las
correcciones que allí se acordaron e hicieron a la sentencia C-239/97 "no
fueron sólo de estilo, sino la adopción de una sentencia parcialmente distinta a
la decidida en la sesión del 20 de mayo de 1997. Es por ello que el Magistrado
Cifuentes escribió en su aclaración especial de voto que ‘en ningún otro lugar,
momento o instancia -distinto de la Sala Plena- puede adoptarse una sentencia
que sea la sentencia de la Corte Constitucional’".

I.5.2 Disconformidad entre la sentencia C-239/97 y lo decidido en Sala Plena.

En primer término consideran los peticionarios que el texto del numeral 1o. de
la parte resolutiva de la sentencia, no coincide con el que fue aprobado por la
Sala Plena, y después de transcribir la parte resolutiva que aparecía en el
proyecto de fallo presentado por el ponente y la propuesta sustitutiva hecha
por el Magistrado Cifuentes, afirman que esta última fue la que finalmente se
aprobó por seis votos contra tres, y cuyas "partes motivas hacían referencia a
la eutanasia indirecta y a la eutanasia pasiva, nunca a la eutanasia activa y
directa". Además, expresan que no se puede negar la existencia de la
proposición sustitutiva y de su aprobación, pues ¿cómo explicar la
incorporación del enfermo terminal en la parte resolutiva de la sentencia ?.

Iguales consideraciones hacen en relación con el sujeto activo de la conducta

tipificada en el artículo 326 del Código Penal, pues sostienen que "la ponencia
original hacía referencia a "el autor", y no a "el médico autor" como quedó
consignado en la parte resolutiva de la sentencia."

También aluden a que el numeral segundo de la parte resolutiva de la

sentencia tiene dos elementos de disconformidad, a saber : a) La exhortación
al Congreso para que regule la inducción o ayuda al suicidio y b) la
exhortación al Congreso para que regule la participación de terceros distintos
al médico en la muerte digna.
Sobre el primer punto manifiestan que al leer el numeral 2o. de la parte
resolutiva de la sentencia y la definición que en la motivación se hace de
muerte digna, dicho numeral quedaría integrado así :"Exhortar al Congreso
para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios
constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule la
asistencia al suicidio, la eutanasia activa voluntaria o involuntaria y la
eutanasia pasiva, comportamientos que en el caso sub-examine se relacionan
con la muerte digna" ; así las cosas, la parte resolutiva de la sentencia no
corresponde con lo aprobado por la Sala Plena, pues "mientras en la parte
resolutiva se exhorta al Congreso a regular permisivamente la ayuda al
suicidio, expresamente el Magistrado Ponente aclara su voto porque ‘ha
debido extenderse la interpretación permisiva, a la ayuda al suicido
contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el
proyecto de fallo y, en esto, lo acompaña el Magistrado Jorge Arango Mejía.
Es un hecho notorio, como se ha dicho, que el proyecto de fallo presentado
por el Magistrado Ponente proponía que la Corte Constitucional, al declarar la
exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, señalase que
éste conformaba unidad normativa con el artículo 327, cuya exequibilidad
también se condicionaría. La Sala Plena aprobó entre otras determinaciones, la
supresión de la referencia al mencionado artículo 327. Sin embargo, el
numeral segundo de la parte resolutiva se extiende a este artículo, puesto que
en la exhortación al Congreso se incluye evidentemente la inducción o ayuda
al suicidio. Por tanto, es evidente para todos -incluido el Magistrado Ponente,
el Magistrado que lo acompañó en su aclaración de voto y el Magistrado que
aclaró su voto de manera especial- que el segundo numeral de la parte
resolutiva de la sentencia C-239/97 no corresponde de manera parcial, con lo
que fue aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997. Con esta grave
irregularidad se han pretermitido disposiciones básicas y estructurales del
juicio de constitucionalidad e, igualmente, se ha violado el debido proceso."

En lo que respecta al punto segundo, sostienen que la sentencia C-239/97

"exhorta al Congreso a regular, entratándose (sic) de la muerte digna, qué
personas -denominadas sujetos calificados o personas competentes- pueden
tomar parte en este proceso. Se permite, de esta manera, que la regulación se
extienda a terceros distintos del médico, en contravía de lo dispuesto por la
Sala Plena que decidió restringir el sujeto activo de cualquier persona -como
se proponía en el proyecto de fallo- al médico, como efectivamente se
observó, por lo que hace al primer considerando. Por tanto, es evidente que en
relación con el sujeto activo cuya conducta está justificada en la ‘muerte
digna’, el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 -
integrado como es lógico con los considerandos de la providencia- no
corresponde, de manera parcial, con lo que fue aprobado en la sesión del 20 de
mayo de 1997. Esta irregularidad desconoce normas del juicio de
constitucionalidad que llevan a la parte resolutiva a ser incongruente, por ello,
se ha violado el debido proceso."

Finalmente, reiteran que "la disconformidad no consiste, precisamente, en no

haber sido incorporado el pensamiento de los Magistrados que salvaron el
voto, sino, en no haber incluido fielmente la propuesta sustitutiva acogida por
los integrantes de la mayoría, propuesta que -según se lee en la aclaración
especial de voto de la sentencia C-239/97-, incluiría la aceptación de la
eutanasia pasiva, posibilidad que tampoco contaba con la aceptación de los
Magistrados que salvaron su voto, según se aprecia en sus respectivos
salvamentos."

I.5.3 Otras irregularidades en la sentencia C-239/97 en relación con lo

decidido por la Sala Plena. Dicen los accionantes que a pesar de que el
artículo 14 del decreto 2067 de 1991 prescribe que "en todo caso de
contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará
lo dispuesto en la parte resolutiva". Sin embargo, la grave contradicción entre
estas dos partes de la sentencia constituye violación al Estado social de
derecho "pues no sería lo jurídico sino el arbitrio del juez -al cual no se
encuentran sometidos los habitantes del territorio nacional-, lo que se tornaría
en obligatorio". Un caso típico de incongruencia sería "aquél en que las
consideraciones justifican un fallo de constitucionalidad distinto del adoptado
en la parte resolutiva, es decir, aquél en el que lo resuelto no se justifica en la
parte motiva, a pesar de existir ella", que es precisamente lo que ocurre de
manera parcial en la sentencia C-239/97.

En efecto, la motivación viene tratando de un alguien, una persona, un

individuo que ayuda a un enfermo terminal a hacer uso de su opción, un sujeto
activo cuya conducta justifican. Sin embargo, en un salto conceptual, en la
parte resolutiva de la sentencia se restringe al médico, por una razón que no
sólo es aplicable a él. Seguidamente, en forma infundada "el alguien" vuelve a
restringirse "al médico" cuando se da una directriz al juez para actuar,
mientras el legislador regula la muerte digna, y en la parte resolutiva se
menciona en el numeral primero al "médico actor". Estos virajes conceptuales
serían irrelevantes si se tratase de algo accesorio, pero en este caso, la
conducta que se examina en la sentencia C-239/97 es la de ese "alguien" o la
del "médico".

De otra parte, sostienen que los considerandos de la sentencia avalan la

decisión de un enfermo terminal de quitarse la vida -el suicidio en
determinadas circunstancias-, mas no la conducta antijurídica de un tercero -a
veces el médico- de acceder a la petición de aquél, es decir, "los
considerandos de la sentencia C-239/97 que pretenden justificar la
condicionalidad impuesta a la declaratoria de exequibilidad del artículo 326
del Código Penal, serían pertinentes para una decisión sobre el suicidio, mas
no para el caso sub-examine". Continúan diciendo que el Magistrado Ponente
que acepta redactar el nuevo proyecto que ha de contener la tesis mayoritaria,
debe hacerlo con el eje temático adoptado por la Corte y no incorporar
simplemente una serie de palabras o frases que pueden resultar inconexas o
contradictorias con el resto del fallo. "Cuando esto último sucede la sentencia
termina no sólo siendo disconforme con la integridad de lo decidido en la Sala
de un juez plural, sino que se vuelve internamente incongruente, de forma tal,
que una parte de lo decidido queda sin justificación y motivaciones -incluso
principales- terminan no fundando ninguna decisión (sic)". Estas
irregularidades violan el debido proceso y atentan contra el Estado social de
derecho.

I.5.4 Error del juez en la decisión sobre una cualidad esencial. Después de
transcribir los artículos 9 y 14 inciso primero, del decreto 2067/91 y los
artículos 14-1-3-4-5, 34 inciso 2 y 35 inciso segundo, del Reglamento Interno
de la Corte, concluyen los accionantes que "el juicio de constitucionalidad está
compuesto de dos elementos : uno cognocistivo integrado, tanto por la
advertencia o conocimiento del acto (estudio del proyecto de fallo), como por
la deliberación o consideración sobre el pro y el contra de los motivos de la
decisión, sobre su procedencia (deliberación en sala)- ; otro volitivo que
consiste en la decisión querida por los Magistrados (votación en sala)."

La decisión sobre un proyecto de fallo en la Sala Plena de la Corte se toma

mediante el consentimiento expresado por los Magistrados -asintiendo o
negando-. Dicho consentimiento puede adolecer de vicios, como el error, la
fuerza o el dolo. Estos dos últimos de muy difícil ocurrencia dada la
independencia de los jueces y probidad de los sujetos procesales. No ocurre lo
mismo con el error (inexcusable, jurisdiccional, matemático etc.). El
Reglamento de la Corte tiene presente la posibilidad de error del Magistrado al
votar, "cuando precisa que la manifestación externa debe ser inequívoca, esto
es, carente de equivocación."

Con la aclaración de que lo que sigue es parcialmente excluyente de lo

consignado en el punto anterior, proceden a precisar la clase de error que, en
su criterio, se presentó en la Sala Plena al decidir el condicionamiento
impuesto a la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, advirtiendo que
no se trata de un error de derecho, sino de un error de hecho "sobre la calidad
esencial del objeto votado. En paráfrasis, podría decirse que el error de hecho
vicia el consentimiento de un Magistrado -y, por ende, de la Corte o Tribunal-
cuando la calidad esencial de la proposición sometida a votación, es diversa de
lo que se cree ; como si uno de los Magistrados supone que está sometida a
votación la propuesta sustitutiva, y realmente lo sometido a votación es la
propuesta original. Por nuestra parte, esta clase de error de hecho es la única
explicación adecuada para comprender la divergencia que acusa la sentencia
C-239/97." Este error en la votación es sostenido por dos magistrados que
tenían posiciones diferentes frente al tema y corroborado por la Secretaria
General en la certificación expedida.

Concluyen este punto diciendo que "cualquiera sea la equivocación que haya
sucedido, es manifiesto que el juicio de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, al adoptar una decisión sobre las circunstancias a las cuales se
condicionaba la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, adoleció de
un grave vicio de error sobre la identidad y singularidad de lo sometido a
votación. No se ha planteado en este acápite si la decisión consignada en el
sentencia C-239/97 es correcta o errónea en derecho, sino si la Sala Plena obró
con claridad o se equivocó sobre un esencial asunto de hecho -la moción
sometida a votación- al momento de fallar."

I.5.5 Elementos probatorios aducidos. Dicen los peticionarios que dada la

singularidad de este incidente de nulidad, la mayor parte de lo afirmado son
hechos notorios, por lo menos así debe entender una Corporación de Justicia
lo que acontece en su Sala Plena, lo que se contiene en las actas de aquélla, lo
que declaran públicamente sus miembros a los medios de comunicación, lo
que se manifiesta en sus sentencias -incluidas las aclaraciones, los
salvamentos de voto, y los documentos transcritos en unas y otros-. Por tanto,
en el incidente sub-judice, la inmensa mayoría de hechos mencionados, no
requiere prueba."
Sin embargo, a renglón seguido expresan : "Pero la singularidad del presente
caso no se limita a los hechos notorios, sino que se extiende a la circunstancia
de ser los propios magistrados -aquellos que decidirán el incidente en que
tienen evidente interés- quienes son los testigos principales de lo realmente
acontecido en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997 y lo acaecido
posteriormente sobre esta cuestión, consideración que, en alguna medida, es
predicable de la Secretaría General de la Corte Constitucional y de los
Magistrados Auxiliares. Se tiene plena confianza de que el Magistrado
Sustanciador, para administrar recta y cumplida justicia, decretará las pruebas
de oficio conducentes en relación con esta circunstancia, puesto que en su
calidad de Magistrado Ponente de la Sentencia C-239/97 ha de ser el más
interesado en despejar la sombra de duda que actualmente existe sobre esa
providencia."

En razón de lo argumentado solicitan :

"Primero. Admitir el presente escrito, por su pertinencia para una decisión

justa en el incidente de nulidad presentado en el proceso No. D-1490."

"Segundo. Declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión,

suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No.
239/97, en consideración a las irregularidades cometidas, de las cuales se dio
cuenta en el presente memorial, que implican violación al debido proceso."

I.6 El día 24 de junio de 1997 la Secretaria General envió al despacho del

Magistrado Ponente el fax suscrito por el señor Juan Carlos Rodríguez Vall-
Serra, en el que solicita "decretar la nulidad de la sentencia proferida en Sala
Plena que da vía libre a la aplicación de la EUTANASIA en Colombia, (sic)
pues a mi juicio además de ser violatoria del artículo 11 de la Constitución
Nacional, constituye un grave atentado contra los principios más caros de la
nacionalidad colombiana. Pretender enmarcar la eutanasia dentro de las
causales de justificación de los hechos punibles constituye en nuestro
entender, una grave distorsión en la interpretación jurídica del texto legal que
contraría abiertamente la voluntad del legislador."

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

II.1 Competencia
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, compete a
la Sala Plena de la Corte tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se
promuevan dentro de los procesos que se sigan ante ella.

II.2 Carácter excepcional de la nulidad en procesos constitucionales.

Esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 del

decreto 2067 de 1991, ha venido admitiendo solicitudes de nulidad de
procesos de constitucionalidad, no sólo por actuaciones o hechos ocurridos
antes de dictarse el fallo sino también por irregularidades en la sentencia
misma, siempre y cuando éstas impliquen violación del debido proceso. La
Sala Plena, ha dicho la Corte, tiene "el deber de declarar las nulidades que se
presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas."

También ha dejado en claro que "no puede concebirse la nulidad como un

recurso contra todas sus sentencias, pues bien se sabe que el artículo 243 de la
Constitución les confiere la fuerza de la cosa juzgada constitucional y que, por
su parte, el artículo 49 del decreto 2067 de 1991 establece de modo perentorio
que ‘contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso
alguno".

Por otra parte, se ha referido expresamente a las irregularidades que pueden

dar lugar a la declaración de nulidad, advirtiendo que son sólo aquellas
"violaciones ostensibles y probadas del artículo 29 de la Constitución Política.
Se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo
pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por
quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas
procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las
previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con
notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser
significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe
tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda
prosperar."

Con fundamento en estos parámetros procede la Corte a estudiar las

solicitudes de nulidad impetradas.
II.3 Las peticiones de nulidad

Dado que las solicitudes suscritas por el Presidente y la Secretaria General de

"CETRAC" y la del ciudadano Juan Carlos Rodríguez Val-Serra, las cuales se
transcribieron en su integridad en el acápite de antecedentes, no reúnen los
requisitos mínimos indispensables para que esta Corporación pueda proceder a
su estudio, puesto que omitieron señalar cuáles hechos o actuaciones de las
adelantadas por la Corte dentro del expediente D-1490, vulneran el debido
proceso, única causa que puede dar lugar a la nulidad de procesos de
constitucionalidad, ni las pruebas que demuestran tales sucesos, la Corte, ante
estas circunstancias, las rechazará de plano.

II.4 La intervención ciudadana en incidentes de nulidad

Siendo la acción pública de inconstitucionalidad un derecho político

concedido a todos los ciudadanos con el fin de resguardar el orden
constitucional, el Constituyente permite en esta clase de procesos la
intervención de todos aquellos ciudadanos que quieran actuar como
impugnadores o defensores de las normas sometidas al juicio de la Corte,
incluídos los procesos en los que no se requiere dicha acción, es decir,
aquellos en que esta Corporación ejerce el control automático u oficioso de
constitucionalidad.

Dicha participación está consagrada en el artículo 242-1 del Estatuto Superior,

en estos términos : "Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas
previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor
de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así
como en aquellos para los cuales no existe acción pública". La intervención es
entonces un derecho que tiene todo ciudadano interesado en la defensa del
orden jurídico, para actuar como impugnador o coadyuvante en los procesos
constitucionales.

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la

intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas actuaciones
que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con posterioridad a
la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los incidentes de nulidad
por cuestiones relacionadas con irregularidades en su trámite, o pretermisión
del procedimiento que los rige. Esta la razón para admitir la coadyuvancia
presentada por los ciudadanos Ilva Myriam Hoyos y Andrés Bernardo Arango
en este incidente.
II.5 Cinco días después que el magistrado ponente avocara el conocimiento
del asunto, los coadyuvantes presentaron otro memorial, según ellos, "relativo
a la fundamentación de la nulidad alegada en el proceso D-1490 y a los
elementos probatorios", el que resulta extemporáneo, pues la oportunidad
procesal para hacerlo ya había precluído y, en consecuencia, lo que procedería
sería su inadmisión. Sin embargo la Corte, obrando con la mayor amplitud, lo
tendrá en cuenta en su pronunciamiento, dando aplicación al principio de
prevalencia del derecho sustancial, pues es ella la más interesada en hacer
claridad sobre los hechos y actuaciones a que alude la petición de nulidad.

II.6 Fundamentos de la nulidad del proceso D-1490

En el caso que hoy se somete a la consideración de la Corte, la petición de

nulidad del proceso D-1490 en el que se analizó la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el ciudadano José Eurípides Parra Parra
contra el artículo 326 del Código Penal, se fundamenta básicamente en un solo
hecho, si bien son múltiples las circunstancias que -a juicio de los
intervinientes- concurren a probarlo: que la decisión aprobada por esta
Corporación en la Sala Plena celebrada el 20 de mayo de 1997, es diferente a
la que aparece en la sentencia C-239/97. Para resolver esta acusación, la Corte
se referirá a cada uno de los puntos invocados por los accionantes, pero antes
debe hacer algunas anotaciones previas.

En primer término advierte la Corporación que tanto en la solicitud del

Arzobispo Alberto Giraldo Jaramillo como en el primer escrito de
coadyuvancia, se acude, para demostrar la presunta irregularidad denunciada,
a informaciones de prensa aparecidas en los diarios El Tiempo y El
Espectador del mes de junio de 1997, en las que se alude a declaraciones
hechas por algunos Magistrados, en especial de lo afirmado por el Magistrado
que presentó aclaración "especial" de voto. Las informaciones de prensa no
son prueba idónea para demostrar sucesos acaecidos dentro de un proceso.
Pues si bien es cierto que conforme al artículo 20 de la Constitución los
periodistas tienen la obligación de suministrar "información veraz e
imparcial", este solo hecho no es suficiente para comprobar que lo publicado
en un medio de comunicación, en este caso escrito, se ajuste a la realidad y,
por ende, su contenido sea verdadero. Son otros los elementos probatorios a
los que debe acudirse para establecer la verdad y objetividad de tales
informes.
Los documentos que pueden constituir prueba idónea para demostrar las
presuntas irregularidades en el trámite de cualquier proceso adelantado por
esta Corte, son las mismas actuaciones proferidas por ella, que lo conforman,
y que permitirían establecer los actos u omisiones en que se ha podido incurrir
en su diligenciamiento.

II.6.1 Trámite de los procesos de constitucionalidad

El procedimiento que rige los procesos constitucionales está contemplado en

distintos ordenamientos, a saber : la Constitución (arts. 241 y ss), la ley 270/96
estatutaria de la Administración de Justicia, el decreto 2067 de 1991 y el
Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo No. 5 de 1992). Para el caso a
estudio, únicamente se referirá la Corte a los procesos que pudiéramos
denominar ordinarios, esto es, a los que se inician a petición ciudadana, pues a
él pertenece el que es objeto de este incidente.

El proceso constitucional ordinario, como ya se anotó, se inicia con la

demanda, la cual debe presentarse en forma personal por el demandante o con
nota de que tal presentación se hizo. Una vez recibida en la Secretaría
General, se procede a incluirla dentro del programa de trabajo y reparto de la
Sala Plena de la Corte, quien por intermedio de su Presidente efectúa el
reparto correspondiente entre todos los magistrados. El Magistrado a quien se
le asigne el negocio tiene diez (10) días para admitir o inadmitir la demanda.
En caso de inadmisión, que generalmente ocurre por inobservancia de los
requisitos formales establecidos en el artículo 2o. del decreto 2067/91, se le
concede un término de tres días al actor para que la corrija en el sentido
indicado en el auto respectivo. Si el demandante no cumple lo ordenado en el
auto, la demanda se rechaza.

El rechazo de la demanda también ocurre cuando sobre la norma acusada

existe cosa juzgada o la Corte es incompetente para pronunciarse sobre ella.

Si la demanda es admitida se ordena fijar en lista el negocio por el término de

diez (10) días, en la Secretaría General de la Corporación, para efectos de
permitir la intervención ciudadana. Y en forma simultánea se envía copia del
expediente al Procurador General de la Nación para que emita su concepto,
dentro del término de treinta (30) días. Recibido éste, pasa el negocio al
despacho del Magistrado Ponente para que proyecte la sentencia
correspondiente, en un plazo de treinta (30) días, período dentro del cual debe
registrar el proyecto en la Secretaría General de la Corte, para su estudio por
la Sala Plena, la que tiene un término de sesenta días contados a partir del
registro del proyecto, para decidir.

Antes que se lleve a cabo la Sala Plena en la que se debe estudiar un

determinado proceso, la Secretaría General de la Corte envía copia del
proyecto de fallo registrado por el Ponente a cada uno de los Magistrados, con
el fin de que tengan tiempo suficiente para su análisis.

La sentencia aprobada por la Sala Plena se notifica por medio de edicto, y se

procede al envío de copias a las autoridades respectivas, y a la publicación en
la Gaceta de la Corte Constitucional. Luégo se archiva el expediente.

II.6.2 Trámite del proceso D-1490, materia de debate

De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General de esta

Corporación, que obra a folios 33 a 35 del expediente, el proceso D-1490,
objeto del incidente de nulidad, surtió el siguiente trámite :

La demanda fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 8 de octubre

de 1996.

El reparto se efectuó en la Sala Plena del 10 de octubre de 1997,

correspondiéndole al Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

El 15 de octubre de 1996 se recibió en el despacho del Magistrado

Sustanciador.

El 25 de octubre de 1996 el Magistrado Ponente dictó un auto en el que

admitó la demanda, ordenó el traslado del negocio al Procurador y el envío
de las comunicaciones a las personas que allí se enuncian.

La fijación en lista y el traslado del expediente al Procurador para emitir

concepto, se realizaron el 28 de octubre de 1996.

El 11 de diciembre de 1996 ingresó el expediente al despacho del Magistrado

Ponente para elaborar y registrar el correspondiente proyecto de fallo, cuyo
término vencía el 17 de febrero de 1997, fecha en la que se produjo el
citado registro.
El 20 de mayo de 1997 la Sala Plena de la Corte expidió la sentencia No. C-
239/97 con la que concluyó el proceso, la cual fue notificada por edicto.

Como se puede observar, los términos fijados en la Constitución y la ley

fueron respetados, y los pasos o etapas estatuídos para esta clase de procesos
se cumplieron a cabalidad.

II.6.3 El estudio del proceso en la Sala Plena

El proceso D-1490 fue estudiado por la Sala Plena en dos sesiones que se
celebraron así : una, el jueves 15 de mayo y la otra el martes 20 de mayo de
1997, y a ellas asistieron todos los Magistrados que conforman la Corte
Constitucional, tal como se lee en la certificación que aparece en el expediente
a folio 33.

En la primera sesión se presentó, por parte del ponente, el proyecto de fallo

correspondiente, en cuya parte resolutiva proponía declarar exequible el
artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que
mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse
responsabilidad para el autor del homicidio. El consentimiento, en
consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía declarar exequible el artículo 327 del mismo Código

Penal, en el entendido de que también en este caso el consentimiento
implicaba la justificación de quien "ayuda al suicidio".

Después que el ponente expuso sus argumentaciones con respecto al caso

sometido al juicio de la Corte, se inició el debate. El magistrado Vladimiro
Naranjo Mesa intervino para pedir la "rotación" del proceso, pues, a su juicio,
debido a la importancia y trascendencia del asunto -"se trata nada más ni nada
menos que de legalizar la eutanasia"- y la decisión que se habría de adoptar,
era necesaria una mayor reflexión y estudio sobre el tema. El presidente de la
Corporación, concedió la rotación pedida, anunciando desde ya su voto
afirmativo al proyecto presentado. En consecuencia, se procedió a suspender
la discusión, tal como lo ordena el Reglamento Interno en su artículo 34-5, la
que debía continuar en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997.
En el curso del debate, y como resultado de éste, se modificó la propuesta
hecha por el ponente, en los términos que más adelante se explican.

II.6.4 Adopción de decisiones en Sala Plena (quórum, votación, mayoría).

Para efectos de la deliberación y decisión de los procesos constitucionales por

parte de la Sala Plena de la Corte, la ley estatutaria de la Administración de
Justicia en su artículo 54, exige la asistencia y voto de la mayoría de los
miembros de la Corporación. Dice así dicha disposición : "Todas las
decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus
salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de
la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o
sección...".

Dado que el legislador no exigió una mayoría calificada, ha de entenderse que

ésta es la mayoría simple, es decir, cualquier número entero de votos superior
a la mitad del número de magistrados que integran la Corte.
De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General tantas
veces citada, a las sesiones en las que se discutió y aprobó el proceso D-1490,
asistieron todos los magistrados que integran la Corte Constitucional.

Como el actor cifraba su argumento de inconstitucionalidad del artículo 326

del Código Penal, en la rebaja muy significativa de pena contemplada en él
para el homicidio piadoso, se procedió a considerar las razones expuestas en el
proyecto de fallo para rechazar el cargo, las cuales fueron aprobadas por
unanimidad.

Luégo entró a discutirse la propuesta sustentada en la ponencia, de declarar

justificada la conducta del sujeto activo (en la hipótesis del homicidio
piadoso) cuando mediara el consentimiento del sujeto pasivo. Como dicha
propuesta incluía la extensión de la causal justificativa a la hipótesis de la
ayuda al suicidio, contemplada en el artículo 327 del Código Penal, esta
última fue rechazada por la mayoría de los magistrados, anunciando los
magistrados Arango y Gaviria que, como consideraban más congruente la
propuesta contenida en la ponencia, harían, en ese sentido, una aclaración de
voto.

Así mismo, el magistrado Cifuentes propuso restringir la causal justificativa al

caso de los enfermos terminales (restricción que no hace el artículo 326 del
Código penal, para la rebaja de pena), propuesta que, no obstante las
objeciones hechas por el ponente, fue también acogida mayoritariamente.

En consecuencia, el mismo magistrado Cifuentes presentó una propuesta

sustitutiva a la del proyecto original, en el sentido de que la declaración de
exequibilidad del artículo 326, se hacía en los términos finalmente acordados
mayoritariamente, propuesta que el propio magistrado ponente no tuvo
inconveniente en acoger, conforme al sentir mayoritario.

El resultado de la votación de la propuesta fue de seis votos a favor, por parte

de los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Carlos
Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Eduardo
Cifuentes Muñoz y tres votos en contra que corresponden a los magistrados
José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimirio
Naranjo Mesa.

Sin embargo, como el texto de lo aprobado es objeto de impugnación por parte

de los accionantes en este incidente, la Corte se referirá a él más adelante en el
capítulo destinado a analizar en detalle los cargos formulados.

II.6.5 Firma y fecha de las sentencias

El artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia autoriza a

las Corporaciones Judiciales para que en el Reglamento Interno determinen la
forma como serán expedidas y firmadas las providencias que dicten. También
deberán señalar un término perentorio para que los Magistrados que disientan
de las decisiones adoptadas por la mayoría, presenten las aclaraciones o los
salvamentos de voto correspondientes, "sin perjuicio de la publicación de la
sentencia. La sentencia tendrá la fecha en que se adopte".

El Reglamento Interno de la Corte consagra en su artículo 34-9 lo siguiente.

"Cuando el proyecto o estudio obtenga la mayoría legal de los votos de los
magistrados, a cada uno de los demás se concederá el plazo fijado en el
decreto 2067 de 1991 para aclarar o salvar su voto....". El ordenamiento al que
remite, establece en el artículo 14 inciso 2o. un plazo de cinco (5) días.

En lo que respecta a la firma de las sentencias aprobadas por la Sala Plena, no

existe disposición en el Reglamento Interno que se refiera al tema ; sin
embargo, la Corporación lo ha venido realizando así : en primer lugar el
ponente es quien debe estampar su firma luégo lo hace el Presidente de la
Corte, y después cada uno de los magistrados. Cuando alguno de los
magistrados disiente en todo o en parte de la decisión mayoritaria procede a
firmarla junto con la expresión "con aclaración de voto", o "con salvamento de
voto", según el caso.

La firma de las sentencias por parte de los magistrados es requisito

indispensable para su validez, pues con ella dan fe de que su contenido
corresponde a lo decidido y aprobado en Sala Plena. Tales providencias
requieren de la firma de todos los magistrados que concurrieron a la sesión en
la que se tomó la determinación correspondiente, aun de aquellos que hayan
disentido total o parcialmente. Los disidentes deben salvar o aclarar su voto
dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la providencia, pero su
retardo no impide la publicación de la misma, como lo ordena la norma
estatutaria primeramente citada.

La sentencia C-239/97 fue suscrita por todos los Magistrados de la Corte,

dejando los magistrados disidentes la anotación clara y expresa de su
aclaración o salvamento de voto.

La fecha de la sentencia es la que corresponde a la Sala Plena en la que se

votó el proyecto de fallo, hecho que tuvo ocurrencia el día 20 de mayo de
1997. (art. 56 ley estatutaria de la Administración de Justicia)

II.6.6 Divulgación de las decisiones de la Sala Plena y publicación de la

sentencias

El Presidente de la Corte Constitucional es el vocero oficial de la entidad y,

como tal, el único magistrado autorizado para informar oficialmente sobre los
asuntos decididos por la Sala Plena (art. 9-c Reglamento Interno). Este
precepto guarda perfecta armonía con el artículo 64 de la ley estatutaria de la
Administración de Justicia, que en lo pertinente reza : "Tratándose de
Corporaciones Judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de
sus presidentes."

Así las cosas, la divulgación de lo resuelto por la Sala Plena de la Corte en su

sesión del 20 de mayo de 1997, con relación al proceso D-1490 por parte de su
Presidente constituye un ejercicio legítimo de la función que al respecto le ha
sido asignada.

Adviértase que el artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de

Justicia, transcrito en el punto anterior, autoriza la publicación de la sentencia
antes que los magistrados disidentes hayan salvado o aclarado su voto.

La publicación del texto oficial del fallo, en la Gaceta de la Corte

Constitucional, debe ser íntegra y contener los respectivos salvamentos y
aclaraciones de voto que se hayan presentado.

II.6.7 Las actas de la sala plena

Según lo ordena el Reglamento Interno de la Corte (art. 36), las actas de las
sesiones de Sala Plena deben contener un resumen de todo lo acontecido en
ellas. "De las exposiciones de los magistrados se hará otro tanto, si éstos lo
exigen y las presentan por escrito".
Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el artículo
57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia cuyo texto es éste :
"También son de acceso público las actas de las sesiones de la Sala Plena de
la Corte Constitucional, de las Salas y Secciones del Consejo de Estado y de
los Tribunales Administrativos y de las Salas de la Corte Suprema de Justicia
y de los Tribunales superiores de Distrito Judicial en las cuales consten los
debates, actuaciones y decisiones judiciales adoptadas para propugnar por la
integridad del orden jurídico, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley
o un acto administrativo de carácter general y para la protección de los
derechos e intereses colectivos frente a la omisión o acción de las autoridades
públicas".

Al declarar exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso
público a las actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de
que trata el artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación" . De
esta manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de
revisar el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos
se consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate."
(sent. C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se
convierten en documentos oficiales de acceso libre al público.

II.6.8 Obligatoriedad de la sentencia expedida por la Sala Plena en juicios

de constitucionalidad

Toda sentencia dictada por esta Corporación, dentro de los procesos de

constitucionalidad, firmada por los Magistrados y debidamente ejecutoriada,
es obligatoria y produce efectos erga omnes. Este carácter definitivo e
inmodificable de la sentencia se deriva de la cosa juzgada material que se
produce de conformidad con lo dispuesto por el artículo 243 del Estatuto
Supremo, salvo que la misma Corporación deje expresa constancia de la
existencia de cosa juzgada relativa.

Los hechos que se aducen como irregulares

En el mismo orden propuesto por los accionantes se pronunciará la Corte :

III.1 Que la reunión de los Magistrados celebrada el 29 de mayo de 1997 para

"verificar los términos de la sentencia", se celebró fuera del marco jurídico,
contrariándolo, y se modificó la decisión tomada por la Sala Plena el 20 de
mayo de 1997. Al respecto, debe considerar la Corporación lo que sigue :

Como bien lo afirman los accionantes, el Reglamento Interno de la Corte en su

artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena se celebren previa
convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las
primeras se efectúan generalmente los días jueves de cada semana a las nueve
de la mañana o el día que para el efecto decida la Sala Plena. Las segundas se
realizan a iniciativa del Presidente de la Corte o, en su ausencia, del
Vicepresidente, o cuando lo soliciten por lo menos dos magistrados, siempre
que se indique el objeto de la reunión.

La convocación se hace generalmente por escrito en el que se indican el lugar,

la hora y el objeto de la sesión. En caso de urgencia, se autoriza para citar a
los magistrados en forma verbal, de lo cual se debe dejar testimonio en el acta.

Igualmente, se establece que "No serán válidas las determinaciones que se

adopten en sesión para la que no hayan sido debidamente convocados los
magistrados, salvo que, hallándose todos presentes, acuerden sesionar."

La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de mayo de 1997, se

celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de la exequibilidad
condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los términos expuestos
atrás, (Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes
Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón
Díaz) no requería de convocación pues no se trataba de una sesión de la Sala
Plena sino de una reunión informal que decidieron hacer los magistrados del
grupo mayoritario, básicamente por dos razones : Primera, porque el
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz había elaborado un escrito que, según
él, debería incorporarse a la parte motiva de la sentencia, en el que planteaba
una tesis antitética a la ya aprobada por la Sala Plena, pues aludía a que nunca
el consentimiento del sujeto pasivo tenía relevancia, como justificativo de la
conducta del sujeto activo ; y segunda, porque dadas las modificaciones
hechas por la Sala Plena, era necesario verificar entre quienes aprobaron la
ponencia, los términos en que ésta quedaría redactada, y si era necesario
exponer con mayor claridad los argumentos de la parte motiva que condujeron
a adoptarla. Actuación que no vulnera el artículo 29 del estatuto superior, pues
además de que el proceso ya había concluído con la decisión adoptada en la
Sala Plena del 20 de mayo de 1997, la cual tiene el carácter de definitiva y,
por ende, obligatoria y con efectos erga omnes, nada impide que los
magistrados que comparten una decisión evalúen la redacción final, con el
propósito de que ella quede plasmada de la manera más nítida y sea el fiel
reflejo de lo que fue discutido y aprobado. Tal comportamiento en lugar de ser
reprochable es saludable, especialmente cuando se trata de asuntos en los que
la propuesta inicial ha sufrido variaciones durante el debate. Así lo atestigua
una práctica frecuente dentro de la Corporación, que jamás ha sido
cuestionada, pues sus objetivos, tal como queda dicho, son saludables y
plausibles y no contravienen regla jurídica alguna. La aludida reunión,
entonces, no afecta en nada el debido proceso.

Como en dicha reunión informal no se alteró la decisión tomada por la sala

plena sino que, al contrario, se verificó que ésta era incompatible con el texto
presentado por el magistrado Cifuentes, no asiste razón al promotor del
incidente ni a los coadyuvantes en el primer argumento esgrimido contra el
fallo. Sin embargo, sobre este punto específico, nodal dentro de la
argumentación de los actores, se hará mayor claridad en el aparte siguiente.

III.2 En criterio de los accionantes, hay disconformidad entre la decisión que

aparece consignada en la sentencia C-239/97 y la aprobada en la Sala Plena
del 20 de mayo de 1997, como también grave contradicción entre la parte
motiva y la resolutiva del fallo. No comparte la Corte el punto de los
incidentalistas por las siguientes razones:

III.2.1 En el proyecto de fallo que presentó el magistrado ponente a la Sala

Plena para su estudio dentro del proceso D-1490 que, como en párrafos
anteriores se anotó, tuvo lugar en dos sesiones, se proponía declarar exequible
el artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que
mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podría derivarse
responsabilidad penal para el autor del homicidio. El consentimiento, en
consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía -como se expuso atrás- declarar exequible la ayuda al

suicidio contemplada en el artículo 327 del mismo Código Penal, en el
entendido de que también en este caso el consentimiento implicaba la
justificación de la conducta del sujeto activo.

En la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, después de concluído el debate, se

decidió por la mayoría (6 votos contra 3), modificar el proyecto en este
sentido : declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código
Penal-, con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en
que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse
responsabilidad para el sujeto activo, pues la conducta quedaba justificada. Y
se negó la propuesta en relación con el artículo 327, pues se determinó no
hacer pronunciamiento alguno sobre él.

III.2.2 Alegan los promotores del incidente que la parte resolutiva aprobada
fue la que presentó, como proposición sustitutiva, el magistrado Eduardo
Cifuentes y no la que finalmente apareció en el fallo, que diverge
esencialmente de aquélla. Sobre este punto es necesario hacer claridad.

La propuesta del magistrado Cifuentes aprobada como parte resolutiva

("declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código Penal-,
salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en
los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte
motiva de esta sentencia") -subraya la Corte- sólo tiene sentido si se vincula
con las razones aprobadas en la parte considerativa, pues fue allí donde se
indicaron "los expresos términos" y "las estrictas condiciones" bajo las cuales
se justificaba el comportamiento del sujeto activo. Y es, justamente en ese
punto, donde radica la discrepancia entre los magistrados Cifuentes y Naranjo,
de una parte, y los magistrados restantes, de la otra, incluidos allí algunos de
los que no compartieron la decisión final.

Habría sido esencialmente distinta la decisión plasmada en el documento

contentivo del fallo, de la tomada en la sesión de mayo 20, si se hubieran
incorporado a la parte considerativa los argumentos contenidos en el escrito
repartido a posteriori por el magistrado Cifuentes (el lunes siguiente a la fecha
de la sesión), que precisamente fueron rechazados por los cinco magistrados
restantes de la mayoría, en la reunión informal que tuvo lugar en la
presidencia de la Corte, con los propósitos que más atrás quedaron
consignados.

En efecto, allí, al examinar los términos en que debería plasmarse la decisión

ya tomada, para que no hubiera lugar a equívocos, todos los magistrados
distintos al doctor Cifuentes consideraron que aceptar las razones que éste
había consignado en su escrito, equivaldría a contradecir de manera flagrante
la decisión ya tomada. Porque, justamente, el punto central debatido en la
sesión del 20 de mayo había sido la relevancia del consentimiento del sujeto
pasivo (para que se pusiera término a su vida, en la hipótesis ya referida) con
la consiguiente justificación de la conducta del sujeto activo. Y era esto lo que
la mayoría de la Corte, consciente de lo que hacía, había apoyado con su voto.

III.2.3 En lo atinente a la incongruencia aducida por los incidentalistas, entre

la parte motiva y la parte resolutiva del fallo, su argumento se desdobla en dos
cargos, a saber: 1) Si lo que se aprobó fue la propuesta del magistrado
Cifuentes, de ella no podía desprenderse el consentimiento del sujeto pasivo
como factor excluyente de la responsabilidad penal del actor. 2) Si en la parte
motiva se habla de "alguien" que actúa (es decir, cualquier persona) no puede
contraerse, en la parte resolutiva, la causal excluyente de responsabilidad
penal a un sujeto específico: el médico. Pasa la Corte a referirse a ambos
cargos, en el mismo orden en que se han expuesto.

Parten los actores de una premisa equivocada al asumir que la Sala desechó el
consentimiento del sujeto pasivo como causal justificativa del hecho. Porque
lo que ocurrió fue justamente lo contrario: acogió explícitamente esa causal
justificativa, "en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones
señaladas en la parte motiva de esta sentencia."

Salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron

conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba. Por eso ratificaron
con sus firmas el documento que materializa la decisión, y lo reiteraron en la
Sala del 12 de junio.

La restricción hecha en la parte resolutiva respecto del sujeto activo del

homicidio piadoso, tiene también una clara explicación. Al exhortar al
Congreso para que se ocupara de hacer una completa regulación de la muerte
digna, era consciente la Corte de cuán importante y sensible era el asunto que
estaba tratando y de que en ejercicio de las funciones que a ella incumben no
podía sustituir al legislador. Sólo podía, ejerciendo su competencia del modo
más responsable y cuidadoso, limitar el campo donde ha de actuar luégo el
juez penal, en dos temas singularmente delicados, atinente uno al sujeto
pasivo y otro al sujeto activo.

En el primer caso, y justamente acogiendo una propuesta del magistrado

Cifuentes, decidió que, entre las distintas categorías de personas sometidas a
intensos padecimientos originados en una enfermedad incurable, sólo fuera
legítima la acción, cuando recayera sobre enfermos terminales.

En cuanto al segundo, juzgó adecuado cualificar al máximo a la persona que

hiciera las veces del sujeto activo, y por eso contrajo la causal justificativa al
médico. Por qué tal cualificación, que no aparece explícitamente en la
proposición aprobada, se incorporó a la parte resolutiva del fallo, se explicará
a continuación, a propósito del tercer cargo formulado por los intervinientes.

III.2.4 La exhortación hecha al Congreso "para que en el tiempo más breve

posible y conforme a los principios constitucionales y a elementales
consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna", tiene dos
objetivos:

1. El que se desvanezca, mediante una regulación pormenorizada, en materia

de tanta monta, todo asomo de inseguridad jurídica, pues mientras esta
legislación se produce, inevitablemente quedará librada al buen juicio del juez
penal la apreciación de muchas circunstancias particulares de las que sólo el
legislador -y no la Corte- puede ocuparse.

Que el juez penal tome en consideración -sin que puedan asumirse como
obligatorias- las indicaciones que, a título de ejemplo, dirige la Corte al
Congreso. Ahora bien: como una de tales directrices se refiere a la
cualificación del sujeto activo, la mayoría de los magistrados del grupo
mayoritario (cinco de seis), juzgó que dentro del espíritu de la decisión
tomada, estaba incluída, sin duda, la restricción consistente en que sólo el
sujeto calificado por excelencia -en este caso el médico- pudiera quedar
comprendido por la justificación. Sobre el punto, fueron particularmente
insistentes los magistrados Martínez y Morón, quienes manifestaron que, sin
perjuicio de lo que el legislador pueda luego establecer, debía la Corte
restringir la causal justificativa, obrando con la mayor cautela, al médico,
como sujeto cualificado, en hipótesis como la examinada por la Corte, a
propósito del homicidio piadoso. Al respecto, es oportuno traer a colación
algunos apartes de la parte considerativa del fallo que, justamente, recogen la
preocupación expuesta por los citados magistrados. Así, al referirse a la
regulación de la muerte digna, dijo la Corte:

"Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la

Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio
por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente
investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando
en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la
autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del
médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia."
(subraya la Sala)

Es claro entonces que sí aludió la Corte en la parte motiva a un sujeto activo

cualificado y, por ende, que su inclusión expresa en la parte resolutiva no
comporta incongruencia alguna entre las dos partes de la sentencia, ni
alteración de la decisión original.

III.3 El último cargo que formulan los accionantes consiste en señalar que
hay error de hecho en cuanto a lo que fue sometido a votación en la sesión de
la Sala Plena realizada el 20 de mayo de 1997, en relación con el proceso D-
1490, porque los magistrados no tuvieron conocimiento pleno sobre lo que
votaban, lo cual no requiere de prueba por ser un hecho notorio. No comparte
la Corte este punto de vista, por estas razones:

Según la doctrina, el error de hecho tiene lugar cuando se da por cierto un

hecho no probado o cuando se omite uno que sí lo está. Y para que tal error
exista es indispensable que sea evidente, ostensible, protuberante y
trascendente, es decir, que incida en la decisión finalmente tomada.

Ugo Rocco define el hecho notorio como aquél "que por su general y pública
divulgación, no puede ser ignorado por ninguno, o que debe ser conocido por
todos". Para Eugenio Florián "es notorio un hecho que lo conoce la mayor
parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un cúmulo de personas."

Conforme a esa doctrina generalizada, hecho notorio es, pues, aquél cuya
existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido
directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. No es
este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena de una Corporación, pues lo que
allí ocurre sólo puede acreditarse mediante la correspondiente acta,
debidamente aprobada, en la que se registre fielmente, la manera como ha
transcurrido la sesión. Y ninguna prueba más concluyente de lo que los
magistrados quisieron aprobar, y en efecto aprobaron, que la firma,
responsablemente estampada en la sentencia por cada uno de ellos, no retirada
ni condicionada por ninguno, excepción hecha de los magistrados Cifuentes y
Naranjo y, antes bien, ratificada expresamente por los magistrados Martínez y
Morón desde Ginebra, en donde se encontraban en misión oficial, y por el
resto de los magistrados, en la sesión del 12 de junio, convocada por el
presidente, justamente para ocuparse del tema que se viene tratando, a
solicitud de cuatro magistrados (Cifuentes, Hernández, Herrera y Naranjo).

No existe entonces, el alegado error de hecho que aducen los actores.

Finalmente, encuentra la Corte que asiste la razón a los incidentalistas cuando
afirman, obiter dictum, que los propios magistrados que deciden sobre la
petición formulada tienen interés en la decisión. Tal afirmación es válida con
respecto a cualquier decisión judicial, pues no es concebible que para un juez
sea indiferente el acierto o desacierto de su fallo. Pero en el caso sub judice,
existe además, sin duda alguna, un interés específico: aclarar definitivamente
que la sentencia que suscribieron los magistrados, no es otra cosa que la
materialización de lo que habían decidido en Sala. Tal interés es, desde luégo,
bien diferente al que toma en cuenta el legislador para configurar una causal
de impedimento. Así se desprende de la doctrina y práctica reiteradas por la
Corte.

No sobra aclarar a los actores que, por regla general, el mismo juez que
conoce del proceso es quien decide los incidentes de nulidad que durante su
tramitación se promuevan. Basta ver las normas correspondientes en materia
civil y penal (arts.140 y ss. del C.P.C. y 304 y ss. del C.P.P.). Para los
procesos de constitucionalidad que compete conocer a esta Corporación,
existe norma expresa, -artículo 49 del decreto 2067 de 1991-, que atribuye a la
Sala Plena tal función.

Conclusiones

De lo que se deja expuesto, se desprenden, las siguientes conclusiones :

La decisión tomada mayoritariamente por la sala plena de la Corte en la
sesión del 20 de mayo, es esencialmente igual a la que está consignada en la
sentencia C-239/97.

Los magistrados que votaron afirmativamente tal decisión lo hicieron con

plena conciencia de lo que votaron, así como la mayoría de los magistrados
que salvaron su voto, sabían a cabalidad de qué decisión se apartaban.

Estamparon sus firmas en el fallo no en cumplimiento ciego de un rito, sino

como ratificación (los unos) de lo que habían decidido y (unos y otros) de
que esa era la decisión adoptada. Tal afirmación desvirtúa de modo tajante
el error de hecho alegado por los promotores del incidente y los
coadyuvantes.

Existe completa armonía entre la parte resolutiva del fallo y las razones que le
sirvieron de fundamento, expuestas en la parte motiva, como puede
verificarlo cualquier lector competente.

En razón de lo anotado, esta Corporación no encontrando violación alguna en

el trámite del proceso materia de debate, no accede a decretar la nulidad
impetrada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero : Rechazar las solicitudes de nulidad formuladas dentro de este

proceso por el Presidente y la Secretaria General de "Cetrac" y por el
ciudadano Juan Carlos Rodríguez Vall-Serra.

Segundo : No acceder a decretar la nulidad pedida por el Arzobispo de

Medellín Alberto Giraldo Jaramillo, coadyuvada por los ciudadanos Ilva
Myriam Hoyos Castañeda y Andrés Bernardo Arango Martinez, dentro del
proceso D-1490.

Tercero : Notificar esta decisión a los peticionarios, informándoles que contra

ella no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado
.

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado
.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

 Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO 035/97

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE

HOMICIDIO POR PIEDAD-Recusados no pueden decidir sobre
recusación

Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó el

incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las
razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en
las respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación
planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir
sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad
presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte
Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las
normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria
de la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

Referencia: Solicitud de Nulidad de la

sentencia No. C-239 de 1997.

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Santa Fé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de octubre de mil novecientos

noventa y siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento parcial de voto, en relación con la

providencia de fecha 2 de octubre de 1997, por medio de la cual esta
Corporación en decisión mayoritaria resolvió no acceder a decretar la nulidad
de la sentencia No. C-239 de 1997, dentro del proceso D-1490, por los
siguientes motivos:

1o.- Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó

el incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las
razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en las
respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación
planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir
sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad
presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte
Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las
normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria de
la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

2o.- Como consta en el acta No. 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo

de 1997, en la que se adoptó el fallo cuya nulidad se solicitó, aprobada por la
Sala Plena de la Corporación, el Magistrado Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz
presentó una propuesta sustitutiva en la cual se disponía en su parte resolutiva
que se declarara "exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso
del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos
términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta
sentencia". A mi entender, y como lo expuse en anterior oportunidad, fue esta
la propuesta, es decir la presentada por el Magistrado Cifuentes, la sometida a
la consideración de la Plenaria de la Corte, la cual fue aprobada por seis (6)
votos, decisión de la cual nos apartamos los doctores JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO, VLADIMIRO NARANJO MESA y el suscrito,
por las razones consignadas en nuestros salvamentos de voto formulados en
forma separada.

3o.- Lo anterior no obsta para que, frente a la discrepancia de pareceres, en

relación con lo realmente aprobado, resalte que los Magistrados que adoptaron
la decisión mayoritaria y le dieron la interpretación que estimaron pertinente
en conciencia, actuaron igualmente con absoluta buena fe con respecto a lo
acontecido en lo concerniente al pronunciamiento adoptado, al cual me
someto.

Fecha ut supra,

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado
Salvamento de voto al auto 035/97

ENFERMO TERMINAL-Consentimiento no autoriza o justifica

homicidio piadoso

La propuesta sustitutiva presentada, constituía la consecuencia lógica de las

tesis que se expuso en las deliberaciones. De conformidad con estos
planteamientos, el consentimiento del enfermo terminal no podía autorizar o
justificar el homicidio piadoso, puesto que los únicos casos en los que el
consentimiento del enfermo terminal podía tener relevancia penal de tipo
exculpatorio, justificativo o de pérdida de tipicidad, se circunscribían a dos
hipótesis: aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios
extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente terminal,
siempre que tal consentimiento se manifestara en los precisos y expresos
términos señalados en la parte motiva de la sentencia.

Referencia: Solicitud De Nulidad De la

Sentencia C-239/97

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente:
Dr. Carlos Gaviria Diaz

Con todo respeto, nos permitimos presentar de manera sucinta los argumentos
que sustentan nuestro salvamento de voto.

1. Según el artículo 243 de la C.P., “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio
del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Consta
en el acta No 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo de 1997, en la que
se adoptó el fallo, cuya nulidad se solicita, lo siguiente: “El magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ presentó entonces una propuesta
sustitutiva, según la cual se dispone en esa parte resolutiva, declarar
exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso del enfermo
terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y
bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta
sentencia. El Presidente sometió a votación la propuesta sustitutiva presentada
por el magistrado CIFUENTES MUÑOZ, la cual fue aprobada con seis (6)
votos”.

No obstante, el documento que recoge la sentencia contiene una parte

resolutiva distinta, como puede advertirse con base en su simple lectura:
“Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código
Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en
que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá
derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está
justificada”.

De otro lado, “los expresos términos” y las “estrictas condiciones

señaladas en la parte motiva de esta sentencia”, a las que aludía la parte
resolutiva aprobada por la Sala plena, se convirtieron en el “documento-
sentencia”, en puntos esenciales de una futura y eventual regulación de la
materia por parte del Congreso, cuando lo que se pretendía era condicionar la
PRESENTE SENTENCIA y no la FUTURA LEY.

2. La propuesta sustitutiva presentada por el magistrado Eduardo Cifuentes

Muñoz, constituía la consecuencia lógica de las tesis que expuso en las
deliberaciones. De conformidad con estos planteamientos, el consentimiento
del enfermo terminal no podía autorizar o justificar el homicidio piadoso,
puesto que los únicos casos en los que el consentimiento del enfermo terminal
podía tener relevancia penal de tipo exculpatorio, justificativo o de pérdida de
tipicidad, se circunscribían a dos hipótesis: aplicación de medicinas paliativas
y supresión de medios extraordinarios de prolongación artificial de la vida del
paciente terminal, siempre que tal consentimiento se manifestara en los
precisos y expresos términos señalados en la parte motiva de la sentencia. En
el acta 20 se ha transcrito una síntesis de esta intervención, de la cual se
extraen los siguientes párrafos:

“La decisión personal de morir - anotó - es distinta de la petición que

se formula a otro para que la ejecute. Afirmó que lo que existe es un
derecho a la muerte digna. El Estado debería regular de manera
objetiva la circunstancia especial del paciente terminal, diferente del
suicidio y del homicidio consentido. En el caso de la enfermedad
mortal - opinó - la ley debería permitir que por ejemplo, se
administren al paciente medicamentos paliativos que alivien el dolor,
que se quiten los apoyos técnicos, los medios extraordinarios que
prolongan artificialmente la vida del enfermo terminal y que no
afectan ni hacen daño a otro, eventos en los cuales puede sobrevenir
la muerte del paciente, sin que por ello se configure un homicidio. La
enfermedad - señaló - sería en últimas la causa del deceso.

El derecho a la vida - continuó el magistrado CIFUENTES MUÑOZ

- es un derecho fundamental y un bien que debe proteger el Estado
con todas las acciones preventivas y punitivas a su alcance. Así lo
establece la Constitución en el preámbulo, artículos 2º, 11, 49, 95-2 y
el conjunto de disposiciones que se dirigen a proteger la salud. Es la
razón de ser del Estado - afirmó -. Si bien, el derecho a la vida
implica una serie de opciones, éstas no pueden examinarse en el caso
que nos ocupa, sólo desde el punto de vista de un sujeto, de su sólo
ámbito personal, porque involucra a dos sujetos. Por eso, se
diferencia de la situación del consumo de estupefacientes, en la cual
la decisión incumbe sólo a la esfera íntima de un sujeto.

En ese orden de ideas, señaló que en su concepto, el punto central

por resolver en este caso, es la tensión que se presenta entre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad (autonomía personal) y
la obligación del Estado (poder punitivo) de proteger la vida como un
valor fundamental. Habría que decidir, si es posible excluir esas dos
situaciones (aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios
extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente
terminal) de la sanción punitiva del Estado, con base en el respeto a
la dignidad humana - vida digna - y la prohibición de tratos crueles,
inhumanos o degradantes que consagra la Carta Política (arts. 1º y
12), puesto que para el Estado Social de Derecho no puede ser
indiferente la calidad de vida de ese paciente.

En seguida, se refirió a la ley vigente en el Estado de Oregon, cuyo

texto obtuvo vía internet. Observó que se trata de una legislación
avanzada (regulación estatal de la que ha hablado), que comienza
por dar una serie de definiciones que precisan los términos técnicos
empleados y delimitan su campo de aplicación. Anotó, que esta ley
establece una serie de requisitos y condiciones rigurosos que
permiten que en ciertas circunstancias cese para el Estado el deber
 de proteger la vida, pero que no autorizan la utilización de medios
dirigidos a causar la muerte (por ejemplo una inyección letal). Para
mayor ilustración de la Sala, procedió a dar lectura a apartes de esa
ley.

Manifestó que contrario a lo que se afirma en la ponencia, con base

en la Constitución, no se puede prohibir al Estado proteger la vida de
las personas, de forma que sólo por excepción, la ley podría llegar a
autorizar una exclusión de responsabilidad penal, como lo es el caso
de una persona para quien, en una situación de suma gravedad
(paciente terminal) la vida puede llegar a carecer de valor (ya no es
vida digna). En este caso, consideró que por tratarse de derechos
fundamentales, es necesario que exista una regulación legal de orden
estatutario que se restringiría a las dos hipótesis indicadas. En
conclusión presentó una propuesta sustitutiva según la cual, se
excluiría de la norma demandada, estas situaciones, además de
señalarse en la parte motiva del fallo, los criterios y condiciones que
debe tener en cuenta el legislador, para esa regulación”.

3. En lo que tiene que ver con la mayoría integrada por seis magistrados, es
importante destacar que el magistrado ponente no replicó los argumentos
señalados en el punto anterior. Por su parte, el Magistrado Antonio Barrera
Carbonell destacó que las posiciones de los magistrados Gaviria y Cifuentes
eran conciliables. Finalmente, los magistrados Fabio Morón Díaz y Alejandro
Martínez Caballero, acogieron en lo esencial los planteamientos del
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, tal y como éste lo puso de presente en
una sesión posterior de la que da cuenta el acta 23, que en la parte pertinente
se transcribe:

“Tan claro fue en su exposición - afirmó - y tanto influyó en las

exposiciones siguientes, que el magistrado FABIO MORON DIAZ
recogió el alma de esa exposición en los siguientes términos: dijo que
debía tratarse de casos verdaderamente graves, porque analizó las
distintas hipótesis del artículo que se estaba examinando; señaló que
debe ser el enfermo terminal; indicó que en Colombia está prohibida
la pena de muerte y que por lo tanto no puede privatizarse y, ahí se
estaba entrando en el centro de la cuestión; consideró igualmente
que debían establecerse cautelas en la sentencia, entre ellas, las que él
había referido tratándose de la ley del Estado de Oregon. En seguida,
 preguntó a la doctora Martha Sáchica si los apuntes que tiene sobre
la exposición del doctor Fabio Morón, que no está aquí presente, que
de estarlo confrontaría con él lo que estaba diciendo, si se refirió o no
a la ley del Estado de Oregon que había leído. La Secretaria
respondió afirmativamente. Luego - continuó el magistrado
CIFUENTES MUÑOZ - el magistrado ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO también había expresado su acuerdo con ese
planteamiento y con lo expuesto por el doctor MORON DIAZ, e
inclusive había señalado que era partidario de una de las formas de
eutanasia más débiles: la adistanasia, la cual se opone a la
prolongación artificial, indefinida, innecesaria e inútil de la vida por
tratamientos terapéuticos, que es lo que se llama el encarnizamiento
terapéutico. Así mismo consideró, que es importante delimitar cierto
tipo de casos que no están previstos de manera clara en la ley de ética
médica, para hacer una unidad normativa y una interpretación de la
norma demandada. Preguntó de nuevo a la secretaria general si esto
había sido así, a lo que la secretaria respondió afirmativamente”.

4. Resulta en extremo doloroso para los magistrados que suscribimos este

salvamento de voto abundar en más argumentos y recuerdos sobre lo que fue
el fallo adoptado por la Sala Plena y cuya intangibilidad reclamamos en
distintas oportunidades. Se ha llegado hasta el extremo impensable de señalar
que “salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron
conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba”. En este caso la
mayoría, privada de todo argumento racional y empírico, ha incurrido en el
extravío propio de los ciegos totalitarismos de decretar a sus opositores en
estado de insania mental. Ocurre, sin embargo, que fue el primero de los
magistrados nombrados el que con base en sus planteamientos presentó la
parte resolutiva a consideración de la Sala plena, la que fue aprobada con una
votación de seis de sus miembros.

Fecha ut supra,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado Magistrado
 SERIE DOCUMENTOS DE TRABAJO

El Departamento de Derecho Constitucional es una de las unidades acadé-

micas de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Sus documentos de trabajo dan a conocer los resultados de los proyectos
de investigación del Departamento, así como las ideas de sus docentes y
de los profesores y estudiantes invitados. Esta serie reúne trabajos de cinco
importantes áreas del conocimiento: el derecho constitucional, el derecho
internacional, la sociología jurídica, la teoría y filosofía jurídica,

Las opiniones y juicios de los autores de esta serie no son necesariamente

compartidos por el Departamento o la Universidad.

Los documentos de trabajo están disponibles en www.icrp.uexternado.edu.co/

 Serie Documentos de Trabajo, n.º 16
Propuesta metodológica para el análisis
de sentencias de la Corte Constitucional
Jalil Alejandro Magaldi Serna

Este documento puede descargarse de la página web del departamento solo

para efecto de investigación y para uso personal. Su reproducción para fines
diferentes, bien sea de forma impresa o electrónica, requiere del consentimiento
del autor y la editora. La reproducción de los documentos en otros medios
impresos y/o electrónicos debe incluir un reconocimiento de la autoría del
trabajo y de su publicación inicial.

Los autores conservan los derechos de autor. La publicación de este texto

se hace bajo los parámetros del Creative Commons Attribution. El autor del
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Para efectos de citación, debe hacerse referencia al nombre completo del autor,
el título del artículo y de la serie, el año, el nombre de la editora y la editorial.

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Universidad Externado de Colombia.
Paola Andrea Acosta, Editora
Calle 12 n.º 1-17 Este, Of. A-306. Bogotá, Colombia
www.icrp.uexternado.edu.co/
 Presentación

Los Documentos de Trabajo son un espacio para la reflexión y el debate.

A diferencia de otros formatos, esta serie ofrece un palco para los trabajos
inacabados, para la discusión de las ideas en formación y el perfecciona-
miento de los procesos de investigación. Se trata pues, de textos que salen
a la luz para ser enriquecidos con la crítica y el debate antes de pasar por el
tamiz editorial.
En esta colección se sumarán cinco grandes áreas del conocimiento: el
derecho constitucional, el derecho internacional, la sociológica jurídica, la
teoría y filosofía del derecho. Además, de poner a prueba nuestras ideas, el
cometido principal de esta publicación es aportar a los debates actuales, tanto
aquellos que se viven en la academia como los que resultan de la cada vez
más compleja realidad nacional e internacional.
Esta publicación está abierta a todos los miembros de nuestra Casa de
Estudios, profesores y estudiantes, así como a quienes nos visitan. Espera-
mos contar con el aporte de todos aquellos interesados en la construcción
de academia.

MAGDALENA CORREA HENAO PAOLA ANDREA ACOSTA A.

Directora del Departamento Editora
de Derecho Constitucional

Serie Documentos de Trabajo, Departamento de Derecho Constitucional

 Jalil aleJandro Magaldi Serna

Propuesta metodológica para el análisis

de sentencias de la Corte Constitucional

A través de este escrito pretendo compartir una metodología que he venido

trabajando desde hace algunos años para analizar las sentencias de la Corte
Constitucional colombiana.
Esta metodología es resultado de mi experiencia como estudiante, abo-
gado y profesor de derecho constitucional. Por lo tanto pienso que responde
a necesidades en esas tres dimensiones. A los estudiantes, especialmente a
aquellos que se están acercando al estudio de la jurisprudencia constitucional,
les puede brindar luces para abordar, entender y analizar una sentencia, sin
desconcentrarse en detalles formales usualmente requeridos para presentar
un trabajo universitario; a los abogados –y más generalmente a los juristas-
les permite acceder eficazmente a la razón de la decisión para con ello poder
trabajar en la dinámica de precedentes (por ejemplo para solicitar o cuestionar
su aplicación); a los profesores, porque permite tener elementos mucho más
concretos con los cuales medir el análisis de los estudiantes.
Se basa principalmente en tres ideas. En primer lugar, las sentencias son
una herramienta de trabajo para el jurista. En segundo, las decisiones judi-
ciales son decisiones racionales. Por último, el análisis a través de formatos
tiene por objeto facilitar el trabajo. En seguida, explicaré brevemente en
qué consisten.
El primer elemento a considerar es que las sentencias son una herramienta
de trabajo constante para los juristas tanto en el ámbito académico como
profesional. La dinámica de precedentes con la que se aplica –o se pretende
aplicar- el derecho supone que la razón de las decisiones judiciales es fuente
obligatoria del derecho. Por esto mismo, el jurista debe saber abordar una
sentencia no como una pieza de literatura sino como una materia prima en
la cual debe utilizar unas herramientas para extractar una norma jurídica.
Para ello, la metodología que presento se divide en cuatro partes: la primera
tiene por objeto mostrar el contexto de la decisión. La segunda, consiste en
la extracción de las premisas que constituyen la “razón de la decisión”. La
tercera, permite mostrar los argumentos que si bien no hacen propiamente
parte de la decisión, permiten ver ese mercado de ideas que rodea la sentencia.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
2 Jalil Alejandro Magaldi Serna

Por último, la cuarta permite un espacio en el que se comenta jurídicamente

la decisión: sus aciertos, defectos, consecuencias, paradojas, etc.
El segundo elemento consiste en que las decisiones judiciales son deci-
siones racionales. En esa medida, la razón de la decisión debe responder a
unos mínimos necesarios de argumentación y debe evitar en la mayor me-
dida los errores en la construcción del argumento. La razón de la decisión
es un argumento; por lo cual extractarlo consiste en determinar cuales son
las premisas que lo constituyen, sin necesidad de copiar y pegar apartes de
la decisión; reconstruir en premisas simples un argumento jurídico, aquel
utilizado por la Corte para tomar la decisión.
La tercer idea que inspira esta metodología de análisis es que ella pretende
facilitar y simplificar el trabajo con sentencias-aun si mientras se van adqui-
riendo las destrezas y la experiencia, puede ser un poco mas demorado-. Es
por ello que se trata de un sistema de cuadros maleables a las necesidades de
cada investigador y de cada investigación y sobretodo, invita a su constante
mejoría y depuración.
En fin, las guías que encontrarán en seguida está especialmente dirigidas a
los estudiantes de primer año que están apenas familiarizándose con el estudio
de la jurisprudencia; por eso pretende utilizar un lenguaje fácil y ser lo más
clara y sencilla posible y por ende no pueden ser absolutamente exhaustivas.
Primero encontrarán la guía para analizar a través de los formatos las senten-
cias de constitucionalidad; luego la guía para analizar sentencias de tutela.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 3

gUia Para el anÁliSiS de SenTenCiaS de

ConSTiTUCionalidad aTraVÉS del ForMaTo

eSTUdianTe

Nombre

Fecha

Curso

1. ConTeXTo (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

1.1. idenTiFiCaCiÓn

Número
Inicia con la letra C. Ejemplo: C-001/92
Fecha Indique aquí la fecha en la que se adoptó la decisión.
Se trata del Magistrado que sustanció la decisión; quien le
propuso a la sala que se tomara esa decisión. Se encuentra
Magistrado Ponente
habitualmente con la sigla MP. Ejemplo: MP Humberto
Sierra Porto.
Indique aquí cuál o cuáles magistrados aclararon su
voto. Las aclaraciones de voto se presentan cuando un
magistrado se encuentra de acuerdo con la decisión del

decisión. En ese evento, el magistrado debe esgrimir las

razones por las que no se encuentra de acuerdo con la
Aclaran el voto
separado que se encuentra después de la sentencia
propiamente dicha. Las aclaraciones pueden ser totales o
parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total
o sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la
decisión.
Indique aquí cuál o cuáles magistrados realizaron un
salvamento de voto. Los salvamentos de voto se presentan
cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la
decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado
debe esgrimir su desacuerdo en un escrito separado que
Salvan el voto
aprobado por la mayoría. Los salvamentos de voto pueden
ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado
se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo
decidido.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
4 Jalil Alejandro Magaldi Serna

1.2. norMa deMandada (transcripción de los apartes demandados. Si es

muy larga, es posible hacer un pequeño recuento acerca de lo que trata y sólo
transcribir lo relevante al tema)

Indique aquí, la norma que fue demandada. De ser posible, transcriba los apartes
demandados o haga un recuento de los que la norma dice.

1.3. ProBleMa JUrÍdiCo enUnCiado Por la CorTe

Indique aquí cuál es el problema jurídico que la Corte enuncia que va a tratar. Si
no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo. El problema jurídico
es, por regla general, un enunciado en forma de pregunta que va a guiar la
argumentación de la decisión. 1) Normalmente, las sentencias tienen un acápite
llamado “problema jurídico”; 1.1) algunas veces, se encuentra claramente
el enunciado en forma de pregunta puesto que se encuentra entre signos de
interrogación; 1.2) otras veces, en el contenido del acápite, no se encuentra una
pregunta como tal. En ese caso, habrá que seleccionar solo la parte en la que
la Corte “se cuestiona” o enuncia qué asuntos debe tratar para poder tomar la
decisión. 2) Es bastante inusual encontrar una sentencia sin un problema juridico
enunciado por la Corte. De ser el caso, indique que no hay.
Ahora bien, en una misma decisión puede haber varios problemas jurídicos
enunciados por la Corte. En ese caso, seleccione el problema jurídico principal
de acuerdo con el tema por el cual analiza la sentencia, sin embargo, es posible
también analizar, secundariamente otros problemas jurídicos.

1.4. norMaS JUrÍdiCaS releVanTeS Para el CaSo

Seleccione las normas constitucionales importantes para la resolución del caso.

Éstas pueden encontrarse tanto en la demanda como en la motivación de la
decisión. Normalmente, cada una de estas normas determina una argumentación

1.5. deManda (principales argumentos)

En frases cortas y viñetas con cada idea, resuma aquí los argumentos que esgrimió

algunos casos (revisar el artículo 241 de la Constitución) la Corte resuelve sobre

la constitucionalidad de una norma de manera automática, esto es, sin que sea
demandado. En esos casos, la Corte deberá controlar la norma con relación a toda
la constitución. Si esto ocurre, indique que se trata de control automático de la
norma.

1.6. deCiSiÓn

Indique aquí cuál es el “resuelve” de la decisión. Si no es muy largo, puede

transcribirlo o copiarlo y pegarlo; sino, puede indicar en qué consistió.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 5

2. argUMenTo de la deCiSiÓn (ideas claras; frases cortas. Use

viñetas)
2.1. ProBleMa JUrÍdiCo reSUelTo Por la CorTe (no
necesariamente es el enunciado por ella)

principios jurídicos para la resolución de un caso. Determina el quid del asunto.

Un importante número de veces, el problema jurídico enunciado por la Corte dista
de aquel que ella resuelve. Es por esto que el problema jurídico que ella resuelve
hay que construirlo. Para ello, aconsejo partir del problema juridico enunciado por
la corte e irlo depurando a medida que la misma ratio decidendi vaya mostrando
qué es lo que se pregunta la Corte.
En efecto, eventualmente la Corte usa problemas jurídicos muy abstractos o
generales que no son los problemas jurídicos apropiados. Así por ejemplo ¿Es
contrario a la constitución el artículo X de la ley Y? es un problema jurídico
trivial. Es decir, obviamente que se busca saber si la norma demandada es
inconstitucional –ese es el objeto del control de constitucionalidad concentrado–
pero no permite saber cuál es la confrontación puntual entre principios o

mostrar la tensión entre la norma demandada y la constitución. Un mejor problema

para las madres cabeza de familia con relación a los padres cabeza de familia en la
asignación de un subsidio para la alimentación de sus hijos? Es posible que en una
misma sentencia se traten varios problemas jurídicos, por eso el estudiantes debe
revisar cuál es el problema jurídico principal de la decisión de acuerdo con el tema
por el cual se esté analizando la decisión. Sin embargo, de manera secundaria, es
posible analizar otros problemas jurídicos. Sin embargo cada problema jurídico
debe verse resuelto mediante una ratio decidendi correspondiente.

2.2. raTio deCidendi (rd) “la razón de la decisión” responde el

problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de
esta manera?) Se trata de los argUMenToS que justifican directamente
la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y
conectándolas lógicamente (¡no se trata de copiar y pegar extractos de la
decisión!)

Se trata de la “razón de la decisión”. Responde el problema jurídico y es la

causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidió de esta manera?) Se trata de
una construcción lógica que realiza la Corte para desarrollar las premisas
que fundamentan la decisión. En otras palabras, se trata del ARGUMENTO

fundamentales y conectándolas lógicamente ¡no se trata de copiar y pegar

extractos de la decisión! De hecho, es posible que la corporación esté
insistentemente reiterando una misma idea –puede que haya muchos párrafos
escritos– aunque sólo pueda extractarse una sola premisa de allí.
Una misma sentencia puede tener tantas ratio decidendi, cuantos problemas
jurídicos hayan sido resueltos por la Corte. Sin embargo, habrá una ratio decidendi
principal de acuerdo al tema por el cual se analice.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
6 Jalil Alejandro Magaldi Serna

3. argUMenToS no eSenCialeS (ideas claras; frases cortas. Use

viñetas)

3.1. oBiTer diCTa reSalTaBleS (od): “dichos de paso”; argumentos

teóricos, históricos, doctrinales que si bien no justifican direCTaMenTe
la decisión, le permiten a la Corte reforzar o ejemplificar su argumentación.
(Sólo los resaltables)

Los obiter dicta, o “dichos de paso” son consideraciones (de tipo teórico,
doctrinario, histórico, extra-jurídico, etc.) usadas para fortalecer la argumentación
de la decisión. Se trata de ideas que si bien pueden ser importantes o interesantes y

3.2. inTerVenCioneS (principales argumentos)

Indique aquí en frases cortas y viñetas, los principales argumentos esgrimidos por
el Procurador General de la Nación y los demás intervinientes. Sólo incluya los
argumentos más resaltables esgrimidos.

3.3. aClaraCioneS de VoTo (aV) (principales argumentos)

Extracte aquí las ideas fundamentales de las aclaraciones de voto, si las hay. Las
aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo

En ese evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que no se encuentra

que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones

pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o
sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

3.4. SalVaMenToS de VoTo (SV) (principales argumentos)

Extracte aquí los principales argumentos de los salvamentos de voto, si los hay.
Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en
desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado

documento, después del “Resuelve” aprobado por la mayoría y de las aclaraciones

de voto, si las hay. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales,
dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo
con lo decidido.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 7

4. CoMenTario (C): análisis JUrÍdiCo de determinados ámbitos

interesantes de la Sentencia. refiérase aquí sobre innovación de la decisión;
o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación
con respecto de algo; etc. (no se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente
usted frente a la decisión).

Se trata un Análisis JURÍDICO de la decisión a partir del conocimiento del

estudiante. Por regla general, el análisis debe estar enmarcado sea en la ratio
decidendi, sea en tema por el cual se estudia la sentencia. Es posible que, de
la lectura de la decisión, usted haya encontrado otros asuntos que llamen su
atención y quiera analizarlos. Este también es un espacio para ello, aunque de
manera secundaria. De lo que no se trata es de realizar un juicio de aprobación
netamente moral de la decisión; es decir, expresar qué tan “bien” o “mal” le parece
la misma. Esto no quiere decir que las valoraciones morales estén “prohibidas”.
En efecto, es posible que de una determinada valoración moral, pueda iniciarse

PARA EL ANÁLISIS DE LA DECISIÓN Y PARA EL DESARROLLO Y

CREATIVIDAD DE SU ARGUMENTACIÓN PROPIA. PD: una última
recomendación: no exagere; no por llenar más renglones tendrá una mejor

sencillo, doblemente bueno.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
8 Jalil Alejandro Magaldi Serna

gUia Para el anÁliSiS SenTenCiaS de TUTela a TraVÉS del

ForMaTo

eSTUdianTe

Nombre

Fecha

Curso

1. ConTeXTo (ideas claras; frases cortas. Usa viñetas)

1.1. idenTiFiCaCiÓn

las sentencias de la Corte Constitucional, este número inicia

con las letras T o SU. Ejemplo: T-001/92; SU-001/92
Número Cuando se trata de sentencias de tutela de otros jueces, es

Sentencia del 01/01/92 del Consejo de Estado. Radicado

100010101011001

Se trata del Magistrado que sustanció la decisión; quien le

propuso a la sala que se tomara esa decisión. Se encuentra
Magistrado Ponente
habitualmente con la sigla MP. Ejemplo: MP Humberto
Sierra Porto.

En la Corte Constitucional, las sentencias de tutela

normalmente son decididas en “salas de decisión de tutela”

un número ordinal. Esta información se encuentra en el

encabezado de la decisión y corresponde a los mismos

de revisión de tutela, compuesta por los magistrados

Sala de Decisión Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés
Vargas.
La sala plena puede conocer de las decisiones de tutela a
través de las decisiones (SU). En estos casos, deciden los
nueve magistrados que la integran. Estas sentencias se

decidida por la Sala Plena

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 9

Indique aquí cuál o cuáles magistrados aclararon su voto.

Las aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado
se encuentra de acuerdo con la decisión del caso (el

evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que

Aclaran el voto
y explicar la suya, en un escrito separado que se encuentra
después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones
pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado
se encuentra total o sólo parcialmente en desacuerdo con la
motivación de la decisión.

Indique aquí cuál o cuáles magistrados realizaron un

salvamento de voto. Los salvamentos de voto se presentan
cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la
decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado
debe esgrimir su desacuerdo en un escrito separado que
Salvan el voto
aprobado por la mayoría. Los salvamentos de voto pueden
ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado
se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo
decidido.

1.2. HeCHoS JUrÍdiCaMenTe releVanTeS (HJr)

Se trata aquí de hacer un listado de los hechos que jurídicamente tienen

relevancia en la decisión. Efectivamente, no todos los hechos tienen una directa
relevancia para la resolución del caso, por lo cual no se trata aquí de contar la
historia con “pelos y señales” sino escoger lo que al derecho le importa de los
hechos. Evidentemente, los hechos serán relevantes para cada caso y es posible
que un hecho irrelevante para un tipo de casos lo sea para otros. Por ejemplo,
normalmente es irrelevante el nombre de la persona que solicita la tutela –no tiene
ninguna implicación jurídica que la persona se llame de una o de otra forma-;
lo importante jurídicamente es que sea persona. Sin embargo, es posible que en
algunos casos el nombre de la persona cobre relevancia jurídica, como si se trata
de alguien que está pidiendo que se le cambie el nombre por alguna razón o si está
siendo discriminado o víctima de matoneo, en razón de su nombre.

1.3. ProBleMa JUrÍdiCo enUnCiado Por la CorTe (PJC)

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
10 Jalil Alejandro Magaldi Serna

Indique aquí cuál es el problema jurídico que la Corte enuncia que va a tratar. Si
no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo. El problema jurídico
es, por regla general, un enunciado en forma de pregunta que va a guiar la
argumentación de la decisión. 1) Normalmente, las sentencias tienen un acápite
llamado “problema jurídico”; 1.1) algunas veces, se encuentra claramente
el enunciado en forma de pregunta puesto que se encuentra entre signos de
interrogación; 1.2) otras veces, en el contenido del acápite, no se encuentra una
pregunta como tal. En ese caso, habrá que seleccionar solo la parte en la que
la Corte “se cuestiona” o enuncia qué asuntos debe tratar para poder tomar la
decisión. 2) Es bastante inusual encontrar una sentencia sin un problema juridico
enunciado por la Corte. De ser el caso, indique que no hay.
Ahora bien, en una misma decisión puede haber varios problemas jurídicos
enunciados por la Corte. En ese caso, seleccione el problema jurídico principal
de acuerdo con el tema por el cual analiza la sentencia, sin embargo, es posible
también analizar, secundariamente otros problemas jurídicos.

1.4. norMaS JUrÍdiCaS releVanTeS Para el CaSo

Seleccione las normas jurídicas importantes para la resolución del caso.

Éstas pueden ser constitucionales, legales, convencionales, internacionales,
reglamentarias, entre otras.

1.5. deCiSiÓn

Indique aquí cuál es el “resuelve” de la decisión. Si no es muy largo, puede

transcribirlo o copiarlo y pegarlo; sino, puede indicar en qué consistió.

2. argUMenToS JUrÍdiCoS (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

2.1. ProBleMa JUrÍdiCo reSUelTo Por la CorTe (PJ) (no

necesariamente es el enunciado por ella)

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 11

principios jurídicos para la resolución de un caso. Determina el quid del asunto.

Un importante número de veces, el problema jurídico enunciado por la Corte
dista de aquel que ella resuelve. Es por esto que el problema jurídico que ella
resuelve hay que construirlo. Para ello, aconsejo partir del problema juridico
enunciado por la corte e irlo depurando a medida que la misma ratio decidendi
vaya mostrando qué es lo que se pregunta la Corte. Eventualmente, la Corte usa
problemas jurídicos muy abstractos o generales que no son los problemas jurídicos
apropiados. Así por ejemplo ¿Se violan los derechos fundamentales de María
Pérez por la actuación de la EPS SALUD, DINERO Y AMOR? es un problema
jurídico trivial. Es decir, obviamente que se busca saber si hay una violación de los
derechos de una persona –ese es el objeto de la tutela- pero no permite saber cuál
es la confrontación puntual entre principios o categorías jurídicas. El problema

hechos y los derechos. Un mejor problema jurídico es ¿Es exigible judicialmente

la protección del derecho a la salud de una niña a quien le está creciendo un
condiloma en el rostro que si bien no la afecta funcionalmente, la afecta en su
apariencia física y en su salud sicológica?

2.2. raTio deCidendi (rd) “la razón de la decisión” responde el

problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de
esta manera?) Se trata de los argUMenToS que justifican directamente
la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y
conectándolas lógicamente (¡no se trata de copiar y pegar extractos de la
decisión!)

Se trata de la “razón de la decisión”. Responde el problema jurídico y es la

causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidió de esta manera?) Se trata de
una construcción lógica que realiza la Corte para desarrollar las premisas
que fundamentan la decisión. En otras palabras, se trata del ARGUMENTO

fundamentales y conectándolas lógicamente ¡No se trata de copiar y pegar

extractos de la decisión! De hecho, es posible que la corporación esté
insistentemente reiterando una misma idea –puede que haya muchos párrafos
escritos– aunque sólo pueda extractarse una sola premisa de allí.
Una misma sentencia puede tener tantas ratio decidendi, cuantos problemas
jurídicos hayan sido resueltos por la Corte. Sin embargo, habrá una ratio decidendi
principal de acuerdo al tema por el cual se analice.

2.3. regla JUriSPrUdenCial (determine cuál es la regla

que establece la sentencia. recuerde que [regla = Supuesto fáctico +
Consecuencia jurídica] luego usted deberá abstraer de los hechos, los Hechos
Juridicamente relevantes para mencionar el Problema Jurídico que resuelve
la Corte en atención a ellos y luego las razones de la decisión que llevan a la
Corte a la conclusión de tomar esa decisión. en resumen: rJ = HJr + PJr +
rd (incluida su Conclusión)

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
12 Jalil Alejandro Magaldi Serna

Determine aquí cuál es la REGLA que establece la sentencia. Recuerde que [Regla
= Supuesto fáctico + Consecuencia jurídica] luego usted deberá abstraer de los
hechos, los Hechos Juridicamente Relevantes para mencionar el Problema Jurídico
que resuelve la Corte en atención a ellos y luego las Razones de la Decisión que
llevan a la Corte a la conclusión de tomar esa Decisión. En resumen: RJ = HJR +
PJR + RD (incluida su Conclusión)

3. argUMenToS no VinCUlanTeS (ideas claras; frases cortas. Use

viñetas)
3.1. oBiTer diCTa reSalTaBleS (od): “dichos de paso”; argumentos
teóricos, históricos, doctrinales que si bien no justifican direCTaMenTe
la decisión, le permiten a la Corte reforzar o ejemplificar su argumentación.
(Sólo los resaltables)

Los obiter dicta, o “dichos de paso” son consideraciones (de tipo teórico,
doctrinario, histórico, extra-jurídico, etc.) usadas para fortalecer la argumentación
de la decisión. Se trata de ideas que si bien pueden ser importantes o interesantes y

3.2. aClaraCioneS de VoTo (aV)

Extracte aquí las ideas fundamentales de las aclaraciones de voto, si las hay. Las
aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo

En ese evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que no se encuentra

que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones

pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o
sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

3.3. SalVaMenToS de VoTo (SV)

Extracte aquí los principales argumentos de los salvamentos de voto, si los hay.
Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en
desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado

documento, después del “Resuelve” aprobado por la mayoría y de las aclaraciones

de voto, si las hay. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales,
dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo
con lo decidido.

4. CoMenTario (C): análisis JUrÍdiCo de determinados ámbitos

interesantes de la Sentencia. refiérase aquí sobre innovación de la decisión;
o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación
con respecto de algo; etc. (no se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente
usted frente a la decisión).

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional 13

Se trata un Análisis JURÍDICO de la decisión a partir del conocimiento del

estudiante. Por regla general, el análisis debe estar enmarcado sea en la ratio
decidendi, sea en tema por el cual se estudia la sentencia. Es posible que, de
la lectura de la decisión, usted haya encontrado otros asuntos que llamen su
atención y quiera analizarlos. Este también es un espacio para ello, aunque de
manera secundaria. De lo que no se trata es de realizar un juicio de aprobación
netamente moral de la decisión; es decir, expresar qué tan “bien” o “mal” le parece
la misma. Esto no quiere decir que las valoraciones morales estén “prohibidas”.
En efecto, es posible que de una determinada valoración moral, pueda iniciarse

PARA EL ANÁLISIS DE LA DECISIÓN Y PARA EL DESARROLLO Y

CREATIVIDAD DE SU ARGUMENTACIÓN PROPIA. PD: una última
recomendación: no exagere; no por llenar más renglones tendrá una mejor

sencillo, doblemente bueno.

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13
PL AN DE FORMACIÓN DE L A R AMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE L A JUDIC ATUR A
SAL A ADMINISTR ATIVA

Presidente
HERNANDO TORRES CORREDOR
Vicepresidente
JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO
Magistrados
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ
RICARDO MONROY CHURCH

ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

DIEGO GERARDO BOLIVAR USECHE

Coordinador Académico
Programa de Investigación Académica
INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE
LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Área Laboral

JUAN CAMILO LÓPEZ MEDINA

PL A N D E FO R M AC I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L
CO N S E J O SU PE R I O R D E L A J U D I C AT U R A
SA L A A D M I N I S T R AT I VA

INTERPRETACIóN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Á rea L aboral

J UA N C A M I LO LÓ PE Z M E D I N A
Autor

J O S é H O OV E R C A R D O N A M O N TOyA , O R L A N D O J O S é PE T RO VA N D E R B I LT, C A R LO S A N -
D R é S M O L A N O AU S EC H A , H éC TO R D I EG O M A N T I L L A C U E L L A R, M A RC E L I A N O C H ÁV E S
ÁV I L A , LUz M A R I N A I B A ñ E z F E R N Á N D E z , LUz A M PA RO G Ó M E z A R I S T I z A B A L , L E I DA B A-
L L é N FA R FÁ N,O LG A LU C í A Pé R E z TO R R E S, C A R LO S M A R I O G I R A L D O B OT E RO, A R I E L Á R I A S
N ú ñ E z , DA R í O A L B E R TO A R B E L Á E z C I F U E N T E S
Sobre la indexación de la base salarial para la liquidación de las mesadas pensionales

M A R í A C L AU D I A D E LG A D O M O O R E , L I N A M A R í A H OyO S H O R M EC H E A , E L I A N A M I L E N A C A N -
T I L LO C A N D E L A R I O, E D N A CO N S TA N z A L I z A R A zO C H ÁV E S, M A R í A D O LO R E S C A RVA JA L
N I ñ O, E N E I DA PAT R I C I A M O R E N O Á LVA R E z , C A R LO S A L B E R TO C A M AC H O ROJA S, G E R M Á N
R I N CÓ N D U R Á N C A RVA JA L
El fuero de maternidad

L E O N O R PAT R I C I A B E R M ú D E z , Á N G E L A L U C í A M U R I L L O, M A R í A C O N S U E L O C H AC Ó N AV E-
L L A N E DA , E L I A N A M A R í A V E L Á S q U E z V E L Á S q U E z , M Ó N I C A PAT R I C I A C A R R I L L O C H O -
L E S, M A R í A E L O í S A T OVA R A R T E AG A , A N A C R I S T I N A VA R G A S G U z M Á N y W I S T O N M A R I N O
PEREA PEREA
Las cooperativas de trabajo asociado: de los formal a lo real

A RC E S I O D E J E S ú S A L z AT E G I L , RO B E R TO V I C E N T E L A FAU R I E PAC H ECO, J O S é D O M I N G O

R A M í R E z G Ó M E z , JAV I E R A L B E R TO RO M E RO J I M é N E z , J U L I O C E S A R S A L A z A R M U ñ Oz ,
M A Ry E L E N A S O L A R T E
Titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada del discapacitado

MARCO TULIO URIBE ÁNGEL, ALEJANDRO RESTREPO OCHOA, JORGE ENRIqUE CAMACHO CARVAJAL
La integración de los convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad

JA I M E A L F O N S O C U E L L A R N A R A N J O, H éC TO R H E R M E S M é N D E z M A R I AC A
Sobre la autorización judicial previa para despedir trabajadores que gozan
de fuero sindical dentro de los procesos de reestructuración de la administración
Investigadores

AU T O RU N D I S E Ñ O Y CO M U N I C AC I Ó N
Diagramación

CO N S E J O S U PE R I O R D E L A J U D I C AT U R A
D erechos e xclusivos de publicación y distribución de la obra .
C a l l e 11 n o 9ª -24 p i s o 4 w w w. r a m a j u d i c i a l .g ov.co

IS B N : 978-958-8331-73-7
P r i m e r a e d i c i ó n B o g otá , J u n i o d e 2011. I m p r e s o e n Co lo m b i a
 PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

Programa de Investigación Académica

PRESENTACIÓN

El Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva

de Jueces y Juezas en el Área Laboral de Formación de la Rama Judicial, aproba-
do por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido
por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de conformidad con su modelo
educativo y enfoque curricular integrado e integrador constituye el resultado
del esfuerzo articulado entre los y las discentes del IV Curso de Formación Ju-
dicial Inicial promoción 2009 , las Magistradas y los Magistrados de la Red de
Formadores y Formadoras Judiciales y los Comités Académicos, bajo la coor-
dinación del Magistrado Hernando Torres Corredor, con la asesoría del doctor
Diego Eduardo López Medina y la autoría del doctor JUAN CAMILO LÓPEZ
MEDINA, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente
de la Escuela Judicial, se propusieron responder a las necesidades de formación
desde la perspectiva de una administración de justicia cada vez más justa, opor-
tuna y cercana a todos los colombianos. JUAN CAMILO LÓPEZ MEDINA es
maestro en derecho de la Universidad de Harvard y Maestro en derecho de la
Universidad de los Andes. Su trabajo durante los últimos años ha estado rela-
cionado con proyectos de educación legal popular en materias como la ley de
justicia y paz, los principios y derechos fundamentales en materia laboral y los
procesos de restitución de tierras.

V
 PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

El módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva

de Jueces y Juezas en el Área Laboral que se presenta a continuación, res-
ponde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en
la práctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya
construcción responde a los resultados obtenidos de los trabajos de investi-
gación desarrollados por los y las discentes del IV Curso de Formación Judicial
Inicial Promoción 2009 a quienes en la estructura del curso se les planteó la
construcción, análisis y sustentación de líneas jurisprudenciales en las distin-
tas áreas del componente de formación especializada.

El texto entregado por fue validado con los Funcionarios de los Co-
mités Académicos quienes con sus observaciones enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de

que todos los módulos, como expresión de la construcción colectiva, demo-
crática y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un per-
manente proceso de retroalimentación y actualización, especialmente ante el
control que ejercen las Cortes.

Enfoque pedagógico de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”

La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial

y Continua de la Rama Judicial responde al modelo pedagógico sistémico
y holista de la educación, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla
como resultado de un proceso de interacción sistémica entre pares, todos los
cuales participan de manera dinámica como formadores o discentes, en el
contexto de innovación, investigación y proyección social de las sociedades
del conocimiento, a partir de los siguientes criterios:

• Respeto por los Derechos Fundamentales.

• Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.
• Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminación
de todas las formas de discriminación
• Consideración de la diversidad y la multiculturalidad.
• Orientación hacia el ciudadano.
• Una dimensión personalizada de la educación.

VI
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

• Énfasis en una metodología activa apoyada en el uso de las TICs en educa-

ción, con especial énfasis en las tecnologías de educación virtual B-learning.
• Mejoramiento de la práctica judicial
• Compromiso socializador.
• Dimensión creativa de la educación.
• Aproximación sistémica, integral e integrada a la formación.
• Aprendizaje basado en el estudio de problemas a través del método
del caso y el análisis de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestión pedagógica con base en los tres

ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el co-
nocimiento: investigación académica aplicada, el Plan de Formación de la
Rama Judicial y la proyección social de la formación.

1. Investigación Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la inte-

gración de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la intro-
ducción, la difusión y el uso del conocimiento.

2. Plan de Formación: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para

que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la rea-
lidad en búsqueda de lograr la transformación de su proyecto de vida
y del contexto en el que interactúa. El aprendizaje se asume como el
resultado de la interacción entre pares que con su experiencia se con-
vierten en insumos de los unos para con los otros y de esta manera en-
riquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.

3. Proyección Social de la Formación: Se trata de la extensión de los pro-

gramas de formación que realiza la EJRLB a comunidades distintas a
los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la
Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de
proyectarlo no sólo dentro de la Rama Judicial sino también en todas
las comunidades que tienen que ver con la formación en justicia bajo
todas sus manifestaciones.

Igualmente, el modelo pedagógico se enmarca dentro de las po-

líticas de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judi-
catura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con el propósito de contribuir con la

VII
 PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

transformación cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptua-

les, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia,
quienes desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo aliento orien-
tados a la cualificación de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y
formación integral, que redundan, en últimas, en un mejoramiento de la aten-
ción de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y

aplicado desde la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir
de la observación directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que
impiden el avance de la organización y la distancian de su misión y de sus usuario/
as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin
excepción, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una diná-
mica de reflexión, investigación, evaluación, propuesta de acciones de cambio y
ejecución oportuna, e integración de sus conocimientos y experiencia para orga-
nizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente
los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para lograr estándares de rendimiento

que permiten calificar la prestación pronta y oportuna del servicio en ámbi-
tos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estra-
tégicas comprometidas con los “usuarios y usuarias” clave del servicio públi-
co; usar efectivamente la tecnología; desarrollar buenas comunicaciones, y
aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. Así,
los Jueces, Juezas y demás servidores y servidoras no son simples transmiso-
res del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia,
y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de
esas unidades organizacionales.

Aprendizaje social

En el contexto andragógico de esta formación, se dota de signi-

ficado el mismo decurso del aprendizaje centrándose en procesos de apren-
dizaje social como eje de una estrategia orientada hacia la construcción de
condiciones que permitan la transformación de las organizaciones. Es este

VIII
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el

conocimiento y desarrollo se denomina como la promoción de sociedades del
aprendizaje “learning societies”, organizaciones que aprenden “learning orga-
nizations”, y redes de aprendizaje “learning networks”1.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro nive-

les definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel orga-
nizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de
la sociedad. Los procesos de apropiación de conocimientos y saberes son de
complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de

la creatividad y el espíritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca
convertir esa información y conocimiento personal, en conocimiento corporativo
útil que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la or-
ganizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones
sociales contribuyendo al proceso de creación de “lo público” a través de la apro-
piación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos
de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes
que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una
capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currículo integrado-integrador

En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los cu-

rrículos se requiere partir de la construcción de núcleos problemáticos, pro-
ducto de la investigación y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos
y/o problemáticos no son la unión de asignaturas, sino el resultado de la inte-
gración de diferentes disciplinas académicas y no académicas (cotidianidad,
escenarios de socialización, hogar) que alrededor de problemas detectados,
garantizan y aportan a la solución de los mismos. Antes que contenidos, la
estrategia de integración curricular, exige una mirada crítica de la realidad.

La implementación de un currículo integrado-integrador impli-

ca que la “enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso

1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.

IX
 PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

del formador o formadora, será formativo solamente en el caso de que él o

la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los recons-
truya y los integre, a través de una actividad, en sus propias estructuras y
necesidades mentales. Es un diálogo profundo que comporta participación
e interacción. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno
(formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la síntesis
pedagógica no puede realizarse más que en la interacción de sus actividades
orientadas hacia una meta común: la adquisición, producción o renovación
de conocimientos.

Aplicación de la Nuevas Tecnologías

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a

través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, consciente de la necesidad
de estar a la vanguardia de los avances tecnológicos al servicio de la educación
para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de
la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtual. Así, los procesos formativos de
la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, se ubican en la modalidad b-learning
que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de
construcción de conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualización de los programas y los módulos, permite actua-

lizar los contenidos en tiempo real y ampliar la información, ofrece la oportu-
nidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animacio-
nes, infografías, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen
posible una mayor comprensión de los contenidos y una mayor cobertura.

Finalmente, el Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la

Perspectiva de Jueces y Juezas en el Área Laboral que la Escuela Judicial “Ro-
drigo Lara Bonilla” entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo
educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva pro-
tección de los derechos fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino
de la impunidad para el logro de una sociedad más justa.

Agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a

la sede de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en la Calle 11 No 9A
-24 piso 4, de Bogotá, o al correo electrónico escuelajudicial@ejrlb.net los

X
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

cuales contribuirán a la construcción colectiva del saber judicial alrededor

del Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces
y Juezas en el Área Laboral.

XI
CONTENIDO

ÁR E A L ABOR AL

3 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA

LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

17 EL FUERO DE MATERNIDAD

37 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO:

DE LOS FORMAL A LO REAL

51 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

75 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT

AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

87 SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN
DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE
REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

103 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES
LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y
MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

1
 Sobre la indexación de la base
salarial para la liquidación
de las mesadas pensionales
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por José
Hoover Cardona Montoya, Orlando José Petro Vanderbilt, Carlos Andrés
Molano Ausecha, Héctor Diego Mantilla Cuellar, Marcelina Cháves Ávila, Luz
Marina Ibañez Fernández, Luz Amparo Gómez Aristizabal, Leida Ballén Farfán,
Olga Lucía Pérez Torres, Carlos Mario Giraldo Botero, Ariel Árias Núñez y Darío
Alberto Arbeláez Cifuentes en el marco del “IV Curso de Formación Judicial
Inicial para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

1. Introducción: planteamiento
del problema jurídico

Uno de los eventos más complejos en la vida laboral tiene ocu-

rrencia en el momento del retiro, pues al impacto psicológico que supone el
hecho de no continuar ejerciendo una actividad determinada se le suma, con
frecuencia, la incertidumbre de no saber con qué recursos se cuenta para sub-
sistir en el futuro. El derecho laboral intenta responder a esta circunstancia a
través de un sistema, legalmente regulado, mediante el cual los trabajadores
reciben una contraprestación, comúnmente llamada pensión, que es produc-
to de la contribución mancomunada del trabajador y de su empleador a lo
largo del tiempo, y tiene el propósito de asegurar la supervivencia de quien
termina, al menos formalmente, su ciclo productivo.

En la práctica, sin embargo, este sistema que sirve de base para

el reconocimiento de la pensión es complejo. En primer lugar, y por tratarse de
una situación legalmente regulada a través de normas jurídicas sujetas a cam-
bios, es posible que varias leyes entren en conflicto al momento de establecer
las reglas específicas que han de aplicarse a un caso particular. En segundo
lugar, el reconocimiento de una pensión de retiro es un acto que está esen-
cialmente ligado al cumplimiento de determinadas obligaciones a lo largo
del tiempo (i.e., el haber trabajado durante un lapso determinado y el haber

3
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

contribuido a la consolidación de la pensión), y al hecho de haber alcanzado

una etapa del ciclo vital en la que se hace más difícil el ejercicio de la actividad
comúnmente desarrollada (i.e., alcanzar una edad límite que se conoce, preci-
samente, como la edad legal de retiro).

Estas dos condiciones prefiguran, de manera general, el tipo de

conflictos jurídicos asociados con el reconocimiento de una pensión. Por un
lado, resulta fundamental establecer cuáles son las reglas controlantes que
se aplican a cada caso concreto y, de otra parte, es indispensable constatar
el cumplimiento de las condiciones de tiempo y edad que, usualmente, son la
base del reconocimiento de la pensión dentro del sistema de seguridad social
adoptado en Colombia.

Ahora bien: con frecuencia se aprecian casos en los que un traba-

jador ha cumplido con el tiempo de servicio necesario para solicitar la pensión
y, sin embargo, debe esperar a cumplir la edad legal de retiro. En estos casos,
como resulta obvio, transcurre un lapso entre el momento en que el trabaja-
dor deja de ejercer la actividad laboral y el momento en el que se reconoce su
pensión. Desde el punto de vista económico el paso del tiempo supone un per-
juicio para el acreedor, pues la moneda se deprecia por efecto de la inflación.
En estos eventos se pregunta, entonces, si resulta procedente indexar la suma
de dinero que sirve de base para la liquidación como una forma de proteger el
poder adquisitivo de la pensión reconocida al trabajador.

Este es, precisamente, el problema jurídico que se intenta abor-

dar con la exposición de la línea de jurisprudencia que se hace a continuación.
En términos sintéticos nos interesará saber si es procedente la indexación de
la base de liquidación de la pensión de jubilación que se reconoce a un trabaja-
dor cuando transcurre tiempo entre el momento en que se deja de trabajar y el
tiempo en el que se cumple la edad legal de retiro. En la práctica judicial, este
tema se plantea en los siguientes términos: ¿Resulta procedente la indexación
de la primera mesada pensional? A continuación se presenta el gráfico de la
línea jurisprudencial que muestra la manera como las altas cortes del país han
dado respuesta a este problema jurídico.

4
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿Resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional?

TESIS A CSJust Lab,

TESIS B
SÍ es procedente la 19-08-1982 NO es procedente la
indexación de la primera indexación de la primera
mesada pensional exigible CSJust Lab 1S, mesada pensional exigible
con posterioridad a la 15-09-1992 con posterioridad a la
terminación del contrato terminación del contrato
de trabajo. CSJust Lab 1S, 08-02-1996 de trabajo.
J. Palacio

CSJust Lab 1S, 01-09-1998

R. Herrera

CSJust Lab 1S, 08-08-1999

C. Nader

CSJust Lab 1S, 06-07-2000

F. Vásquez

CSJust Lab 1S, 16-10-2001

J. Herrera

C Const, SU 120/2003
A. Tafur

C Const, C 862/2006
J. Córdoba

C Const, C 891A/2006
R. Escobar

CSJust Lab 1S, 20-04-2007

L. Osorio

CSJust Lab 1S, 31-07-2007

C.T. Pacheco
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3. Análisis jurisprudencial

La metáfora de la “línea jurisprudencial” como forma de descri-

bir el desarrollo de los criterios analíticos que utilizan los jueces a lo largo del
tiempo para la resolución de un problema jurídico determinado es inexacta. Y
es inexacta si al emplearla se quiere dar a entender que las aporías relevantes
para el derecho se desenvuelven de manera homogénea y lineal. En la prác-
tica, las líneas de jurisprudencia sobre temas interesantes y evocadores son
ondulantes y se desarrollan a lo largo de varios puntos de encuentro y desen-
cuentro. Esto es lo que ocurre, precisamente, con la línea jurisprudencial que
alude a la indexación de la primera mesada pensional.

A continuación se presentarán los períodos a través de los cuales

se plantean distintas respuestas al problema jurídico que indaga por la proce-
dencia de la corrección monetaria de la primera mesada. Se trata, desde lue-
go, de un punto de vista que intenta dar sentido a un conjunto de providencias
que, a falta de una organización plausible, pueden dar la impresión de estar
atravesando un campo desarticulado y conflictivo.

3.1 Primera etapa: de 1982 a 1998

Es en año de 1982 donde los jueces encuentran el punto de par-

tida de la presente línea jurisprudencial.1 Aunque el caso que se cita no versa-
ba directamente sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada
pensional, se trata de un precedente clave a la luz del problema jurídico que se
intenta comprender.2 En dicha ocasión, la Corte Suprema se pronunció dentro
de un proceso ordinario en el que el trabajador demandante ponía en conoci-
miento de la autoridad judicial el hecho que, durante un período 20 años, el
empleador demandado había incrementado el salario pactado tan solo una
vez. En sus consideraciones, la Corte reconoció la procedencia de la indexación
de las acreencias laborales –en este caso representadas por el salario del de-

1 CSJ Laboral 18/ago/1982 e8484,

2 Se trata de un caso en el que el demandante prestó sus servicios personales a la Compa-
ñía demandada a través de un contrato de trabajo que tuvo duración entre el 19 de agosto
de 1958 el 8 de septiembre de 1977. El salario inicialmente estipulado fue un básico de
$400.oo pesos mensuales reajustado posteriormente, y en una sola ocasión a $620.oo
pesos, más comisiones sobre ventas y del uno y medio (1.5%) sobre cobros.

5
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

mandante- como condición para lograr “la justicia en las relaciones que sur-
gen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación
económica y equilibrio Social”.3 Sin embargo, el máximo tribunal se abstuvo
de proferir una orden a favor de los intereses del demandante debido a que
el salario acordado era superior al salario mínimo legal vigente para la época.
Además, señaló que el principio contenido en el Artículo 1 del CST4 no faculta-
ba a la judicatura para hacer el reajuste solicitado. Para la Corte resultaba claro,
en consecuencia, que en un caso como este debía privilegiarse la voluntad de
las partes, consignada en el contrato de trabajo, en concordancia con el artículo
230 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST) que sobre el particular
señala que: “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario
en sus diversas modalidades…, pero siempre respetando el salario mínimo le-
gal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.”5

Se dice que este es un fallo central en la línea jurisprudencial,

pues se trata del precedente común que la Corte utilizará luego en buena
parte de la década de los años noventa para resolver los primeros casos en
la materia. Por ejemplo, en el año de 1992 la Corte se pronunció sobre un
caso en el que el demandante solicitaba la indexación de la primera mesada
de la pensión que ahora exigía como consecuencia del despido injusto del
que había sido víctima.6 En dicha ocasión, la Corte reiteró el derecho que le
asiste a los trabajadores a obtener la indexación de sus acreencias laborales7
que, en este caso en particular, suponía la corrección monetaria por el perío-
do comprendido entre el momento en que el trabajador fue injustamente
despedido hasta el momento en que se reconoce la pensión. No obstante,
la Corte constató que el demandante no cumplía aún con el requisito de
edad mínima para proceder al reconocimiento de una pensión proporcional

3 Cfr. Artículo 1, CST.

4 CST, Artículo 1. Dice la norma: “La finalidad primordial de este Código es la de lograr
la justicia de las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social.”
5 CST, Artículo 230.
6 CSJ Laboral SI 1/sep/1998 J.Herrera. Los hechos en los que puede sintetizarse el caso son:
1. el demandante prestó sus servicios personales en la Cámara de Comercio de Sogamo-
zo por un término de 16 años, 11 meses y 26 días; el salario promedio del último año fue
de $128.500.oo mensuales; 3. el demandante fue despedido sin justa causa; y, 4. ahora
solicita el pago de la pensión proporcional de jubilación a partir del momento en que cum-
pla 50 años de edad.
7 Para el efecto se apoyó en lo dicho en las sentencias de la Corte Suprema, Sala Laboral,
del 18 de agosto de 1982; del 31 de mayo de 1988; del 8 de abril de 1991; del 13 de noviem-
bre de 1991; y, del 20 de mayo de 1992, entre otras.

6
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

al tiempo de servicio laborado. En consecuencia, procedió a declarar “la ex-

cepción antes de pago”.8 Posteriormente, en el año de 1996,9 la Corte resol-
vería un caso similar. En aplicación del precedente de 1992, se ordenaría la
indexación de la primera mesada pensional.10

3.2 Segunda etapa: de 1998 a 2006.

Pocos años después, la Corte empezaría a reconocer una serie

de condiciones particulares que cambiaron el rumbo jurisprudencial inicial-
mente trazado. En primer lugar, la Corte señaló que cuando la pensión era
el resultado de un acuerdo entre las partes (por ejemplo, una conciliación en
la que se pactan unas condiciones particulares de terminación del contrato
laboral), no procedía indexar la primera mesada.11 En esta ocasión, el carácter
extralegal o voluntario de la prestación acordada imponía respetar el principio
de autonomía de la voluntad antes que cualquier otro principio legal. Así, en
dicho caso era claro que las partes habían establecido los requisitos de tiem-
po y edad para el reconocimiento de la pensión; un acuerdo que no contenía
ningún mecanismo de corrección monetaria y que, por lo tanto, los jueces no
podían más que hacerlo respetar. En segundo lugar, poco tiempo después,12
la Corte se negaría a reconocer otra solicitud de indexación de la primera me-
sada, como parte de un acuerdo voluntario realizado por las partes en el que
no se había previsto ninguna forma de indexación.13 Adicionalmente, en dicha

8 Este principio fue reiterado luego en las sentencias Corte Suprema, Sala de Casación
Laboral, Sección Primera, 8 de febrero de 1996, radicación No 7996. M.P. Jorge Ivan
Palacio, entre otras.
9 CJS Laboral S1 25/mar/95 e7996 J. Palacio.
10 En este caso el demandante había dejado de trabajar el 25 de octubre de 1974 y cumplió
los requisitos para recibir su pensión el 2 de octubre de 1981. Para la Corte era claro, en-
tonces, que correspondía realizar la correspondiente corrección monetaria en reconoci-
miento de la depreciación de la moneda entre el momento de terminación del vínculo
laboral y el momento en el que nació el derecho a recibir la pensión.
11 CJS Laboral S1 1/sep/1998 e10409 J. Herrera. Los hechos del caso son los siguientes: 1.
el actor trabajó al servicio de la empresa demandanda del 20 de marzo de 1956 al 17 de
enero de 1974; 2. el último salario promedio mensual ascendía a la suma de $12.000.oo
pesos; 3. el 17 de enero de 1974 las partes suscribieron acta conciliación en la cual la em-
presa se comprometió a pagar al actor pensión de jubilación a los 55 años de edad; 4. el
actor cumplió la edad de 55 años el 6 de mayo de 1987; 5. la pensión de jubilación fue
reconocida en cuantía mínima ($9.000); y, 6. la pensión resultó inferior al 75% del valor
real del salario devengado por el acto durante el último año de servicio.
12 CSJ Laboral S1 18/ago/1999 e11818 C. Náder.
13 Los hechos relevantes del caso son: 1. el señor Domingo Antonio Flórez Cárdenas laboró
al servicio de la entidad demandada, del 4 de diciembre de 1970 al 15 de noviembre de
1991; 2. el contrato acordado por las partes fue terminado por mutuo acuerdo, a través

7
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

oportunidad el Tribunal declaró la improcedencia de la indexación cuando el

derecho se hacía exigible antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993,
cuyo artículo Artículo 21, entre otras disposiciones, señala que:

Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en

esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha coti-
zado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento
de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de
las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con
base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación
que expida el DANE.14

De acuerdo con la Corte, antes de la expedición de la Ley 100 no

existe norma legal alguna que consagre el mecanismo de actualización mone-
taria. De esta manera se acoge un criterio férreamente legalista de acuerdo
con el cual la indexación sólo procede si existe norma positiva expresa que la
permita. Este criterio fue reiterado, entre otras, en las sentencias: Corte Su-
prema, Sala de Casación Laboral, 6 de julio de 2000, Rad. 13336. M.P, Fer-
nando Vázquez Botero; y, Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, 16 de
octubre de 2002, radicación 18518. M.P, José Roberto Herrera.

3.3 Tercera etapa: de 1992 a 2003

Mientras esto ocurría en la Corte Suprema de Justicia, la Corte

Constitucional, bajo la égida de la Constitución de 1991, también había conoci-
do de casos en los que estaba en juego la indexación de la primera mesada pen-
sional. La posición jurisprudencial trazada por esta Corporación desde los años
noventa hasta principios del Siglo XXI, en contrapunto con la versión acogida
por la Corte Suprema a partir de 1998, finalmente se pudo unificar en 2003.15

del acta de conciliación en la que se pactó reconocer el derecho a la pensión cuando el

trabajador cumpliera los 47 años de edad, de acuerdo con la Convención Colectiva 1990-
1992 3. el 8 de junio de 1995, el demandante cumplió la edad referida y a partir de tal
fecha la entidad le reconoció la pensión; 4. la prestación fue liquidada con base en la con-
vención colectiva sobre un ingreso promedio mensual de $255.627; 5. el valor de la mesa-
da reconocida fue de $191.720 suma equivalente al 75% de aquella, pero inferior a lo que
en derecho le correspondía, porque al momento de su retiro devengaba el equivalente al
3.7 salarios mínimos legales de 1991; y, 6. la mesada reconocida era igual a 1.61 salarios
mínimos de 1995, produciéndose una desmejora de su pensión en un 57%.
14 Énfasis no original.
15 CConst. SU-120/03 A. Tafúr.

8
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Allí se reconoció la procedencia de la indexación de la primera mesada para las

pensiones legales y convencionales.16 El argumento que sirvió de sustento de
dicha decisión reconocía el poder normativo directo de los principios constitu-
cionales contenidos en los artículos 25 (derecho al trabajo), 48 (derecho a la se-
guridad social) y 53 (principios fundamentales del Estatuto Nacional del Trabajo)
de la Constitución Política. En consecuencia, cuando los jueces no consideran los
derechos fundamentales mínimos, que se encuentran garantizados en dichos
artículos del ordenamiento constitucional, quebrantan los artículos 29, 228 y
230 constitucionales e incurren, por lo tanto, en vía de hecho. Para esa Corpora-
ción era claro, entonces, que “tales preceptos regulan los derechos y prerroga-
tivas de los trabajadores y de los pensionados e informan todas las previsiones
del ordenamiento”.17 En particular, la Corte Constitucional enfatizó los principios
que velan por la garantía del poder adquisitivo de los recursos dedicados a las
pensiones (tal y como se señala en el artículo 48 C.P.), y la naturaleza vital y mó-
vil de las prestaciones laborales (como lo establece el artículo 53 C.P.).

Así, el juez constitucional echa mano a la Carta Política para res-

catar de ella una serie de preceptos que utiliza como contrapeso a los prin-
cipios de autonomía de la voluntad privada y de legalidad que durante esta
misma época defiende la Corte Suprema. Al proceder de esta manera la Corte
Constitucional recuerda a sus colegas de la Suprema el cambio cualitativo que
se dio en el ordenamiento jurídico a partir de la promulgación de la Constitu-
ción del 91: en ejercicio de sus funciones, los funcionarios judiciales y los par-
ticulares encargados de impartir justicia están sometidos, en primer lugar, al
imperio de la Constitución y, luego, a las leyes que se encargan de desarrollar-
la.18 En este orden de ideas, resulta imposible, al menos cuando están en juego
los principios fundamentales reconocidos a todos los colombianos, excusar el
incumplimiento del orden constitucional en la inexistencia de una norma legal
que se encargue de desarrollarlo. Una de las funciones propias e irrecusables
de la judicatura consiste, precisamente, en decidir los casos que ante ella se

16 Los hechos de esta sentencia se pueden condesarse de la siguiente manera: 1. los actores
prestaron sus servicios personales en la CAJA AGRARIA por más de 20 años; 2. la termi-
nación de los respectivos contratos de trabajo ocurrió antes de haber alcanzado la edad
requerida para acceder a la pensión de jubilación; 3. la pensión reconocida fue inferior al
75% del salario real devengado a tiempo de su retiro; 4. al momento de presentar la tutela
cuentan con más de 55 años que es la edad requerida en su caso para el reconocimiento
de la pensión; y, 5. la empresa accionada se vio obligada a indexar la primera mesada de
otras que se encuentran en su misma situación.
17 Ibid.
18 Cfr. artículo 4 C.P.

9
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

ventilan; en particular aquellos en los que se hace evidente la existencia de una

laguna u omisión por parte del legislador.19

3.4 Cuarta etapa: de 2003 a 2006.

Podría pensarse que luego del pronunciamiento unificador de

la Corte Constitucional la discusión quedaba zanjada. Pero no fue así. Ley en
mano, la Corte Suprema de Justicia continuó sosteniendo que la indexación sólo
procede respecto de las pensiones legales reconocidas a partir de la Ley 100 de
1993.20 Frente al caudal de sentencias de tutela que indicaban lo contrario (am-
pliando la aplicación del principio de corrección monetaria a las pensiones lega-
les y extralegales reconocidas a partir de 1991), la Corte Suprema señaló, en-
tonces, que los pronunciamientos judiciales promulgados por la vía del amparo
constitucional tenían efectos inter-partes, es decir, únicamente obligaban a las
personas involucradas en el litigio. Este argumento reductor del alcance de los
fallos de tutela se hizo extensivo incluso a las sentencias de constitucionalidad
que se consideraban vinculantes solo en su parte resolutiva.

Tuvo que pasar el tiempo para que la Corte Constitucional con-

tara con la posibilidad de volverse a referir al tema. Esta vez lo haría al deci-
dir dos acciones de inconstitucionalidad que versaban sobre la materia. En la
primera de ellas, se demandó parcialmente el artículo 260 del CST, pues se
consideraba que a pesar de haber sido derogados, los preceptos impugnados
continúan produciendo efectos jurídicos al no prever la indexación del salario
y/o ingreso base para liquidar la mesada pensional de los trabajadores que se
retiren o sean retirados de una empresa una vez cumplido el tiempo de ser-
vicios legalmente establecido, pero sin alcanzar la edad fijada por el numeral
1 del artículo 260 del CST.21 En la providencia se señaló que al legislador le

19 Estos argumentos y esta forma de razonamiento se emplea luego en las sentencias:

T- 290, T-663, T-1169, T-1191, T-1216 y T-1217 de 2003; T- 080, T-328, T- 606, T-805,
T-815, T-1197 y T-1197 y 1244 de 2004; T- 098, T-296, T-320, T-469, C-590, T-599, T-635
y T-906 de 2005; Auto 343, T- 440 y T-447 de 2006; T-045, T-055, T-070, T-224, T-302,
T-425, T-573, T-696, T-797, T-799, T-815, T-836,T-936, T-1055,T-1059 y T-1096 de 2007;,
T-045, T-055, T-070, T-224, T-302, T-425, T-573, T-696, T-797, T-799, T-815, T-836,T-936,
T-1055,T-1059 y T-1096 de 2008; y, T-102, T-107, T-130, T-168, T-447 y T-570 de 2009,
entre otras.
20 Ver, por ejemplo, CJS Laboral 1S. 6/jul/00 F. Vásquez y CJS Laboral 1S 16/oct/02 C.T.
Pacheco.
21 Cfr. Corte Const. C-862/06 M.P. J. Córdoba. Esta sentencia estudia la demanda de incons-
titucional contra los apartados del artículo 260 CST:

10
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

corresponde, en ejercicio de su libertad de configuración, “determinar los me-

canismos idóneos para mantener la capacidad adquisitiva de las pensiones”22.
No obstante, prosigue el argumento, frente a la ausencia de una previsión le-
gal al respecto, omisión que a la larga termina afectando desfavorablemente
a una categoría determinada de pensionados (i.e., aquellos cobijados por el
artículo 260 del C. S. T.), se considera que la indexación es el mecanismo de
corrección monetaria idóneo al haber sido acogido por la legislación vigente
para los restantes pensionados. De esta manera, de lo que se trata es de brin-
dar el mismo tratamiento a personas que pueden enfrentarse a circunstancias
similares y, para el efecto, se procede a aplicar las reglas vigentes en casos
regulados de manera explícita.23

Por las anteriores consideraciones, continua la Corte, “se decla-

rarán exequibles los numerales 1 y 2 del artículo 260 del C. S. T. en el enten-
dido que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de que
trata este precepto deberá ser actualizado con base en la variación del índice
de precios del consumidor IPC certificada por el DANE”.24 Y así se dispuso en
la parte resolutiva de la sentencia.

En la segunda sentencia de constitucionalidad25 se declaró la

exequibilidad de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los

Artículo 260. Derecho a la pensión. 

1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos
mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55)
años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20)
años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este
Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez,
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados
en el último año de servicio.  

2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad ex-
presada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el
requisito de los veinte (20) años de servicio.
22 Ibid.
23 Lo anterior no significa, según la Corte, “que a indexación sea el único mecanismo idó-
neo para la actualización de las mesadas pensionales que pueda implementarse, pues
el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede acudir a otros criterios,
siempre y cuando garantice el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones me-
diante la actualización de la salario base para su liquidación”. Cfr. ibid.
24 Ibid.
25 CConst. C-891A R. Escobar. En dicha oportunidad se demandó, parcialmente, el inciso
tercero del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que se enfatiza a continuación:

11
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo

8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y “bajo el
entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesa-
da pensional de que trata dicho precepto, deberá ser actualizado con base
en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el
DANE”.26 En esta oportunidad, la Corte Constitucional reforzó el criterio ya
referido en la Sentencia C-862 del mismo año en el sentido que “no siempre
la reparación del efecto inconstitucional de una omisión exige ordenarle al
legislador producir una regulación otorgándole un plazo para ello”.27 La res-
puesta que se le ha dado a la omisión legislativa surgida del análisis de la
parte demandada del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 corresponde a una
elección que el legislador ha plasmado en el artículo 133 de la Ley 100 de
1993, expedido con posterioridad a la Carta Política de 1991, y que la Corte
Constitucional ha aplicado desde entonces para decidir casos referentes a
otras clases de pensiones pendientes de exigibilidad. Así lo hizo al indicar
que, en el caso de un pensionado, “el factor de actualización para la primera
mesada pensional debe ser el índice de precios al consumidor”.28 Luego se
añadiría que “a partir de la vigencia de la Ley 794 de 2003, los indicadores
económicos nacionales, tales como el índice de precios al consumidor, son
hechos notorios y, como tales, no requieren prueba, por lo que no se exigirá
en la aplicación de la fórmula que el DANE certifique el IPC”.29

3.5 Quinta etapa: de 2006 en adelante

Al dejar establecidas las bases para la aplicación de la correc-

ción monetaria a la primera mesada pensional, y al hacerlo, precisamen-
te, en los términos que la Corte Suprema de Justicia reconoce como vin-
culantes –por estar contenidos en la parte resolutiva de una sentencia de

Artículo 8°.

(…)

  La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto

de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos ne-
cesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustanti-
vo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último
año de servicios.
26 Ibid. Así quedó establecido en la parte resolutiva de la sentencia.
27 Ibid.
28 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.
29 Ibid.

12
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

constitucionalidad-, la Corte Constitucional propició un reacomodamiento

jurisprudencial que a partir de 2006 que permitió que la Corte Suprema de
Justicia se decidiera a aplicar principios que los dos tribunales lograron uni-
ficar. Por esta razón, las sentencias emitidas por la Corte Suprema desde el
año 2007 30 en adelante31 reconocen la aplicación de la corrección monetaria
tanto de las pensiones legales como de las pensiones extralegales y aplican
dicho principio a todas las pensiones decretadas a partir de la promulgación
de la Constitución vigente el 7 de julio de 1991. Se logra, de esta manera, un
equilibrio jurisprudencial que reconoce la jerarquía de los principios consti-
tucionales sobre el principio de legalidad y permite la aplicación extensiva
de medidas en favor de los intereses de los trabajadores cuando quiera que
se descubre un vacío u omisión legislativa.

¿Qué podemos aprender a partir de de la exposición de esta línea

jurisprudencial? La parte final de este artículo está dedicada a plantear algu-
nas reflexiones a manera de conclusión.

30 CJS Laboral 31/jul/07 e29022. C,T, Pacheco Los hechos que resumen este caso son los
siguientes: 1. el demandante prestó sus servicios personales a la Caja Agraria del 8 de
septiembre de 1971 al 29 de septiembre de 1991; 2. el último salario devengado fue de
$460.319 equivalente a 8.9 salarios mínimos mensuales; 3. la empresa reconoció pensión
de jubilación convencional a partir del 24 de octubre de 1999; 4. la mesada inicial fue de
$345.239 pesos, correspondiente a 1.9 veces el salario mínimo vigente en ese año. 5. la
pensión es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento
de su retiro.
31 Cfr., entre otras, las sentencias: de mayo 28 de 2007, radicado 27242; de junio 26 de
2007, radicado 28452; junio 31 de 2007, radicado 29022; y septiembre 29 de 2009, radi-
cado 34093; de la Corte Suprema de Justicia.

13
 SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

4. Conclusiones

La pensión de jubilación constituye un derecho a favor de los tra-

bajadores que se articula como una contraprestación económica reconocida
al momento de la terminación del ciclo productivo formal. En algunas oca-
siones, sin embargo, entre el momento que se termina la relación laboral y el
momento en que se empieza a disfrutar la pensión -porque el trabajador llega
a la edad legal de jubilación- trascurre un período de tiempo que tiene efectos
económicos específicos. En efecto, el monto que sirve como base para la liqui-
dación de la pensión, como toda obligación dineraria, se deprecia con el paso
de los años. Ante esta situación es necesario indagar si resulta procedente la
indexación de la primera mesada pensional.

En esta materia existen dos posiciones diferentes. Por un lado, la te-

sis que señala la imposibilidad de indexar la primera mesada pensional se funda-
menta en dos argumentos específicos: en primer lugar, se considera que cuando
entre el empleador y el empleado existe un acuerdo expreso respecto de la for-
ma y el momento de recibir la pensión de jubilación, los jueces deben respetar lo
pactado por las partes. Dicha convención tiene pleno valor, desde luego, siempre
que la cifra base para la liquidación pensional sea mayor al salario mínimo. De esta
manera se privilegia la voluntad que se expresa en el propio contrato de trabajo
o en el proceso de conciliación al que acuden las partes. Los primeros fallos que
integran la línea jurisprudencial que se expone en este capítulo, procedentes de
la Corte Suprema de Justicia, se fundamentan en este criterio. Por otro lado, se
señala que la indexación de la primera mesada pensional solo es posible en tanto
exista una norma legal expresa que así lo señale. De acuerdo con este argumento,
al juez no le es posible reemplazar al legislador para ordenar un beneficio que el
ordenamiento jurídico no contempla. Durante un buen período de tiempo la CSJ
acogió este criterio que beneficia, por ejemplo, a los trabajadores cuya pensión de
jubilación se rige por la Ley 100 de 1993. En esta disposición existe una cláusula
expresa que ordena la actualización de las acreencias tasadas en pesos y, por lo
tanto, tal es la regla que las autoridades administrativas y judiciales deben aplicar.

Por otra parte está la tesis, actualmente vigente, que señala la

procedencia de la indexación de la primera mesada pensional. Nuevamente,

14
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

esta postura se sustenta en dos argumentos específicos. Por un lado, tal

como lo expresó la CSJ en el fallo de 1982, la corrección monetaria de las
sumas de dinero se fundamenta en la aplicación de elementales principios
de justicia que han de velar por los derechos de quienes han prestado un
servicio por un largo período de tiempo. No obstante, como ya se sabe, esta
tesis no prosperó en aquella época. Luego, con la expedición de la Consti-
tución Política de 1991, la Corte Constitucional se encargaría de reconocer
la necesidad de actualizar la primera mesada pensional en aplicación de los
principios supralegales que velan por el derecho al trabajo (Artículo 25 C.P.)
y por la conservación del poder adquisitivo de la moneda (Artículo 53 C.P.).
Estos principios, resulta obvio, deben interpretarse en beneficio de los pro-
pios trabajadores. Este es el criterio que hoy en día compartido por las dos
altas cortes: por lo menos desde la entrada en vigor de la Constitución de
1991 debe indexarse la primera mesada pensional.

15
 El fuero de
maternidad
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado
por María Claudia Delgado Moore, Lina María Hoyos Hormechea,
Elena Milena Cantillo Candelarios, Edna Constanza Lizarazo
Cháves, María Dolores Carvajal Niño, Eneida Patricia Moreno
Álvarez, Carlos Alberto Camacho Rojas, Germán Rincón Durán
Carvajal en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para

1.
Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

Introducción

Son muchos los años de lucha y las consignas promulgadas en

favor del reconocimiento de la igualdad de las mujeres en los distintos campos
de la vida social. A pesar de los evidentes avances y transformaciones que se
han dado y de que las mujeres cada vez sean, en mayor medida, las guionis-
tas de su propia historia, es indudable que en la actualidad existen y persis-
ten prácticas discriminatorias que las ponen en franca desventaja. Se trata
de prácticas que imponen serias barreras para el desarrollo de proyectos de
vida autónomos en los que la mujer determine su camino en todas las direc-
ciones posibles. Prácticas que las obligan a renunciar a sus opciones o que les
imponen sacrificios de gran calado para el logro de sus metas. Prácticas que,
a pesar de haber sido condenadas o repudiadas por aspiraciones normativas
de orden nacional o supranacional, continúan presentándose con frecuencia y
sin enmascaramiento.

1.1 La mujer y los retos del mundo laboral

El ámbito de las relaciones laborales es uno de los escenarios en

los que todavía no se han removido los obstáculos para el pleno desarrollo
de la mujer. Son diversas la barreras que aún se observan para garantizar
plenamente la igualdad real de la mujer: (i) trabas para el acceso al empleo;

17
 EL FUERO DE MATERNIDAD

(ii) injustificada diferenciación en la remuneración salarial en comparación

con los hombres; (iii) limitaciones en la capacidad de promoción de la mujer
que impiden su ascenso a los cargos de dirección a pesar de su preparación
técnica o profesional; (iv) realización de conductas de acoso u hostigamien-
to sexual de las mujeres; y, (v) discriminaciones originadas en la opción de la
mujer por la maternidad. Estas son algunas de las situaciones que tienen que
sortear las mujeres que han decidido incorporar el crecimiento y desarrollo
profesional a su plan de vida.

Los factores de discriminación laboral de las mujeres se hacen mu-

cho más notorios cuando la trabajadora opta por quedar en embarazo. El incre-
mento de costos de producción a causa de la necesidad de reemplazar a la mujer
después del parto, las ausencias o retrasos en el desarrollo de las actividades de
la trabajadora como consecuencia de los controles médicos o de los trastornos
propios del embarazo, la imposibilidad de desarrollar tareas relacionadas con el
empleo con la misma agilidad o rapidez, los cambios físicos y emocionales de la
mujer durante el embarazo que influencian su temperamento, entre otras cir-
cunstancias, se convierten en una explicación –más no una en justificación- para
que en muchos casos se desatienda la estabilidad en el empleo de la mujer y se
dé termino al vínculo laboral por parte de los empleadores.

Para evitar la ocurrencia de estas prácticas, normas legales de or-

den constitucional y legal han consagrado una serie de garantías para prote-
ger a la mujer y al niño que está por nacer. Así, por ejemplo, la Constitución po-
lítica en sus artículos 13,32 4333 y 5334 consagra una especial protección para la
mujer embarazada mediante el reconocimiento de un derecho de orden cons-
titucional a la estabilidad en el empleo. Adicionalmente, normas de inferior

32 1 “Artículo13: (…) “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

  “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económi-
ca, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
33 “Articulo 43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

(…)
34 “Artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá
en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

18
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

jerarquía como las incluidas en el artículo 239 a 242 del Código Sustantivo del
Trabajo,35 o, en las diversas normas que regulan el empleo público –como, por
ejemplo, las del Decreto 3135 de 1968-,36 también consagran una prohibición
para despedir a la mujer durante el periodo de gestación y de lactancia.

De acuerdo con estas normas, el despido realizado durante este

periodo se presume causado por el embarazo. Por ello, para la terminación del
vínculo laboral con una mujer durante la gestación o el período de lactancia se
hace necesaria la aprobación previa de autoridades administrativas que cons-
taten que el despido no se produjo con ocasión del embarazo, sino por una
justa causa. El empleador que no cumpla con este requisito se expone a tener
que indemnizar y reintegrar a la mujer desvinculada en los términos estableci-
dos en las disposiciones señaladas.

Ahora bien: el sistema normativo desarrollado para la protección

de la mujer embarazada ha sido diseñado para ser aplicado en el contexto
de relaciones laborales clásicas en las que son identificables claramente los
elementos que definen la existencia de un vínculo laboral. Verificadas estas
circunstancias resulta irrelevante que el empleador sea un particular o una
entidad del Estado. No obstante, en la protección del derecho a la estabili-
dad laboral de la mujer embarazada se está jugando una partida decisiva que
en este ensayo analizará expresamente: en la situación actual del mercado
laboral muchos trabajos funcionan de la mano de reglas legales flexibles en
donde las garantías laborales clásicas están siendo eliminadas o importan-
temente relativizadas. La contratación civil de servicios, el cooperativismo y

“Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (…) protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

  “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la li-
bertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
35 “Artículo 239: 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo
o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo
siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho
al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo
y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este
capítulo, si no lo ha tomado.”  
36 Ver artículos 19, 20 y 21 del Decreto 3135 de 1968 que establecen estas garantías en tér-
minos similares a las del C.S.T.

19
 EL FUERO DE MATERNIDAD

asociacionismo desnaturalizados,37 o la ocultación de relaciones laborales a

término indefinido a través de la renovación permanente de contratos a tér-
mino fijo; todos son ejemplos de la manera como se desarrollan los vínculos
entre empleadores y trabajadores, cada día más frecuentes. El caso colombia-
no no se aparta de esta tendencia que, básicamente, le resta fuerza y aplica-
bilidad al derecho laboral ordinario. Con todo, lo que es más diciente es que
estas formas alternativas de contratación laboral están lejos de ser considera-
das, hoy en día, como subterfugios ilegales. Por el contrario, la mayor parte de
ellas son legal, judicial y culturalmente aceptadas y el Estado, entre muchos
otros empleadores, ha empezado a hacer uso de ellas como una forma ruti-
naria de reducción de costos laborales.

1.2 Planteamiento del problema jurídico

El derecho laboral clásico ha presentado resistencia a estas prác-

ticas mediante la evocación del “principio de primacía de la realidad sobre las
formas jurídicas.” De la mano de este principio, se quiere controlar las formas de
vinculación laboral que buscan evadir las garantías del derecho laboral ordinario.
Sin embargo, ni siquiera este principio parece ofrecer suficiente resistencia para
contrarrestar la nueva realidad laboral. El principio de primacía busca “levantar
el velo” de prácticas contractuales que niegan u ocultan la dependencia laboral
de los trabajadores. Lo paradójico de este estado de cosas es que las trabajado-
ras en estos regímenes flexibilizados se acostumbran, cada vez más, a esta clase
de relaciones laborales (¿o contractuales?) en las que las normas del derecho
laboral no parecieran no ser vinculantes para los empleadores.

Aunque la realidad no es muy alentadora, todavía se hacen es-

fuerzos por proteger los derechos de las mujeres trabajadoras. Este compro-
miso tiene que ver con la erradicación de los factores de discriminación entre
hombres y mujeres en el contexto del trabajo. Dentro del conjunto de situacio-
nes que ponen de manifiesto la necesidad de avanzar en el reconocimiento del
derecho a la igualdad de las mujeres en el ámbito laboral sobresale la elimina-
ción de las desventajas y diferenciaciones ilegitimas a las que se ve sometida
la mujer en razón del embarazo y la lactancia. Sin embargo, en contextos alta-
mente flexibilizados existen fundadas dudas acerca de lo que puede hacer el

37 Sobre el particular, bien puede revisarse el capítulo dedicado a las Cooperativas de Traba-
jo Asociado que hace parte de esta publicación.

20
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

derecho por las mujeres que trabajan: ¿qué tan efectivas o útiles resultan estas
disposiciones normativas para eliminar las barreras de acceso o permanencia
de las mujeres en el empleo? Este es, precisamente, el problema jurídico que
al que se intentará dar respuesta a través de la revisión de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional que se propone a continuación.

21
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿En contextos de relaciones laborales flexibilizadas, qué tan

alto es el nivel de protección a la estabilidad laboral reforzada
de las mujeres embarazadas o de las madres lactantes?

TESIS A C Const, T 1562/2000

Existe un moderado nivel
de protección en el que
se privilegia la
flexibilización laboral en
detrimento de los
derechos de las mujeres
trabajadoras.
TESIS B
C. Pardo Existe un alto nivel de
protección en el que se
C Const, T 1101/2001 da primacía a la
M. Cepeda estabilidad laboral
reforzada de las mujeres
C Const, T 697/2001 embarazadas.
A. Tafúr

C Const, T 550/2004
M. Cepeda

C Const,
T 900/2004

C Const, T 1244/2005
M. Cepeda

C Const, T 631/2006
M. Monroy

C Const, T 132/2008
M. Monroy

C Const, T 095/2008
H. Sierra

C Const, T 687/2008
J. Córdoba

C Const, 471/2009
J. Palacio
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

La comprensión de esta línea jurisprudencial requiere hacer una

serie de consideraciones previas. En primer término, el patrón fáctico común
en las sentencias analizadas es el de reclamaciones en sede de tutela de mu-
jeres retiradas de sus empleos durante el periodo de gestación. Estas mujeres
demandan la protección del derecho fundamental a la igualdad y la protec-
ción de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Un factor adi-
cional que conecta estas decisiones judiciales tiene que ver con la existencia
de vínculos laborales flexibilizados entre las accionantes en el proceso de tu-
tela y la parte demandada (mujeres que han firmado contratos de prestación
de servicios, que hacen parte de una cooperativa de trabajo asociado, etc.).
Sin embargo, las accionantes pretenden que, aún a pesar de la forma jurídica
en la que se ha suscrito su contrato, les sean garantizados sus derechos a la
estabilidad laboral reforzada durante el embarazo mediante la invalidación de
la terminación del vínculo contractual que, en realidad, es la terminación sin
justa causa de una relación laboral. Lo que se reivindica aquí, entonces, es el
reconocimiento de las garantías contempladas en las normas legales y consti-
tucionales en favor de las mujeres trabajadoras.

Los demandados, por su parte, argumentan la inexistencia de re-

laciones de orden laboral. De ahí derivan, en consecuencia, que las menciona-
das garantías no resultan aplicables para el caso. En las decisiones analizadas,
la vinculación se “encubre” a través de contratos de carácter civil o asociati-
vo, mediante contratos de prestación de servicios o contrataciones a través
de cooperativas de trabajo asociado. Del mismo modo, en algunos casos, lo
que se discute es la existencia de relaciones laborales flexibles en modalida-
des menos radicales. En efecto, se trata de contratos de trabajo a término
fijo en los que el componente de flexibilización se extrae de las diferencias en
los puntos de vista sostenidos por las partes. Así, mientras los demandados
excusan la terminación de la vinculación en la finalización del término del con-
trato o de la obra para la que se efectuó la contratación -y no en la condición
de gravidez de la mujer desvinculada-, las demandantes sostienen e intentan
probar lo contrario.

23
 EL FUERO DE MATERNIDAD

3. Análisis jurisprudencial

Para la solución del problema jurídico planteado, la Corte

Constitucional ha asumido diversas posturas. Una primera posición, que
puede calificarse como minoritaria, ha privilegiado la flexibilización del
empleo. Por ende, ha sido menos garantista de la estabilidad laboral re-
forzada de las mujeres embarazadas. En el conjunto de sentencias que se
ubican en este polo de decisión, la Corte acepta argumentos como los si-
guientes para no reconocer la estabilidad reforzada de la mujer: (i.) que la
terminación del vínculo contractual no obedeció al embarazo de la deman-
dante porque el accionado desconocía el estado de gravidez de la mujer
que reclama la estabilidad en el empleo; (ii.) que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para la protección de las garantías relacionadas con el
fuero de maternidad; y, (iii.) que la terminación del plazo, labor o actividad
para la cual se contrató a la accionante de la tutela se erige como una jus-
tificación suficiente para la terminación del vínculo existente, aun a pesar
del estado de embarazo de la mujer.

Por el contrario, en decisiones más recientes la Corte Consti-

tucional ha replanteado su postura en favor de una mayor protección de la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Así, y a pesar
de la existencia de relaciones laborales flexibilizadas, la Corte ha tutelado
el derecho de las reclamantes. La Corte se ha decidido, de esta manera, le-
vantar el velo formal que disfraza el vínculo entre las partes contratantes y
ha profundizado su análisis para establecer que a pesar de la apariencia lo
que está en juego es el cumplimiento de verdaderas relaciones de carácter
laboral. Por ende, ha llegado hasta a ordenar el reintegro definitivo de las
mujeres desvinculadas.

El cambio jurisprudencial al que se acaba de hacer referencia no

ocurrió de forma abrupta o repentina. Dentro de la línea jurisprudencial, como
puede apreciarse en la gráfica, ciertos fallos adoptan una postura intermedia
en la ponderación de los intereses en juego. A continuación se analizarán con
mayor profundidad cada una de las posturas sostenidas por el tribunal consti-
tucional para la solución del problema jurídico planteado.

24
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.1 Primera etapa: la ponderación de intereses le da

un “espaldarazo” a la flexibilidad laboral

Vale la pena destacar que esta línea jurisprudencial no inicia con

la primera sentencia reseñada en el gráfico del análisis. De hecho, la persis-
tencia en la discriminación de la mujer embarazada produjo la elaboración
de una jurisprudencia temprana de la Corte Constitucional sobre esta mate-
ria. Esta jurisprudencia intentó desfundamentalizar las demandas de ampa-
ro presentadas por las mujeres para que fueran ventiladas en la jurisdicción
ordinaria o la contencioso-administrativa dependiendo, desde luego, de la
naturaleza del empleador.38 Sin embargo, otros casos en los que se discutía
la afectación del derecho al mínimo vital junto con la trasgresión de la esta-
bilidad de la mujer embarazada abrieron la puerta para la intervención de la
jurisdicción constitucional en estas controversias. Ya para el año de 1998, a
través de la Sentencia T-373, la Corte decanta un conjunto de sub-reglas que
respaldaban la procedencia de la tutela en los casos en los que se afectaba
la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada. De acuerdo con estas sub-reglas, que empezaron a ser aplica-
das en escenarios de litigio de relaciones laborales clásicas u ordinarias, las
normas legales y constitucionales establecen una protección reforzada para
la maternidad que hace procedente la presentación de una tutela si se logra
comprobar los siguientes supuestos:

“(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o

dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se
produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el em-
pleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o
trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la
arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador”.39

Esta doctrina constitucional creada en el contexto de casos en

los que la existencia de una relación laboral era indiscutible, es puesta a prue-
ba ante el tribunal constitucional en decisiones relacionadas con lo que aquí
se ha identificado como relaciones laborales flexibilizadas (i.e., contratos de
prestación de servicios, contratos celebrados con CTA, etc.). En la Sentencia

38 Sobre el particular ver sentencia C. Const, T-527/92. F. Morón

39 C.Const, T-373 de 1998 E. Cifuentes.

25
 EL FUERO DE MATERNIDAD

T-1562 de 200040 una mujer solicita la protección de su estabilidad laboral y

su derecho a la igualdad por considerar que esta garantía constitucional le fue
afectada por la empresa de servicios temporales con la que había suscrito un
contrato en el que se pactó su duración “por el tiempo que dure la realización
de la obra o la naturaleza de la labor contratada”. La demandante señala que,
durante el período de ejecución del acuerdo reseñado, quedó embarazada y
así lo comunicó a la empresa temporal a la que prestaba sus servicios. De for-
ma inmediata, la empresa procedió a la terminación del contrato y señaló que
la terminación del contrato no obedeció al embarazo sino al cumplimiento de
lo pactado en relación con su duración.

Para resolver este caso, la Corte inicia su argumentación trasplan-

tando las sub-reglas originadas en la sentencia T-373 de 1998 a manera de obiter
dictum. Sin embargo, al momento de analizar los hechos materia de la discu-
sión, el Tribunal procedió a examinar la regulación que permite esta clase de vin-
culación laboral flexible, es decir, las normas de la Ley 50 de 1990. Del examen
de estas normas concluyó que esta clase de vinculación laboral halla su respaldo
en la legislación. Por este motivo deniega el amparo solicitado señalando que:

“Es evidente que la peticionaria, al momento de suscribir los contratos,

conocía de antemano las condiciones de trabajo y, en esa medida, el ca-
rácter temporal de las labores que debía desarrollar, razón por la cual no
es posible suponer que la causa de su retiro obedeció a motivos distintos
de la realización de la obra contratada.

“Entonces, es evidente que la terminación del “contrato individual de

trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra o la naturaleza de
la labor contratada”, se debió, precisamente, a la finalización del evento
al cual se destinó el trabajo de la actora, más no, según se alega en la
demanda, a su particular estado de gravidez”41 .

Esta tajante decisión parecía acabar con la aspiración de las mu-

jeres contratadas bajo modalidades flexibles de vinculación laboral a que se
respetara su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, la Corte

40 C. Const, T-1562 de 2000. C. Pardo Schlesinger.

41 Ibid.

26
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

da curso a otros casos en los que aún a pesar de condiciones de trabajo flexibi-
lizadas está dispuesta a proteger esta garantía constitucional.

3.2 Segunda etapa: la Corte se decide a levantar

el velo que encubre la relación laboral

En decisiones posteriores, la Corte replantea la ponderación que

privilegia la flexibilidad en perjuicio de la estabilidad reforzada de las mujeres
embarazadas expuestas a la terminación de sus contratos como consecuencia
del embarazo. Para lograr este objetivo, el Tribunal decide “levantar el velo”
que encubre verdaderas relaciones laborales mediante otras formas de vin-
culación. Haciendo uso del principio de la primacía de la realidad sobre las
formas jurídicas la Corte reconoce, en consecuencia, la existencia de vínculos
de orden laboral y no civil o comercial, tal y como lo pretenden hacer ver los
sujetos demandados en las acciones de tutela.

En relación con la contratación con empresas temporales la Cor-

te tiene oportunidad de pronunciarse nuevamente. En la Sentencia T-1101 de
2001,42 la Corporación conoce del caso de una mujer empleada en una em-
presa temporal que queda en embarazo, comunica la situación a la empresa,
pero es desvinculada con el argumento que la obra o labor para la que fue
contratada había terminado. La Corte en esta decisión reconsidera la postura
adoptada en la sentencia de 1998. Ahora se sostiene que

“[e]n virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53

de la Carta que amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo
de contrato de que se trate, se desvirtúa el carácter de trabajo temporal y las
prerrogativas de este tipo de contratos, y se hace evidente que existió una
relación laboral ordinaria entre SOS Empleados Ltda. y la actora, que, en vir-
tud del principio de la primacía de la realidad, era una trabajada permanen-
te de aquella, aún después de la terminación de sus labores en la empresa
usuaria para la cual fue contratada. No existe en estos eventos un contrato
por duración de la obra ni a término fijo, sino un contrato laboral a término
indefinido que otorga a la trabajadora embarazada contratada en estas con-
diciones todos los derechos que le reconocen la Constitución y las leyes”.43

42 C. Const, T-1101/01. M. Cepeda.

43 Ibid.

27
 EL FUERO DE MATERNIDAD

Así, la Corte encuentra que la desvinculación de la mujer embara-

zada si obedeció a su estado y no a la terminación de la labor contratada. A esa
conclusión arribó luego de analizar las pruebas del proceso y descubrir que la
empresa temporal continúo prestando los servicios a la empresa usuaria con
otras trabajadoras. De esta manera quedó claro que el empleador únicamente
desvinculó a la trabajadora que se encontraba embarazada y que esta termi-
nación se dio luego del conocimiento del estado de gravidez de la mujer.

Este precedente es reiterado en la decisión T-900 de 2004 en la

que a pesar de que la empresa temporal aducía la terminación de la misión
para la cual fue contratada la trabajadora desvinculada, la Corte encontró que
existía una verdadera relación laboral y concedió la tutela por encuadrar el
caso en las reglas para la procedencia de tutela como mecanismo de garantía
de los derechos de la mujer embarazada.

La estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas

también se vio privilegiada en otras clases de relaciones flexibilizadas. En la
sentencia T- 697 de 2001,44 por ejemplo, la Corte conoce de la acción inter-
puesta por una mujer a quien una entidad pública no le renovó el contrato de
prestación de servicios a través del cual desarrollaba labores como docente
en un establecimiento público. La demandante consideraba que se afectaba
su derecho a la estabilidad laboral por la negativa de la entidad de renovar su
contrato a pesar de que se encontraba en embarazo. Por su parte, la entidad
pública accionada determinó que la no renovación del contrato no fue conse-
cuencia del embarazo, pues desconocía el estado de gravidez de la deman-
dante. El juzgado que conoció el caso negó el amparo deprecado al considerar
que: “al contratista no le es posible exigir el reconocimiento de los derechos
derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, ni la con-
tinuidad en el mismo, ya que en el plano legal debe entenderse que quien ce-
lebra un contrato de prestación de servicios, no tendrá frente a la adminis-
tración municipal, sino la calidad de contratista independiente sin derecho a
prestaciones sociales y a la prolongación del mismo.”45

La Corte Constitucional no compartió el argumento esgrimi-

do por el tribunal de instancia. En lugar de centrar su análisis en el tipo de

44 C. Const, T-697 de 2001. A. Tafur.

45 Ibid.

28
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

vinculación que ostentaba la demandante, se dedicó, en cambio, a cotejar las

sub-reglas diseñadas para amparar el derecho a la estabilidad reforzada de
la mujer embarazada. En el caso concreto encontró que la tutela era impro-
cedente por cuanto a pesar de que el embarazo se dio durante el término de
duración del contrato, no obraba ninguna prueba que permitiera concluir que
la administración conocía del embarazo de la demandante. Por este motivo,
negó la tutela, pero no con base en los argumentos sostenidos por los jueces
de instancia, sino en razón a que el caso no encuadraba en las reglas diseñadas
para esta clase de protección.

Otra modalidad de vinculación flexibilizada respecto de la cual la

Corte Constitucional se pronunció para analizar si resultaba procedente reco-
nocer o no la estabilidad reforzada de la mujer embarazada fue la concerniente
a los contratos suscritos con cooperativas de trabajo asociado. En efecto, en la
Sentencia T-550 de 2004,46 la Corte conoce de la acción de tutela incoada por
una mujer contra la cooperativa de trabajo asociado con la que había suscrito
un contrato para realizar labores en un hospital. De acuerdo con la demanda, la
peticionaria comunicó el estado de embarazo a la cooperativa. Posteriormente,
se ausentó del cargo para realizarse unos exámenes médicos. Cuando regreso
a reasumir sus funciones se le informó que el cargo en el hospital se había supri-
mido y que el vínculo asociativo se había contraído con la cooperativa y no con
el hospital. La Cooperativa sostuvo, por su parte, que la terminación de la vincu-
lación de la “asociada” no se debió a su embarazo sino a la supresión del cargo
por parte del hospital. Adicionalmente, señaló que el hospital había informado
de los constantes incumplimientos en el horario por parte de la “asociada”. Para
resolver este caso la Corte decide, en primer término, esclarecer la clase de vín-
culo laboral realmente existente entre las partes para así proceder a su solución.
Del examen realizado por el alto tribunal se concluye que entre las partes existía
una relación laboral “encubierta” bajo la modalidad flexibilizada de contratación
por intermedio de la cooperativa.

Acto seguido, la Corte aplica las reglas de decisión creadas para

la protección a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada para estable-
cer, en un caso concreto, si se podía encuadrar en la doctrina constitucional di-
señada para estos fines. En esta oportunidad, la Corte comprobó que la mujer
había sido desvinculada mientras estuvo embarazada y que además notificó

46 C. Const, 550 de 2004. M. José Cepeda

29
 EL FUERO DE MATERNIDAD

a la cooperativa de su estado con anterioridad a la desvinculación. Aquí la

Corte asume una postura garantista en relación con el requisito relacionado
con el conocimiento del empleador del estado de embarazo de la mujer, pues
aunque en el expediente constaba que la accionante había enviado un escrito
formal de comunicación del embarazo con posterioridad a la desvinculación,
al proceso también se allegó una incapacidad médica en la que se estable-
cía que, en ejercicio de sus funciones, la mujer había sufrido una amenaza de
aborto. Esta prueba llevó a la Corte a concluir que efectivamente la coopera-
tiva conocía del estado de embarazo de la mujer. Igualmente, el alto tribunal
pudo establecer que el despido se había realizado sin autorización del inspec-
tor del trabajo y transgredía, por sí solo, el mínimo vital de la accionante. Por
estos motivos otorgó la tutela como mecanismo transitorio de protección a la
estabilidad reforzada de la demandante.

En otra decisión similar, la Corte Constitucional se decide a “levan-

tar el velo” que encubría la relación laboral mediante la contratación con una
cooperativa de trabajo asociado. En sentencia T-900 de 200447 la Corte conoce
acción de tutela interpuesta por una “asociada” que señala la afectación de su
derecho a la estabilidad laboral reforzada por su embarazo. Este caso se consi-
dera de interés no sólo por el hecho de que en esta decisión se reitera la solución
adoptada en la sentencia T-550 de 2004, sino por los argumentos esgrimidos
por la Corte para hacer uso del principio de primacía de la realidad sobre las for-
mas jurídicas como mecanismo para reivindicar la existencia de una verdadera
relación laboral entre las partes. La Corte hace un examen minucioso del con-
trato de asociación suscrito por la demandante con la cooperativa para concluir
que, a pesar de la forma, su vinculación no se daba en calidad de cooperada sino
de empleada. A esta conclusión se arribó debido a que la mujer no se benefi-
ciaba con la distribución de los excedentes de la cooperativa –que definiría su
situación sí fuera asociada-, sino que, por el contrario, en el instrumento de vin-
culación a la cooperativa aparecían los típicos elementos de la relación laboral.
Por este motivo, la Corte concluye que, a pesar de la formalidad, la realidad que
operaba revelaba la existencia de un vínculo laboral que debía respetar el de-
recho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Finalmente,
para solucionar el caso concreto la Corte cotejó el cumplimiento de las cuatro
sub-reglas decantadas y concluyó que era procedente conceder la tutela como
mecanismo transitorio de defensa judicial.

47 C. Const, T-900 de 2004. J. Córdoba Triviño.

30
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

No obstante los casos reseñados, la apelación de la Corte al prin-

cipio de realidad no puede calificarse como totalmente garantista del derecho
a la igualdad y del derecho a la estabilidad reforzada de las mujeres embara-
zadas. Lo anterior se debe a que la Corte, durante todo este periodo, hizo una
interpretación bastante rígida de las sub-reglas diseñadas para el reconoci-
miento de estas garantías mediante acción de tutela. Esta interpretación rígi-
da se basó en el trasplante de sub-reglas que se habían diseñado originalmen-
te en contextos de relaciones laborales ordinarias. Por ello, en algunos casos
este trasplante no permitió que se concediera la tutela a las accionantes como
ocurrió en decisiones como la T-1244 de 2005,48 T-631 de 2006,49 o T-132 de
2008.50 En estos casos, la Corte niega la protección de la estabilidad laboral
por el incumplimiento de alguno de los requisitos señalados por la doctrina
constitucional, en especial, el requisito que exige que el “empleador” tenga
conocimiento del embarazo de forma previa a la terminación de la vinculación
y el requisito de procedibilidad por afectación del mínimo vital.

Con todo, a partir del año de 2008 la Corte parece caer en la cuen-
ta de un aspecto importante. Esta interpretación rígida probablemente no es la
más adecuada en estos contextos laborales flexibilizados. Por ello, la Corte varía
su jurisprudencia para ser más garantista de los derechos a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres embarazadas, inclusive en estos contextos.

3.3 Tercera etapa: un paso adicional hacia la plena protección

de la estabilidad laboral de la mujer embarazada
en contextos de contratación flexibilizados

Una decisión importante en esta línea jurisprudencial es la sen-

tencia T-095 de 2008.51 Allí, la Corte cambia las sub-reglas de decisión en ma-
teria de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Esta variación
impacta toda la jurisprudencia sobre el tema, sin importar que el vínculo labo-
ral se enmarque dentro de relaciones laborales clásicas o dentro de relaciones
laborales flexibilizadas. El caso objeto de esta decisión se origina en la acción
interpuesta por una mujer que tenía un contrato a término fijo, inferior a un
año, que en realidad era constantemente renovado. Sin embargo, luego de

48 C. Const, T-1244 de 2005. M. José Cepeda.

49 C. Const, T-631 de 2006. M. Gerardo Monroy
50 C. Const, T-132 de 2008. M. Gerardo Monroy.
51 C. Const, T-095 de 2008. H. Sierra Porto.

31
 EL FUERO DE MATERNIDAD

informar a la supervisora que se encontraba embarazada recibió comunica-

ción en la que se le daba aviso de que no iba a renovarse su contrato. Para
solucionar el caso, la Corte resuelve contrastar las pruebas del proceso con
las reglas constitucionales para la procedencia de tutela como mecanismo
de protección del derecho constitucional a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada. Por esta vía encuentra que la interpretación que la Corporación
está haciendo de estas reglas es demasiado restrictiva y rígida. Esta rigidez se
pone en evidencia al repasar el tercer requisito creado por la doctrina consti-
tucional: que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de
la empleada o trabajadora. Para la Corte esta interpretación desprotege los
derechos de la mujer. En sus propias palabras:

“[la aplicación de este tercer requisito] ha llevado a situaciones de des-

protección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil supera-
ción determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador an-
tes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina
por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto
de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer úni-
camente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio
esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo,
termina por restringir una protección que la Constitución confiere de
manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres
gestantes como a los (as) recién nacidos (as).”52

La Corte igualmente analiza las disposiciones que consagran la

prohibición para despedir a la mujer embarazada y determina que de la lectu-
ra de estas normas no se desprende como requisito para esta garantía el que
el empleador se encuentre enterado del embarazo. Dice el alto Tribunal: 

“Por el contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para

otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez
de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del
contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término fijo o
por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las
obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de

52 Ibid.

32
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada

cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.”53

La Corte considera necesario reinterpretar las disposiciones le-

gales a la luz de las normas de la Constitución que le dan una entidad funda-
mental a la protección del embarazo y la lactancia. Alude, así, a los artículos
13, 43 y 53 de la Constitución. A partir de esta reinterpretación concede la tu-
tela al verificar que la mujer se encontraba embarazada cuando se dio término
al vínculo laboral y que mediante esta decisión, que se ejecutó por la empresa
sin las previsiones establecidas en las normas laborales, se afectaba el mínimo
vital de la demandante.

¿Pero tendría esta variación de la doctrina constitucional efectos

para los casos de relaciones laborales aún más flexibilizadas? La respuesta a este
interrogante es afirmativa. En efecto, en decisiones posteriores la Corte hizo ex-
tensivo el nuevo precedente a vinculaciones laborales con estas características.

En la sentencia T- 687 de 2008,54 la Corte acumula varias tutelas

de trabajadoras vinculadas con empresas temporales y con cooperativas de
trabajo asociado que fueron retiradas de sus empleos alegando la termina-
ción de la labor para la que fueron contratadas. Las accionantes aducían que
el verdadero motivo de la desvinculación consistió en su estado de embarazo.
En los tres casos analizados la Corte concede la razón a las demandantes y
otorga la tutela ordenando el reintegro de las accionantes a los cargos que
desempeñaban. Así, sin importar el tipo de contrato con el que se encuentre
vinculada la mujer, a la Corte ya no le resulta relevante que se demuestre el
conocimiento del empleador del Estado de gravidez sino únicamente que el
embarazo se haya producido durante la vigencia del contrato, inclusive si esta
clase de contratos se han suscrito bajo modalidades que ponen en tela de jui-
cio la existencia de relaciones laborales.

Esta decisión es reiterada nuevamente en sentencia T-471 de

2009 en la que la Corte conoce de un caso en el que la administración del
55

Distrito Capital no renueva el contrato de prestación de servicios de una

53 Ibid.
54 C. Const, T-687 de 2008. J. Córdoba Triviño.
55 C. Const, T-471 de 2009. J. Iván Palacio Palacio.

33
 EL FUERO DE MATERNIDAD

empleada a pesar de su estado de embarazo. La Corte da solución al caso con-

cediendo la tutela incoada al verificar que la labor para la cual se había con-
tratado la demandante –atención a la población desplazada- se continuaba
prestando en el Distrito. Y reitera:

“[e]stá proscrita la posibilidad de no renovar el contrato de cual-

quier mujer por razón o por causa del embarazo o en periodo de lactancia.
Así mismo, independientemente del tipo contractual pactado, para que pro-
ceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de
la mujer embarazada y de su hijo deben verificarse los requisitos o subreglas
expuestas. Por ello, lo que debe determinarse en este tipo de casos, es si la
terminación del vínculo tiene una relación directa o no con el embarazo, es de-
cir, observarse si se configura un acto discriminatorio, que tenga como conse-
cuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con
la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de
la mujer afectada y las indemnizaciones según sea el caso.”56

En el caso concreto la entidad demandada alegaba que no se en-

teró del estado de gravidez de la mujer y que, por ello, esta no era la causa
que explicaba la falta de renovación del contrato. La entidad pública alegaba,
además, que la razón de la no renovación se debía al cambio de administra-
ción y el consecuente proceso de empalme de la nueva administración. Sin
embargo, la Corte reiteró la redefinición de la sub-regla en relación con el co-
nocimiento del empleador y estableció que lo que era preciso constatar no
era este requisito sino la comprobación de que el embarazo se produjo en el
momento de ejecución del contrato. Como esta situación se dio en el caso
concreto, encontró la Corte que era preciso conceder la tutela y ordenó a la
Alcaldía el restablecimiento definitivo del contrato de prestación de servicios
a la demandante. En esta decisión la Corte avanza un paso más en esta postu-
ra garantista de la estabilidad laboral de la mujer y el fuero de maternidad al
conceder la tutela no con carácter transitorio sino como mecanismo definitivo
y final para la protección de los derechos de la accionante.

56 Ibid.

34
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

4. Conclusiones

Las relaciones económicas actuales impulsan y legitiman la fle-

xibilización de las relaciones laborales. En esta clase de escenarios, el recono-
cimiento de la estabilidad laboral de la mujer embarazada y la existencia de
un fuero en su favor resultan extraños por ser garantías de corte clásico que
provienen de relaciones laborales ordinarias en las que se configuran clara y
expresamente los elementos del vínculo laboral.

Sin embargo, la discriminación de la mujer en los contextos la-

borales se continúa presentando y probablemente se acentúa en estos con-
textos flexibilizados en donde las reivindicaciones en favor de los derechos
a la igualdad y a la autoderminación de las mujeres resultan evidentemente
inconvenientes, pues incrementan los costos de producción.

Ante esta situación, y debido a la persistencia de la discrimina-

ción de la mujer en el contexto laboral, la jurisprudencia constitucional ha in-
tervenido de forma positiva para respaldar la importancia y entidad superior
de los derechos a la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. Mediante
la apelación al principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas la
Corte Constitucional ha hecho uso de la acción de tutela como instrumento de
protección de estas garantías fundamentales.

Estos pasos avanzan en una dirección más garantista de los de-

rechos de las mujeres. Así se constata en la variación de la doctrina consti-
tucional en relación con requisitos como el conocimiento del empleador del
embarazo para la procedencia del amparo. El impacto de esta jurisprudencia
puede ser bien fuerte en estos contextos flexibilizados, pues al poner énfasis
en que la terminación del vínculo haya ocurrido mientras la mujer se encuen-
tre en embarazo o lactando a su hijo -sin que importe el que el empleador
conozca o esté enterado del embarazo- se obliga a un replanteamiento de las
condiciones de esta clase de contratos. De lo contrario, quienes se escudan en
la flexibilización para el desconocimiento de los derechos constitucionales de
las mujeres se ven expuestos al control y la intervención del juez constitucio-
nal en defensa de estos intereses.

35
 EL FUERO DE MATERNIDAD

De todas formas, el paso definitivo para la total garantía de es-

tos derechos de la mujer lo dará el alto tribunal cuando desligue la necesidad
de comprobar afectaciones al mínimo vital para declarar la procedencia de la
acción de tutela en esta clase de controversias. La eficacia de la tutela radica
precisamente en la posibilidad de corregir de forma inmediata la trasgresión
o amenaza de los derechos fundamentales. No resulta adecuado exigir que
esta clase de discriminaciones sean resueltas por jueces ordinarios cuando no
se trata de casos en los que se compromete el mínimo vital porque en esta
exigencia se diluye el deber del Estado de garantizar que el derecho de las
mujeres a la igualdad sea real y efectiva. Este es un derecho sustancial que no
sólo se protege con el reintegro o las compensaciones económicas a las que
tengan derecho la mujer sino con la efectiva y total abolición de la discrimina-
ción como consecuencia la decisión de dar vida a un nuevo ser.

36
 Las cooperativas de
trabajo asociado: de
los formal a lo real
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por
Leonor Patricia Bermúdez, Ángela Lucía Murillo, María Consuelo Chacón
Avellaneda, Eliana María Velásquez Velásquez, Mónica Patricia Carrillo
Choles, María Eloísa Tovar Arteaga, Ana Cristina Vargas Guzmán y Wiston
Marino Perea Perea en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial

1.
para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

Introducción: planteamiento
del problema jurídico

De acuerdo con el Ministerio de Protección Social,57 en mar-

zo de 2010 existían alrededor de 5400 cooperativas de trabajo asociado (en
adelante CTA) registradas ante esa entidad. Adicionalmente, para el año
2009, éstas contaban con cerca de 560.000 asociados.58 Estas cifras de-
muestran el gran impacto –al menos desde el punto de vista cuantitativo-
que tiene ese tipo de cooperativas. Ahora bien, desde el punto de vista cua-
litativo algunas CTA han recibido críticas muy fuertes porque, para algunos,
representan una forma jurídica a través de la cual se oculta una verdadera
relación laboral. En estos casos, prosigue el argumento, la función legal-
mente establecida para las cooperativas se desnaturaliza, pues las CTA se
convierten en entes que en la práctica actúan como simples intermediarias
laborales. El propósito de este capítulo es presentar la manera como la juris-
prudencia constitucional colombiana ha analizado esta situación y formula
una serie de soluciones que tienen como común denominador la protección
de los derechos fundamentales de los trabajadores.

57 Cfr. http://mps.minproteccionsocial.gov.co/obtrabajo/trabajo%20asociado%20en%20
colombia.html Recuperado el 22 de mayo de 2011.
58 Cifra tomada de la Confederación de Cooperativas de Colombia (CONFECOOP). http://
www.confecoop.coop/images/estadistica/09/SUBSECTORES%20COOPERATI-
VOS%202009.xls Recuperado el 22 de mayo de 2011.

37
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

Las cooperativas -en general- están reguladas en la ley 79 de

198859. El artículo 4 de esa ley define a una cooperativa como una “empresa
asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según
el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa,
creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes
o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad
en general”. Por su parte, los artículos 57 a 60 de esa misma ley establecen las
reglas que rigen a las CTA. Aunque estas normas no contienen una definición
específica para esa especie de cooperativas, siguiendo el concepto general
podría decirse que una CTA es una empresa creada por un acuerdo coopera-
tivo suscrito entre personas naturales quienes además de ostentar la calidad
de gestores o asociados son trabajadores de la misma. En efecto, el artículo
59 de la ley 79 de 198860 establece que los aportantes serán a la vez asocia-
dos y trabajadores de la cooperativa y por esa razón –al no existir una relación
de subordinación sino de cooperación- el régimen de trabajo y de seguridad
social será regulado de conformidad con el acuerdo cooperativo libremente
pactado y no el régimen laboral ordinario.

Un ejemplo puede ilustrar el asunto: un grupo de ingenieros quie-

re unirse para prestar sus servicios a diferentes empresas. De esta manera es
posible generar una economía de escala y reducir costos operativos propios
de una actividad como esa. Aunque el sistema jurídico ofrece múltiples op-
ciones para lograr ese objetivo (la constitución de una sociedad comercial por

59 Esta ley en lo referente a las CTA se desarrolla por el decreto 4588 de 2006, por el cual se
reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado.
60 Artículo 59 de la ley 79 de 1988: “En las cooperativas de trabajo asociado en que los
aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el
régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en
los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por
consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores depen-
dientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el
Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos
casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las
compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el ar-
tículo 54 numeral 32 de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo,
la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo en forma excep-
cional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado podrán vincular
trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones,
se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean
de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajado-
res dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.”

38
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ejemplo) los interesados deciden crear una CTA X a través de un acuerdo coo-
perativo. A partir de ese momento los ingenieros asumen simultáneamente
la condición de cooperados o asociados y la de trabajadores. Lo particular de
este tipo de asociación es que los cooperados pueden regular lo atinente a la
seguridad social y al régimen del trabajo aplicable a través del acuerdo coo-
perativo. Los ingenieros de nuestro ejemplo pueden, en consecuencia, pactar
que las cotizaciones en materia de salud y de pensiones sean asumidas en su
totalidad por ellos. Así mismo, si alguno de los ingenieros presta sus servicios
a una empresa, ésta no deberá preocuparse por asuntos laborales porque en
este caso no actúa como empleadora sino como una de las partes en el contra-
to de derecho privado que celebra con la CTA X. De conformidad con lo dicho,
si existe algún tipo de incumplimiento en la remuneración de los servicios del
ingeniero, éste deberá dirigirse en contra de la CTA X y no en contra la empre-
sa contratante con quien no tiene una relación laboral.

Podría pensarse, sin embargo, que las CTA implican una restric-
ción muy fuerte de los derechos laborales en la medida en que “los trabajado-
res y gestores de las empresas cooperativas de trabajo asociado se rigen por el
régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensación, establecido
en los estatutos y reglamentos de la cooperativa, en razón del acuerdo coope-
rativo y no por el estatuto del trabajo expedido por el Congreso que es ley de
la República.”61 No obstante, la Corte Constitucional declaró la constitucio-
nalidad de esa forma asociativa a través de la sentencia C-211 de 2000, pues
las CTA tienen claros soportes constitucionales en la libertad asociación y en
la libertad de empresa que, interpretadas de manera sistemática, dan vía libre
a la creación de cooperativas en los términos establecidos por los asociados.

De esta manera, la Corte declara la constitucionalidad de la figu-

ra jurídica per se, es decir, como resultado de la comparación, en abstracto, de
las disposiciones demandadas con el texto de la Constitución. Sin embargo,
también prevé la posibilidad de que los derechos de los trabajadores de una
CTA puedan resultar vulnerados. Cuando esto ocurra, señala la Corte, corres-
ponde a las autoridades competentes conocer de la violación de las garantías
laborales e intervenir con el propósito de brindar la protección que cada caso

61 CConst. C-211/00. C. Gaviria. En dicha oportunidad se demandaron los artículos 59, 135 y
154 de la ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artículo 36 de la ley 454 de 1998.

39
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

demande.62 De esta manera, el Tribunal matiza su juicio abstracto de consti-

tucionalidad sobre las CTA, pues, como ya se mencionó, en la práctica la crea-
ción este tipo de cooperativas puede servir para ocultar la existencia de ver-
daderas relaciones de trabajo, todo con el fin de reducir costos laborales (por
ejemplo lo referido a la seguridad social) y, por otra parte, evitar que las em-
presas beneficiarias de los servicios de las CTA sean demandadas por los “aso-
ciados” que han prestado sus servicios. Esta posibilidad, ya advertida desde el
año 2000, llevó a que años después se expidiera el artículo 17 del decreto 4588
de 200663 mediante el cual se prohíbe que las CTA actúen como intermediarias
o como empresas de servicios temporales so pena de ser declaradas solidaria-
mente responsables junto con sus directivos y con las empresas beneficiarias,
del pago de las obligaciones laborales que llegasen a surgir.

La existencia de una interpretación garantista encaminada a pro-

teger los derechos de los trabajadores y la expedición de normas que sancio-
nan una práctica que desnaturaliza la razón de ser de las CTA no ha evitado que
en la vida diaria se presenten casos en los que la creación de una cooperativa
de trabajo asociado se convierte en una manera de desconocer la existencia
de verdaderas relaciones de trabajo. En estos eventos, la Corte ha tenido que
pronunciarse nuevamente para fijar algunos criterios que permitan identificar
los casos específicos en los que resulta procedente la aplicación del acuerdo
cooperativo o, por el contrario, resulta procedente aplicar la legislación laboral
establecida en la Constitución y las leyes.

Teniendo en cuenta la situación descrita con anterioridad, el pro-

blema jurídico a resolver es el siguiente: ¿puede una CTA aplicar en cualquier
caso el acuerdo cooperativo de forma preferente al régimen laboral colombia-
no sin violar el artículo 53 de la Constitución que privilegia la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos contratantes?

62 Ibid.
63 Artículo 17 del decreto 4588 de 2006: “Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Aso-
ciado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo
de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros benefi-
ciarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores
o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto
de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros con-
tratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias
de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precoo-
perativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las
obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.”

40
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Como bien lo puede advertir el lector, detrás del problema jurí-

dico recién formulado lo que está en juego es la identificación de los límites
del acuerdo de voluntades que da origen a una CTA. En síntesis, la alusión a la
autonomía a la voluntad, como principio generador de acuerdos jurídicamen-
te relevantes, no constituye razón suficiente si por esta vía se desconocen los
derechos fundamentales de los asociados/trabajadores. En casos como estos,
la forma escogida por las partes para regular sus relaciones (es decir, la consti-
tución de una CTA) debe ceder ante la realidad que evidencia la existencia de
relaciones de trabajo que la ley y la Constitución protegen.

41
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿Puede una CTA aplicar en cualquier caso el acuerdo cooperativo

de forma preferente al régimen laboral colombiano sin violar el
artículo 53 de la Constitución que privilegia la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos contratantes?

TESIS A C Const, C 211/2000

TESIS B
Una CTA no puede aplicar C. Gaviria Una CTA puede en
en cualquier caso el cualquier caso aplicar el
acuerdo cooperativo de C Const, T 1177/2003 acuerdo cooperativo de
forma preferente al J. Araújo forma preferente al
régimen laboral porque, régimen laboral porque el
en virtud del artículo 53 C Const, T 900/2004 asociado ha firmado un
de la CP, debe primar la J . Córdoba acuerdo voluntariamente
realidad frente a las en ese sentido.
formalidades. C Const, T 291/2005
M. Cepeda

C Const, T 445/2006
Reiteración

C Const, T 195/2007
C. Vargas

C Const, T 353/2008
Reiteración

C Const, T 305/2009
Reiteración

C Const, T 449/2010
Reiteración
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

4. AnáLISIS jurisprudencial

La doctrina establecida por la Corte Constitucional en esta ma-

teria ha sido uniforme en el sentido de aceptar que no siempre se debe aplicar
el acuerdo cooperativo en desmedro del régimen laboral ordinario, es decir,
de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores establecidos,
entre otras normas, en el artículo 53 Superior. Sin embargo, es interesante
notar que la construcción jurisprudencial de la Corte ha ido evolucionando en
cada sentencia para pasar de la tesis básica que se esgrimió al comienzo de la
línea en el año 2000 (exclusión absoluta del régimen laboral) a una tesis con-
trastante mucho más elaborada, que tiene en cuenta algunos factores para
determinar la existencia de una relación laboral y en consecuencia ordenar la
aplicación del régimen laboral, con las garantías anejas a éste.

3.1 Primera etapa: el análisis abstracto: la constitucionalidad

simple de las Cooperativas de Trabajo

La línea jurisprudencial se inaugura en el año 2000 con la ya men-

cionada Sentencia C-211 en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 59
de la ley 79 de 1988. Esa disposición establece que las relaciones que surjan entre
los gestores-asociados frente a la cooperativa se regularán por los estatutos y re-
glamentos que se originan en el acuerdo cooperativo. Por lo anterior, ese artículo
excluye de forma explícita la aplicación del régimen laboral propio de los traba-
jadores dependientes. Bajo ese entendido el actor que instauró la demanda de
inconstitucionalidad argumentó que esa norma violaba la Constitución, especial-
mente los artículos 13, 25, 48 y 53, en la medida en que los trabajadores de las CTA
resultaban desprotegidos al ser sustraídos de la aplicación del régimen laboral
común a todos los trabajadores colombianos. En esa oportunidad, la Corte Cons-
titucional declaró la constitucionalidad simple de la norma demandada por medio
de un argumento a través del cual se trató de diferenciar las relaciones de trabajo
tradicionales (con dependencia) frente a las que surgen de los acuerdos coopera-
tivos. En efecto, la Corte señaló que en el caso del trabajo cooperativo no puede
hablarse verdaderamente de una dependencia entre un empleador (capital) y un
trabajador (asalariado), teniendo en cuenta que el capital de las CTA proviene pre-
cisamente de sus trabajadores, quienes a su vez ostentan la calidad de asociados.

42
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

En otros términos, como se trata de un acuerdo voluntario a través del cual unas
personas aportan cierto capital a la cooperativa, los asociados se convierten si-
multáneamente en dueños y trabajadores. Por esa razón, “no es posible hablar de
empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones
de trabajo subordinado o dependiente.”64

Para la Corte ese hecho es esencial para efectos de concluir que

se trata de una situación distinta al trabajo tradicional (dependencia y no
identidad entre empleador y empleado). En consecuencia, esa Corporación
afirma que no es posible dar un mismo tratamiento. En palabras de la Corte:

“Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma

de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamen-
te, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamen-
tos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden
pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del
código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir
una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distri-
bución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa.”65

Nótese que con esta tesis se privilegia el acuerdo cooperativo y

las disposiciones que libremente acordaron los asociados, frente a posibles
situaciones de hecho en las cuales se podría configurar una relación de de-
pendencia tradicional. Es más, la Corte parece reconocer que se trata de una
situación más riesgosa para los trabajadores asociados –frente a los tradicio-
nales- y, por ese motivo, expresa que “si la asociación en esta clase de coo-
perativas es absolutamente libre y voluntaria resulta claro que quienes a ella
deseen vincularse deben conocer las normas que las rigen y los derechos que
les asisten, como también las ventajas, riesgos y posibilidades que representa
esta clase de trabajo frente al trabajo dependiente. La ley no les impone a los
trabajadores ese rumbo; simplemente crea un sistema diferente de trabajo
que en nada vulnera el ordenamiento superior.”66

En síntesis, esta primera etapa se caracteriza por la predilección

de la Corte por el acuerdo cooperativo en desmedro de la realidad. En ese

64 CConst. C-211/00. C. Gaviria.

65 Ibid.
66 Ibid.

43
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

sentido, bajo una tesis defensora a ultranza de la autonomía de la voluntad

privada, en la sentencia se omite el análisis de posibles eventos en los cuales
la CTA es una fachada para evitar la concreción de una relación laboral tradi-
cional67 y, por esa vía, se descarta la aplicación de algunas garantías laborales.
Esta tesis extrema muy prontamente empezó a morigerarse

3.2 Segunda etapa: la llegada de las tutelas y su impacto

en el precedente de constitucionalidad

A comienzos de la primera década del siglo XXI se presentó una

de las principales reformas al régimen laboral vigente a través de la expedición
de la Ley 789 de 2002 que sería declarada exequible mediante la sentencia
C-658 de 2003.68 Una de las características de dicha reforma guarda relación
con el interés de flexibilizar el régimen laboral mediante la reducción de algu-
nos beneficios establecidos con anterioridad.69 Este es un elemento contex-
tual importante porque en la misma época en la que se denunciaba el retroce-
so de la regulación en materia de garantías laborales mínimas (v.g., el trabajo
bien remunerado) se dieron los primeros pronunciamientos de la jurisdicción
constitucional con relación a las CTA. Lo llamativo ahora es que la Corte se
pronuncia respecto de un tema sobre el que guardó silencio en el año 2000:
casos en los que la cooperativa es una mera fachada –o formalismo- detrás de
la cual se esconden verdaderos contratos de trabajo Frente a este estado de
cosas, la Corte Constitucional llama la atención respecto de la pauperización
de las condiciones laborales que la desnaturalización de las cooperativas pro-
híja y, en consecuencia, decide pronunciarse sobre esta materia.

Para el análisis de la jurisprudencia constitucional, esta parte de

dividirá en dos acápites atendiendo al carácter de los elementos de análisis
que exige la Corte para determinar si existe una relación laboral o una relación
cooperativa. En algunas sentencias, la existencia de un contrato de trabajo
se deduce a partir de la presencia de algunos elementos de hecho. En otras

67 Dice la Corte: “…muchas cooperativas de trabajo asociado cometen abusos puesto que
contratan trabajadores asalariados y no les pagan prestaciones sociales, es un asunto
que escapa al juicio abstracto de constitucionalidad, en el que simplemente se confron-
tan las normas acusadas frente al ordenamiento supremo para determinar si estas se
ajustan o no a sus preceptos.”
68 CConst. C-650/03 A. Beltrán. En aquella oportunidad se demandó la Ley 789 de 2002 “por
la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifi-
can algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.
69 V.gr. Ley 789 de 2002, artículos 25 (sobre trabajo nocturno) y 26 (sobre trabajo dominical).
44
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

providencias, en cambio, se toma como punto de referencia la ausencia de

ciertos elementos esenciales del acuerdo cooperativo que, en realidad, revela
la existencia de una relación laboral. Así las cosas, en primer lugar se analiza-
rán algunos elementos que en este escrito se denominarán positivos. Si estos
elementos se presentan en un caso particular, se configura una relación la-
boral tradicional y se deberán aplicar las normas laborales ordinarias. Poste-
riormente se examinarán las sentencias que hacen referencia a los elementos
negativos, es decir, aquellos sin los cuales el convenio cooperativo se desnatu-
raliza y se transforma en un contrato de trabajo.

3.2.1 Los criterios positivos para determinar la existencia de un contrato

de trabajo

El primer pronunciamiento de este periodo es la sentencia

T-1177 de 2003. En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió el caso
de una mujer embarazada que prestaba sus servicios a una empresa a través
de una CTA de la cual la accionante era asociada. Ocurrió que la empresa
beneficiaria le hizo saber a la CTA que no requería más de los servicios de
la tutelante, precisamente en la época en la cual la mujer se encontraba en
estado de embarazo, y, por esa razón, fue removida del cargo que desem-
peñaba y, posteriormente, de la CTA en la que participaba. Por lo anterior,
la afectada interpuso una acción de tutela contra la empresa beneficiaria
del servicio, bajo el argumento de que la protegía el fuero de estabilidad
reforzada propia de las mujeres embarazadas. A lo anterior la CTA respon-
dió advirtiendo que en este caso no era aplicable la garantía de estabilidad
reforzada del embarazo por tratarse de un acuerdo cooperativo. A su turno,
la empresa demandada dijo que no tenía ningún vínculo jurídico con la tute-
lante sino con la CTA y, en consecuencia, desde el punto de vista procesal, no
podía ser sujeto pasivo de la Acción de Tutela. En esa medida, la Corte debía
determinar si la garantía laboral de estabilidad reforzada para las personas
embarazadas aplicaba en este caso o no.

Para solucionar el problema jurídico que este caso planteaba, la

Corte tuvo que enfrentarse primero al precedente establecido en la Senten-
cia C-211 de 2000 y, en consecuencia, se encargó de distinguir entre el campo
de aplicación de dicho pronunciamiento y la situación que ahora se le presen-
taba al revisar un proceso de tutela. Para el efecto señaló que en el 2000 el
pronunciamiento hacía referencia única y exclusivamente a los casos en los
cuales no existía una relación empleador-trabajador. En el evento que ahora

45
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

le correspondía analizar, en cambio, a pesar de que existía un acuerdo coope-

rativo de por medio, se configuraba una relación laboral (entre la CTA y la tra-
bajadora) en la medida en que la realidad indicaba que: (i.) la afectada prestó
personalmente sus servicios; (ii.) se presentó una subordinación jurídica frente
a la CTA; y (iii.) existía una remuneración a favor de la tutelante.

Así, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las

formalidades, la Corte Constitucional crea la siguiente regla: existirá una re-
lación laboral entre la cooperativa y el cooperado en aquellos eventos en los
cuales éste “no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero,
respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el terce-
ro surge por mandato de la cooperativa.”70 De conformidad con esa regla, se
concluyó que a la accionante le asistía la garantía de estabilidad laboral refor-
zada y que la CTA debía (como ya lo había hecho) reintegrar a la afectada.

De lo anterior se deduce que el criterio principal que tiene la Cor-

te Constitucional para efectos de determinar si existe un contrato de trabajo
es el del derecho laboral (Artículo 23 CST) en conjunción con el principio de la
primacía de la realidad sobre las formalidades (Artículo 53 C.P.). En ese orden,
para efectos de determinar si el régimen aplicable es el laboral ordinario o el
acuerdo cooperativo, es necesario analizar si se en la realidad se presentan los
tres elementos clásicos que configuran un contrato de trabajo:71 remuneración,
prestación personal del servicio a favor de un tercero y subordinación laboral.72

70 CConst. T-1177/03 J. Araújo.–énfasis no original. Esta providencia reitera, en lo esencial,

lo establecido en la sentencia T-286 de 2003 que examinó un caso con un patrón fáctico
bastante similar. Así mismo, en la sentencia T-1177 de 2003 se incorpora la regla de las
empresas de servicios temporales, a través de una interpretación maximalista de la ratio
decidendi de la sentencia T-1101 de 2001, en la cual se analizó el caso de una mujer emba-
razada que fue despedida de una empresa de servicios temporales. En esa oportunidad
se ordenó al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la implementación de una
política pública para garantizar los derechos de los trabajadores temporales y establecer
correctivos para evitar que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran
en irregularidades. Esa orden sería reiterada en la sentencia T-1177 de 2003.
71 Tesis reiterada en la sentencia T-353 de 2008.
72 Cfr. Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: “Elementos esenciales.1o) Para que
haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La
actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada sub-
ordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para
exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiem-
po de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos
mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales
que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como

46
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Tres años más tarde la Corte Constitucional profirió la sentencia

T-445 de 2006.73 Los hechos de ese caso pueden resumirse así: la tutelante firmó
un convenio cooperativo con una CTA y años después fue detenida preventiva-
mente por la Fiscalía por la presunta comisión de un delito. Como consecuencia
de lo anterior, dejó de asistir por algo más de una semana a la cooperativa y ésta
le informó que de conformidad con el acuerdo cooperativo, había abandonado
su cargo y por esa razón procedía a desvincularla. Para resolver si la acción de
tutela contra la CTA (un particular) procedía en ese caso, la Corte analizó el con-
venio cooperativo para establecer si existía una relación de subordinación (más
que de cooperación) que permitiera concluir la procedencia de la acción de tutela
según lo establecido en el inciso final del artículo 86 de la Constitución.74 Además
de reiterar la línea jurisprudencial señalada anteriormente, en la parte motiva de
esta providencia se expusieron algunos indicios adicionales que permiten inferir
la existencia de un contrato de trabajo en el contexto formal de una CTA: (i.) en
primer lugar, si el pago se produce una vez el ‘cooperado’ ha cumplido con las
labores en las condiciones que impuso la cooperativa o un tercero; (ii.) en segun-
do lugar, si el poder disciplinario lo ejerce la CTA según las reglas previstas en el
régimen cooperativo; y, finalmente, (iii.) si la cooperativa designa de forma ex-
clusiva el tercero a quien el asociado prestará sus servicios. La conclusión a la que
se llegó en esta oportunidad era que efectivamente se presentaba una relación
de subordinación y, por esa razón, procedía la acción de tutela desde el punto de
vista procesal. No obstante, desde la óptica material la Corte Constitucional no
le dio la razón a la tutelante porque la terminación del acuerdo cooperativo se
encontraba dentro de las causales previstas en este para su finalización.

3.2.2 Los criterios negativos para determinar la inexistencia de un acuerdo

cooperativo

En la sentencia T-900 de 200475 la Corte por primera vez abor-

daría el problema explorando los elementos esenciales del convenio coope-

retribución del servicio. 2o) Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artícu-
lo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que
se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
73 Sentencia reiterada recientemente en la providencia T-449 de 2010.
74 Artículo 86 inciso 3: “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión” (subrayas fuera del original). En el mismo
sentido véase el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.
75 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Providencia reiterada en las Sentencias T-291 de 2005 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y T-305 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

47
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

rativo. Se trataba de un asunto en el que una mujer en estado de embarazo

había firmado un convenio cooperativo y posteriormente fue despedida por
la CTA. Aunque en este caso se reitera la importancia de analizar si en la rea-
lidad se configuraban los tres elementos que comprende una relación laboral,
la Corte identifica algunos elementos esenciales del convenio cooperativo que
en este caso no se presentaban y que, en consecuencia, permitían deducir la
inexistencia de dicho acuerdo. En primer lugar, el convenio no establecía una
cláusula referente al derecho de los cooperados a participar de la distribución
de los excedentes que obtenga la CTA. Así mismo, el acuerdo cooperativo
no consagraba la distribución de los riesgos que deben asumir los asociados
a la Cooperativa. Por lo tanto, (i.) la configuración de los elementos que es-
tructuran el contrato de trabajo (elementos positivos); y (ii.) la inexistencia de
elementos esenciales de los convenios cooperativos (elementos negativos),
permitían inferir que en el caso objeto de estudio se presentaba una relación
laboral. En consecuencia, para la Corte resultó claro que en esta oportunidad
se vulneró la garantía de estabilidad reforzada de las mujeres embarazadas y,
por lo tanto, se ordenó el reintegro de la afectada.

Posteriormente, se añadirían otros dos elementos sin los cuales

era imposible hablar de una relación cooperativa. En el 200776 la Corte Cons-
titucional nuevamente se pronunció sobre un caso de una mujer en estado de
embarazo que fue despedida por la CTA. Para establecer si la garantía laboral
de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada aplicaba en este caso, la
Corte debía identificar la naturaleza del contrato (laboral o cooperativo). En ese
sentido, ese Tribunal consideró que no podía hablarse de un convenio coopera-
tivo porque no se consagraba ningún tipo de cláusulas que confiriera derechos
al cooperado. Adicionalmente, y siguiendo la jurisprudencia en la materia, tam-
poco se decía nada con respecto al reparto de los excedentes de la cooperativa
(T-900 de 2004), ni se regulaba lo relativo a los derechos a participar en la toma
de decisiones, a acceder a cargos sociales de la cooperativa, ni a fiscalizar la ges-
tión de ésta. Así mismo, del material probatorio se logró demostrar que la CTA
figuraba como empleadora ante las empresas de seguridad social y además era
quien realizaba los pagos de las prestaciones sociales a la accionante. Por todo
lo dicho, la Corte ordenó el reintegro de la tutelante.77

76 Cfr. Sentencia T-195 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

77 Tesis reiterada en la sentencia T-491 de 2007. En esta providencia la Corte Constitucional
hace un análisis sobre el carácter vinculante de precedente constitucional en tutela y de-
cide aplicar las reglas establecidas en la sentencia T-195 de 2007.

48
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

4. Conclusiones

A pesar de que la Corte Constitucional tuvo un comienzo en el

cual se privilegió la forma (es decir, el acuerdo cooperativo establecido por las
partes), a partir del año 2003 enderezó su rumbo para adoptar desde una vi-
sión realista una solución garantista que se centraba en la protección de los
derechos principios fundamentales a favor de los trabajadores. En efecto, el
realismo de la Corte no sólo se predica de su mayor atención de los hechos de
los casos que se presentaban, sino que también –desde una perspectiva más
genérica- tiene en cuenta que en la realidad colombiana cerca de un millón y
medio de personas obtienen sus ingresos a través de una CTA.78 A la luz de
estas cifras, las reglas establecidas por la Corte cobran gran valía y eso lo pone
de manifiesto la sentencia T-491 de 2007 en la cual esa Corporación recuerda
enfáticamente que el precedente debe ser respetado no sólo por jueces, sino
también por particulares y funcionarios de rama ejecutiva.

Así mismo, es interesante ver cómo la diferencia de los hechos de

una sentencia de constitucionalidad frente a los antecedentes de una de tutela
puede llevar a soluciones diversas. Muy seguramente para la Corte del 2000
(no hay salvamentos de voto en la Sentencia C-211) la adecuación en abstracto
de la ley (y su interpretación) frente a la Constitución no presentaba mayo-
res problemas. A pesar de esto, los casos de tutela que se refieren las más
de las veces a la aplicación de la norma jurídica sí revelan la incompatibilidad
de los hechos frente a la Constitución. Por esa razón, la interacción entre las
sentencias de tutela y de constitucionalidad en este caso, termina por privile-
giar la interpretación en sede de tutela. Dicho en términos más sencillos: las
sentencias de tutela terminaron por desplazar la interpretación de la senten-
cia de constitucionalidad y resultaron ser dominantes en la línea.79 El control

78 Cifra tomada de la Cooperativa COODESCO. Cfr. http://www.coodesco.com.co/Coo-

desco/tabid/121/Default.aspx Recuperado el 22 de mayo de 2011.
79 De hecho, el peso de las sentencias de tutela ha sido tan fuerte que en una sentencia de
constitucionalidad posterior (C-614 de 2009) la Corte Constitucional, expresó su preocu-
pación sobre la desnaturalización de las CTA al camuflar relaciones laborales bajo la fa-
chada de un acuerdo cooperativo. La fuerza gravitacional de la tesis de las sentencias de
tutela, terminó atrayendo los pronunciamientos de constitucionalidad que, como se vio,
desde el año 2000 permanecieron ajenos a la tesis de tutela.

49
 LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

concreto de constitucionalidad se encargó de llenar los vacíos que la sentencia

de constitucionalidad dejó abiertos.

Finalmente, el método de la Corte para verificar la existencia

de una relación de cooperación o de subordinación es particularmente efecti-
vo desde el punto de vista argumentativo: el análisis no se limita únicamente
a la óptica del contrato de trabajo, en el sentido de verificar la presencia de los
elementos que lo estructuran, sino que además debilita la posición contraria
mediante el análisis sobre la inexistencia de las elementos de la esencia que
definen a un acuerdo cooperativo y sin las cuales desaparece o se transforma
en un contrato de trabajo.

50
 Titularidad del derecho
a la estabilidad
laboral reforzada
del discapacitado
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación
desarrollado por Arcesio de Jesús Alzate Gil, Roberto Vicente
Lafaurie Pacheco, José Domingo Ramírez Gómez, Javier Alberto
Romero Jiménez, Julio Cesar Salazar Muñoz, Mary Elena Solarte

1.
en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para
Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

Introducción

Según lo establece la Constitución Política en su artículo 2º, es

un fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en ella. Para llevar a cabo este objetivo, debe consi-
derarse la existencia de grupos poblacionales que deben gozar de proteccio-
nes especiales en razón de su situación material. Esta es la mejor forma de
asegurarles el ejercicio de sus derechos y la participación en la vida social en
igualdad con los demás individuos. Así, se logra contrarrestar la discrimina-
ción latente e imponer al Estado y a la sociedad el deber de adelantar acciones
que promuevan la igualdad material real para estas personas.

1.1 De débiles y limitados, minusválidos y

discapacitados: al final, todos discriminados

La situación de discriminación y marginación histórica que ha sufri-

do la población colombiana con deficiencias de carácter físico, mental o senso-
rial llevó al Constituyente de 1991 a consagrar algunas normas constitucionales
para su protección.80 Con ellas, la Constitución buscó, entre otras cosas, rodear

80 Artículo 46: El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integra-

ción social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, a quienes prestará la
atención especializada que requieran.
51
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

de garantías el ámbito laboral de las personas discapacitadas y, así, asegurar la

productividad económica de éstas y su desarrollo personal. No obstante, para la
consecución de estos objetivos, el ejercicio del derecho al trabajo debe estar so-
metido a la aplicación directa, en las relaciones laborales, de unos principios mí-
nimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la misma Constitución.81
Cuando la parte trabajadora de dicha relación es una persona con discapacida-
des o limitaciones de salud, uno de esos principios adquiere principal prevalen-
cia: el principio a la estabilidad en el empleo, que significa, en términos gene-
rales, gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral existente.

Con el propósito de desarrollar este principio constitucional,

la doctrina jurisprudencial ha identificado y definido dicha seguridad como
una “estabilidad laboral reforzada”, también predicable de otros grupos
poblacionales con características especiales, como los son las mujeres en
estado de embarazo y los trabajadores con fuero sindical. Por otro lado, y
fundamentado en los mandatos constitucionales, el legislador se propuso
establecer mecanismos obligatorios que garantizan la incorporación so-
cial y el desarrollo personal de las personas con limitaciones, no sólo en
el ámbito laboral, sino también en el educativo, el del transporte y el de
las telecomunicaciones, entre otros. El resultado de este propósito fue la

Artículo 54: Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilita-
ción profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación
laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud.
81 Dice el artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabili-
dad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador
en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensio-

nes legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la le-
gislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la liber-
tad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

52
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

expedición de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos

de integración social de las personas con limitación”.

Estas tres, la Constitución, la jurisprudencia y la mencionada ley,

son las bases del hoy reconocido derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de los incapacitados. En virtud de ello, la Corte Constitucional ha
sostenido que dicho derecho fundamental comprede: (i.) el derecho a conser-
var el empleo; (ii.) el derecho a no ser despedido en razón de su situación de
vulnerabilidad; (iii.) el derecho a permanecer en el trabajo hasta que se confi-
gure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral; (iv.) el derecho
a desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud; y,
(v.) el derecho a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces,
autorice el despido con base en la verificación previa de una causa justificada,
a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz.82

En este punto cabe preguntarse qué sujetos deben estar prote-

gidos por este derecho. Algunos pensarán que la estabilidad laboral reforzada
sólo se aplica a aquellos que sufren algún grado de invalidez, o a quienes tie-
nen una discapacidad física visible. La Corte Constitucional y la Corte Supre-
ma de Justicia han asumido, frente a esto, posiciones diversas. Antes de pasar
a ello, resulta necesario esclarecer el concepto de discapacidad que, por sí mis-
mo, en su definición, no ha sido un tema pacífico.83 La Organización Mundial
de la Salud ha establecido la siguiente clasificación:

Deficiencia: una pérdida o anormalidad permanente o transitoria –psi-

cológica, fisiológica o anatómica– de estructura o función.

Discapacidad: cualquier restricción o impedimento del funcionamiento

de una actividad, ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro
del ámbito considerado normal para el ser humano.

Minusvalidez: una incapacidad que constituye una desventaja para una

persona dada en cuanto limita o impide el cumplimiento de una función
que es normal para esa persona, según la edad, el sexo, los factores so-
ciales o culturales.84

82 CConst, T-263/09, L. Vargas.

83 Véase CConst, T-198/06, M. Monroy. En esta sentencia se hace un recuento histórico del
desarrollo del término.
84 Ibíd.

53
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

La Corte Constitucional por su parte, ha expresado que “se

encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los con-
ceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la
discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie y, en
consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente nos
encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto
de una discapacidad severa.” 85 Así mismo, el Tribunal ha recalcado que la
“discapacidad implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad
de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se consi-
dera normal para ser humano (sic) en su contexto social.” 86 De lo anterior
se concluye que la discapacidad no puede asimilarse necesariamente a la
pérdida de capacidad laboral.

Por otro lado, dentro de la legislación nacional, el artículo 38 de la

ley 100 de 1993 define la invalidez de la siguiente manera: “[p]ara los efectos
del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa
de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el
50% o más de su capacidad laboral.”87

1.2 Planteamiento del problema jurídico

Partiendo de las anteriores consideraciones, es momento en-

tonces de entrar a desarrollar el problema jurídico de la presente línea juris-
prudencial y que se concreta en la siguiente pregunta: ¿quiénes son titulares
del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razón de su limitación física,
sensorial o mental?

El patrón fáctico de las sentencias que conforman la línea corres-

ponde, en su mayoría, a casos en los que personas con algún grado de limita-
ción física, sensorial o mental han sido separadas de sus puestos de trabajos
haciendo el empleador caso omiso del requisito exigido por ley, según el cual,

85 Ibíd.
86 Ibíd.
87 También se refiere a la materia el artículo I de la Ley 762 de 2002, por medio de la cual
se aprueba la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad”: “El término discapacidad significa
una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal,
que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”

54
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

el despido o terminación del contrato, en estos casos, debe ser autorizado por
la oficina de Trabajo.88

La Ley 361 de 1997 dispone al respecto:

“Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser mo-
tivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limi-
tación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en
el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada
podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación,
salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por ra-

zón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso
anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochen-
ta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones
a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y de-
más normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han te-

nido que afrontar el problema jurídico y en desarrollo de sus funciones han
establecido dos posiciones diferentes. Una de ellas, la más amplia, sostiene
que son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada aquellas perso-
nas res­pecto de las cuales esté probado que su situación de sa­lud les impide o
dificulta sustan­cialmente el de­sempeño de sus labores, sin nece­sidad de que
exista una calificación previa; la otra, más restringida, defiende que sólo aque-
llas personas con pérdida de la capacidad laboral en grado severo o profundo,
debidamente calificado, son acreedoras de dicha protección.

88 Las primeras sentencias de la línea son anteriores a la promulgación de la Ley 361 de 1997,
en la cual se dispone dicho requisito. En estas, el patrón fáctico corresponde a casos de
personas con limitaciones, que fueron despedidas o les fue terminado el contrato, por lo
cual alegan, en sede de tutela, la violación del derecho al trabajo y de los derechos fun-
damentales constitucionales de que son titulares por pertenecer a un grupo en situación
de discriminación, marginamiento o debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), que requiere de
protección especial del Estado (art. 47 C.P.), en especial en el ámbito laboral (art. 54 C.P.).

55
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿Quiénes son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada

por razón de su limitación física, sensorial o mental?

TESIS A C Const, T 427/1992

E. Cifuentes
TESIS B
Existe un espectro amplio Existe un espectro
de protección. C Const, T 441/1993 restringido de protección.
J. Hernández
C Const, SU 256/1996
V. Naranjo
C Const, C 531/2000
A. Tafúr
C Const, T 1040/2001
R. Escobar
C Const, T 519/2003
M. Monroy
CSJust Lab, 07-02-2006
G. Gnecco
C Const, T 198/2006
M. Monroy
C Const, T 1083/2007
H Sierra
C Const, T 307/2008
H. Sierra
C Const, T 369/2008
H. Sierra
CSJust Lab, 15-07-2008
E. Cuello
C Const, T 812/2008
J. Córdoba
C Const, T 992/2008
M. González
CSJust Lab, 25-03-2009
I. Vargas
C Const, T 263/2009
L. Vargas
CSJust Lab, 16-03-2010
G. Gnecco
C Const, T 230/2010
M. Calle
CSJust Lab, 03-11-2010
C. Tarquino
C Const, T 025/2011
L. Vargas
C Const, T 132/2011
L. Vargas
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3. A nálisis jurisprudencial

3.1 Espectro amplio de protección en la Corte Constitucional

La doctrina sobre la estabilidad laboral reforzada de los discapa-

citados encuentra sus bases en la primera sentencia presente en la línea. En
sentencia T-427 de 1992,89 la Corte Constitucional tiene que resolver un caso
en que a un servidor público de libre nombramiento y remoción, fue declarado
insubsistente, razón por la cual interpuso acción de tutela aduciendo estar en
condiciones de minusvalía relativa, por lo que solicita la protección de sus de-
rechos fundamentales y su reintegro al cargo que venía desempeñando.

En esta primera sentencia, al referirse a la potestad de remo-

ver libremente a los empleados de la administración, la Corte subraya varios
puntos. En primer lugar, reconoce que la declaratoria de insubsistencia es el
producto de la facultad discrecional de la administración de remover a los
empleados que no tengan vinculación con la carrera administrativa y, en con-
secuencia, puede ser ejercida en cualquier momento, sin necesidad de moti-
vación alguna. No obstante, agrega, tal determinación, cuando afecta a una
persona con limitaciones, debe basarse en el principio de buena fe, conforme
al cual “la autoridad debe persuadirse de la conveniencia y oportunidad de su
decisión con el propósito de evitar el abuso o desviación de poder.”90 Por esa
razón, aunque la decisión administrativa goce de la presunción de legalidad,
el juez debe hacer un examen detallado de los hechos que la generaron, a fin
de comprobar las verdaderas motivaciones del acto, y con ello evitar así un
tratamiento discriminatorio.

En el caso concreto de los minusválidos, considera la Corte que,

por la especial protección a que estos son acreedores, se invierte la carga de
la prueba, siendo la administración a quien corresponde demostrar por qué
la condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido
desconocida como consecuencia de su decisión. En relación con la situación
especial de estas personas, la Sala hace un análisis de normas de derecho

89 CConst, T-427/92, E. Cifuentes.

90 Ibid.

57
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

nacional e internacional que expresamente protegen a aquellos que presen-

ten problemas de deficiencia física, mental o sensorial, incluyendo algunas
referidas concretamente a la situación laboral de dichos individuos. Con base
en ello concluye que

“[l]a legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos ab-

solutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia
a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos
derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas
que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta (CP art. 13-3) debe garantizar una protección efec-
tiva y real para este sector de la población.”91

En esta protección se basará la doctrina posterior de la Corte so-

bre la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados.

A pesar de las consideraciones aquí expuestas, la Corte decidió

no conceder la tutela, por cuanto concluyó que el accionante, según concep-
tos médicos, no ostentaba la condición de “minusválido relativo” que invocó
para cuestionar la decisión de removerlo de su cargo. Por esa razón, dice, “no
opera en este caso la inversión de la carga de la prueba que, de ser minusvá-
lido, le habría dispensado acreditar el supuesto de discriminación o lesión al
derecho fundamental presuntamente violado.”92

De esta primera sentencia puede deducirse lo siguiente: la Corte,

en sus consideraciones, se refiere en todo momento y de forma general a los
minusválidos o personas con limitaciones o deficiencias físicas o mentales, sin
restringir la titularidad de la protección de los derechos a un grupo específico
dentro de estos. Por otro lado, establece dos primeras sub-reglas: la primera
de ellas determina que, de frente a la protección de los derechos de los discapa-
citados, en materia laboral, se invierte la carga de la prueba, siendo el emplea-
dor el llamado a demostrar que el despido o la terminación del contrato no se
debe a las limitaciones físicas, mentales o sensoriales del empleado. La segunda
establece que la legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos
absolutos o a perpetuidad, sino su protección efectiva. Esta es la base de lo que

91 Ibid.
92 Ibid.

58
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

después la misma Corte denominaría la estabilidad laboral reforzada de los dis-

capacitados – la cual aún no se menciona como tal en este fallo –.

En la segunda sentencia de esta línea,93 que tuvo que resolver

el caso de un empleado de la Contraloría General de la República declarado
insubsistente, la Corte dio por probado, según exámenes de medicina legal,
que el accionante presentaba una minusvalía ocasionada por una poliomielitis
sufrida a los dos años de edad. En esta ocasión, la Corte concedió la tutela en
consideración a que el empleador no debió despojar al empleado, sin motivo,
del empleo que desempeñaba, sino que ha debido garantizarle el derecho a
un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Como fundamento de ello,
la Sala reitera lo dicho en la decisión anterior, pero cabe recalcar que, en este
preciso caso, la protección del derecho se concedió por razón de una incapa-
cidad surgida con anterioridad al inicio del vínculo laboral. Aquí se empieza a
dibujar una nueva sub-regla que posteriormente se consolidará, según la cual,
aquellas personas que poseen una limitación anterior a la relación de trabajo
pueden exigir del empleador la protección de su derecho a la estabilidad la-
boral. A partir de este momento la Corte no sólo consolidará su posición, sino
que, con base en los supuestos fácticos de cada caso, irá ampliando cada vez
más la cobertura, en términos de titularidad del derecho.

Así mismo, SU-596 de199694 la Corte conoció de una tutela inter-

puesta por un portador asintomático de VIH que fue despedido sin justa causa
al conocerse su estado de salud. En este caso, la Corte acepta que aun cuando el
accionante no está “enfermo”, por cuanto el portador sano o asintomático del
virus VIH no presenta síntomas ni signos de enfermedad, ni existe en este caso
un riesgo de contagio, no puede concluirse que este quede sometido a las nor-
mas laborales generales, pudiendo entonces el empleador deshacer el vínculo
de subordinación aduciendo causa injusta. La Corte concedió la tutela al deter-
minar que no se trataba de un despido sin justa causa, sino de una consecuencia
de la discriminación de la empresa por el hecho de que el empleado era portador
del virus, lo que vulneró, entre otros, su derecho a la estabilidad laboral.

La siguiente sentencia en la línea corresponde a una sentencia

de constitucionalidad que aportaría de forma significativa a la construcción

93 CConst, T-441/93, J. Hernández.

94 CConst, SU-256/96, V. Naranjo.

59
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

de la doctrina sobre la estabilidad laboral reforzada de los incapacitados. El

fallo versa sobre la exequibilidad de algunos apartados de la, en ese momento
recién expedida, Ley 361 de 1997. En la sentencia C-531 de 2000,95 se analizó
específicamente la constitucionalidad del artículo 26 de la mencionada Ley.96
En esta providencia, por primera vez, la Corte se refiere de forma explícita a la
estabilidad laboral reforzada del discapacitado.97 En cuanto al inciso primero
(parcial) de la norma, no encontró la Corte que este desconociera la Constitu-
ción, por cuanto a través de dicho precepto normativo se refuerza “el deber
del Estado de garantizar que el discapacitado obtenga y conserve su empleo
y progrese en el mismo [...], hasta el momento en que no pueda desarrollar la
labor para la cual fue contratado, ni ninguna otra de acuerdo con la clase de
invalidez que presenta, debidamente valorada por la autoridad del trabajo.”98
Y agrega que en este punto “se estaría ingresando en el campo de las distintas
formas de invalidez que impiden desempeñarse a una persona laboralmente.”
Así, de forma tácita, se establece que toda persona que sufra de una incapaci-
dad de carácter físico, mental o sensorial, es titular del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, mientras dicha incapacidad no sea valorada médicamente
como una invalidez que le impida trabajar.

En cuanto al inciso segundo, consideró la Corte que este es exe-

quible sólo bajo el entendido de que el mecanismo indemnizatorio por omisión
de la autorización de la oficina del Trabajo no otorga eficacia jurídica al despi-
do, sino que constituye una sanción adicional por dicha omisión. Así, la Corte
estableció los siguientes criterios: (i.) el despido de una persona por razón de
su discapacidad y sin autorización de la oficina del Trabajo es absolutamente

95 CConst, C-531/00, A. Tafur.

96 Los apartados demandados se subrayan a continuación:

Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstacu-
lizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ningu-
na persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limita-
ción, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limita-

ción, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una
indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás pres-
taciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
97 Ya la Corte se había pronunciado sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres embarazadas. Ver, por ejemplo, CConst, T-470/97, A. Martínez.
98 CConst, C-531/00, A. Tafur.

60
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ineficaz; (ii.) por consiguiente, si este se produce, corresponde al juez ordenar

el reintegro del afectado; (iii.) la indemnización equivalente a 180 días de sala-
rio constituye una sanción por el desconocimiento de la prohibición de despi-
do de personas con discapacidad y de los derechos fundamentales constitu-
cionales, mas no configura la validación del despido.

Sería en el fallo siguiente, la sentencia T-1040 de 2001,99 donde la

Corte Constitucional dejaría sentada su posición frente al tema de la calificación
de la discapacidad. En esta ocasión, tuvo que decidir sobre el caso de una emplea-
da de una cadena de droguerías que, en el desempeño de sus funciones, sufrió un
problema muscular. Esto fue comunicado a sus jefes con la solicitud de una rea-
signación de funciones. No habiendo surtido efecto dicha solicitud, la mujer tuvo
que ser intervenida quirúrgicamente, después de lo cual reiteró nuevamente la
petición. El jefe siguió asignándole funciones que deterioraban su situación mé-
dica y, finalmente, fue despedida sin justa causa y con pago de indemnización.

En esta sentencia, la Corte consideró que aquellos trabajadores

que, durante el transcurso del contrato de trabajo, sufren disminuciones de
su capacidad física deben ser considerados como personas que se encuentran
en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también
procede la llamada estabilidad laboral reforzada. En cuanto a esto señaló:

“[e]stos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13

de la Constitución, que por su condición física estén en situación de de-
bilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales
conforme a las normas legales.100 Tal categoría se extiende a todas aque-
llas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la con-
currencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuen-
tren en una situación de debilidad manifiesta.”101 Y para afianzar esto

99 CConst, T-1040/01, R. Escobar.

100 El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección
legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la dis-
capacidad. Dice: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales
en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributi-
vo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la
existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el
formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico
médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.”
101 CConst, T-1040/01, R. Escobar.

61
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

agregó que “[e]n materia laboral, la protección especial de quienes por

su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se ex-
tiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su
situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño
de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista
una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”102

Adicionalmente, en cuanto a los requisitos para la exigibilidad de la

protección, la Corte consideró que no es suficiente con que se acredite la situación
de debilidad manifiesta, sino que, además, es necesario probar la conexidad entre
la discapacidad y el despido. El Tribunal acepta, no obstante, la dificultad de pro-
bar el motivo del despido; sin embargo, considera que la sola afirmación por parte
del empleado tampoco resulta suficiente para llegar a concluir la relación de cau-
salidad. Por eso, concluyó que “[e]n estos casos [...] opera una presunción a favor
del trabajador, que, en todo caso, no lo exime de la carga de allegar una prueba
sumaria, que le proporcione al juez los suficientes elementos de juicio para con-
cluir que el despido se efectuó por razón de la condición de especial protección.”103

La siguiente sentencia104 además de reiterar y reforzar la tesis que

hasta ese momento se venía construyendo en la Corte sobre la titularidad y las
condiciones del derecho a la estabilidad laboral reforzada, dio un paso más
en el desarrollo de la materia. Al resolver el caso de un trabajador que por la
naturaleza de su trabajo se encontraba permanentemente expuesto al sol, de-
sarrollando una enfermedad de la piel, la Sala recalcó que la protección al em-
pleado en situación de debilidad manifiesta es aplicable independientemente
de la naturaleza de la enfermedad, sea laboral o común. Y fundamentó esto
diciendo que ni en la Constitución, ni en la jurisprudencia, ni en la ley, “se ha
fijado que la protección reforzada en el campo laboral se deba brindar única-
mente cuando por causa del trabajo se empiece a padecer la dolencia.”105 Con
esto, amplió una vez más el espectro de personas titulares de este derecho.

La posición sostenida por la Corte hasta este momento sería rei-

terada en múltiples ocasiones definiendo, de forma cada vez más concreta,
pero ampliando la cobertura, quiénes son los titulares del derecho a la estabi-
lidad laboral reforzada de los incapacitados.

102 Ibid.
103 Ibid.
104 CConst, T-519/03, M. Monroy.
105 Ibid.

62
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Así, en sentencia T-198 de 2006,106 tras hacer un análisis detallado

del concepto de discapacidad, concluyó que la invalidez implica la incapacidad
para desarrollarse en el campo laboral por haber perdido el trabajador el 50% o
más de la capacidad laboral. En consecuencia, la protección laboral reforzada
establecida no es aplicable a las personas que pertenecen a este grupo, puesto
que la persona no estaría en las condiciones aptas para realizar ninguna clase de
actividad y se haría acreedora del derecho a recibir una pensión por invalidez.

En sentencia T-1083 de 2007,107 la Corte se refiere una vez más

a la necesidad de probar la conexidad entre la discapacidad y el despido y
acepta que exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a ha-
cer nugatorio el amparo del derecho. Por ello, y apartándose del precedente
planteado en la materia, determinó aplicar la regla establecida para el caso
de las mujeres embarazadas, es decir, la presunción de que el despido o la
terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su
discapacidad, imponiendo con ello al empleador la carga de probar que el
despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basa-
da en la discapacidad.

Adicionalmente, respecto de la titularidad del derecho, estable-

ció que la protección de la estabilidad laboral reforzada no es aplicable exclusi-
vamente a personas vinculadas mediante contrato a término indefinido, sino
también a aquellas que están sujetas a un contrato a término fijo. En cuanto a
ello señaló que, para terminar el contrato cuando está involucrado un trabaja-
dor que es sujeto de especial protección constitucional, no basta con alegar el
vencimiento del plazo, sino que es necesario demostrar el incumplimiento por
parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles. En todo caso,
el empleador está obligado a solicitar la autorización de la oficina del Trabajo
para dar por terminado el vínculo laboral.108 Lo mismo, agrega, sucede con los
contratos de trabajo celebrados por la duración de la obra o labor contratada.
En estos, cuando la realidad de la relación laboral permita determinar que el
objeto del contrato no es el desempeño de una obra o labor determinada sino
una prestación continuada –que con la denominación solo pretende evadir
la estabilidad del mismo–, el empleador también estará obligado a solicitar

106 CConst, T-198/06, M. Monroy.

107 CConst, T-1083/07, H. Sierra.
108 Esta posición fue reiterada en la sentencia CConst, T-307/08, H. Sierra.

63
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

autorización para terminar el contrato y el empleado que sufre de una disca-

pacidad será estará protegido por la estabilidad laboral reforzada.109

Por su parte, la sentencia T-812 de 2008110 estableció de forma

explícita que la protección también es aplicable a aquellas personas que, con
anterioridad a la relación laboral sufren de una incapacidad, pues, indepen-
dientemente de “la motivación de la entidad para contratar a quien afronta
una discapacidad,111 las personas en tal condición tienen el derecho a que su
despido sea autorizado previamente por la autoridad del trabajo, o bien, que
se encuentre condicionado a la existencia de una justa causa legal, comproba-
da, y a que su desvinculación siga los principios del debido proceso.”112

De igual manera, en la sentencia T-992 de 2008,113 la Corte tu-

teló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador que, tras
sufrir un accidente de tránsito, sufrió incapacidades médicas superiores a
180 días. Su empleador lo despidió alegando la configuración de la justa cau-
sa relativa a la existencia de un período de incapacidad superior a 180 días,114
pero no solicitó autorización de la oficina de Trabajo. Por eso, la Corte orde-
nó al empleador que, previa valoración médica, reintegrara al accionante en
el cargo que venía desempeñando y, en caso de que persistiera la incapaci-
dad parcial, lo ubicara en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades
laborales; además, le ordenó que se abstuviera de despedir al demandante
hasta tanto recuperase su capacidad funcional, en un nivel que le permitiese
desempeñar un empleo en condiciones normales.

109 Sobre la estabilidad laboral reforzada en contratos por obra o labor pactada véase tam-
bién CConst, T-369/08, H. Sierra.
110 CConst, T-812/08, J. Córdoba.
111 Así, puede pensarse que lo hace para obtener los estímulos consagrados en la ya citada
ley 361 de 1997; pero también es posible, de acuerdo con los hechos expuestos por el
accionante, que su vinculación haya sido una simple consecuencia de la sustitución del
empleador. Nada de ello es relevante, sin embargo, al momento de evaluar la vulneración
al derecho a la estabilidad laboral, pues ésta protección se centra en el principio de no
discriminación como se ha expuesto a lo largo de esta providencia.
112 CConst, T-812/08, J. Córdoba.
113 CConst, T-992/08, M. González.
114 El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo dice: “Son justas causas para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo: [...] 15. La enfermedad contagiosa o
crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizacio-
nes legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

64
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

De lo anteriormente expuesto puede concluirse, en primer lugar,

que la posición de la Corte Constitucional respecto de la titularidad del derecho
a la estabilidad laboral reforzada ha sido sólida desde sus inicios en 1992 y se
mantiene hasta la actualidad.115 Con el paso de los años, esta no sólo ha reitera-
do y consolidado su tesis, sino también ha definido de forma más detallada los
sujetos que deben ser protegidos ampliando, así, la cobertura de la protección.
En segundo lugar, de la evolución de la jurisprudencia aquí expuesta pueden ex-
traerse diferentes sub-reglas referentes al problema jurídico planteado.

Así, son titulares del derecho fundamental a la estabilidad labo-

ral reforzada de los discapacitados todas aquellas personas que, sin estar en
situación de invalidez, es decir, no habiendo perdido el 50% o más de la capa-
cidad laboral: (i.) se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, dada
su condición física, mental o sensorial, o respecto de las cuales esté probado
que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño
de sus labores en las condiciones regulares, y, en todo caso, sin necesidad de
que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado;
(ii.) son portadoras del virus de inmunodeficiencia humana –VIH o enfermas
con síndrome de inmunodeficiencia adquirida–SIDA-; (iii.) padecen una inca-
pacidad surgida con anterioridad al inicio del vínculo laboral; o (iv.) han sufrido
incapacidades médicas superiores a 180 días.

Adicionalmente, las personas que estén dentro de alguno de es-

tos supuestos serán titulares independientemente de que: (i.) estén vinculadas
con el sector público o con el sector privado; (ii.) la naturaleza de la enferme-
dad sea laboral o común; (iii.) estén vinculadas mediante un contrato a tér-
mino indefinido, a término fijo, o celebrado por la duración de la obra o labor
contratada; o, (iv.) su condición haya sido certificada como de discapacidad
por el organismo competente.

3.2 Espectro restringido de protección en la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha asumido una po-

sición diferente frente a la materia. Como ya se mencionó con anterioridad,

115 La Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el tema. Con el fin de mostrar la so-
lidez de la posición de la Corte hasta la actualidad, en el gráfico de línea se mencionan algunas
de las sentencias reiterados, que vale la pena volver a mencionar aquí: CConst, T-263/09, L.
Vargas; CConst, T-230/10, M. Calle; CConst, T-025/11, L. Vargas; CConst, T-132/11, L. Vargas

65
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

la tesis que propugna se muestra bastante restringida respecto de la que ha

planteado la Corte Constitucional.

Sólo hasta el año 2006, la Sala de Casación Laboral de la Corte Su-

prema de Justicia vendría a pronunciarse sobre el tema. En una sentencia de ese
año116 tuvo que estudiar un caso en que el accionante alegaba haber trabajado
en una empresa y sufrido, durante la prestación del servicio, una enfermedad
que redujo su capacidad física y lo dejó inválido. Sostuvo además que, con oca-
sión de la enfermedad, la empresa había dado por terminado el contrato de tra-
bajo sin haber obtenido previamente la autorización por parte del Ministerio de
Trabajo, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En cuanto al caso concreto la Corte sostiene que durante el pro-

ceso no se estableció que el actor fuera minusválido ni que hubiese sido des-
vinculado por esa circunstancia, pero sí se demostró que la empresa le puso
término a la relación laboral por haber permanecido el trabajador 180 días in-
capacitado, siendo esta una causal legalmente prevista para que el empleador
dé por extinguida la relación.

Considera la Sala que la simple afirmación del demandante

sobre la existencia de una enfermedad que lo dejó inválido no lleva a de-
mostrar la incapacidad física del mismo, y, además, que “la circunstancia de
haber estado el demandante incapacitado laboralmente no conducía nece-
sariamente a la conclusión de que tuviera una limitación física, sensorial o
psíquica que lo hiciera beneficiario de la especial protección establecida por
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de los derechos allí reconocidos.”117 Para
la Corte, “ningún juez puede dar por demostrada una discapacidad física (…)
con cualquier medio de prueba. Se trata de un hecho que debe ser estable-
cido científicamente y para ello es prudente acudir al dictamen pericial.”118
Con esto la Sala, apartándose de forma radical de la doctrina jurisprudencial
hasta ese momento defendida por la Corte Constitucional, establece como
requisito para la aplicación de la protección prevista en el artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, la calificación como inválido y la debida consignación de
ello en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, tal como lo

116 CSJ Laboral, 07/Feb./2006, e25130, G. Gnecco.

117 Ibid.
118 Ibid.

66
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

prevé taxativamente el artículo 5º de la misma. Adicionalmente, tampoco

encontró como suficiente el hecho de que el empleado hubiese estado in-
capacitado por un periodo superior de 180 días, hecho que, contrario a lo
que ha defendido la Corte Constitucional, fue aceptado en sede de casación
como causa justa del despido que faculta al empleador para terminar el con-
trato sin requerir autorización de la oficina del Trabajo.

En la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia traída a

la línea, la Sala de Casación Laboral conoció del caso de un empleado de una
119

empresa minera que alegaba haber tenido un accidente de trabajo. Después

de este, y atendiendo las recomendaciones del área de Medicina Laboral de
la aseguradora, el trabajador fue reintegrado y reubicado; pero pasado unos
meses, la empresa dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y
sin autorización del Ministerio de la Protección Social. Durante el proceso se
halló demostrado que el actor padece una incapacidad permanente parcial del
7.41% calificada en debida forma por la ARP.

La Sala de Casación Laboral se refiere, en primer lugar, a la Ley

361 de 1997. Sobre esta considera que contiene un régimen de carácter es-
pecial que busca proteger los derechos fundamentales de las personas con
limitaciones, previendo la asistencia y protección necesarias para quienes,
según lo prevé su artículo 1º, padecen una limitación en los grados de seve-
ra y profunda.120 Agrega que, en desarrollo de esa disposición, el artículo 5º
de la misma Ley dispone que las personas con limitaciones deberán apare-
cer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud, donde además debe quedar especificado el grado de limitación que
presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda. Esto,
agrega, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos
previstos en la ley. La razón de ello, aduce la Corte, es lograr la integración
social de aquellas personas que padecen mayores grados de limitación, am-
paro que resulta “menor o inexistente para las personas con limitaciones
de menor intensidad a las que no se les dificulta su inserción en el ámbito

119 CSJ Laboral, 15/Jul./2008, e32532, E. Cuello.

120 Dice el artículo 1º de la Ley 361 de 1997: “Los principios que inspiran la presente Ley, se
fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en
consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos
fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal
y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asis-
tencia y protección necesarias.” (Subrayado fuera de texto)

67
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

laboral. En ese sentido, “quienes para efectos de esta ley no tienen la condi-
ción de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su
minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de
la protección y asistencia prevista en su primer artículo.”121

No obstante, prosigue la Sala, dicha ley no determina los ex-

tremos entre los cuales se encuentra la limitación moderada, por lo que se
hace necesario recurrir al Decreto 2463 de 2001 que, según su artículo 1º, se
constituye en norma expresa para regular la materia prevista en la Ley 361 de
1997.122 Según dicho Decreto, en su artículo 7º:

“En los términos del artículo 5o. de la Ley 361 de 1997, las entidades
promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, de-
berán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: limitación
moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25%
de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea
mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral;
y, limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea
igual o mayor al 50%.”123

De lo expuesto, la Sala concluye que la prohibición prevista en el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto a que ninguna persona con dis-
capacidad puede ser despedida sin previa autorización de la oficina del Tra-
bajo, “se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es
decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación
moderada.”124 Por consiguiente, el actor no se encuentra amparado por dicha
ley “pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir,
inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado
menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y
protección que regula esa ley”.125

121 CSJ Laboral, 15/Jul./2008, e32532, E. Cuello.

122 El Decreto 2463 de 2001, por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcio-
namiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, dice en su artículo 1º, respecto de su
campo de aplicación, que “[t]ambién se aplicará entre otras, a las personas con derecho
a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 21 de 1982, Ley 100 de 1993, Ley
361 de 1997, Ley 418 de 1997 [...]”.
123 Ibid.
124 Ibid.
125 Ibid.

68
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

De la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-

ma de Justicia en esta sentencia se pueden deducir tres sub-reglas que funda-
mentarán sus consideraciones en posteriores sentencias y que condicionan la
protección de la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, así: (i.) la
discapacidad debe haber sido calificada como tal en el carné de afiliado al Sis-
tema de Seguridad en Salud; (ii.) las garantías previstas en la Ley 361 de 1997
solo son aplicables a persona que tengan una limitación del grado severa o
profunda; y, (iii.) aquellas personas que tengan un grado de discapacidad mo-
derada, es decir, entre el 15% y el 25%, o inferior a esta, no están protegidas
por la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La siguiente sentencia de la Sala de Casación Laboral126 reitera

en todo lo previsto en la sentencia anteriormente expuesta. No obstante, y
al parecer por una errada lectura de la misma, en el párrafo de conclusiones
termina por ampliar la protección prevista en el artículo 26 de la Ley ya men-
cionada, incluyendo en ella a aquellas personas que padecen una incapacidad
calificada como de grado moderado. Resumió la Corte, así, refiriéndose a la
providencia de julio de 2008:

“[d]e acuerdo con la sentencia en precedencia, para que un trabajador

acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipóte-
sis: a) con una limitación ‘moderada’, que corresponde a la pérdida de la
capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) ‘severa’, mayor al 25% pero
inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) ‘profunda’ cuan-
do el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca
de dicho estado de salud; y, (iii) que termine la relación laboral ‘por razón
de su limitación física’ y sin previa autorización del Ministerio de la Pro-
tección Social.” 127

La posición aquí expuesta sería enderezada nuevamente por la

Sala de Casación Laboral en la última de sus sentencia presente en la línea.128
En esta, el recurrente alega haber sufrido una enfermedad que requirió una
intervención quirúrgica y que fue calificada con una discapacidad del 21.55%.

126 CSJ Laboral, 25/Mar./2009, e35606, I. Vargas.

127 Ibid. Esta lectura sería reiterada en la siguiente sentencia proferida por la Sala: CSJ Labo-
ral, 16/Mar./2010, e36115, G. Gnecco.
128 CSJ Laboral, 03/Nov./2010, e38992, C. Tarquino.

69
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

Debido a su estado de salud, su incapacidad médica se prolongó por más de

180 días, después de lo cual el empleador dio por terminado su contrato de
trabajo. En sus consideraciones la Sala retorna a la posición inicial expuesta
por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la Ley 361 de 1997 prevé la
protección de las personas con limitaciones “severas y profundas”. De acuerdo
con esto, concluye que en el presente

“no se dan las condiciones exigidas para obtener la garantía de estabili-

dad de que trata la Ley 361 de 1997, pues dentro de los requisitos para
que proceda la protección estatuida en la citada Ley (inciso 2º del artí-
culo 26), se encuentra el que la pérdida de la capacidad laboral supere
el 25%, para esa forma (sic) poder ser considerada con una limitación
severa, situación en la que no se encuentra el demandante, toda vez que
su discapacidad sólo alcanza el 21.55%.”129

Adicionalmente, y para decidir el caso concreto, la Sala considera

que la terminación del contrato del actor no se produjo por razón de la pérdida
de su capacidad laboral, sino por la prolongación de la incapacidad por más
de 180 días, configurándose así la causal de justa causa de terminación del
contrato de trabajo.

De la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-

ma de Justicia pueden extraerse la sub-reglas establecidas por esta respecto
de la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Así, serán titu-
lares de la protección: (i.) aquellas personas que tengan una limitación severa,
es decir, que presenten una pérdida de su capacidad laboral que sea mayor al
25% pero inferior al 50%; (ii.) las que presenten una pérdida de la capacidad
laboral y limitación profunda, es decir, que la pérdida de la capacidad laboral
sea igual o mayor al 50%; y, finalmente, (iii.) aquellas personas cuya limitación
haya sido calificada como tal en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad
en Salud. Por otro lado, no serán titulares de la protección quienes: (i.) tengan
una discapacidad moderada, es decir, una pérdida de la capacidad laboral en-
tre el 15% y el 25%, o inferior a esta; (ii.) hayan sufrido una incapacidad médica
superior a 180 días, por configurarse en este caso la justa causa prevista por
ley; (iii.) no estén calificadas como tal en el carné de afiliado al Sistema de Se-
guridad en Salud.

129 Ibid.

70
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Esta posición de la Corte Suprema de Justicia sería rebatida de

forma contundente en una de las sentencias más recientes de la Corte Cons-
titucional. En un solo párrafo la Corte dejó en claro el desacuerdo con la inter-
pretación de aquella y, de forma tácita, llamó la atención a los magistrados de
la Sala Laboral para que sigan el precedente reiteradamente confirmado por
el máximo juez constitucional. Dijo la Corte:

“el requisito de que la discapacidad supere el 25%, supuestamente origi-

nado en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, no puede aplicarse
en contravía de la interpretación que esta Corporación ha realizado so-
bre una garantía de origen constitucional. Debe recordarse, al efecto,
que esta Corporación tiene a su cargo la función de interpretar con au-
toridad la Constitución Política, y que los precedentes constitucionales
vinculan a autoridades judiciales y administrativas por igual, cuando de
la aplicación e interpretación de derechos fundamentales se trata.”130

130 CConst, T-025/11, L. Vargas.

71
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

4. Conclusiones

Tanto la Constitución, como la ley y la jurisprudencia han intenta-

do superar la situación de discriminación y marginación histórica que ha aque-
jado a las personas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales tanto en el
ámbito social, como en el laboral.

El legislador, en desarrollo de los principios constitucionales que

establecen la protección especial estatal debida a este grupo poblacional, ha
expedido diversas normas que buscan garantizar la integración de estas per-
sonas en todas las esferas. Una de ellas corresponde a la Ley 361 de 1997, me-
diante la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas
con limitación y, entre otras cosas, se disponen criterios para garantizar la es-
tabilidad laboral reforzada de los discapacitados. Sin embargo, la cuestión so-
bre a quiénes aplica dicha garantía ha permanecido latente desde sus inicios.

Es respecto a esa cuestión que se ha configurado el problema ju-

rídico desarrollado en la presente línea jurisprudencial, es decir: ¿quiénes son
titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razón de su limita-
ción física, sensorial o mental?

Tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Laboral

de la Corte Suprema de Justicia se han ocupado en múltiples ocasiones del
tema. Tras el análisis de sus pronunciamientos, sin embargo, se hace evidente
una diferencia radical de posturas, en razón de la interpretación que han he-
cho de las normas que regulan la materia.

De la lectura de las decisiones de la Corte Constitucional, puede

verse como esta le ha dado una interpretación flexible, cauta y contextualista
al tema, en aras de garantizarle a un amplio sector de la población colombiana
con deficiencias de carácter físico, mental o sensorial la estabilidad laboral re-
forzada que propugnan los principios constitucionales.

De la doctrina jurisprudencial que ha sentado la Corte al respec-

to, se pueden deducir dos grupos de sub-reglas. Por un lado, ha establecido

72
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

que son titulares del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada

de los discapacitados todas aquellas personas que, sin estar en situación de
invalidez, es decir, no habiendo perdido el 50% o más de la capacidad laboral:
(i.) se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, dada su condición
física, mental o sensorial, o respecto de las cuales esté probado que su situa-
ción de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labo-
res en las condiciones regulares, en todo caso, sin necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición de discapacitado; (ii.) son porta-
doras del virus de inmunodeficiencia humana –VIH o enfermas con síndrome
de inmunodeficiencia adquirida– SIDA; (iii.) padecen una incapacidad surgida
con anterioridad al inicio del vínculo laboral; o (iv.) han sufrido incapacidades
médicas superiores a 180 días.

Por otro lado, las personas que estén dentro de alguno de estos
supuestos serán titulares independientemente de que: (i.) estén vinculadas
con el sector público o con el sector privado; (ii.) la naturaleza de la enferme-
dad sea laboral o común; (iii.) estén vinculadas mediante un contrato a tér-
mino indefinido, a término fijo, o celebrado por la duración de la obra o labor
contratada; (iv.) su condición haya sido certificada como de discapacidad por
el organismo competente.

Entre tanto, La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia ha hecho una lectura más taxativa, y por qué no decirlo, rígida, de las
disposiciones normativas, que ha llevado a restringir en gran medida el grupo
de personas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales que resultan be-
neficiarias de la protección de la estabilidad laboral reforzada.

De sus sentencias, así mismo, es posible deducir dos grupos de

sub-reglas aplicables al problema jurídico. Por un lado, ha establecido que se-
rán titulares de la protección (i.) aquellas personas que tengan una limitación
severa, es decir, que presenten una pérdida de su capacidad laboral que sea
mayor al 25% pero inferior al 50%; (ii.) las que presenten una pérdida de la ca-
pacidad laboral y limitación profunda, es decir, que la pérdida de la capacidad
laboral sea igual o mayor al 50%; y (iii.) que dicha limitación haya sido califica-
da como tal en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud.

73
 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

Por otro lado, no serán titulares de la protección quienes (i.) ten-

gan una discapacidad moderada, es decir una pérdida de la capacidad laboral
entre el 15% y el 25%, o inferior a esta; (ii.) hayan sufrido una incapacidad mé-
dica superior a 180 días, por configurarse en este caso la justa causa prevista
por ley; (iii.) no estén calificadas como tal en el carné de afiliado al Sistema de
Seguridad en Salud.

74
 La integración de
los convenios de la
OIT al bloque de
constitucionalidad
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación
desarrollado por Marco Tulio Uribe Ángel, Alejandro Restrepo
Ochoa y Jorge Enrique Camacho Carvajal en el marco del
“IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados

1.
(as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

Introducción: planteamiento
del problema jurídico

La articulación entre el derecho constitucional interno y los ins-

trumentos de derecho internacional es una de las características claves para
entender el funcionamiento del constitucionalismo contemporáneo. Se trata
de una reorganización del sistema de fuentes jurídicas que busca integrar el
derecho internacional al conjunto de normas de orden interno. Estas herra-
mientas son indispensables para los jueces y, en general, las autoridades pú-
blicas en la resolución los asuntos que son de su competencia. Esta tenden-
cia, que bien puede calificarse como una forma de internacionalización de las
constituciones nacionales, se materializa a través de normas de incorporación
que definen la naturaleza jurídica de los tratados y convenios de derecho in-
ternacional y establecen su orden de procedencia.131 En el caso colombiano,
por ejemplo, la concreción de esta tendencia ha significado que la definición
de la Constitución Política como “norma de normas” -que implica su aplica-
ción preferente en todo caso de incompatibilidad frente a la ley132 - haya teni-
do que reacomodarse para dar cabida a cláusulas de reenvío que incorporan

131 Cfr, Diego Eduardo López Medina & Astrid Liliana Sánchez Mejía, La armonización del
derecho internacional de los derechos humanos con el código penal. Revista Colombiana de
Derecho Internacional, Edición especial 2008, 317-351.
132 Artículo 4 C.P.: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales.

75
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

disposiciones de origen supranacional al derecho interno. Así, en nuestro

ordenamiento constitucional se hace referencia a la incorporación de instru-
mentos de derecho internacional a la legislación colombiana –tal y como lo
hace el Artículo 53 Superior133-; a la prevalencia en el orden interno de algunos
tratados y convenios internacionales –de acuerdo con el inciso 1 del Artículo
93 C.P.134-; y al principio general de interpretación que señala que los derechos
y deberes consagrados en la Carta deben entenderse de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
–regla establecida en el segundo inciso del Artículo 93 C.P.135-

En la práctica, sin embargo, la aplicación de estas reglas ha dado

origen a controversias que la Corte Constitucional se ha encargado de resolver
caso por caso. Este artículo está dedicado, precisamente, a estudiar la manera
como el máximo tribunal en materia constitucional se ha encargado de arti-
cular el sistema de fuentes jurídicas domésticas e internacionales en materia
laboral. El problema jurídico que nos interesa resolver se puede formular de la
siguiente manera: ¿cuál es el valor de los convenios internacionales del trabajo
en el ordenamiento jurídico colombiano? La respuesta a esta pregunta supo-
ne hacer un recorrido por tres momentos distintos de la jurisprudencia cons-
titucional en donde de manera secuencial se van adoptando diferentes tesis.
Estas respuestas al problema jurídico parten del reconocimiento del valor le-
gal de dichos instrumentos; continua señalando su pertenencia al bloque de
constitucionalidad; y termina estableciendo distinciones diferenciadas y fun-
damentadas sobre los convenios que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad en sentido lato y del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

La gráfica que se presenta a continuación representa las tres

respuestas posibles al problema jurídico y extiende una invitación a prestar
atención a la manera como doctrina constitucional cambia para reacomodar
diversas fuentes de derecho vigentes en el ordenamiento nacional.

133 Artículo 53 C.P.: (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna.
134 Artículo 93 C.P.: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Ex-
cepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con

los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
135 Ibid.

76
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿Cuál es el valor de los convenios internacionales del

trabajo en el ordenamiento jurídico Colombiano?

TESIS A TESIS B TESIS C

Tesis del bloque de Tesis del bloque de Tesis del bloque de
legalidad; los convenios constitucionalidad; los constitucionalidad en
internacionales del convenios internacionales sentido estricto; los
trabajo debidamente del trabajo sirven de convenios internacionales
ratificados hacen parte de estándar interpretativo de del trabajo ratificados por
la legislación interna. los derechos y deberes el Congreso que
establecidos en la reconocen derechos
Constitución. También humanos y prohíben su
son criterios de limitación en los estados
comparación para evaluar de excepción prevalecen
la constitucionalidad de en el derecho interno.
las leyes.

C Const, C 221/1992
A. Martínez

C Const, C 418/1992
S. Rodríguez

C Const, C 225/1995
A. Martínez

C Const, SU 039/1997
A. Barrera

C Const, T 652/1998
C. Gaviria

C Const, SU 995/1999 C Const, T 568/1999

C. Gaviria C. Gaviria

C Const, C 418/2002
A. Tafúr

C Const C 891/2002
J. Araujo

C Const, C 170/2004
R. Ecobar

C Const, T 401/2005
M. Cepeda
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3. Análisis jurisprudencial

A continuación se presentan las diferentes respuestas que ha

dado la Corte Constitucional al problema jurídico planteado.

3.1. Primera respuesta: la era del llamado bloque de legalidad

En los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional

en esta materia se reconoció que, de acuerdo a lo establecido en el inciso
4 del Artículo 53 Superior, los convenios internacionales del trabajo hacen
parte de la legislación interna. De esta manera, la pregunta sobre cuál es
el valor de los convenios internacionales del trabajo en el ordenamiento ju-
rídico colombiano contaba con una primera respuesta unificada: todos los
convenios tienen el rango de leyes ordinarias siempre y cuando hayan sido
debidamente ratificados en los términos establecidos por la Constitución
y la ley. Los jueces de la República136 ven en esta postura la formulación
de un concepto que denominan “bloque de legalidad” que tiene el propó-
sito de relievar la manera como la Constitución se encarga de integrar los
convenios internacionales en materia laboral insertándolos dentro de la
legislación interna del país.

Así ocurrió en la Sentencia C-221 de 1992.137 En esta oportu-

nidad un ciudadano demandó la inconstitucionalidad de la expresión “la
naturaleza de los asuntos que le sean confiados” contenida en el Artículo
6 del Decreto 119 de 1991 “por medio del cual se fijan las escalas de re-
muneración de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA”.
Para el demandante, la norma acusada, que establece el régimen de viá-
ticos aplicables a los trabajadores del SENA, viola abiertamente las dispo-
siciones constitucionales que reconocen el derecho al trabajo y el derecho
a la igualdad, pues “hace una distinción entre sus empleados por razón de
carácter intelectual o material de la labor, y en consecuencia paga, a unos

136 En efecto, varios de los trabajos reseñados en la primera nota de este artículo hacen alusión un
bloque de legalidad para diferenciar esta primera postura adoptada por la Corte de la de “blo-
que de constitucionalidad” que posteriormente haría parte de la discusión en esta materia.
137 CConst. C-221/92 A. Martínez. En esta ocasión la Corte declaró la constitucionalidad de la
norma demandada.

77
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

funcionarios de igual remuneración mensual, una tarifa mayor de viáticos,

y a otros, que devengan la misma remuneración mensual, una tarifa inferior
de viáticos (…).”138 Para decidir el caso, la Corte hace alusión expresa a los
convenios de la Organización Internacional del Trabajo en el entendido que
se trata de instrumentos jurídicos que hacen parte de la legislación interna.
En palabras de la Corte:

“El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarro-

llado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por
Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es pues
en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo
53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del
Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[.]”

Meses más tarde, en la sentencia T-418 de 1992,139 la Corte Cons-

titucional reiteró que los convenios internacionales del trabajo hacen parte de
la legislación interna. En este caso, empleados pertenecientes al Sindicato
Nacional de Trabajadores de Good Year de Colombia -Sintragoodyear-, y al
Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Transformadora del Cau-
cho, Plástico, Polietileno, Poliuretano, Sintéticos, Partes y derivados de estos
procesos -Sintraincapla- presentaron una acción de tutela con el propósito de
lograr la protección del derecho de asociación sindical vulnerado por las prác-
ticas desplegadas por el empleador para impedir la afiliación de nuevos traba-
jadores a los respectivos sindicatos y desincentivar la permanencia de quienes
ya hacían parte de dichas agrupaciones. En esa ocasión se señaló que:

“[s]egún el artículo 53 de la Carta Política, los convenios internacionales

de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación inter-
na. Ello es aplicable al Convenio número 98 de la Organización Interna-
cional del Trabajo, relativo al derecho de sindicalización y de negociación
colectiva, aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno
Nacional el 16 de noviembre de 1976, y el cual contempla las mismas o
similares conductas del artículo 354 del C. S. del T.”

138 Ibid.
139 CConst. T-418/92 S. Rodríguez. Aquí la Corte confirmó la sentencia de instancia que ha-
bía negado la acción de tutela presentada por los trabajadores.

78
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.2 Segunda respuesta: el surgimiento del concepto

de bloque de constitucionalidad

Hacia mediados de la década de los años 90, la Corte se enfren-

taría a otro problema de integración normativa entre el derecho interno y el
derecho internacional. En esta oportunidad, la discusión versaba sobre la apa-
rente contradicción entre el Artículo 4 Superior –que establece la primacía de la
Constitución en el orden jurídico- y el Articulo 93 C.P. –que señala la prevalencia
en el orden interno de los tratados y convenios internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Congreso-. Aquí se enfrentaban una visión fuerte-
mente nacionalista del ordenamiento jurídico que se expresaba en el reconoci-
miento de la Constitución Política como última fuente del ordenamiento jurídi-
co y una visión más globalizada del derecho que buscaba abrir el camino para la
aplicación directa de los instrumentos de derecho internacional. Para resolver
esta encrucijada, que implicaba un reacomodamiento del texto constitucional a
favor de la aplicación del derecho supranacional, la Corte acudiría al concepto de
bloque de constitucionalidad. En efecto, la sentencia C-225 de 1995,140 reiterada
posteriormente en varias ocasiones,141 se señalaría que:

“[E]l bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto cons-
titucional, son utilizados como parámetros del control de constituciona-
lidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es,
son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del arti-
culado constitucional stricto sensu.”142

En relación con los convenios internacionales del trabajo la noción

del bloque de constitucionalidad se aplicó por primera vez para hacer referencia
al convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Así,

140 CConst. T-225/1995 A. Martínez. Mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad

de la Ley 171 de 1994, por medio de la que se aprobó el Protocolo Adicional II a los Conve-
nios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de victimas.
141 Cfr., entre, muchas, las Sentencia CConst. C-578/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y la
Sentencia CConst.T-358/97 E. Cifuentes.
142 CConst. T-225/1995 A. Martínez.

79
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

en la sentencia SU-039 de 1997,143 se afirmó que dicho convenio hacía parte del
bloque de constitucionalidad y se utilizó para fijar los alcances de la consulta:

“El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho funda-

mental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los dere-
chos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte
del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, in-
tegra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende
a asegurar y hacer efectiva dicha participación.”

La doctrina establecida en la Sentencia SU-039 de 1997 fue

luego retomada en la Sentencia T-652 de 1998.144 En esta oportunidad se
ordenó realizar un proceso de consulta con una comunidad indígena y se de-
terminó la inaplicación de un decreto, por ser violatorio de las normas cons-
titucionales y de “las normas incorporadas al derecho interno por medio de
la Ley 21 de 1991 [que aprobó el convenio 169].”145 Las precisiones contem-
pladas en la sentencia SU-039 de 1997 también se aplicaron en las senten-
cias C-418 de 2002146 y C-891 de 2002,147 que resolvieron dos demandas de

143 C.Const. SU-039/97 A. Barrera. En esta sentencia se concedió el amparo solicitado por el
Defensor del Pueblo en favor de la comunidad indígena UWA, con el objeto de que fuera
consultada en relación con una licencia ambiental que había sido concedida para un pro-
yecto de explotación petrolera en tierras de su resguardo.
144 CConst. T-652/98 C. Gaviria. En esta oportunidad se concedió la tutela en favor de la co-
munidad indígena Embera Katío, afectada por la construcción de la represa de Urrá.
145 Ibid.
146 CConst. C-418/02 A. Tafúr. Aquí la Corte analizó una demanda dirigida contra el inciso
primero del Artículo 122 del Código de Minas, que establecía que la autoridad minera
delimitaría las zonas mineras indígenas, y acusaba la norma por cuanto no contemplaba
la consulta para esa demarcación. En la sentencia la Corte se refirió en distintas oca-
siones a la necesidad de consultar con las comunidades indígenas cuando se trata de la
explotación de recursos naturales en sus territorios. Por lo tanto, consideró que para la
delimitación debía “darse aplicación a la regla contenida en el artículo 330 de la Cons-
titución en armonía con los dispuesto en el convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991) y en
aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Estatuto Superior.” Por lo tanto, en
la parte resolutiva la Corte declaró que la norma era constitucional, “bajo el entendido
que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas
se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo
15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”
147 CConst. C-891/02 J. Araújo. Esta sentencia se ocupó de la demanda presentada por la
Organización Indígena de Colombia contra numerosas normas del Código de Minas
por cuanto, a pesar de que su aplicación afectaba territorios indígenas, habrían sido

80
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

inconstitucionalidad en contra de normas del Código de Minas. En ambos

casos se partía de una base común según la cual:

“31. El hecho de que las normas demandadas no indiquen de manera expre-

sa que las disposiciones constitucionales -incluyendo los tratados internacio-
nales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso del
Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros
y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en
nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordena-
miento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.”148

La utilización del concepto de bloque de constitucionalidad para la

resolución de conflictos regulados por los convenios internacionales del traba-
jo abrió una ventana de oportunidad para reforzar la interpretación garantista
de los derechos de los trabajadores. En la práctica esto también significó que
dichos convenios se convirtieron en criterios de evaluación para determinar la
exequibilidad de las normas infra-constitucionales.149 Otros ejemplos de esta
nueva tendencia que se abrió camino en la doctrina constitucional se encuen-
tran en la Sentencia SU-995 de 1999150 en la que la Corte concedió las tutelas
interpuestas por un grupo numeroso de docentes del Municipio de Plato, Mag-
dalena, que solicitaba el pago de sus salarios y otras prestaciones sociales. En
esta oportunidad la Corte echo mano del Convenio No. 95 de la OIT para inter-
pretar el contenido del concepto de “salario” y, así, incluir dentro del campo de
la protección constitucional las cesantías que demandaban los peticionarios y
que la administración se negaba a pagar.

Por otro lado, en la sentencia C-551 de 2003,151 que estudió la

constitucionalidad de la ley 796 de 2003 –“por la cual se convocó al referendo

expedidas sin surtirse la consulta con las comunidades indígenas. La Corte estableció,
en esta materia, que en todos los casos en los que se explotaran recursos naturales en los
territorios indígenas “debía consultarse con las comunidades, a pesar de que las normas
legales mineras no dijeran nada al respecto”.
148 Ibid. Con base en lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso que varias
normas eran constitucionales, en el entendido de que para su aplicación debía proceder-
se a la consulta con las comunidades que podían ser afectadas. Sobre esta misma materia
también puede consultarse la Sentencia.
149 Cfr. el ya citado Artículo 93 de la Constitución.
150 C.Const. SU-995/99 C. Gaviria.
151 CConst. C-551/03 E. Montealegre. En esta ocasión salvaron parcialmente su voto los ma-
gistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. Las normas referidas de
la Ley 796 de 2003 fueron declaradas inexequibles.

81
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

sobre el proyecto de reforma constitucional-, la Corte acudió a distintos con-

venios al efectuar el juzgamiento de algunas normas de la ley, para determinar
si representaban una sustitución de la Constitución. En este examen resultaba
relevante hacer referencia a los tratados y convenios que integran el bloque de
constitucionalidad. Las normas objeto de estudio fijaban, por ejemplo, topes
máximos a las pensiones con cargo a recursos públicos, eliminaban los regí-
menes pensionales especiales, determinaban la edad mínima para jubilarse,
ordenaban la revisión de las pensiones otorgadas en contra del ordenamiento
vigente y congelaban por un período determinado los sueldos y pensiones pa-
gados con recursos públicos. Por esta razón, resultaba necesario desarrollar
un análisis a la luz de los convenios sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes (Convenio 128).

Como se puede apreciar, el común denominador de los pronuncia-

mientos reseñados en este acápite es que se trata de decisiones que reconocen
el valor de bloque de constitucionalidad y, desde luego, permiten la inclusión de
algunos convenios internacionales del trabajo dentro de esta categoría. En estos
casos, se recalca, las normas de derecho internacional que se integran al ordena-
miento interno sirven como marco de referencia para declarar la exequibilidad
de las leyes comunes y como criterio interpretativo para la aplicación de los de-
rechos y deberes establecidos en la Constitución. Adicionalmente, en ninguno
de estos pronunciamientos se distingue entre el bloque de constitucionalidad en
sentido lato y en sentido estricto152. Esta es una observación importante porque,
como se verá a continuación, la tercera respuesta de la jurisprudencia constitu-
cional a la pregunta sobre el valor de los convenios laborales dentro del ordena-
miento jurídico colombiano se construye una versión diferente, más estricta, del
bloque de constitucionalidad.

3.3. Tercera respuesta: del bloque de

constitucionalidad en sentido estricto.

Finalmente, la Corte ha terminado por decantar con mayor pre-

cisión el conjunto de normas que conforman el Bloque de Constitucionali-
dad, distinguiendo para el efecto entre el bloque en sentido lato y el bloque

152 Sobre la referencia al bloque de constitucionalidad sin hacer ningún tipo de dife-
renciación también pueden consultarse las sentencia CConst. C-657/00 A. Beltrán y
CConst.C-1491/00 F. Morón.

82
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

en sentido estricto. De lo que se trata aquí es de hacer una apuesta por in-
tegrar de manera más intensa el derecho interno y el derecho internacional.
En el campo del derecho laboral lo anterior significa que los convenios inter-
nacionales del trabajo que versan sobre derechos humanos fundamentales
de relevancia en el mundo del trabajo (v.g., la prohibición del trabajo infantil,
la prohibición del trabajo forzoso, el derecho de asociación y la aplicación del
principio de no discriminación153) y que no se pueden limitar en los estados
de excepción hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido es-
tricto –y, por lo tanto, prevalecen en el orden jurídico interno-. Ahora bien:
tal y como se ha visto a lo largo de este capítulo, la Corte ha decidido la
categoría a la que pertenece cada convenio –i.e., a la legislación interna o al
bloque de constitucionalidad- luego de realizar un estudio detallado de las
circunstancias que rodean cada caso. Años después, en la Sentencia C-401
de 2005154 se diría al respecto que:

“A la Corte le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en

razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de
un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha pro-
hibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1).155

Sólo hasta el año 1999 se aplicaría por primera vez el concepto

de bloque de constitucionalidad en sentido estricto en la resolución de un
asunto de carácter laboral. A través de la Sentencia T-568 de 1999156 la Corte
se pronunció sobre el despido de varios trabajadores sindicalizados de las
Empresas Varias de Medellín que continuaron participando en un cese de
labores –no obstante que la asamblea permanente que se había convocado
había sido declarada ilegal por parte del Ministerio del Trabajo-. En palabras
del Tribunal la resolución del caso dependía de la construcción de un bloque
de constitucionalidad conformado por diversas normas internas y de dere-
cho internacional. Dice la Corte:

153 Los derechos aquí señalados, solo como ejemplos, constituyen el núcleo de la Declaración
relativa a los principios y derechos laborales fundamentales promulgado por la OIT en 1998.
154 Cfr. CConst C-401/05 M. Cepeda. Mediante la cual la Corte Constitucional declara la exe-
quibilidad parcial del Artículo 19 del C.S. del T. permitiendo la aplicación supletiva de los
convenios internacionales del trabajo. Esta sentencia es muy importante dentro de la lí-
nea, pues trata de ordenar la jurisprudencia de la Corte en la materia objeto de estudio.
155 Ibid.
156 CConst T-568/99 C. Gaviria.

83
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

“[P]ara la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este

proceso, es claro que el bloque de constitucionalidad debe construirse a par-
tir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56
y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas están consagrados los
derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede in-
cluir la Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical
(tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan
sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de
excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos (...).”157

En esta oportunidad se concedió el amparo solicitado, pues, de

acuerdo con la Sala de Revisión, las autoridades gubernamentales y judicia-
les habían desconocido el derecho aplicable, por cuanto no habían atendido
lo dispuesto en los convenios internacionales del trabajo y en los tratados de
derechos humanos:

“(…) las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las
Empresas Varias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces
de la República) cometieron un grave error : ignoraron el derecho apli-
cable; en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores,
contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado
se comprometió a cumplir.”158

De la misma forma procedió la Corte en la Sentencia C-170 de

2004 que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra las normas
159

del Código del Menor que prohíben el trabajo de los menores de 14 años y con-
templan que, excepcionalmente, determinadas autoridades podrían permitir el
trabajo de niños mayores de 12 años, luego de obtener el concepto favorable
del defensor de familia.160 En la demanda se anotaba que la autorización del tra-

157 Ibid.
158 Ibid.
159 CConst. C-160/04 R. Escobar..
160 Se trata del artículo 238 (parcial) del Decreto - Ley 2737 de 1989 – Código del Menor. En esa
oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de la expresión:“Excepcionalmente y en atención
a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce años (12)
podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el en-
tendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le dé estricto cum-
plimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio No. 138 de la OIT,
declarado exequible por la sentencia C-325 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no

84
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

bajo infantil vulneraba los derechos fundamentales de los niños. Sin embargo, la
Corte declaro la exequibilidad de las normas demandadas refiriéndose, para el
efecto, a los Convenios No. 138 y No. 182 de la OIT:

“19. En desarrollo (…), de los artículos 93 y 94 de la Carta Fundamental, la

Corte Constitucional ha reconocido que las normas contenidas en la Con-
vención sobre los Derechos de Niño (Ley 12 de 1991), el Convenio 138 so-
bre la “Edad Mínima de Admisión de Empleo” (Ley 515 de 1999) y el Con-
venio 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y
la Acción Inmediata para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), forman parte
del bloque de constitucionalidad strictu sensu y, por lo mismo, no sólo sir-
ven de parámetros de validez constitucional de los preceptos legales, sino
que también tienen fuerza vinculante”.

Otras sentencias han recogido la doctrina recién señalada sobre

la distinción entre el bloque de constitucionalidad en sentido lato y el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto. Véase por ejemplo las sentencias: C-1188
de 2005;161 T-285 de 2006;162 C-280 de 2007163 y C-063 de 2008.164

podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible
por la sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería). Además, la constitucionalidad de la
norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años.
161 CConst. C-1188/05 A. Beltrán. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad del ar-
tículo 383 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido que éste rige también para
aquellos trabajadores mayores de 12 años y menores de 14 años, siempre y cuando trabajen
de manera excepcional en condiciones especiales de protección. De manera implícita este
pronunciamiento reitera la pertenencia de la prohibición del trabajo infantil, contemplada
en varios convenios de la OIT, al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
162 CConst. T-285/06 A. Tafúr. En esta sentencia el peticionario presenta acción de tutela
en contra de Bancafé S.A. –en liquidación- por la presunta vulneración de su derecho
al trabajo y a la libertad de asociación toda vez que, pese a tratarse de un miembro del
Sindicato Nacional de Empleados Bancarios, fue despedido sin justa causa alguna. Aun-
que la Sala de Revisión ordenó el reintegro del trabajador y en este caso se reproducen
los apartados más importantes de la Sentencia C-401 de 2005, la Corte perdió la ocasión
para incorporar de manera expresa al bloque de constitucionalidad en sentido estricto los
convenios de la OIT relativos a la libertad sindical que, como ya se dijo, fueron declarados
fundamentales mediante la Declaración relativa a los principios y derechos fundamenta-
les del trabajo de 1998 ya vigente para el momento en que se profirió esta sentencia.
163 CConst. C-280/07 J. Sierra. En esta sentencia se declara la exequibilidad del literal f) del artí-
culo 2 del Decreto Ley 254 de 2000 y se dice de manera expresa que el Convenio No. 154 de
la OIT sobre el fomento de la negociación colectiva no hace parte del bloque de constitucio-
nalidad en sentido estricto, pues no cumple con los requisitos establecidos para el efecto.
164 CConst. C-063/08 C. Vargas. Al declarar inexequible el numeral 2 del artículo 26 del De-
creto Legislativo 2351 de 1965 –sobre representación de los sindicatos en una empresa-,
la Corte reiteró que el Convenio No. 154 de la OIT no hacía parte del bloque de constitu-
cionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.

85
 LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

4. Conclusiones

A lo largo de este capítulo se ha mostrado la manera como la

doctrina constitucional que se encarga de definir el valor de los convenios
internacionales del trabajo dentro del ordenamiento jurídico colombiano se
ha dedicado, fundamentalmente, a establecer diferencias entre los diversos
convenios de la OIT de acuerdo al principio de integración que está en juego.
En este orden de ideas se puede decir que si bien todos los convenios que han
sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación
interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, “son normas jurídicas principa-
les y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesi-
dad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno”165-, no todos
los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en
razón de la materia que se encargan de regular. Así, no en todos los casos se
reconocen o regulan derechos humanos, sino que se tratan aspectos adminis-
trativos, estadísticos o de otra naturaleza no constitucional.

De la exposición precedente también resulta claro que algunos

convenios hacen parte del bloque de constitucionalidad. En estos casos la Corte
Constitucional puede, como en efecto ya lo ha hecho, indicar de manera espe-
cífica qué convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido
lato –pues constituyen un referente para interpretar los derechos de los traba-
jadores (Artículo 93, inciso 2 C.P.); sirven como criterios de evaluación para de-
terminar la constitucionalidad de las leyes ordinarias (Ibid.); y, hacen efectivo el
principio fundamental de protección del trabajador (Artículo 1 C.P)-.

De otra parte, cuando algún convenio prohíba la limitación de

un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibi-
ción, “corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al blo-
que de constitucionalidad en sentido estricto (Articulo 93, inciso 1 C.P.)”,166
como bien lo ha hecho frente a los convenios que prohíben el trabajo infantil
(No. 138 y No. 182 de la OIT) y que reconocen la libertad de asociación sindi-
cal (No. 87 y No. 98 de la OIT).

165 Cfr. CConst C-401/05 M. Cepeda..

166 Ibid.

86
 Sobre la autorización
judicial previa para despedir
trabajadores que gozan de
fuero sindical dentro de los
procesos de reestructuración
de la administración
Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación
desarrollado por Jaime Alfonso Cuellar Naranjo y
Héctor Hermes Méndez Mariaca en el marco del “IV
Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados

1.
(as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

Introducción: planteamiento
del problema jurídico

Las decisiones relacionadas con la estructura que adopta la ad-

ministración en diferentes escalas tienen consecuencias específicas. En algu-
nos casos implican la creación de puestos y funciones que materializan la pre-
sencia del Estado a lo largo y ancho del territorio nacional. En otras ocasiones
suponen recortes de personal y supresión de dependencias que se estiman
necesarios para modular el gasto público o hacer más eficiente el funciona-
miento estatal. En estos casos es indispensable establecer cuáles son las reglas
legales aplicables, pues el interés general que persigue el Estado que muta su
estructura debe sopesarse frente al interés particular de los funcionarios que
pueden verse afectados por dichos reacomodamientos institucionales.

Este capítulo está dedicado, precisamente, a analizar un caso

particular de la interacción entre la adopción de nuevas estructuras adminis-
trativas y los derechos de los trabajadores al servicio del Estado. La situación
concreta que nos interesa explicar guarda relación con los empleados esta-
tales que gozan de la garantía del fuero sindical y resultan afectados por la
supresión o reestructuración de los cargos que desempeñan o de la entidad
para la que trabajan. ¿Cómo se deben enfrentar este tipo de casos?

87
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

De acuerdo con lo establecido en el artículo 405 del Código Sus-

tantivo del Trabajo, el fuero sindical es el nombre que se le da a la garantía de
que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus
condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma
empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el
juez del trabajo. Tras esta disposición, lo que está en juego es la protección del
derecho fundamental a la libre asociación que la Constitución reconoce a los
trabajadores públicos y privados.167 De esta forma se busca que el mecanismo
de terminación unilateral del contrato de trabajo no se convierta en una forma
de desconocer o menoscabar la libertad de asociación sindical. Por esta razón,
para que proceda el despido de los trabajadores a quienes se le reconoce el
fuero sindical168 es necesario que el empleador cumpla con los dos requisitos
señalados en la legislación: en primer lugar, la existencia de una justa causa
específicamente señalada en la ley; y, en segundo lugar, la calificación de esa
justa causa por el juez del trabajo.

En la práctica, sin embargo, la aplicación de esta regla legal no

ha sido pacífica, pues se han construido argumentos de diferente naturale-
za que en algunos casos hacen necesario el agotamiento del procedimiento
judicial previo que certifica la existencia de una justa causa de despido de un
trabajador aforado. En otros casos, se ha considerado que dicha calificación
judicial es innecesaria y, por lo tanto, la administración puede proceder a ter-
minar los contratos de trabajo de los puestos que suprime o reestructura sin
necesidad de cumplir ningún otro procedimiento. En este orden de ideas, el
problema jurídico que corresponde analizar se traduce en saber si es necesaria

167 El artículo 38 de la Constitución Política señala que: “[s]e garantiza el derecho de libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad”. El artículo 39, por su parte señala que: [l]os trabajadores y empleadores tienen
derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado”.
168 De acuerdo con el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, la garantía de fuero sin-
dical se reconoce a: i.) los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución has-
ta dos meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis meses;
(ii.) los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen
al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
(iii.) los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o con-
federación de sindicatos, sin pasar de cinco principales y cinco suplentes; (iv.) los miem-
bros de los comités seccionales, sin pasar de un principal y un suplente. En este último
caso, el amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis meses más.
Finalmente, el fuero sindical también se le reconoce a dos de los miembros de la comisión
estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones
sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis meses más, sin que pueda
existir en una empresa más de una comisión estatutaria de reclamos.

88
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

la autorización judicial previa para proceder a despedir trabajadores que go-

zan de fuero sindical por efecto de los procesos de reestructuración adminis-
trativa. La línea de jurisprudencia que se presenta a continuación intenta dar
respuesta a este interrogante.

89
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

en el marco de procesos de reestructuración administrativa ¿es necesaria la

autorización judicial previa para proceder a despedir trabajadores aforados?

TESIS A C Const, C 262/1995

TESIS B
SÍ es necesaria la F. Morón NO es necesaria la
autorización judicial autorización judicial
previa. C Const, T 729/1998 previa.
H. Herrera

C Const, T 1020/1999
F. Morón

C Const, T 731/2001
R. Escobar

C Const, T 1189/2001
J. Araújo

C Const, T 575/2002
R. Escobar

C Const, T 077/2003
R. Escobar

C Const, T 426/2003
J. Araújo

C Const, S T 732/2006
M. Cepeda
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Los casos que integran esta línea jurisprudencial tienen carac-

terísticas comunes. Se trata de procesos protagonizados por trabajadores
aforados que reclaman la protección de sus derechos al trabajo y la libertad
de asociación sindical. Los hechos que respaldan su demanda, por lo general,
guardan relación con la decisión de suprimir los cargos o las entidades oficiales
para las que prestan sus servicios sin contar con la autorización judicial previa
establecida en el ordenamiento laboral. En consecuencia, se solicita el reinte-
gro a su trabajo o la declaratoria de vía de hecho de la sentencia proferida por
un juez laboral que niega el reintegro de dichos trabajadores.

91
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

3. Análisis jurisprudencial

A continuación se presentarán las etapas a través de los cuales se

plantean distintas respuestas al problema jurídico que indaga por la necesidad
–o no- de contar con una autorización judicial previa para proceder a despedir
trabajadores que gozan de fuero sindical en el marco de los procesos de rees-
tructuración administrativa adelantados a nivel nacional, regional o local.

3.1. Primera fase: no es necesaria la autorización judicial previa

La sentencia con la que se inicia la línea data del año 1995. En esa
ocasión se demandaron el parágrafo 1o. del artículo 113 de la Ley 99 de 1993,
por medio del cual se faculta al Presidente de la República para reestructurar
la Corporación Autónoma Regional del Cauca, y los artículos 1, 11, 22, 23 y
31 del Decreto 1275 de 1994 que establecen algunas de las reglas a seguir en
desarrollo de dicho proceso. En relación con el problema jurídico planteado, el
referido artículo 31 de Decreto 1275 de 1994 señala que:

“Artículo 31. En caso de que alguno o algunos de los funcionarios cuyo

cargo se suprima gocen del privilegio de fuero sindical, la supresión
del cargo implica el retiro automático del servicio y en consecuencia,
no será necesario adelantar el proceso de levantamiento de fuero ante
la justicia laboral.”169

En opinión del demandante, esta norma configura una abier-

ta violación de los derechos de los trabajadores, en particular, la libertad de
asociación sindical (Artículo 39 C.P.), el derecho al fuero sindical (Ibid.) y las
garantías laborales mínimas (Artículo 53 C.P.), pues permite el despido de
empleados aforados sin contar con autorización judicial previa, tal y como
lo establece la legislación doméstica.170 La Corte, por su parte, señala que, en

169 Decreto 1275 de 1994.

170 El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo define el fuero sindical como:”[l]a garantía
de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condicio-
nes de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un munici-
pio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”. Código de Proce-
dimiento Laboral, artículo 405, modificado por el Decreto 204 de 1957. Énfasis añadido.

92
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

relación con el artículo 31 del Decreto 1275 de 1994, “se observa que las garan-
tías constitucionales y legales sobre el fuero sindical y la estabilidad laboral, no
son afectadas”,171 pues las consecuencias jurídicas, relacionadas con el vínculo
laboral que impugna el actor, se desprenden de una definición legal de carác-
ter general establecida en la ley.172 Al mismo tiempo, el Tribunal señala que
la facultad constitucional de reestructurar una entidad pública implica, entre
otras cosas, la atribución jurídica de suprimir cargos. Por estas razones:

“no asiste razón al actor en cuanto a la supuesta violación del de-

recho constitucional al fuero sindical de los trabajadores vinculados al sindica-
to de trabajadores de la CVC, puesto que la debida supresión de un empleo,
verificada de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales,
hace innecesario acudir a la definición judicial del fuero sindical como lo de-
termina [el artículo acusado]; éste no es un límite absoluto que pueda enervar
las decisiones ordinarias del legislador en materia de la estructura de la Admi-
nistración Nacional.”173

Para la Corte resultaba claro que el Decreto 1275 establecía un

procedimiento concreto para indemnizar a todos los trabajadores cuyos car-
gos fueran suprimidos.174 Así, se protegían los derechos de los trabajadores
de entidades sujetas a reestructuración –incluidos los trabajadores aforados-,
pues, en todo caso, el fuero sindical no se puede convertir en una garantía ab-
soluta que impida u obstaculice la recomposición de la administración pública.

Posteriormente, en el año 1998, la Corte revisó el proceso de tu-

tela iniciado por dos ex trabajadores de la Gobernación del Cauca que alega-
ron la violación de sus derechos al trabajo (Artículo 25 C.P.) y a la asociación
sindical (Artículo 39 C.P.), pues, a pesar de hacer parte de la directivas del Sin-
dicato de Trabajadores de Obras Públicas, fueron despedidos como resultado
de un proceso de reestructuración local que suprimió los cargos que desem-
peñaban. En consecuencia, los actores solicitaban su reintegro a la planta de

171 CConst, C-262/95 F. Morón.

172 Ibid.
173 Ibid.
174 En efecto, el Artículo 22 del Decreto en comento señala que: “Artículo 22. Indemnizacio-
nes de los trabajadores oficiales y los empleados públicos escalafonados. Los trabajadores
oficiales y empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, a quienes se les
suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la Corporación, en desa-
rrollo del artículo 113 de la Ley 99 de 1993, tendrán derecho a la siguiente indemnización:

93
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

personal. Luego de constatar que el gobernador actuaba en ejercicio de facul-

tades expresas otorgadas por asamblea departamental, la Corte procedió a
negar el amparo solicitado. Tres argumentos sirvieron de soporte a este fallo.
En primer lugar, de acuerdo con la Ley 362 de 1997,175 para el Tribunal resultaba
claro “que la jurisdicción laboral es la competente para conocer de los conflic-
tos que se susciten por razón del fuero sindical de los empleados públicos.”176
En segundo lugar, el Tribunal señaló que “no puede impedirse el desarrollo
y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, ni la consecución de
las finalidades sociales del Estado, y por ende la primacía de los derechos e
intereses generales, so pena de hacer prevalecer los derechos individuales
[de los actores].”177 Finalmente, y en aplicación de la doctrina establecida en
1995 sobre el derecho al fuero sindical, se dijo que “tampoco existen derechos
absolutos, en la medida en que todos están supeditados a la prevalencia del
interés colectivo.”178

3.2. Segunda etapa: es necesaria la autorización judicial previa

Con la llegada del nuevo siglo, la Corte redefinió su doctrina res-

pecto a la procedencia de la autorización judicial para despedir a trabajadores
aforados cuyo cargo es suprimido. En esta oportunidad, se revisaba el caso de
un dirigente del sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos del
Huila que fue despedido como consecuencia del proceso de reestructuración
adelantado sin solicitar el levantamiento previo del fuero sindical. Ante esta
situación, el trabajador inició un proceso especial de reintegro que fue conce-
dido en primera instancia y luego revocado por el ad-quem al constatar “la im-
posibilidad física de reintegro.” Para el peticionario dicha decisión constituía
una vía de hecho que la Corte Constitucional debe enmendar.

En este caso la Corte precisó que “la ley en ningún momento es-
tablece que el permiso judicial previo para despedir trabajadores aforados no
se aplique a los casos de reestructuración de entidades administrativas.”179

175 “Por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal de Trabajo y se dictan normas
en materia de competencia en materia laboral.”
176 CConst T-729/98 H. Herrera.
177 Ibid.
178 Ibid. En el mismo sentido puede consultarse CConst T-1020/99 F.Morón.
179 CConst T-731/01 R. Escobar. En esta oportunidad, la Corte ordenó al juez ordinario que
conoció en segunda instancia el proceso especial de reintegro que procediera a anular
dicha providencia para, en su reemplazo, proferir un nuevo fallo en el que se tenga en

94
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Por el contrario, la garantía del fuero sindical, expresamente reconocida en el

artículo 39 de la Constitución, así como el derecho de asociación sindical, son
aplicables también a los servidores públicos. Por otra parte, señala la Corte,
no se puede pensar que para establecer si existe justa causa o no para el despi-
do debe iniciarse un proceso de reintegro. Para ello la legislación ha regulado
el requisito de autorización previa. A la autoridad judicial le corresponderá,
entonces, establecer si la supresión del cargo constituye justa causa o no para
terminar el vínculo laboral de un trabajador aforado y, en consecuencia, auto-
rizar o no su despido. De lo anterior se puede concluir que la administración no
puede calificar unilateralmente la configuración de una causal y por lo tanto,
no exime a la entidad de solicitar el permiso judicial previo.

Esta nueva tesis se reiteraría en otro proceso instaurado por va-

rias personas despedidas del Servicio Seccional de Salud de Norte de Santan-
der. En esta oportunidad los actores alegaban estar amparados por la garantía
del fuero sindical que se desconoció al haber sido despedidos sin autorización
judicial. En esta oportunidad para la Corte ya era claro:

“en los casos de supresión de una entidad estatal no resulta viable la acción
de reintegro por sustracción de materia, a menos que la entidad suprimida
sea sustituida por otra que comporte los mismos propósitos y funciones
de la anterior. Evento en el cual la antigua planta de personal apenas si
experimentaría una novedad que no implica solución de continuidad en
la existencia de los cargos o empleos, sin perjuicio del cambio de denomi-
nación que pueda darse sobre los mismos. Por contraste, en los casos de
simple reestructuración o modificación de plantas de personal el retiro de
los servidores públicos aforados deberá ajustarse a las reglas del C.P.L., es
decir, a la previa autorización del juez del trabajo, siendo por tanto proce-
dente la acción de reintegro en los términos de ley.”180

Los fallos de 2001, sin duda, se fundan en un criterio garantista que

busca defender la autonomía de la autorización judicial previa a la terminación
de un contrato de trabajo. La sub-regla que se desprende de estos pronuncia-
mientos está encaminada a preservar la intervención de la judicatura antes de

cuenta la existencia o no de autorización judicial para la supresión del cargo ejercido por
el trabajador aforado.
180 CConst T-1189/01 J. Araújo. En esta oportunidad la Corte no ordenó el reintegro por “sus-
tracción de materia”.

95
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

que se produzca el despido de un trabajador aforado. La participación del juez

tiene aquí el propósito de evitar la terminación sin justa causa del vínculo labo-
ral. Esta decisión, que debe tomarse de acuerdo con la Constitución y las leyes
vigentes en la materia, evitaría, la iniciación de un proceso de reintegro.

3.3. Tercera fase: de vuelta al principio

Durante los años 2002 y 2003 la Corte cambia –nuevamente- el

rumbo de su jurisprudencia para rescatar la sub-regla establecida en el fa-
llo del año 95. En consecuencia, en las acciones de tutela proferidas en esta
época la Corporación señala que “cuando se trata de suprimir empleos a raíz
de un proceso de reestructuración, es innecesario solicitar el levantamiento
del [fuero sindical]”.181 En dicha oportunidad la Corte aceptó la necesidad de
racionalización del gasto como argumento válido para la supresión de de-
terminados cargos dentro de la estructura administrativa de la Universidad
de Magdalena. Para la Corte dicha decisión no tenía el propósito de atentar
contra la existencia de un sindicato de trabajadores que prestan su servicio al
ente educativo.182 La razón que sustenta este argumento se reiteraría luego
cuando la Corte señala que “[e]n principio, los procesos de reestructuración
de las entidades públicas no constituyen una restricción ilegítima al derecho
de asociación sindical, en la medida en que, con ellos, no se persigue la reduc-
ción de la planta de personal a fin de impedir la constitución de un sindicato de
trabajadores, ni se tiene el propósito de que este último incurra en una causal
de disolución por quedar reducido a un número inferior a 25 afiliados”.183 Por
lo tanto, en lo que respecta a la administración pública, “resulta razonable que
se produzca la correspondiente valoración del desempeño de las entidades
que la conforman, a fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resulta-
dos, etc., y adecuarlas a los objetivos demarcados constitucionalmente.”184

Finalmente, y dentro de esta misma lógica, la Corte Constitu-

cional señalaría que los procesos de reestructuración, pueden tener distintas
intensidades y, así, “pueden limitarse a una simple reordenación de las fun-
ciones internas de una entidad pública o llegar al extremo de suprimir total

181 CConst T-575/02 R. Escobar.

182 Ibid. ver también: CConst T/77/03 R. Escobar
183 Ibid.
184 Ibid.

96
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

o parcialmente algunas de las funciones”.185 Las decisiones en esta materia

tienen, desde luego, efectos diversos frente a los trabajadores y, por consi-
guiente, sobre los sindicatos a los cuales pueden estar afiliados. Ahora bien:
dado que los procesos de reestructuración suponen, entre las muchas opcio-
nes, la posibilidad de suprimir cargos y, por ende, despedir personal, “resulta
natural a tales procesos la afectación de los sindicatos, pues su fortaleza -y,
claro está, su existencia- dependen del número de trabajadores afiliados.
Ello lleva a una pregunta ineludible: ¿violan los procesos de reestructuración
el derecho de asociación sindical? La respuesta ha de ser negativa.”186 De
esta forma se resolvía un caso en el que la Corte negaba la existencia de una
vía de hecho por parte de un juez que había denegado el reintegro de un
grupo de dirigentes sindicales despedidos como resultado de un proceso de
reestructuración administrativa.

3.4 Cuarta fase: de 2003 al presente

La Corte volvería a cambiar el rumbo de la jurisprudencia. Hacia 2004

se puede verificar que las distintas Salas de Revisión de la Corte, incluida una de
las que había fallado los procesos durante los años 2002 y 2003,187 volvieron a rea-
firmar la postura, según la cual, en aquellos casos en los que se reestructure o se
liquide una entidad pública se requiere el permiso judicial previo para desvincular a
servidores beneficiados por el fuero sindical. Así se decidió en las sentencias T-029
de 2004188, T-203 de 2004189, T-205 de 2004190, T-253 de 2005191, T-323 de 2005192,

185 CConst T-426/03 J. Araújo.

186 Ibid
187 Cfr., CConst T-732/06 M. Cepeda.
188 CConst. T-029/04 A. Tafúr. El proceso resolvió una demanda instaurada por una dirigente
sindical del IDEMA, que fue despedida dentro del proceso de liquidación de la entidad, sin
contar con la respectiva autorización judicial.
189 CConst. T-203/04 C. Vargas. El fallo giró alrededor del despido de varios dirigentes del
Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Salud del Magdalena “SINTRASMAG” que
fueron despedidos del hospital en el que trabajaban en el marco de un proceso de rees-
tructuración administrativa, sin el debido permiso judicial.
190 CConst. T-205/04 C. Vargas El proceso versó sobre un conjunto de servidores públicos del
municipio de Buenaventura, varios de ellos protegidos con el fuero sindical, que fueron
despedidos durante un proceso de reestructuración administrativa, sin solicitar la autori-
zación judicial respectiva.
191 CConst. T-253 de 2005 J. Araújo. El proceso fue instaurado por un directivo sindical de la
Empresa de Licores del Huila, cubierto por el fuero sindical, que fue despedido sin autori-
zación judicial dentro del proceso de liquidación de la empresa.
192 CConst. T-323/05 H. Sierra. El proceso fue instaurado por un dirigente sindical de la Caja
Agraria que estaba cubierto por la garantía del fuero sindical y fue despedido durante el
proceso de liquidación, sin contar con autorización judicial.

97
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

T-330 de 2005193 y T-1108 de 2005.194 Lo importante de esta constatación es

que permitió, en 2006, hacer referencia expresa a un criterio unificado para
la solución del problema jurídico objeto de estudio.195 Para el efecto, la Corte
tuvo que reconocer expresamente que “desde mediados del año 2003 la juris-
prudencia de esta Corporación ha sido terminante y consistente en aseverar
que en los procesos de reestructuración o liquidación de las entidades públicas
se requiere de la autorización judicial para desvincular a servidores públicos
que estén amparados por el fuero sindical”.196 Para la Sala de Revisión una pre-
cisión como esta resultaba necesaria,” puesto que constantemente llegan a la
Corte procesos de tutela en los que la administración es demandada por diri-
gentes sindicales que, a pesar de poseer la garantía foral, fueron retirados de
la administración sin contar con permiso judicial”.197 En estos eventos resulta
claro que lo mínimo a lo que aspiran los demandantes y los jueces de la juris-
dicción constitucional es a contar con un criterio unificado que permita brindar
un trato igual a casos idénticos.

Para la Corte es claro, entonces, que los despidos de trabaja-

dores amparados con la garantía foral, sin la debida autorización judicial,
“perjudican tanto al trabajador como a la administración”.198 Los traba-
jadores se ven perjudicados en la medida en que pierden su vinculación
laboral y entran en una prolongada etapa de incertidumbre mientras se
deciden los procesos judiciales encargados de verificar la legalidad de su
despido. La administración, por otro lado, “tiene que afrontar esos pro-
cesos y es condenada frecuentemente a pagar indemnizaciones muy
altas”.199 Nada de esto ocurriría, desde luego, si la administración acudiera

193 CConst. T-330/05 H. Sierra. La acción de tutela fue presentada por un trabajador del IDE-
MA, que, a pesar de gozar del fuero sindical, fue despedido en el marco de liquidación de
la entidad, sin contar con el concepto favorable de la justicia.
194 CConst. 1108/05 H. Sierra. El proceso fue entablado por un servidor aforado del munici-
pio de Itagüi que fue desvinculado de la entidad en desarrollo de un proceso de reestruc-
turación sin contar con la autorización judicial.
195 CConst. T-732/06 M.Cepeda. Así la Corte resolvía el caso de una acción de tutela inter-
puesta por varios dirigentes del sindicato de trabajadores de la regional del Ministerio
de la Protección Social en el Casanare, interpuesta contra el fallo del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Yopal. Esta sentencia negó, en segunda instancia, la procedencia
del proceso ejecutivo laboral que tenía como propósito ordenar el pago de las acreen-
cias debidas a los accionantes como indemnización por terminación sin justa causa de sus
contratos de trabajo y sin contar con la autorización judicial para el efecto.
196 Ibid.
197 Ibid
198 Ibid.
199 Ibid.

98
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

a la justicia laboral para solicitar el levantamiento del fuero, “un proceso

de corta duración, de conformidad con las normas vigentes”.200

Para lograr este objetivo, en la citada sentencia se hace un re-

cuento de las reglas jurisprudenciales que ayudan a unificar el campo de deci-
sión en la materia:

“1. En los casos en los que se reestructure una entidad estatal es nece-
sario solicitar el permiso judicial respectivo para poder proceder a retirar
empleados amparados con el fuero sindical.

“2. Tal como se ha definido a partir de la Sentencia T-731 de 2001, en

aquellos casos en los que, en el marco de un proceso de reestructura-
ción, la Administración no ha solicitado el permiso judicial respectivo y
los servidores públicos instauran un proceso especial de reintegro por
violación del fuero sindical, el juez laboral tiene que concentrar su análi-
sis en determinar si los demandantes gozan del fuero sindical y si la Ad-
ministración solicitó el permiso judicial para retirarlos. Si el juez laboral
encuentra que la Administración desvinculó a servidores públicos prote-
gidos por el fuero sindical, sin contar con el permiso judicial correspon-
diente, deberá ordenar su reintegro, sin entrar a considerar si existían
fundamentos para proceder al retiro de los trabajadores.

“3. La Administración no puede motu propio declarar que la sentencia de

reintegro es imposible de cumplir. Si la Administración considera que no
puede dar cumplimiento a la orden de reintegro deberá entablar, dentro
de un término máximo de dos (2) semanas a partir de la notificación de la
sentencia, un proceso laboral ordinario en el que, con comparecencia de
los trabajadores afectados, habrá de solicitarle al juez que declare que
no puede hacer efectiva la orden de reincorporación y que, en conse-
cuencia, fije la indemnización debida.

“4. Si [el empleador] no presenta la demanda ordinaria respectiva dentro

del término establecido deberá proceder a reintegrar a los actores en la

200 Ibid.

99
 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

planta de personal, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento

del plazo para la presentación de la demanda laboral.

“5. En aquellos casos en los que la Administración sea condenada por el

despido sin permiso judicial de servidores amparados por el fuero sindi-
cal, el juez respectivo notificará de la sentencia a la Procuraduría General
de la Nación para que ella establezca si existen responsabilidades disci-
plinarias y si debe proceder a iniciar procesos de repetición.”201

201 Ibid.

100
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

4. Conclusiones

Unas de las herramientas básicas de la administración pública

contemporánea se expresa en la capacidad de remodelar y ajustar el diseño
institucional de las ramas de la función pública con el propósito de respon-
der eficazmente a las necesidades del servicio que prestan. Estos procesos
de reestructuración se concretan en la creación, fusión, escisión, supresión y
reorganización de los entes a través de los cuales el Estado logra el cumpli-
miento de su misión definida en la Constitución y las leyes.

Con frecuencia, las decisiones en esta materia crean una tensión

entre el interés general que la reestructuración administrativa quiere prote-
ger y el interés particular de los funcionarios que pueden verse afectados por
los reacomodamientos institucionales. En casos particulares, como el de los
miembros de sindicatos que gozan de fuero sindical, lo que está en juego no
es sólo el bienestar personal sino la posibilidad misma de representar los tra-
bajadores ante el empleador.

Por esta razón, en el derecho se encuentran diversos procedi-

mientos encaminados a proteger la estabilidad de los empleados, particular-
mente, la de aquellos que están comprometidos con la defensa de los intere-
ses de los trabajadores asumiendo la dirección o liderazgo de los asociaciones
sindicales. En este capítulo se ha prestado especial atención a la solicitud de
autorización previa para proceder al despido de un trabajador aforado en el
marco de un proceso de reestructuración de la administración. Para el efecto,
las páginas anteriores resumen la doctrina constitucional que da respuesta al
siguiente problema jurídico: en el marco de procesos de reestructuración ad-
ministrativa ¿es necesaria la autorización judicial previa para proceder a des-
pedir trabajadores aforados?

Al revisar la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional

en esta materia rápidamente se pueden identificar dos tendencias. De acuer-
do con la primera, no es necesario obtener la autorización de un juez para des-
pedir a un trabajador protegido por el fuero sindical. Esta postura se sustenta
en tres razones principales. La primera de ellas es de carácter procesal y señala

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 SOBRELAAUTORIZACIÓNJUDICIALPREVIAPARADESPEDIRTRABAJADORESQUEGOZANDEFUEROSINDICALDENTRODELOSPROCESOSDEREESTRUCTURACIÓNDELAADMINISTRACIÓN

que, de acuerdo con la Ley 362 de 1997,202 resulta claro que la jurisdicción labo-
ral es la competente para conocer de los conflictos que se susciten por razón
del fuero sindical de los empleados públicos. Así, se han desestimado algunas
demandas que buscan, a través de la acción de tutela, sustituir a la jurisdicción
laboral ordinaria. En segundo lugar, el Tribunal ha señalado que en los casos
de reestructuración administrativa el interés general está por encima del inte-
rés particular de los trabajadores, incluso los sindicalizados. En consecuencia,
la reorganización de las entidades públicas no puede interpretarse como una
forma de persecución de la clase trabajadora, sino como una acción a favor de
la mayoría de ciudadanos. Finalmente, y en sintonía con el argumento ante-
rior, la Corte ha señalado que el fuero sindical no es un derecho absoluto en la
medida en que está supeditado a la prevalencia del interés colectivo.

La segunda tendencia jurisprudencial, actualmente vigente, de-

fiende la necesidad de contar con la autorización judicial previa para proceder
a despedir a un trabajador aforado que hace parte de un proceso de reestruc-
turación administrativa. El fundamento de esta posición se encuentra en la
necesidad de controlar el poder de la autoridad que adelanta una reforma ins-
titucional limitando su capacidad para definir, sin más, la justa causa por la
que da terminado un contrato de trabajo. En este evento, la participación del
juez es vista como una medida que sirve de contrapeso a la administración
obligándola a sustentar con toda claridad las decisiones que toma. Al mismo
tiempo, una medida de esta naturaleza intenta frenar la posibilidad de que
los procesos de reestructuración sean utilizados como una excusa formal para
desajustar y debilitar las organizaciones sindicales.

202 “Por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal de Trabajo y se dictan normas
en materia de competencia en materia laboral.”

102
 Sobre la competencia de
la jurisdicción laboral
para conocer de acciones
laborales interpuestas
contra agentes y misiones
diplomáticas extranjeras
Ensayo elaborado a partir de los trabajos de
investigación identificados con los números 10269051
y 46681028 presentados en el marco del “IV Curso
de Formación Judicial Inicial para Magistrados (as)
y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

1. Introducción: presentación
del problema jurídico

A lo largo de la historia, los pueblos han establecido diversas

maneras de relacionarse entre sí. A partir de prácticas que con el tiempo se
han ido formalizando, desde antiguo los pueblos de todas las naciones han
reconocido “el estatuto de los funcionarios diplomáticos.”203 El propósito que
anima dicho reconocimiento se funda en la intención de reconocer la sobe-
ranía de los Estados –desde las antiguas ciudades-estado griegas hasta los
Estados-nación que se consolidaron en la modernidad–, garantizar la paz y
fomentar las relaciones de cooperación entre las naciones. Así, la diplomacia
se convirtió en un campo diferenciado del derecho internacional que se encar-
ga de regular las prácticas, privilegios e inmunidades de los representantes
de naciones extranjeras con el propósito de contribuir a la consolidación de
relaciones amistosas entre las naciones a pesar de las diferencias culturales y
sociales que caracterizan a cada pueblo, y de la existencia de normas consti-
tucionales y legales diversas. En consecuencia, hoy en día, la diplomacia es la
forma usual y más civilizada de ejercer la política exterior, entendida como la
defensa y promoción de los intereses nacionales en el exterior.

203 Convención de Viena sobre relaciones consulares, Considerando 1.

103
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

Una de las características distintivas del derecho diplomático

contemporáneo es que las inmunidades y privilegios que rodean la acción de
los representantes de una nación extranjera en el país receptor se conceden,
no en beneficio de las personas, sino “con el fin de garantizar el desempeño
eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de represen-
tantes de los Estados.”204 El Artículo 3 de la Convención de Viena sobre rela-
ciones diplomáticas –que entró en vigor el 24 de abril de 1964 y fue integrada
a la legislación colombiana mediante la Ley 6 de 1972– señala que:

“[l]as funciones de una misión diplomática consisten principalmente en:

a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. prote-
ger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de
sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho interna-
cional; c. negociar con el gobierno del Estado receptor; d. enterarse por
todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acon-
tecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del
Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar
las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acredi-
tante y el Estado receptor.”205

Respecto al principio de inmunidad diplomática se entiende que

los agentes del Estado acreditante no están sometidos a la jurisdicción del
país receptor. Sin embargo, este no es un principio universal que cubre, in-
distintamente, todos los actos de un funcionario diplomático. Al respecto, el
Artículo 31 de la Convención de Viena establece:

“El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del

Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata:

a. de una acción real sobre b<ienes inmuebles particulares radicados en

el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los
posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b. de
una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título pri-
vado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamen-

204 Ibid., Considerando 3

205 Ibid, Artículo 3.

104
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

tario, administrador, heredero o legatario; c. de una acción referente a

cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplo-
mático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

2. El agente diplomático no está obligado a testificar.

3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de eje-

cución, salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de
este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su
persona o de su residencia.

4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado

receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.”

Desde el punto de vista operativo, es obvio que en las misiones

diplomáticas trabajan funcionarios del país acreditante. Sin embargo, para
garantizar su buen funcionamiento, dichas misiones, con frecuencia, contra-
tan a nacionales o residentes en el país receptor. Es común, entonces, que en
las misiones diplomáticas establecidas en Colombia laboren ciudadanos co-
lombianos o residentes en el país que muchas veces son vinculados por medio
de un contrato laboral. Como resultado de este vínculo es posible que entre el
empleador y el empleado surjan divergencias respecto del cumplimiento de
dichos acuerdos. El problema jurídico que se aborda en este capítulo guarda
relación, precisamente, con las discrepancias existentes entre el empleador
–representado por el funcionario jefe de la misión diplomática del país acredi-
tante- y el empleado –el colombiano que presta sus servicios en dicha misión
diplomática- en desarrollo de la relación laboral de la que hacen parte.

El problema jurídico objeto de análisis se expresa en la siguien-

te pregunta: ¿la jurisdicción laboral nacional es competente para conocer y
tramitar las acciones laborales interpuestas contra agentes o misiones di-
plomáticas extranjeras acreditadas en Colombia? A continuación la repre-
sentación grafica de la línea jurisprudencial que muestra la manera como la
Corte Suprema de Justicia, específicamente su Sala Laboral, ha dado res-
puesta a este problema jurídico.

105
 2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

¿La jurisdicción laboral nacional es competente para conocer y

tramitar las acciones laborales interpuestas contra agentes o
misiones diplomáticas extranjeras acreditadas en Colombia?

TESIS A CSJust Lab, 09-07-1986

La jurisdicción laboral no
es competente para
conocer este tipo de
casos.
TESIS B
N. Camacho, Rodríguez La jurisdicción laboral es
competente para conocer
CSJust Lab, 02-07-1987 este tipo de casos.
J. Hernández S.V. J.I. Palacios

CSJust Lab, 05-06-1997

JI Palacios S.V. J.I. Palacios

CSJust Lab, 15-04-2005 S.V. E. López

J. Osorio

CSJust Lab, 13-12-2007

C. Tarquino

CSJust Lab, 13-06-2008

F. Ricaurte

CSJust Lab, 09-12-2009

E. Cuello

CSJust Lab, 06-03-2009

L. Osorio

CSJust Lab, 08-09-2009

E. López
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Dos características especiales distinguen esta línea: en primer

lugar está compuesta, principalmente, por autos proferidos por la Sala de Ca-
sación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esto se debe a que el proble-
ma jurídico objeto de estudio versa sobre la competencia del órgano judicial
para conocer, en casación, de cierto tipo de procesos ordinarios, es decir, si
procede o no la revisión del expediente recurrido. En este caso, durante un
período considerable, la Corte consideró que no era competente para conocer
de los procesos en donde el demandante era un ciudadano colombiano y el
demandado era un agente o misión diplomática y, así, lo dejo establecido en
dichos autos. En estos eventos, desde luego, no existe una sentencia de fondo
que resuelva la litis. Como se verá a continuación esta posición de la Corte
cambiaría en el año 2007 cuando la Corte reconoció su competencia para pro-
nunciarse en la materia.

En segundo lugar, los pronunciamientos que identifican los hitos

de la línea aluden a casos con supuestos fácticos similares: la demanda pre-
sentada por un colombiano que alega que ha sido despedido sin justa causa
y, por lo tanto, solicita al juez que ordene al empleador el pago de sus sala-
rios, acreencias laborales e indemnizaciones de conformidad con la legislación
colombiana, así como el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de
seguridad social con ocasión en la omisión en su pago por parte de la misión o
agente diplomático accionado.

107
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

3. Análisis jurisprudencial

En esta línea jurisprudencial se recogen los pronunciamientos

de la Corte Suprema de Justicia a partir de 1986, año en el que se reporta el
antecedente más remoto que resuelve el problema planteado.206 En esa épo-
ca la Corte reconoció su competencia para conocer de las acciones laborales
interpuestas contra las misiones o agentes diplomáticos. Muy pronto, sin em-
bargo, a partir de 1987, y por casi 20 años, la Corte mantuvo firme la posición
de rechazar este tipo de demandas basándose en el principio de inmunidad
diplomática absoluta. A partir de 2007 y hasta la fecha, la Corte reevaluó su
doctrina y aceptó su competencia en la materia. A continuación se presentan
las diferentes posiciones de la Corte Suprema de Justicia.

3.1 Primera etapa: la Corte es competente

El primer pronunciamiento de la Corte relacionado con el pro-

blema jurídico recién señalado tiene que ver con la demanda interpuesta por
un colombiano que laboró al servicio de la Embajada de los Países Bajos en
Colombia. En dicho proceso se solicitaba el reconocimiento y protección de
los derechos laborales vulnerados a causa de la terminación injustificada, por
parte del empleador, del contrato de trabajo. El representante de la emba-
jada solicitó, por su parte, la inadmisión de la demanda con base en el texto
del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, que, en
su parecer, reconocía la inmunidad absoluta de los agentes diplomáticos.207
Este argumento se apoyaba en el hecho que la expresión “civil” contenida en
la norma internacional hacía alusión a todos los asuntos jurídicos de derecho
privado que, precisamente, cobijan los asuntos relativos al derecho laboral. Al
momento de decidir sobre la admisión del proceso para su revisión en casa-
ción, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considero que el deman-

206 Sobre el particular es necesario señalar que el período que sirve de base para la recons-
trucción de la línea jurisprudencial plantea varios retos al investigador interesado en la
materia, pues supone la consulta, a través de reproducciones y la revisión contrastada de
archivos, de documentos cuyos originales –al menos es una buena proporción- se perdie-
ron en el holocausto del Palacio del Palacio de Justicia de 1985. Con todo, se ha hecho un
esfuerzo por reunir la mayor cantidad de fuentes disponibles que ayudan a entender el
tratamiento del tema objeto de estudio por parte del alto Tribunal.
207 Cfr., Convención de Viena sobre relaciones consulares, Artículo 31, inciso 1.

108
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

dado no podía escudarse en el principio de inmunidad diplomática absoluta

por cuanto la Convención de Viena, en el referido Artículo 31, consagró la in-
munidad de los agentes diplomáticos en relación únicamente con la jurisdic-
ción penal, la jurisdicción civil y la jurisdicción administrativa. De acuerdo con
una interpretación restrictiva de la norma, para los jueces resultaba claro que
la jurisdicción laboral quedaba expresamente excluida del ámbito de aplica-
ción del principio de inmunidad. En palabras de la Corte:

“Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con una regla universal de ló-
gica jurídica, las excepciones (a lo cual equivale la exención o inmunidad)
deben ser expresas y taxativas, y están sujetas a la interpretación res-
trictiva. Entonces, si la citada Convención de Viena hubiese querido con-
sagrar la inmunidad diplomática en relación con la jurisdicción laboral o
del trabajo, así lo hubiera consagrado expresamente”.208

La interpretación lógica del Convenio que adopta la Sala -y que,

en consecuencia, la autorizaba a conocer del caso-, se vincula, además, con
lo establecido por la legislación laboral interna. En efecto, el Artículo 2 del
Código Sustantivo del Trabajo señala que “[dicho código] rige en todo el te-
rritorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración de su
nacionalidad.”209 De este modo, la Corte defendía la autonomía de la juris-
dicción laboral, establecía sus límites y resolvía que: “teniendo en cuenta la
naturaleza del asunto y las normas de derecho internacional aplicables, no
se encuentra razón alguna para excluir al demandado en este caso de la ju-
risdicción colombiana.”210

3.2 Veinte años de doctrina: la Corte no es competente

En 1987 la Sala Laboral cambió su jurisprudencia y estableció que

los agentes diplomáticos en Colombia gozaban de inmunidad absoluta. Esta
nueva doctrina se apoyaba en el significado propio de una palabra del artícu-
lo 31 de la Convención de Viena. El caso objeto de estudio versaba sobre la
demanda interpuesta por un colombiano contra la Embajada de los Estados
Unidos de América, representada por su embajador Charles Guillespie, que

208 C.S.J. Laboral 9/Jul/86 e11685 Auto. N. Camacho Rodríguez.

209 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 2.
210 C.S.J. Laboral 9/Jul/86 e11685 Auto. N. Camacho Rodríguez.

109
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

había sido despedido sin que existiera justa causa alguna. La Corte rechazó la
demanda interpuesta al considerar que los agentes diplomáticos gozan de in-
munidad frente a toda especie de litigios entre particulares sean mercantiles,
laborales o civiles. En esta ocasión, se señaló que cuando en el artículo 31 de
la Convención de Viena se hace referencia a la jurisdicción civil “no es para res-
tringir [dicho término] al ámbito exclusivo de ese derecho sino para diferenciar
la rama de la justicia que dirime los conflictos e intereses que se presentan
dentro del ámbito de las leyes que regulan las conductas reciprocas de los ha-
bitantes del país en el aspecto patrimonial y del estado civil de las personas,
de aquellas otras ramas de la justicia que tienen a su cargo reprimir los delitos
o juzgar sobre la validez de los actos o hechos de la Administración Pública.”211

En esta oportunidad, el magistrado Jorge Iván Palacio manifes-

tó su desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala y, en su
salvamento de voto, señaló que el derecho laboral goza de plena autonomía
como disciplina jurídica. Por esta razón, nada impide al Estado colombiano
conocer de dichas demandas, pues el ejercicio de la jurisdicción laboral no está
taxativamente consagrada como tal en el artículo 31 de la Convención de Vie-
na. En los años siguientes, el magistrado Palacio salvaría sistemáticamente
su voto en casos similares, pues consideraba que al rechazar in limine estas
demandas se dejaba al ciudadano colombiano “en condiciones de desamparo
y en pie de desigualdad con el resto de los habitantes del territorio nacional.”
212
En estos casos, continúa el argumento, el Estado colombiano debería asu-
mir el reconocimiento de estos derechos y, luego, repetir lo pagado en caso de
condena ante el Estado acreditante por la vía diplomática.213

En casos posteriores, durante casi 20 años, la Corte mantuvo la

doctrina adoptada en 1987.214 Dentro de este grupo de autos puede citarse, a
manera de ejemplo, un caso estudiado por el alto Tribunal en 1997215 en el cual
una ciudadana colombiana presentó demanda contra la Embajada de la Repu-
blica de Corea, representada por su embajador Joung Soo Lee. En esa ocasión
se solicitaba el reintegro al cargo de empleada de servicio doméstico junto con
el pago de los salarios y prestaciones legales causados entre la fecha del despido

211 CSJ Laboral e1424 Auto 2/Jul/1987 J.I.Palacios.

212 Ibid.,
213 Ibid.
214 Pueden consultarse, a manera de ejemplo, los siguientes autos:
215 CSJ Laboral 22/Jul/1987 e10009 J.I. Palacio.

110
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

injusto y la del efectivo reintegro.216 La Corte decidió “rechazar in limine” la de-

manda por carecer de jurisdicción. Siguiendo la doctrina establecida se conside-
ró que de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena los agentes diplo-
máticos gozan de inmunidad en el Estado receptor por la comisión de actos de
competencia de la jurisdicción penal, civil y administrativa.217 Esta regla general
solo admite tres excepciones en casos específicos: (i.) en primer lugar, cuando
se trate de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en
el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea
por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;218 (ii.) en segundo
lugar, cuando se trata de una acción sucesoria en la que el agente diplomático
figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario;219 y, finalmente, (iii.) cuan-
do se trate de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial
ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones
oficiales.220 Como se aprecia, dentro de esas excepciones no se hace referencia
alguna a asuntos de carácter laboral que, por lo tanto, quedan sujetos a la juris-
dicción del país acreditante. En palabras de la Corte:

“Significa lo anterior que la Convención de Viena sobre Relaciones Di-

plomáticas deja por fuera de la jurisdicción del Estado receptor todos los
actos o los hechos del agente diplomático que éste ejecute por razón de
sus funciones oficiales, los cuales están sujetos a la jurisdicción del Estado
acreditante; y dado que el acto por el cual se pretende llamar a juicio a la
embajada de la República de Corea no aparece incluido en algunas de las
excepciones taxativamente previstas por el Derecho Internacional, se im-
pone rechazar in límine la demanda.”221

No obstante, la Corte era consciente de que, en la práctica,

la aplicación de una regla como esta podría dejar desprotegidos los de-
rechos del trabajador, pues, de acuerdo con el contexto del caso, en esta

216 Ibid. Para el efecto, la demandante solicitaba la declaración de no solución de continui-

dad en la relación laboral; o, en subsidio, que se le pague la pensión sanción y la pensión
vitalicia de jubilación (por no haber sido afiliada al I.S.S.).
217 Aquí, nuevamente, se asume que los conflictos laborales quedaban subsumidos bajo la
jurisdicción civil a la que se refiere la norma citada.
218 Cfr. Convención de Viena sobre asuntos consulares, Artículo 31.
219 Ibid.
220 Ibid.
221 CSJ Laboral 22/Jul/1987 e10009 J.I. Palacios.

111
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

oportunidad las puertas de la jurisdicción nacional se le cerraban a una em-

pleada del servicio doméstico que pretendía defender sus intereses. Por esa
razón, por primera vez, el auto de rechazo del recurso recogía una preocupa-
ción latente entre algunos magistrados:

“interesa anotar que no debe entenderse esta decisión en el sentido de

quedarle totalmente cerradas las vías jurídicas a la demandante, sino que
por mandato de la Constitución Nacional, y por no ser éste uno de los casos
previstos por el Derecho Internacional en los que la Corte Suprema de Jus-
ticia puede conocer de los negocios contenciosos de los agentes diplomáti-
cos acreditados en Colombia, tiene la interesada que acudir a los mecanis-
mos de solución de conflictos contemplados en el Derecho Internacional y
en nuestro ordenamiento legal, entre los cuales se cuenta la reclamación
diplomática por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores”.222

Alrededor de 2005, un nuevo magistrado, Eduardo López Ville-

gas, empezaría a salvar su voto en casos que tenían que ver con la definición
de la competencia de la corte en procesos como los ya referidos.223 Con fun-
damento en los desarrollos del derecho internacional en la materia, especial-
mente la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales
de los estados y sus bienes, de diciembre de 2004, López sostuvo que se debe
diferenciar entre la inmunidad jurisdiccional de los representantes de los Esta-
dos y la inmunidad jurisdiccional de los Estados. La primera surge de la misma
función diplomática, mientras que la segunda “responde a la necesidad prác-
tica de protección de las personas de los representantes en razón del principio
de la igualdad soberana de los Estados (…).”224 La Corte en esta oportunidad
debía estudiar el caso de una empleada que demandaba a la Embajada del
Reino de Marruecos, representada por Mohamed Khattaby, para que se de-
clarara la existencia de un contrato de trabajo suscrito entre las partes termi-
nado unilateralmente, y sin justa causa, por el empleador.

Para el magistrado disidente era claro que la vinculación labo-

ral hacía parte de los llamados actos iure gestionis, es decir “aquel tipo de

222 Ibid. En esta oportunidad, el Magistrado Jorge Iván Palacios vuelva a salvar su voto y rei-
tera las ya referidas razones por las que se aparta de la decisión de la mayoría.
223 Véase por ejemplo: CJS Laboral, 14/abr/2005 e25680: CJS Laboral 15/abr/2005 e26159;
CJS Laboral 13/sep/2006 e25810.
224 Cfr. CJS Laboral, CJS Laboral 15/abr/2005 e26159.

112
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

actuaciones civiles, comerciales, o laborales en las que el Estado se comporta

como un particular más.”225 Por lo tanto, “no debió abstenerse la Sala de acep-
tar el llamamiento al proceso al Reino de Marruecos.”226

3.3. Cambio de jurisprudencia: la Corte es competente

En el año 2007,227 la Corte tuvo que decidir un caso en el cual una

ciudadana colombiana instauró demanda contra la Embajada del Líbano en
Colombia, representada por el Señor Embajador Munir Khreich, para que fue-
ra condenada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin
justa causa.228 Con ocasión de este proceso la corte tendría la posibilidad de
cambiar su jurisprudencia. Allí se precisó que el criterio aplicado hasta ahora
en los procesos que versan sobre demandas y trámites laborales contra em-
bajadas de países extranjeros en Colombia se inclina hacia la inadmisión del
proceso. Para el efecto, como ya se sabe, el Tribunal había aplicado la regla
según la cual, las excepciones deben ser expresas y taxativas.

En esta oportunidad, sin embargo, la Corte estimó que el dere-

cho laboral es una rama autónoma del derecho –argumento que recuerda al
auto, ya referido, de 1986-, lo cual no podía haber sido ignorado por los re-
dactores de la Convención, pretendiendo asimilar esta rama del derecho a la
jurisdicción civil. Así mismo, la Corte resaltó que la protección al trabajo es
plenamente reconocida tanto en el derecho internacional como en la Consti-
tución Política, pues, “en verdad, con la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, se construyó la tesis jurisprudencial respecto del carácter
fundamental del derecho al trabajo como atributo inalienable de la persona-
lidad jurídica, y como factor preponderante en el desarrollo del individuo y
de la sociedad, dentro del marco del Estado Social de Derecho.”229 En este
sentido, para la Corte no resultaba apropiado desconocer los derechos de los
trabajadores “con grave menoscabo en su condición humana y con afectación
a la credibilidad que la sociedad debe tener en la justicia que, en últimas, es la

225 Ibid.
226 Ibid.
227 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.Tarquino.
228 Adicionalmente se pedía el pago de las mesadas pensiónales causadas pero no pagadas
desde la fecha del despido y hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexadas
como consecuencia de no haber sido afiliada al sistema general de pensiones y por no
pagar los aportes respectivos
229 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.Tarquino.

113
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

encargada de dirimir las controversias, sin distinción alguna, como lo pregona

al unísono la comunidad internacional.”230

La nueva postura de la Corte señala que de aceptarse una tesis

de inmunidad absoluta el nacional o residente en Colombia estaría en una si-
tuación de desigualdad y desventaja por cuanto no podría obtener respuesta
a sus demandas dentro del ordenamiento interno. De acuerdo con lo anterior,
se estableció que la Corte tiene competencia para dirimir los conflictos labo-
rales surgidos entre un nacional o residente en Colombia contra una misión
extranjera acreditada en el país. Para el efecto, se recordó que, de acuerdo
con el numeral 5 del Artículo 235 Superior, que señala las funciones de la Corte
Suprema de Justicia, al Tribunal le corresponde “[c]onocer de todos los nego-
cios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno
de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”231 Así,

“[e]s incuestionable que cuando el ordenamiento superior, impone el co-

nocimiento a esta Corporación, como textualmente lo prevé [el Artículo
235 C.P.], debe entenderse que dentro de los negocios contenciosos de
los agentes diplomáticos acreditados en nuestro país, ya comparezcan
por sí o por representación del Estado, están incluidos los contratos bi-
laterales de orden laboral que celebran con habitantes nacionales, para
la ejecución de sus fines en el Estado receptor; de tal manera, entonces,
que esta Corte, por regulación expresa constitucional, está en la obli-
gación de admitir la demanda presentada por la [peticionaria] y darle el
curso correspondiente; además, porque al hacerlo se armoniza la deci-
sión con la costumbre internacional.”232

Esta nueva tesis jurisprudencial es la que se encuentra vigente y

ha sido reiterada en varias oportunidades.233

230 Ibid.
231 Cfr. Artículo 235 C.P.
232 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.Tarquino.
233 Ver, por ejemplo, CSJ Laboral 13/jun/2008 e35546; CSJ Laboral 9/dic/2008 e38247; CSJ
Laboral 6/mar/2009 e38895; CSJ Laboral 8/sep/2009 e41504.

114
 INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

4. Conclusiones

En el mundo contemporáneo las relaciones entre los Estados se

rigen por una serie de normas que suponen un proceso de integración entre
el derecho internacional y el derecho doméstico. En este capítulo se ha hecho
referencia a un aspecto operativo de vital importancia para el desarrollo de
relaciones pacíficas y productivas entre Estados. En efecto, el derecho consu-
lar se ha encargado de establecer reglas especificas encaminadas a fomentar
las relaciones entre naciones, proteger los intereses del Estado acreditante en
el Estado receptor, permitir el desarrollo del comercio internacional; estable-
cer las condiciones que faciliten el intercambio de información para impulsar
procesos de cooperación y, finalmente, desarrollar vínculos económicos, cul-
turales y científicos entre estados. Para que esto sea posible se ha prestado
especial atención a la definición de las cláusulas de responsabilidad y el consi-
guiente régimen de inmunidades aplicable a los agentes consulares. En el caso
Colombiano, la puesta en marcha de este sistema normativo ha originado una
serie de debates respecto de la forma de interpretar y hacer operativas nor-
mas de origen nacional e internacional.

Una de esos debates incide directamente en el funcionamiento

de la jurisdicción laboral en Colombia. Se trata de una discusión que tiene que
ver con la competencia de la justicia nacional para conocer de los conflictos
laborales entre nacionales o residentes en Colombia –en calidad de emplea-
dos- y el agente o misión consular de un país determinado –que actúa como
empleador-. El primer antecedente esta materia (de 1986) defendió la auto-
nomía del derecho laboral interno como rama independiente del ordenamien-
to jurídico y, en consecuencia, limitó la aplicación del régimen de inmunidad
de los agentes consulares a asuntos que tengan que ver, taxativamente, con
la jurisdicción administrativa, civil y penal a las que se refiere puntualmente el
Artículo 31 de la Convención de Viena. De acuerdo con esta interpretación la
Corte era competente para dictar una sentencia de fondo dicho caso.

Poco tiempo después (en 1987) la Corte cambiaría su doctrina

de la mano de una nueva interpretación, según la cual, el régimen de inmu-
nidades establecido en el Artículo 31 de la Convención de Viena comprendía

115
 SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

también a la jurisdicción laboral. A esta conclusión se arribó luego de señalar

que la referencia que se hace en Artículo 31 de la Convención a la jurisdicción
civil o común comprendía todas las disputas relacionadas con el cumplimiento
de los contratos de trabajo. Aunque esta postura fue criticada en varios de
voto que añoraban la regla consagrada en 1986, lo cierto es que esta doctrina
estuvo vigente por cerca de veinte años.

Sin embargo, los tiempos de cambio volverían a soplar en la Cor-

te. Este Tribunal reconsideró su doctrina (en 2007) y estableció que la juris-
dicción laboral tiene una identidad autónoma que a los redactores de la Con-
vención de Viena no se les podía haber pasado por alto. Tal interpretación,
además, resultaba concordante con lo dispuesto en la Constitución Política,
especialmente preocupada por la protección de los derechos de los trabajado-
res (v.g., artículos 1, 25, 53 CP, entre otros), e interesada, de manera expresa,
por que fuera la propia Corte Suprema de Justicia quien conociera de los ne-
gocios contenciosos de los agentes consulares acreditados en el país. Dentro
de estos negocios deben contarse, desde luego, todos aquellos originados en
la relación de trabajo.

116
 Sentencia T-970/14

Referencia: Expediente T-4.067.849

Acción de tutela instaurada por Julia en contra de Coomeva E.P.S

Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, que resolvió en primera y
única instancia, la acción de tutela promovida Julia en contra de Coomeva E.P.S.

I. ANTECEDENTES

De los hechos y la demanda.

El cinco (05) de julio de dos mil trece (2013) la señora Julia interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, en procura de la protección de
sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente (Art. 11 C.P.), los cuales estimó vulnerados por la EPS Coomeva. Fundamentó
su demanda en los siguientes hechos:

1. En su escrito de tutela, la peticionaria sostuvo que padece una enfermedad terminal que compromete gravemente sus funciones vitales.
En el año dos mil ocho (2008), la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” dictaminó que padecía cáncer de colon.

2. Indicó que en el mes de enero de dos mil diez (2010), su enfermedad hizo “progresión en pelvis” (metástasis), por lo cual fue sometida a
una intervención quirúrgica llamada Hemicolectomía, al igual que a sesiones de quimioterapia. Esos procedimientos fueron realizados entre
los meses de febrero y diciembre del mismo año.

3. Mediante una tomografía computarizada realizada en febrero de dos mil doce (2012), la Clínica Vida concluyó que la enfermedad había
hecho “progresión pulmonar y carcinomatosis abdominal”. En consecuencia, su médico tratante dispuso que la paciente debía recibir
varios ciclos de quimioterapia con los medicamentos Irinotecan + Bevacizumab.

4. Pese a ello, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), la accionante manifestó su voluntad de no recibir más ciclos pues su
tratamiento le causaba “intensa astenia, adinamia, cefalea, náuseas y vómito”. Todos ellos efectos secundarios que le impedían desarrollar
sus actividades cotidianas sin ayuda de terceros.

5. Fue así como en los meses posteriores, la actora fue hospitalizada por presentar “cuadro de obstrucción intestinal”, necesitar apoyo para
su cuidado, padecer dolor abdominal severo, entre otros. El cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), un médico oncólogo adscrito a la
Clínica Vida dejó constancia de que el cáncer que padecía la paciente, quien para ese momento había perdido trece (13) kilogramos de
peso, no solo se encontraba en “franca progresión”, sino que además había deteriorado su estado funcional y calidad de vida. En
consecuencia, el especialista ordenó suministrarle el “mejor cuidado de soporte por cuidados paliativos”.

6. Ante estas circunstancias, en varias oportunidades le solicitó al médico especialista Dr. Ronald Alexander Ayala Ospina que le practicara
el procedimiento de “eutanasia”, no obstante el médico “verbalmente me expresa que dicho pedido de morir dignamente a través de la
eutanasia es un homicidio que no puede consentir”.

7. Así, con fundamento en lo expuesto y alegando para el efecto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de
1997, la actora solicitó ante el juez de tutela amparar su derecho a la vida digna y, en consecuencia, ordenar a Coomeva E.P.S. adelantar las
gestiones médicas necesarias para acoger su deseo de no continuar padeciendo los insoportables dolores que le produce una enfermedad que
se encuentra en fase terminal, lo que en su criterio es incompatible con su concepto de vida digna.

8. De este modo, pidió al juez tutelar su derecho fundamental a la vida digna y por tanto, determinar en la sentencia la fecha y hora para
“morir dignamente y de manera tranquila a través de la eutanasia”.

Intervención de la parte demandada.

La EPS Coomeva, a través de apoderado judicial, manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. En su criterio, no es
posible autorizar el procedimiento de eutanasia, pues según las circunstancias del caso no se cumplen todos los requisitos establecidos por
la Corte para practicarla. Lo anterior, fundamentado en las siguientes consideraciones:
1. Mediante escrito remitido al juez de primera instancia, Coomeva solicitó negar la acción de tutela promovida por la señora Julia, en
atención a la falta de regulación de los procedimientos de eutanasia. Por su parte, solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Salud
y Protección Social, “por cuanto es el Estado el directamente responsable de dar efectividad a la sentencia proferida en su momento por la
Corte Constitucional y gestionar la reglamentación en la materia”.

2. Así, refirió que la Corte Constitucional estableció unas condiciones que deben cumplirse para que una persona en esas circunstancias
pueda, libremente, optar por terminar con su vida ayudado por un tercero profesional de la salud. Sin embargo, hasta el momento no existe
ningún tipo de regulación que habilite a una entidad de la salud a prestar el servicio de eutanasia. No obstante, el vacío no fue absoluto.
Existen cinco puntos fijados por la Corte que sirven como parámetros para realizar ese procedimiento, al igual que medidas que el
legislador debería adoptar. En primer lugar, (i) una verificación rigurosa del paciente, con el fin de corroborar la madurez de su juicio y la
voluntad inequívoca de morir. En segundo lugar, (ii) indicación clara de los médicos que deben intervenir en el procedimiento. En tercer
lugar, la forma y circunstancias bajo las cuales se debe manifestar el consentimiento. En cuarto lugar, (iii) las medidas que deben ser usadas
por el médico para practicar la eutanasia y, finalmente, en quinto lugar, (v) crear procesos educativos en relación con valores como la vida
para que esa decisión sea la última que se tome.

3. En ese orden, la decisión de la accionante presenta dilemas éticos, jurídicos, morales, procedimentales, difíciles de solucionar. Por ello, lo
que la EPS hizo fue comprobar los supuestos fácticos que prevé la sentencia C-239 de 1997. En ese juicio, Coomeva no es la entidad
competente para determinar si la paciente sufre de una enfermedad terminal, pues sus funciones son netamente administrativas.
Adicionalmente, tampoco puede decidir si los dolores que padece la señora Julia son insoportables, pues “el dolor es un síntoma
desagradable que puede manifestarse de muchas formas, puede ser de intensidad variable, es tanto una sensación como una emoción,
puede ser agudo o crónico”. Solo los médicos son quienes pueden determinar esos grados de intensidad. En igual sentido, determinar
cuáles dolores son incompatibles con la idea de dignidad de vida no es algo que le competa a la EPS.

4. De otro lado, señaló que la negativa del médico tratante de la afiliada, frente a su requerimiento consistente en la práctica de la eutanasia,
obedece “a su posición personal sobre el tema y por lo tanto al derecho que tiene para presentar objeción de conciencia ante tal solicitud”
(fl. 71, c. 1). Al respecto, indicó que no puede obligar a ninguno de los profesionales adscritos a su red de servicios a proceder de esa
manera, si se tiene en cuenta que en la sentencia C-239 de 1997, al emplear la expresión “brindarle las condiciones para morir
dignamente”, para referirse al obrar del médico que lleva a cabo el acto eutanásico, la Corte Constitucional puso de presente la necesidad
de que tal procedimiento se soportara en la voluntad del galeno. Así, no obstante “el médico puede ofrecer información seria y fiable
acerca de la enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico”, no se encuentra obligado a “ejecutar la acción que va a dar por
terminada la vida de una persona” (fl. 73, c. 1). 3.1.4

5. En este sentido, afirmó que, en todo caso, no es de su competencia dictaminar si la actora padece o no una enfermedad en estado terminal
que le causa dolores insoportables, en tanto las mismas se limitan a la gestión de aspectos administrativos y a la prestación del servicio de
salud. En su criterio, “dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán los profesionales de la salud (…) los
que podrían dar cuenta de qué tanto dolor podría estarle causando a la usuaria la patología que padece”. Además, alegó que la
incompatibilidad que a juicio de la paciente existe entre los dolores que siente y su idea de vida digna obedece a una dimensión objetiva
“poco aprensible para Coomeva E.P.S.” (fl. 71 y 72, c. 1).

6. Finalmente, sostuvo que dentro de los requisitos de la Sentencia C-239 de 1997 está aquel que exige consentimiento informado, libre,
inequívoco, capaz, del paciente. En este caso, consideraron que es claro que “consentimiento informado involucra una evaluación
adicional cual es, determinar la capacidad intelectual de la persona que va a consentir a fin de establecer que es “suficiente para tomar la
decisión”. En efecto, “¿Cuál es el nivel intelectual que le permite a una persona tomar la decisión de morir dignamente?, ¿Qué coeficiente
intelectual se exige?, ¿Cuáles son los parámetros fisiológicos y de capacidad intelectual mínima para que una persona pueda decidir?”.

Del fallo de primera instancia

El Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), resolvió
no tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. En criterio de este juez, la Sentencia C-239 de 1997 sentó las bases para el
reconocimiento de la eutanasia. La Corte estableció la constitucionalidad de la despenalización del homicidio por piedad en aquellos casos
en los que el profesional de la salud lo realice, siempre que se cuente con consentimiento del paciente y se trate de una enfermedad
terminal.

Pese a ello, ordenó al Congreso regular el asunto sin que hasta la fecha exista un marco normativo que indique a los profesionales de la
salud, cómo deben actuar en estos casos. En otros términos “ante la petición de un usuario para poner fin a su vida (…) no se sabría a
ciencia cierta, el protocolo a seguir para el efecto, como tampoco se puede acudir a criterios auxiliares de la actividad judicial”. Por el
contrario, puntualizó, lo que sí existe es una norma en la Constitución (Art. 11) que establece que la vida es un derecho inviolable y que no
admite excepciones. De ello se infiere que al no existir normas aplicables al caso, se debe acudir a esos criterios superiores contenidos en la
Carta.

Por otra parte, argumentó que luego de decretadas algunas pruebas para conocer con certeza el estado de salud de la paciente, las entidades
oficiadas no enviaron ningún informe. Eso, impidió que el juzgado pudiera tomar una decisión con base en un material probatorio
consistente pues nunca pudo verificar los requisitos que la Corte estableció para la práctica de la eutanasia. En particular, no se logró
constatar las condiciones de salud mental de la accionante que permitiera verificar su inequívoco consentimiento.

Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional

Con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores elementos
probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de fecha del cinco (05) de febrero de dos mil catorce
(2014), procedió a decretar algunas pruebas y solicitar concepto de expertos en la materia. Por este medio, ordenó oficiar al Ministro de
Salud y Protección Social, al señor Superintendente Nacional de Salud y al Presidente de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente,
con el fin de invitarles a participar en este proceso a través de informes y conceptos técnicos. De igual manera, se invitó a rendir su
concepto académico a los decanos de las facultades de medicina de las universidades Nacional de Colombia, Rosario, Javeriana, de los
Andes, de Antioquia y del Valle, así como al Presidente de la Academia Nacional de Medicina de Colombia.

A continuación se sintetizan los principales argumentos de cada una de las intervenciones.

Universidad del Rosario

Ana Isabel Gómez, directora del programa de medicina de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario,
respondió a los interrogantes formulados por esta Sala. Para ello, dividió su exposición en tres partes que a continuación se desarrollarán.

En primer lugar, la doctora Gómez sostuvo en su intervención que desde la expedición de la Sentencia C-239 de 1997, el legislador no ha
promulgado ninguna ley estatutaria para determinar el proceso de eutanasia y orientar la práctica médica en esos eventos. No obstante, a
pesar de este vacío, estimó, existen múltiples protocolos aplicados en la práctica médica. Por ejemplo “pueden ser guías de manejo
emanadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, o por los cuerpos colegiados de las diversas sociedades científicas nacionales o
internacionales o incluso por instituciones prestadoras de servicios de salud”.

En Colombia, para el procedimiento en cuestión, no existe consenso en la comunidad médica sobre cuál de ellos debe usarse. Sin embargo,
eso no quiere decir que no se pueda realizar. En caso de requerirse una eutanasia, se puede acudir a los protocolos de países (Holanda,
Bélgica) que sí han reglamentado esos eventos. Por ejemplo, en el documento “Eutanasia, un proceso. Resumen del documento destinado a
los médicos de Bélgica”, existen cómo realizar la eutanasia así como los medicamentos, dosis, vías y cuidados que se deben tener.

En segundo lugar, señaló que la muerte digna es un concepto que admite diferentes consideraciones. En todo caso, cuando un paciente que
padece una enfermedad sin ninguna posibilidad de recuperación, el médico tratante debe seguir ciertos pasos a fin de o bien disminuir su
dolor, en última instancia, realizar la eutanasia. Así (i), debe asegurarse que el paciente o quien lo represente esté completamente informado
para tomar decisiones. Igualmente (ii), deben tomar todas las medidas necesarias para aliviar el dolor físico y mental. Adicionalmente (iii),
tendrán que adaptarse las medidas terapéuticas conforme a las condiciones del paciente. En algunos casos, no prolongar innecesariamente la
vida o muerte si no existen posibilidades razonables de recuperación. Finalmente (iv), como última medida y en un porcentaje menor de
casos, debe sugerir, previa confirmación del diagnóstico e información detallada al paciente, practicar la eutanasia. Dice la interviniente,
que algunas veces es una decisión difícil para un médico, por lo cual puede conformarse un comité de ética médica.

Finalmente, en tercer lugar, manifestó que en la Universidad del Rosario se cuenta con formación específica en dolor y cuidado paliativo en
los programas de posgrado y pregrado. Igualmente, existe una línea específica de formación de estudiantes en derecho médico y bioética en
la cual se tratan temas como eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, así como los métodos y procedimientos para practicarlos.

Superintendencia Nacional de Salud

Olga Lucia Jiménez Orostegui, Superintendente Delegada para la Supervisión Institucional, respondió los requerimientos hechos por esta
Sala. Para esta funcionaria, la ley 1122 de 2007, incluyó en su articulado algunas funciones relacionadas con la Superintendencia de Salud.
Específicamente, en el capítulo VII, artículo 35, estableció que esta superintendencia solo tendría labores de inspección, vigilancia y control
sobre los servicios de salud y de sus recursos. De allí, estimó que a “esta entidad no le corresponde dentro de sus funciones las de fijar
criterios, pautas o prácticas para la atención en salud de los pacientes que requieran el procedimiento de la eutanasia”.

Universidad Javeriana

Mary Bermúdez Gómez, decana de la Facultad de Medicina, allegó respuesta a la solicitud elevada por esta Corte. Indicó que de acuerdo
con el artículo 9 del código de procedimiento civil, existe una lista de auxiliares de la justicia encargados de emitir conceptos técnicos
dentro de las investigaciones y procesos que se adelantan en este Tribunal Constitucional. Así, realizar estas actividades “implica
destinación de docentes a actividades que no corresponden con su vinculación a la Universidad, generando costo para la misma y
reduciendo la carga académica de los docentes, al tener que dedicar parte de su tiempo de docencia al análisis de expedientes de este
tipo”.

Universidad de los Andes

El señor Daniel Suarez Acevedo, profesor de la Facultad de Medicina y Magister en Bioética, respondió las preguntas formuladas por esta
Corporación. Sostuvo que la Sentencia C-239 de 1997 estableció una línea general sobre la eutanasia. No obstante, a pesar de este marco,
en Colombia no existe una ley expedida por el Congreso que regule esta práctica, así como tampoco, un protocolo o guía de manejo
estandarizado para su realización. Pese a ello, existen instituciones como la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente que brindan
asesoría a las familias, pacientes, y a la sociedad en general, “sobre todos los temas relaticos a la muerte digna, incluyendo la eutanasia,
limitación del esfuerzo terapéutico y cuidado paliativos”. Adicionalmente, indicó que no existe ninguna institución que dentro de sus
planes médicos ofrezca este servicio, pero, en todo caso, hay médicos independientes que realizan dichas prácticas.

Ahora bien, desde el punto de vista de educación médica, manifestó que en la mayoría de Facultades de Medicina existen cursos de ética
médica, profesionalismo, bioética o derecho médico, en los cuales los estudiantes conocen la normatividad nacional así como las
posibilidades médicas y éticas para realizar esas acciones. En el caso de la Universidad de los Andes, los estudiantes tienen dos cursos de
Ética Médica y Profesionalismo, los cuales son cursados en tercer y décimo semestre.

Finalmente, frente al tema de propuestas de la academia científica para regular estos asuntos, dijo que no conoce ninguna en particular.
Estimó que tan solo la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente ha liderado la defensa y divulgación de la muerte digna, así como
informes sobre estos tópicos a la sociedad científica.

Universidad del Valle

El señor Gerardo Campo Cabal, Director de la Escuela de Medicina, respondió a las consultas hechas por esta Sala. Dijo que la Escuela no
cuenta con algún protocolo o guía para realizar eutanasias así como tampoco conoce alguno estandarizado en Colombia. De igual manera,
dicha facultad no ha presentado en los últimos siete años, ninguna propuesta a nivel nacional o regional sobre alternativas para la regulación
de la eutanasia. Finalmente, dijo que la facultad actúa acorde con la Constitución Política de Colombia, la ley 23 de 1981, el Código Penal,
el Decreto 2491 de 2004 y la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud. No obstante, considera viable optar por procedimientos
alternativos a este tipo de prácticas.

Academia Nacional de Medicina

Su presidente, el señor Fernando Sánchez, se refirió a la solicitud hecha por esta Corte de la siguiente forma. Primero, advirtió que no existe
un protocolo médico comúnmente aceptado con métodos de eutanasia. Como segunda medida, indicó que “el manejo queda a juicio del
médico o del grupo médico tratante”. Finalmente, señaló que la Academia Nacional de Medicina no ha presentado ninguna propuesta para
regular la eutanasia.

Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente

Juan Mendoza Vega, Presidente, intervino en el proceso de la referencia. En primer lugar, sostuvo que la única reglamentación que existe
relacionada con la eutanasia es la Sentencia C-239 de 1997. Indicó que a pesar de que se han presentado varias iniciativas al Congreso,
ninguna ha tenido éxito. Ello quiere decir que aún no existe una ley estatutaria que determine cuáles son los parámetros para adelantar esos
procedimientos, ni guías o directrices que oriente a los médicos de nuestro país. Igualmente, “no tenemos información de que exista, en las
sociedades científicas ni en las instituciones asistenciales u otro prestador de servicios de salud, un protocolo médico ni un estándar
similar relativo a los detalles técnicos del acto eutanásico, aunque por su preparación científica es de suponerse que el médico conoce los
medicamentos capaces de producir sedación profunda e hipnosis, así como interrupción rápida de la actividad cardiaca”.

Ahora bien, sostuvo que internacionalmente existen protocolos para esos efectos. Principalmente, en países como Holanda y Bélgica que ya
han reglamentado esos eventos. De allí que la práctica médica pueda emplear esa información científica reconocida, para utilizarla en el
ámbito nacional. A pesar de que en Colombia no existan protocolos sobre este respecto, de ahí no se sigue que sean inexistentes en el
mundo entero.

Así mismo, dijo que la Fundación siempre ha sostenido que en algunos casos, cuando la persona está en pleno uso de sus facultades
mentales y en ejercicio de su autonomía, debe respetarse su decisión de morir “con la misma dignidad que se predica para su vida”. Esa
decisión no puede ser interferida por ninguna persona. No obstante, también reconoce el derecho de los médicos a objetar conciencia, sin
que ello implique que el paciente vea negado su derecho a decidir sobre el final de su vida.

Finalmente, sugirió los siguientes sitios web como fuentes de información: a) WorldFederation of Right-t-Die Societies en
www.worldrtd.net, b) En Bélgica, Holanda y Luxemburgo www.vida-digna.org.

Universidad Nacional de Colombia

Myriam Saavedra Estupiñan y Carlos Arturo Guerrero Fonseca, respondieron las preguntas formuladas por esta Corte. A continuación se
sintetizan el concepto de los dos académicos.

Coincidieron en que en Colombia no existe ningún protocolo para practicar la eutanasia directa. Esto es, cuando la intervención del médico
está dirigida a causar la muerte del paciente directa e inmediatamente. Así mismo, indicaron que en los casos de enfermedades como la que
sufre la paciente, sí existen protocolos para tratarle. No obstante, cuando estos cuidados paliativos no causan el efecto esperado y se
pretenda practicar la eutanasia si el tratado se encuentra en fase terminal, existen múltiples protocolos pero ninguno específico para realizar
ese procedimiento en particular. Es decir, existen protocolos paliativos, de fonoaudiología, gastroenterología, neumología, etc.

Pruebas que obran en el expediente

- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl. 6, c. 1).

- Copia de un documento contentivo del diagnóstico médico dado a la actora en el año 2008 y de la prescripción de “valoración y
manejo por dolor y cuidados paliativos”, emitido el 4 de junio de 2013 por la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” (fl.
7, c. 1).

- Copia del resumen de la “Historia Clínica Hematología y Oncología” de la paciente, suscrita por la Fundación Colombiana de
Cancerología “Clínica Vida” (fl. 8 y 9, c. 1).

- Documento suscrito el 24 de junio de 2013 por la actora y algunos de sus familiares, con el fin de manifestar su voluntad de que “se
le realice la eutanasia por su derecho a morir dignamente” (fl. 10 a 12, c. 1).

- Copia del documento “FAQ Eutanasia. Preguntas y respuestas sobre la ley holandesa de Verificación de la terminación de la vida a
petición propia y ayuda al suicidio”, elaborado por los ministerios de Sanidad, Bienestar y Deporte y de Justicia de Holanda y traducido al
castellano por el Ministerio de Asuntos Exteriores del mismo país (fl. 51 a 51.17, c. ppal.).
- Copia del documento “The first five years of euthanasia legislation in Belgium and the Netherlands: description and comparision of
cases”, elaborado en el año 2011 por Vrije Universiteit Brussel (fl. 58 a 64, c. ppal.).

- Copia del documento “Clínica de Cuidado Paliativo. Información para pacientes”, elaborado por la Fundación Santa Fe (fl. 65 a 70,
c. ppal.).

- Copia del documento “Reporting of euthanasia and physician–assisted suicide in the Netherlands: descriptive study”, elaborado en
2009 por BMC Medical Ethics (fl. 83 a 93, c. ppal.)

- Certificado expedido el 31 de enero de 2014 por el Grupo de Atención e Información Ciudadana de la Registraduría Nacional del
Estado Civil, que da cuenta de la cancelación de la cédula de ciudadanía de la accionante en virtud de su muerte (fl. 177, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil
trece (2013) expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su
revisión.

1. Problema jurídico y temas jurídicos a tratar

1.1 La demandante considera que la EPS Coomeva ha violado sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente, por su decisión
de no realizar la eutanasia a pesar de padecer una enfermedad terminal debidamente diagnosticada por su médico y existiendo su
manifestación libre de querer morir. Por su parte, la entidad demandada estima que aunque la Corte ya se ha pronunciado sobre este asunto,
no es posible realizar el procedimiento pues existen vacíos normativos en el ordenamiento jurídico que impide llevar a cabo esa práctica. En
igual forma, sostuvieron que no se pudo determinar con certeza el consentimiento de la actora.

1.2 El juez de primera instancia considera que no se vulneraron los derechos fundamentales por parte de la EPS, pues en Colombia aún no
existe reglamentación legal sobre la eutanasia y por el contrario, el artículo 11 de la Carta establece que el derecho a la vida es inviolable.
De igual forma, no es posible autorizar su práctica puesto que no se logró comprobar las condiciones mentales de la paciente, que
permitiera constatar consentimiento inequívoco de morir.

1.3 En ese orden, la Sala Novena debe determinar si la EPS Coomeva desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, la muerte
digna y la dignidad humana de la señora Julia, al negarse a practicarle el procedimiento de eutanasia, a pesar de su solicitud expresa, en
circunstancias de dolor extremo derivadas del cáncer de colón que padecía y que a la postre causó su muerte, basando la negativa en que (i)
la peticionaria no se hallaba en condiciones de expresar su consentimiento libre e informado, y (ii) no existe una ley expedida por el
Congreso que permita llevar a cabo el procedimiento.

1.4 Como cuestión previa, la Sala hará referencia a la jurisprudencia sobre carencia actual de objeto por “daño consumado”; su contraste
con el concepto de “hecho superado”, y las medidas que ha adoptado la Corte cuando se configura una de estas situaciones ante la muerte
del peticionario.

1.5 Posteriormente, (i) presentará un marco teórico en el cual se realizarán algunas precisiones terminológicas sobre los procedimientos
médicos para provocar la muerte asistida de un paciente, (ii) reiterará la sentencia C-239/1997 como fundamento normativo esencial del
derecho a morir dignamente, haciendo énfasis (iii) en las reglas sobre el modo en que debe darse el consentimiento informado y (iv) la
ausencia de legislación interna para realizar este procedimiento. En ese marco, (v) examinará el tratamiento normativo que otros Estados le
han dado a este derecho y, finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.

2. Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.

2.1 De acuerdo con la metodología propuesta para solucionar el caso concreto, a continuación se abordará el estudio de las principales
reglas que ha fijado la Corte sobre carencia actual de objeto, específicamente, daño consumado. Este parece ser un tema ineludible para esta
Sala a partir de la exposición de los hechos reseñados en párrafos anteriores. En el trámite de instancia, la señora Julia falleció, motivo por
el cual se harán algunas precisiones metodológicas y argumentativas a fin de proteger el ámbito objetivo del derecho.

2.2 En este contexto, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, el objeto de la acción de tutela consiste en la protección
expedita de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un
particular. En atención a esta norma, la protección judicial se concreta en una orden de inmediato cumplimiento para que aquel respecto de
quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. Ello, con el propósito de evitar, hacer cesar o reparar la vulneración.

Así, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en principio, pierde su razón de ser cuando durante
el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues
ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión resultaría,
incluso, ineficaz. En efecto, si lo que el amparo constitucional busca es ordenar a una autoridad pública o un particular que actúe o deje de
hacerlo, y “previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado,
porque desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales”. En otras palabras, ya no existirían circunstancias reales que
materializaran la decisión del juez de tutela.
2.3 En ese orden, esta Corporación ha desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto como una alternativa para que los
pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos. Sin embargo, ese propósito se debe ver con base en una idea sistemática de las
decisiones judiciales. Así, es claro que la tarea del juez constitucional no solo es proteger los derechos fundamentales a través de la solución
de controversias, sino también, mucho más en un Estado Social y Democrático de Derecho, supone la presencia de injusticias estructurales
que deben ser consideradasy a pesar de que no existan situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes, ello no es suficiente para obviar la
función simbólica que tienen sus decisiones. De allí que se haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben procurar por la
vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la supremacía, interpretación y eficacia de la Constitución de 1991.

2.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de la
ocurrencia de dos supuestos: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la
acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de
objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las
palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. Es decir, el hecho superado
significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. También se ha
señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o
sustracción de materia. En esos casos, la obligación del juez de tutela no es necesariamente pronunciarse de fondo.

En estos casos, la obligación del juez de tutela no es, indispensablemente, la de pronunciarse de fondo. Solo cuando estime necesario hacer
observaciones sobre los hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de conformidad constitucional,
condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones pertinentes.
De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la
aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado. De lo contrario, no estará comprobada esa hipótesis.

2.5 Por su parte, en el daño consumado la situación es diferente. Este evento tiene lugar cuando la amenaza o la vulneración del derecho
fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada
por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el trámite de la acción como
consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del
proceso del inmueble que habitaba. En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño ocurre
durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión,
se pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados. Lo anterior, con el objeto de adoptar las
medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que
se desconocieron. Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del sistema de
valores y principios que nutren el ordenamiento jurídico.

2.6 En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción resulta
imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien sobre la vulneración
acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados. Lo anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que
situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que se desconocieron. Esto último,
con el propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el
ordenamiento jurídico.

2.7 Bajo estos supuestos, el juez constitucional deberá verificar si en efecto tuvo lugar una conducta contraria a la Constitución y, de ser así,
revocar la providencia que denegó el amparo, pues “no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”. En criterio de la
Corte, apoyar la tesis contraria, es decir, consentir que el juez no se pronuncie sobre la consumación del daño causado por la violación de
un derecho fundamental, equivaldría a tolerar un comportamiento incompatible con la Carta y a aceptar la inoperancia de la justicia en estos
casos. En consecuencia, cuando se configura la carencia actual de objeto por daño consumado en el curso del proceso, el juez constitucional
está obligado a (i) pronunciarse de fondo en la parte motiva y resolutiva de la sentencia sobre la ocurrencia o no de una vulneración de
derechos fundamentales; (ii) aplicar el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor el juez “prevendrá a la autoridad pública para
que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”; (iii) informar a quien haya
promovido el amparo o a sus familiares acerca de las acciones jurídicas en uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y,
finalmente; (iv) de ser necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta que generó el daño.

2.8 En virtud de las consideraciones expuestas y de acuerdo con las circunstancias que pasan a explicarse, para la Sala es claro que en el
presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado. En efecto, la Sala encuentra que de conformidad con los
supuestos fácticos que fundamentaban la acción de tutela y la pretensión de amparo el daño que se causó a la accionante consistió en el
sufrimiento físico y sicológico que debió padecer hasta el día de su muerte. El deseo de la accionante era poner fin a ese sufrimiento y por
ello, ante la negativa de su médico tratante y de su EPS frente a la solicitud de practicarle un procedimiento eutanásico, interpuso la
presente acción de tutela. No obstante, comoquiera que el juez de instancia denegó la protección de su derecho fundamental a la vida digna,
el perjuicio que pretendía evitar mediante la solicitud de amparo sólo cesó con su fallecimiento.

En este sentido, resulta necesario aclarar que el daño no se concretó con la muerte, pues más allá de toda duda razonable ésta era inevitable
en un tiempo relativamente corto. De hecho, la muerte no era el suceso que la accionante pretendía impedir por medio de la acción de
tutela. Por el contrario, lo que la actora pretendía era que aquella se causara en condiciones diferentes a las impuestas por la propia
enfermedad. De este modo, desde esta perspectiva, para la Sala el daño se concretó en el dolor que la accionante sufrió en razón a la
negativa de su médico de acceder a practicar un procedimiento eutanásico.

2.9 Ahora bien, a juicio de la Sala es evidente que el hecho que prolongó el sufrimiento que la accionante consideraba incompatible con su
idea de dignidad, no fue la enfermedad en sí misma, sino la respuesta negativa a su solicitud de eutanasia. Aunque la actora manifestó ante
su médico tratante y ante el juez de tutela su deseo de morir por medio de la eutanasia, ambos estimaron que tal voluntad no tenía respaldo
legal y, con fundamento en esta observación, se negaron a actuar en consecuencia. Como ya se indicó, la voluntad de la actora en la práctica
de dicho procedimiento tenía respaldo en su deseo de no prolongar los insoportables dolores que la aquejaban.

Según lo expresado por la Corte en la sentencia C-239 de 1997, la cual será analizada más adelante con el debido detenimiento, “condenar
a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un
trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral”.

2.10 Es por lo anterior, que esta Sala considera que el desconocimiento de la decisión tomada por la accionante de poner fin a su vida -lo
que en últimas significó imponerle la obligación de vivir en condiciones que ella valoraba indignas-, constituye la causa del daño pues si se
hubiera tramitado su petición del acto eutanásico, la paciente no habría continuado experimentando el dolor y el sufrimiento que sólo
terminó con la muerte natural. Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño
consumado, el cual se originó en la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su imposibilidad
de finiquitar el dolor que experimentaba por medio del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.

Como bien se indicó en la argumentación que precede a este análisis, la situación descrita, la cual ha de ser declarada en la parte resolutiva
de la presente sentencia, obliga a la Sala no sólo a pronunciarse de fondo sobre la vulneración de derechos fundamentales, sino a adoptar las
medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro. Ambas tareas se llevarán a cabo enseguida.

3. Precisión terminológica sobre los distintos procedimientos para garantizar el derecho a morir dignamente.

3.1 El propósito de esta sección es utilizar elementos teórico-científicos para solucionar el caso concreto. De allí que, a continuación, se
desarrollen algunos conceptos que han proliferado en la discusión acerca del derecho a morir dignamente para que una vez precisados, se
pueda iniciar con el estudio de algunas legislaciones del mundo que dan cuenta de cómo se ha regulado el derecho a la muerte digna en
otras partes distintas a Colombia. Valga la pena anotar que las discusiones que se plantearán responden únicamente a un interés que busca
clarificar distintos términos técnicos. Si bien este Tribunal reconoce que detrás de estos temas hay debates éticos, morales, políticos,
religiosos, etc. muy fuertes, y que incluso nutren las decisiones de la Corte, esta sección solo pretende enfocarse en estudios empírico –
científicos que evidencien la cantidad de términos que se sitúan en la práctica médica, para dar cuenta de los límites y alcances que ellos
presentan.

3.2 Precisión terminológica. Eutanasia, distanasia, ortotanasia, entre otros.

3.2.1 En torno al debate sobre el derecho a morir dignamente se han suscitado diversos procedimientos y conceptos médicos. La doctrina
científica ha propuesto, cada vez con mayor frecuencia, prácticas tendientes a garantizar la voluntad y dignidad del paciente a la hora de
morir, a pesar de que algunas sean más o menos restrictivas. Por ejemplo, existen términos como distanasia, ortotanasia, ayuda al suicidio,
entre otros. Sin embargo, en esas circunstancias, la discusión y en algunos casos la garantía del derecho, se torna difusa pues ante la
concurrencia de diversos escenarios y procesos para la decisión de dar fin a la vida, se ha causado una especie de confusión entre los
profesionales de la salud, el legislador, los jueces, y en general la opinión pública, en tanto no se conoce con exactitud el significado de
cada uno de esos términos.

Pese a ello, lo que parece una dificultad, realmente es un avance para la plena vigencia de la muerte digna pues dependiendo de la voluntad
del paciente, existe uno u otro procedimiento médico. Si el paciente decide vivir, existen mecanismos para garantizar que su vida transcurra
de la manera más digna posible. Pero si lo que desea es morir, existen otros para que muera dignamente. A continuación se aborda el
estudio del concepto de eutanasia, para, seguidamente, distinguirlo de otras prácticas médicas.

3.2.2 La gran mayoría de autores coinciden en señalar que la procedencia etimológica del término eutanasia es heredado de las palabras
griegas “buena muerte”. En 1987, la Asociación Médica Mundial propuso que la eutanasia era el “acto deliberado de dar fin a la vida de
un paciente”. Por su parte, en enero de 2002, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos sostuvo que este procedimiento consistía en la
“conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e
irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico”. La Organización Mundial de la Salud la definió como “aquella acción del
médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”.

Tal y como se aprecia, las definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna totalmente aceptada. No
obstante, lo que sí está claro es que en este procedimiento deben concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una
enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a acabar con los dolores del paciente quien, en todos los
casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición expresa, reiterada e informada de los pacientes. Así, la doctrina ha sido clara
en señalar que cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un fenómeno distinto que no compete en sí mismo a
la ciencia médica. Sin embargo, cuando se verifican en su totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras.

3.2.3 En ese orden, una clasificación de la eutanasia es según su forma de realizarse. Será activa o positiva (acción) cuando existe un
despliegue médico para producir la muerte de una persona como suministrar directamente algún tipo de droga o realizando intervenciones
en busca de causar la muerte. La eutanasia es pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, al contrario de la activa, la muerte se produce
por la omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la actuación del médico es negativa pues su
conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se culmina todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona que se
encuentre en fase terminal. Uno de los primeros casos de eutanasia pasiva fue con ocasión de la paciente Karen Ann Quinlan en los Estados
Unidos. Su caso provocó tantas discusiones “que fue el primero que marcó una nueva época en la medicina”.

3.2.4 Por otra parte, la eutanasia puede ser clasificada según su intencionalidad. Es directa cuando existe una provocación intencional del
médico que busca la terminación de la vida del paciente. Un ejemplo de este evento sucedió con el caso de Terri Schiavo a quién se le
suspendió la alimentación e hidratación con el claro propósito de terminar intencionalmente con su vida. Aunque la diferencia parezca sutil
con la eutanasia pasiva, la distinción está en la intencionalidad. Mientras que en la primera, por ejemplo, se desconectan los aparatos
médicos sin intención de causar la muerte, en la eutanasia directa el móvil es evidente.

3.2.5 La eutanasia es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la persona. Según algunos autores, eso no es
eutanasia pues precisamente uno de los elementos de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos eventos
la muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos colaterales de tratamientos médicos intensos. Esta clasificación ha dado
lugar a hablar de eutanasia voluntaria, involuntaria y no voluntaria. Brevemente, en la voluntaria el paciente logra manifestar su voluntad,
mientras que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria
sucede cuando no se puede averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque sean similares las
clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la voluntad del médico. Por el contrario, la voluntaria, involuntaria y no
voluntaria se dan con base en el consentimiento del paciente.

3.2.6 Como se puede apreciar, la ciencia médica ha distinguido varias clases de eutanasia, sin que hasta el día de hoy exista consenso sobre
cuál de todas ellas debe realizarse. Esa situación puede tener un lado positivo, pues demuestra la movilidad científica frente al tema y la
discusión abierta y constante de las escuelas médicas sobre estos asuntos. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos
no tan constructivos pues la multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de conceptos y con ello, un consenso frente a cuales
procedimientos seguir cuando quiera que la persona en ejercicio de su autonomía, decide morir o vivir. Esa misma duda han tenido las
escuelas médicas pues además de las diferentes clasificaciones de la eutanasia, se han propuesto otros procedimientos que también intentan
garantizar la voluntad del paciente según si su intención es morir o vivir. En efecto, la ciencia entendió que no se puede obligar a vivir a
quien quiere morir, como provocar la muerte de quien desea vivir. Desafortunadamente, de algunas no se obtiene el resultado esperado el
cual es garantizar la dignidad del enfermo.

3.2.7 Siguiendo esa línea argumentativa, el primer evento, en contraposición con la eutanasia, es la distanasia. Esa práctica supone la
prolongación de la vida por cualquier medio, incluso, causando efectos perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El objetivo de
esta práctica consiste en impedir innecesariamente la muerte de la persona. Esa alternativa es muy común “en los países donde están
penalizadas las prácticas eutanásicas [pues] cuando inicialmente se decide conectar al paciente a un aparato respiratorio o a una sonda
gástrica, se basa en la posibilidad de recuperar sus funciones vitales. Es muy probable que posteriormente el enfermo entre en un estado
comatoso permanente e irrecuperable”. Dado que la distanasia prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia médica ha optado por
establecer tratamientos en los cuales se garantice la dignidad y el no sufrimiento de las personas. Ese es el caso de los cuidados paliativos
que como se mostrará más adelante, parte de un supuesto y es la no voluntad del paciente para morir.

3.2.8 Un término no muy recurrido es la adistanasia o antidistanasia. Consiste en la omisión de medios extraordinarios o desproporcionados
que mantienen con vida al paciente. En este evento no existen terapias que ayuden al enfermo a prolongar su existencia, pero, tampoco para
aliviar su excesivo dolor y sufrimiento. Algunos asimilan este concepto con el de eutanasia, pero se diferencian porque no existe una acción
positiva de causar la muerte de una persona. Pese a ello, es muy similar a la ya reseñada eutanasia pasiva.

3.2.9 Otro concepto es el denominado suicidio asistido. En este evento, el sujeto activo y pasivo se confunde pues la intervención del
médico no es directa, ya que es el mismo enfermo quien provoca su muerte. Ese es el caso en el que galeno proporciona todos los medios
necesarios para que el enfermotermine por sí mismo con su vida. En otras palabras, simplemente ayuda al suicida a cometer la conducta.
Un ejemplo puede ser aquel médico que prepara o receta una sustancia para que quien quiere morir, la consuma. A pesar de tener gran
influencia, la conducta es realizada por el paciente. A veces se tiende a asimilar la eutanasia como el suicidio asistido, pero la diferencia
radica en que en la eutanasia el sujeto activo no se confunde con el pasivo y es el médico quien realiza la conducta tendiente a causar la
muerte.

3.2.10 En ese orden de ideas, existen también los denominados cuidados paliativos y/o ortotanasia, recientemente reglamentados por el
Congreso de Colombia mediante la Ley 1733 de 2014. Ese es un tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a
morir, pero que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural. Recientemente, esta Corporación dio un debate acerca de la
constitucionalidad de la ley de cuidados paliativos.

3.2.11 En la Sentencia C-233 de 2014, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, pues encontró que los cuidados paliativos son
tratamientos médicos que protegen de manera cierta e indiscutible, derechos de raigambre constitucional. La ley señalada regula la
ortotanasia que significa o es equivalente al esfuerzo terapéutico para disminuir al máximo el sufrimiento del paciente por los efectos
colaterales de la enfermedad terminal. Este procedimiento es una alternativa intermedia a la eutanasia y distanasia. En efecto, no prolonga
innecesariamente la vida, pero tampoco la termina deliberadamente ya que el paciente no lo quiere así. El objetivo es orientar los
tratamientos médicos al alivio del dolor, en vez de buscar la sanación del enfermo. Así, existen circunstancias en las cuales continuar con
procedimientos en busca de la cura puede prolongar la agonía del paciente de manera inocua. La fórmula es el control de los síntomas y
efectos físicos, psicológicos y espirituales del paciente. En estos eventos, la voluntad del paciente prevalece pues es él quien decide si
quiere continuar con determinada forma de terapia.

3.2.12 De acuerdo con lo expuesto, en estas discusiones se han desarrollado innumerables formas de proceder frente a enfermedades
terminales y sufrimiento. Esa multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también generar confusión entre los
médicos, pacientes, familias, jueces, legislador, gobierno, y opinión pública. Lo importante es que la ciencia médica ha avanzado
considerablemente en el tratamiento de enfermedades terminales y las maneras cómo afrontar el dolor físico, emocional y espiritual. De allí
que no sea una labor dispendiosa cumplir con la voluntad del paciente, pues es su autonomía la que debe primar en estas difíciles
circunstancias. Así, como existen tratamientos para prolongar la vida (distanasia), también existen para terminarla (eutanasia).

3.2.13 La anterior presentación muestra que la extensión del ámbito de aplicación del derecho fundamental a morir dignamente no es solo
una consecuencia lógica de la autonomía personal, sino que además presenta indudables retos en las legislaciones y ordenamientos
jurídicos. En efecto, los avances evidencian tensiones que requieren ser solucionadas. El derecho a morir dignamente es un derecho
complejo pues involucra elementos penales que distorsionan, o refuerzan, su garantía. Así las cosas, si bien la eutanasia materializa la
autonomía del paciente, su mal manejo puede generar consecuencias de proporciones insospechadas. De ahí que las legislaciones tienen en
común una preocupación porque la voluntad del paciente sea lo más libre y autónoma posible.

De esta manera, hay que decir es que la eutanasia es tan solo un procedimiento para proteger el derecho a morir dignamente. Existen
situaciones e hipótesis en las cuales no será el medio apropiado para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por
ejemplo, algunos países han aprobado el suicidio asistido como alternativa para causar la muerte de un paciente que padezca una
enfermedad terminal. En otros eventos, cuando el enfermo no desea provocar su muerte, existen procedimientos médicos para morir de la
manera más digna posible. Ese es el caso de la ortotanasia o de los cuidados paliativos. Como se aprecia, si bien existe una multiplicidad de
términos que pueden generar confusiones en la escuela médica, las autoridades jurídicas e incluso en la opinión pública, lo cierto es que
gracias a esa cantidad de prácticas médicas, cada paciente, dependiendo de su deseo, podrá optar por una u otra.

4. Fundamento normativo del derecho a morir dignamente en Colombia. Sentencia C-239/1997.

4.1 Las discusiones acerca de si se debía despenalizar la eutanasia se dieron en Colombia con mayor intensidad en la década de los años
noventa. La Corte, luego de una demanda ciudadana de inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239 de 1997, decidió la
exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión, no solo sostuvo que la eutanasia y otras prácticas médicas como las reseñadas en el
capítulo anterior, bajo determinadas condiciones, no son delito, sino que también, reconoció que el derecho a morir dignamente tiene la
categoría de fundamental. Al ser así, los efectos de esa decisión serían especiales. De igual manera, fijó algunos criterios para que el
legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios, procedimientos, etc. a fin de materializarlo.

A partir de ese momento, este Tribunal Constitucional no ha estudiado un caso con similares características, motivo por el cual la Sala
estima como indispensable recapitular las principales reglas de esta providencia, haciendo énfasis en el consentimiento libre e informado
del paciente, y la ausencia de legislación y protocolos médicos como obstáculos para la plena vigencia de los derechos fundamentales.

4.2 En el año 1997 se presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 326 del Decreto 100 de 1980. El texto acusado
definía el homicidio por piedad de la siguiente manera: “el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis a tres años”. Según el demandante, ese
artículo era inconstitucional pues contravenía el artículo 11 Superior ya que nadie puede disponer de la vida de otro y aquel que mate a
quien se encuentra en difícil estado de salud, debe recibir como sanción la impuesta al homicidio simple. Así, indicó, la disposición
demandada “constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma,
compendio de insensibilidad moral y de crueldad”.

4.3 Pues bien, para resolver esta demanda, la Corte dividió su exposición en tres grandes partes. En primer lugar (i) abordó el estudio de los
elementos del homicidio por piedad. En segundo lugar, (ii) se refirió al consentimiento del sujeto pasivo para, finalmente, como tercera
medida, (iii) condicionó la exequibilidad de la norma acusada a determinadas hipótesis. Esta fue la primera y única decisión en la que la
Corte abordó temas relacionados con la muerte digna. Lo importante de esta aclaración es que el análisis que hizo fue diferente al caso que
ocupa a esta Sala. Como se aprecia, el problema jurídico que abordó en aquella oportunidad, estuvo dirigido a determinar si cuando media
el consentimiento del sujeto pasivo en el homicidio por piedad, era constitucional imponer la sanción prevista en el Código Penal, de tal
manera que su análisis se hizo en abstracto. Su propósito fue determinar cuándo existía delito, a diferencia de este caso que se hace en sede
de revisión y control constitucional concreto.

4.4 En ese orden de ideas, en esa decisión la Corte sostuvo que el homicidio por piedad es la acción de quien actúa motivado únicamente
por poner fin al intenso sufrimiento de otra persona. Así, indicó que la doctrina ha dicho que ese tipo de actos de denominan homicidios
pietísticos o eutanásicos. En consecuencia, quien prive de su vida a alguien por motivos diferentes a poner fin al sufrimiento, “como el
económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo”. Así, este delito contiene un tipo penal que “precisa de unas condiciones
objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de
enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin
ninguna esperanza que termine su sufrimiento”. En todo caso, puntualizó, “el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo (…)
se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en las que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el
final, al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir”. Como se señaló, el
consentimiento sería el concepto determinante para permitir, o mejor, para despenalizar la eutanasia.

4.5 Así las cosas, en Colombia la Constitución de 1991 consagra un derecho penal de acto que supone la adopción del principio de
culpabilidad. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico prevé que para que exista un delito y la persona pueda ser sancionada, deben
coexistir al menos tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para el caso de la culpabilidad, solo puede ser penalizada aquella
conducta en la que concurre la voluntad y consciencia del agente. Ahora bien, según el grado de culpabilidad, una misma conducta (matar a
otro) puede tener diferentes efectos y diversas consecuencias para la legislación penal. Lo cierto es que “para graduar la culpabilidad
deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislados los haya considerado relevantes al describir el acto
punible”. En ese sentido, por ejemplo, la tradición jurídica ha mostrado que el legislador, ha considerado la culpa como un factor para
atenuar, agravar o eximir de la pena. La ilicitud de la conducta no depende solamente de su materialización, “sino que debe tenerse en
cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido”.

4.6 Pues bien, la piedad es un estado afectivo que incide en la imputación de un delito, como en casos del estado de ira e intenso dolor
consagrado en la legislación penal. En ese último evento, la ira e intenso dolor funge como una causal de atenuación punitiva. La diferencia
con el homicidio por piedad consiste en que el móvil de la piedad no radica en actuar en favor de sí mismo, sino de otro. En consecuencia,
quien mata a otro para evitar que siga padeciendo de intensos sufrimientos persigue, en principio, un fin altruista que ha llevado al
legislador a establecer un tipo penal independiente del delito de homicidio simple o agravado. Para el legislador no es lo mismo alguien que
provoque la muerte de una persona persiguiendo fines pietísticos, que propósitos egoístas.

Sin embargo, por la complejidad del asunto y evitando malas prácticas, el mismo legislador previó elementos objetivos del tipo penal sin
los cuales no puede hablarse de fines altruistas en la conducta del actor. Así, “no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya
que es necesario (…) que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable”. Así,
no existe homicidio eutanásico cuando quiera que un individuo mata a otro “que no padece esos sufrimientos, aun cuando invoque razones
de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta del
victimario, que anula una existencia, porque a su juicio no tiene ningún valor”. En el mismo sentido, dice esta Corporación, en el
homicidio por piedad “el sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derecho, pero que se encuentra en
una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia”.

4.7 Ahora bien, cuando en el caso del homicidio piadoso media el consentimiento del sujeto pasivo, la situación varía radicalmente. En
aquella oportunidad la Corte admitió que en algunos escenarios la aquiescencia en una conducta presuntamente delictiva, no solo puede ser
causal de antijuridicidad (como el caso del hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión), sino también en otros escenarios puede una
circunstancia que atenúa la pena e incluso el consentimiento del sujeto pasivo es considerado como una exclusión total de responsabilidad
penal. Pues bien, en la historia de la legislación penal colombiana el código de 1936 contempló un tipo penal denominado homicidio
consentido¸ el cual atenuaba la pena. En esa misma línea, “ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró como delito la
tentativa de suicidio” evidenciándose así, que la decisión del individuo sobre su propia existencia no merece reproche penal o jurídico
alguno.

4.8 De esta forma, la Corte sostuvo que el consentimiento en la legislación penal tiene incidencia y que puede llegar a reconfigurar el tipo
penal que se pretende aplicar. Para llegar a esa conclusión, se preguntó cuál es el valor normativo y moral del derecho a la vida y la
autonomía personal, a la luz de la Constitución de 1991. En ese orden, indicó que si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto
indispensable para disfrutar otros derechos, el punto sobre el cual recaía la discusión sería en torno al deber de vivir cuando una persona
sufre una enfermedad incurable. Así, existen al menos dos posiciones: “1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima
que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son
apenas una entre diversas opciones”.

4.9 Sin embargo, la Corte entendió que Colombia al ser un Estado laico, no puede restringir las visiones religiosas a una posición pues
existen diversas opiniones, incluso dentro de una misma creencia, las cuales merecen respeto. Por ello, si bien el debate en torno a la
eutanasia puede implicar, como en efecto ocurre, discusiones morales, éticas y religiosas, no es dable al Estado imponer una de todas esas
visiones. De la misma manera que estaría mal obligar a un médico cuyas concepciones religiosas le impedirían realizar un determinado
procedimiento, también sería constitucionalmente inadmisible obligar a una persona a vivir cuando no lo quiere. De allí que se debe
procurar por salidas intermedias que a veces parecen radicales, en procura de la vigencia de los derechos fundamentales de todas y todos.

En esa oportunidad, en relación con la posibilidad de provocar la muerte, la Corte indicó que:

“(…) Se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando
las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos
físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que
lo pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitución de
1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del
individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior”.

4.10 En consecuencia, la discusión sobre el deber de vivir y el derecho a morir dignamente no puede darse al margen de los postulados
constitucionales que rigen las relaciones sociales. A pesar de que la doctrina moral, ética, religiosa, política, entre otras, nutran las
posiciones sobre determinados asuntos, la Constitución de 1991 como norma superior es el parámetro de interpretación jurídica que tienen
los agentes normativos a la hora de solucionar asuntos como el que actualmente ocupa a esta Sala, y que estudió la Corte en el año 97. De
allí que la dignidad humana como principio y valor constitucional haya sido el fundamento para despenalizar el homicidio por piedad
cuando se cumplan determinadas condiciones y reconocer el derecho a morir dignamente. Así lo dijo la Corte cuando sostuvo que pesar de
que la vida es necesaria para el goce de otros derechos, lo mismo sucede con la dignidad humana. Sin ella, difícilmente se garantiza la vida
pues “no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”.

4.11 Bajo este panorama, la Constitución no solo protege la vida sino también otros derechos. Por eso ninguno es absoluto. Cada garantía
constitucional debe verse en concreto pues dependiendo de las circunstancias particulares de los casos, su restricción será mayor o menor.
En el caso de la vida, por ejemplo, la Corte desde sus inicios consideró que es posible limitarla para salvaguardar otros derechos,
especialmente, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal. Particularmente, en la Sentencia T-493 de 1993 se estudió un
caso en el que una persona decidió, libre y autónomamente, no prolongar su tratamiento médico. En aquella ocasión, la Corte privilegió la
autonomía personal que la vida misma. En sus consideraciones puntualizó que no era posible obligar a una persona a recibir un tratamiento
médico cuando su decisión es descontinuarlo, a pesar de las implicaciones que ello tiene. Eso llevó a la Corte a sostener que "los derechos
fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben
armonizarse entre sí con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable
relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles".

El deber constitucional del Estado de protección de la vida debe ser compatible con otros derechos como la dignidad y la autonomía. De ahí
que frente a aquellas personas que padecen una enfermedad terminal ese deber cede ante su autonomía individual y a “su consentimiento
informado del paciente que desea morir en forma digna”. En este preciso evento, las labores del Estado pasan de ser positivas a negativas.
Eso cuando existen argumentos médicos razonables de los que se infiere que la muerte vendrá en poco tiempo, ante lo cual la persona no
escoge entre vivir y mucho tiempo, sino entre morir dignamente y vivir sin calidad. Ella como sujeto autónomo y moral, es quien decide
qué hacer con su vida. Si no fuera así, la vida se convertiría en un deber y por tanto su ejercicio dejaría de ser una garantía
constitucionalmente legítima. Incluso, si los derechos se convierten en obligaciones, la idea misma de Estado Social y Democrático de
Derecho carecería de contenido. Por tanto, “el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que
solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su dignidad”.
Es más, tampoco puede el Estado castigar a quien pone fin a la vida de un enfermo terminal cuando medie su consentimiento. Una lectura
literal del artículo llevaría a la Corte a sostener que esa sería una causal de exclusión antijuridicidad.

4.12 En efecto, el deber de no matar encuentra excepciones en la legislación a través de figuras como la legítima defensa o el estado de
necesidad. En virtud de esas disposiciones, el daño no sería antijurídico. En el homicidio por piedad, cuando medie el consentimiento del
sujeto pasivo, “el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad
terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto activo carece de
antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud
de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir”. En consecuencia, no sería
reprochable penalmente. Pese a ello, si no se media el consentimiento, la figura penal recobra vigencia y por tanto debería sancionarse la
conducta. Sin embargo, con el fin de aportar elementos que permitan una interpretación fiable y precisa de la figura, la corte estableció unos
criterios.

4.13 Para excluir el carácter delictivo de la conducta, en primer lugar, como ya se dijo, (i) debe mediar el consentimiento del sujeto pasivo.
Pero ese consentimiento debe ser libre e informado, lo cual significa que debe ser manifestado por una persona “con capacidad de
comprender la situación en que se encuentra”. Es decir, el consentimiento implica que el paciente posee información seria, fiable y precisa,
pero además cuenta con capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Para garantizar ese consentimiento, (ii) el sujeto activo debe
ser un médico pues es él el único capaz de brindarle la información precisa al paciente, pero además las condiciones para morir dignamente.
En caso de que no sea un médico, el consentimiento estará viciado y por tanto, habrá delito. En tercer lugar (iii) el paciente debe padecer
una enfermedad terminal que le cause sufrimiento, pues sin ello el elemento subjetivo de la piedad desaparecería. Estas reglas serán
reiteradas y desarrolladas más adelante a fin de permitir eficientemente que las personas puedan ejercer su derecho a morir dignamente.

4.14 Para desarrollar estas subreglas, este Tribunal Constitucional, mediante Sentencia C-239 de 1997, exhortó al Congreso de la República
para que en el menor tiempo posible reglamentara el homicidio por piedad a partir de los criterios establecidos en aquella decisión. Para tal
fin, en relación con el procedimiento para obtener el consentimiento, señaló que éste debe ser genuino y no el emitido por una depresión
momentánea. Para ello, podría exigirse la petición por más de una vez y luego confirmada en un determinado tiempo, o autorización
judicial previa antes de provocar la muerte del paciente. De igual forma, sostener reuniones con expertos para buscar alternativas diferentes
a la muerte. De ahí que:

“[L]os puntos esenciales de esa regulación serán, sin duda: 1. Verificación rigurosa, por personas competentes,
de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de
morir. 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. 3. Circunstancias bajo las
cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su
sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un
profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico.
5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la
libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un
proceso que puede converger en otras soluciones”.

4.13 En síntesis, la Corte despenalizó la eutanasia cuando quiera que (i) medie el consentimiento libre e informado del paciente; (ii) lo
practique un médico; (iii) el sujeto pasivo padezca una enfermedad terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del
sujeto activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar algún elemento, la persona será penalmente responsable por
homicidio. Además de eso, la sentencia reconoció que existe un derecho fundamental a morir dignamente, asunto que será tratado en el
siguiente capítulo.

5. Derecho Fundamental a morir dignamente. Alcance y contenido esencial.

5.1 De acuerdo con el análisis realizado previamente, la Corte despenalizó el homicidio por piedad siempre que se constataran las
circunstancias descritas en la Sentencia C-239 de 1997. Lo importante de esa providencia es que, por un lado, permitió la práctica de la
eutanasia y otros procedimientos tendientes a garantizar la dignidad del paciente, y segundo, elevó a la categoría de fundamental el derecho
a morir dignamente. Fue así que una vez enunciada esta garantía fundamental, exhortó al Congreso para que en el menor tiempo posible
reglamentara la manera como en la práctica se materializaría ofreciendo algunos criterios que deberán tenerse en cuenta a la hora de expedir
la ley estatutaria sobre el tema.

Sin embargo, han transcurrido más de diecisiete años sin que el Legislador haya expedido una ley sobre este tema. Esa situación lleva a la
Sala a preguntarse si ¿es condición indispensable la voluntad del legislador para que los derechos fundamentales tengan fuerza normativa?
O visto de otra forma, ¿es eso suficiente para que en la práctica no se pueda realizar la eutanasia? Vale la pena recordar la Sentencia C-139
de 1996 cuando la Corte tuvo que enfrentarse a un problema de similares características. En aquella ocasión, en relación con la ausencia de
legislación que regulara derechos étnicos, esta Corporación sostuvo que “no es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, que la
vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La
Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de
competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de
ésta no depende de dicho acto legislativo”. Evidentemente, la garantía y efectividad de los derechos no depende exclusivamente de la
voluntad del legislador. Sin duda es un actor muy importante en la protección de los derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo
norma de normas, es una norma jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los habitantes y se debe utilizar, además, para
solucionar casos concretos.

5.2 El derecho a morir dignamente, es un derecho fundamental. Así lo dijo la Corte en la Sentencia C-239 de 1997 cuando indicó que “el
derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar
por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhumano,
prohibido por la Carta (CP art. 12), sino a una anulación de su dignidad y de autonomía como sujeto moral”. Esta garantía se compone de
dos aspectos básicos: por un lado, la dignidad humana y por otro, la autonomía individual. En efecto, la dignidad humana es presupuesto
esencial del ser humano que le permite razonar sobre lo que es correcto o no, pero también es indispensable para el goce del derecho a la
vida.

5.3 De acuerdo con lo anterior, la posición de la Corte en relación con la fundamentalidad de los derechos ha variado a lo largo de su
historia, utilizando distintos criterios para identificarlos. Sin el ánimo de exponer en detalle las discusiones teóricas que sobre el punto se
suscitan, este Tribunal ha indicado que un derecho adquiere la categoría de fundamental cuando quiera que el derecho encuentre su
fundamento en la dignidad humana. Esa tesis, sería reiterada además por las Sentencias T-227 de 2003 y T-760 de 2008; esta última sobre
el derecho a la salud.

En aquellas decisiones, lejos de abandonar la discusión, la Corte indicó que la dignidad humana sería el eje central para identificar un
derecho como fundamental. En efecto, mediante Sentencia T-801 de 1998 la Corte le confirió a la dignidad una especial relevancia
constitucional. Así, en esa providencia indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo
caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la
parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor. Como se aprecia, de “esta sentencia surge un
elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana”. En otros términos, la dignidad
humana sería el concepto indispensable a analizar si se le quiere dar la categoría de fundamental a un derecho.

En el mismo sentido, en la Sentencia T-881 de 2002 la Corte sostuvo “que la comprensión de la dignidad humana ha partido de tesis
naturalistas o esencialistas (dignidad humana hace referencia a condiciones intrínsecas de la persona humana) y se ha movido hacia
posturas normativas y funcionales (dignidad humana guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco
de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de
ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica
de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”). A partir de dicho análisis, en el año 2003, esta
Corporación concluyó que “es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales,
teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios”. En el mismo sentido, la
Sentencia T-760 de 2008 sobre el derecho a la salud, reiteró las anteriores consideraciones.

Pero adicionalmente, no basta con que un derecho sea o tenga relación con la dignidad humana. Debe ser, a su vez, traducible en un
derecho subjetivo. Eso fue lo que dijo la Corte en la Sentencia T-227 de 2003 cuando estableció que “será fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. Es decir, que sea
posible identificar el titular del derecho, el destinatario y su contenido. Sin embargo, esta idea debe verse de manera amplia, pues en
algunas circunstancias esa "traducibilidad" puede ser una barrera para el reconocimiento de la integralidad de los derechos, entendiendo que
los llamados derechos económicos sociales y culturales, no son fácilmente traducibles.

Por su parte, la fundamentalidad de los derechos también depende de los consensos que existan en relación a ellos. Por ejemplo, a nivel
legislativo, judicial, constitucional, o incluso de derecho internacional de los derechos humanos. Eso fue destacado en la Sentencia T-227
de 2002 cuando la Corte dijo lo siguiente:

“La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un
derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto
los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un
consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza
fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se
pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en
la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho
valor”

En el mismo sentido, en relación con el derecho a la salud, la Sentencia T-760 de 2008 estableció que:

“Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso
sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es
un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las
normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el
bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema
Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho. Concretamente, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es
derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una
violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante
acción de tutela. La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal
mediante la cual éste se hace efectivo.”.

En síntesis, en relación con los derechos fundamentales, la Corte ha dicho que (i) la característica esencial es su fundamento y relación
estrecha con la dignidad humana, pero además que para identificar su carácter de fundamental (ii) el juez debe evaluar (de manera flexible)
consensos a nivel dogmático, constitucional, de derechos humanos o legislativos. Es decir, no se trata de un asunto aislado sino que la
opinión debe tener cierta relación intrínseca entre lo que se pretende como fundamental, y la idea misma de derecho subjetivo. Ligado con
lo anterior, la fundamentalidad de un derecho (iii) depende de la posibilidad de traducirlo en un derecho subjetivo, en la mayor medida de
lo posible pues existen garantías en las que resulta muy difícil determinar el extremo activo, pasivo y el contenido de las obligaciones
impuestas. Pese a todo lo anterior, (iv) cada caso debe ser analizado de manera concreta pues la proliferación de derechos fundamentales sin
garantías verdaderas, puede convertirse en ineficacia normativa.

A partir de lo expuesto, para esta Corte no cabe duda que el derecho a morir dignamente tiene la categoría de fundamental. Y ello es así por
varias razones. Siguiendo sus razonamientos, esta Corporación ha señalado que un derecho fundamental busca garantizar la dignidad del ser
humano. Es decir, para que una garantía pueda ser considerada como fundamental, debe tener una estrecha relación con la dignidad como
valor, principio y derecho de nuestro ordenamiento constitucional. En el caso de la muerte digna, la Sala de Revisión, al igual que la Sala
Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera que su principal propósito es permitir que la vida no consista en la subsistencia vital de una
persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos adicionales son propios de un sujeto dotado de dignidad que como agente moral,
puede llevar a cabo su proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no viven con dignidad. Mucho más si padece de una
enfermedad que le provoca intenso sufrimiento al paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la que debe decidir cuál
debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vivir, en contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos pueden
disponer ellos mismos de su propia vida?

Lejos de ser preguntas abiertas, los interrogantes planteados muestran la estrecha relación que tiene el derecho a la muerte digna con la
dignidad humana. En criterio de esta Sala, morir dignamente involucra aspectos que garantizan que luego de un ejercicio sensato e
informado de toma de decisiones, la persona pueda optar por dejar de vivir una vida con sufrimientos y dolores intensos. Le permite
alejarse de tratamientos tortuosos que en vez de causar mejoras en su salud, lo único que hacen es atentar contra la dignidad de los
pacientes. Cada persona sabe qué es lo mejor para cada uno y el Estado no debe adoptar posiciones paternalistas que interfieran
desproporcionadamente en lo que cada cual considera indigno. Recuérdese la Sentencia C-239 de 1997 cuando dijo que “el Estado no
puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad que
le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad”. Algunas enfermedades son devastadoras, al punto de producir
estados de indignidad que solo pueden ser sanadas con la muerte. El fin del derecho a morir dignamente, entonces, es impedir que la
persona padezca una vida dolorosa, incompatible con su dignidad. Eso se da cuando los tratamientos médicos realizados no funcionan o
sencillamente cuando el paciente, voluntariamente, decide no someterse más a esos procedimientos pues considera, según su propia
expectativa, que es indigno la manera como está viviendo.

Así las cosas, el derecho a morir dignamente es un derecho autónomo, independiente pero relacionado con la vida y otros derechos. No es
posible considerar la muerte digna como un componente del derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte
del derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y autónomo que goza de todas las características y
atributos de las demás garantías constitucionales de esa categoría. Es un derecho complejo pues depende de circunstancias muy particulares
para constatarlo y autónomo en tanto su vulneración no es una medida de otros derechos. En todo caso, es claro que existe una relación
estrecha con la dignidad, la autonomía y la vida, entre otros.

En segundo lugar, el derecho a morir dignamente cumple con el segundo criterio que la Corte ha dado para identificarle como fundamental.
En efecto, existe consenso (en el sentido ya señalado) sobre la necesidad de reglamentar esa materia. A pesar de no ser un tema pacífico, el
Congreso en cuatro oportunidades ha intentado reglamentar el asunto que no deja de ser controversial y sensible. Eso se explica al día de
hoy, diecisiete años después de la sentencia de la Corte, no existe una decisión por parte del legislador. La ausencia de ley no ha sido por
inactividad del Congreso. Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante la ya tan mencionada sentencia C-239 de 1997 declaró que el
derecho a morir dignamente es un derecho fundamental. La discusión parece estar zanjada pues este Tribunal, luego de un ejercicio
argumentativo e interpretativo de la Constitución, reconoció que el derecho a morir dignamente es un derecho fundamental. En efecto,
sostuvo que “el deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el de la dignidad humana y al libre desarrollo de la
personalidad (…) el derecho a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente”.

Finalmente, la muerte digna se puede traducir en un derecho subjetivo, pues son identificables tanto los sujetos activos, pasivos, obligados y
el contenido mínimo de la obligación. No obstante, por razones metodológicas, ese será un asunto que se desarrollará en el caso concreto.
El propósito será identificar con mayor certeza el contenido mismo de este derecho fundamental, sujetos activos y pasivos. Para ello, se
basará en el derecho comparado como criterio de razonabilidad en la decisión de esta Corporación, para lo cual analizará la regulación que
algunos países le han dado al asunto. El objetivo es brindar un panorama comparado sobre cómo se han comportado distintos
ordenamientos jurídicos diferentes al colombiano, para dar cuenta de los problemas y virtudes de este tipo de regular esas prácticas.

6. Derecho comparado. Regulación normativa del derecho a morir dignamente.

6.1 La regulación del derecho a morir dignamente ha estado precedida de intensos debates éticos y morales. Su reconocimiento se ha dado
principalmente por decisiones judiciales las cuales se centraron en discusiones sobre los conceptos de libertad, autonomía, dignidad y
laicismo. Otros Estados optaron por someter a referendos ciudadanos o trámites legislativos la posibilidad de que un médico provoque la
muerte de un paciente, bajo determinadas condiciones. A continuación se presentarán tres casos: Estados Unidos, Bélgica y Holanda. La
razón principal es que estos paísesson pioneros en esta práctica y son aquellos en los que se ha producido un mayor desarrollo normativo.
Entre otros asuntos, tienen en común que lo que comenzó como la despenalización de una práctica, posteriormente fue desarrollado como
un derecho.

6.2 Holanda: Ley de la Terminación de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio.

6.2.1 Según algunos autores, Holanda se “destaca como la pionera en el campo de la eutanasia, no sólo por su legislación sino por la
actitud de los médicos y de los enfermeros frente a la eutanasia, y sobre todo, por la enorme frecuencia con la que se aplica”. En el año
2001 se culminó el proceso para despenalizar la eutanasia en los Países Bajos y si bien desde 1973 se eximió de responsabilidad penal a los
médicos que realizaran la eutanasia bajo ciertas condiciones, solo hasta principios de la década del dos mil se logró una regulación
compleja de este asunto. En un primer momento, los destinatarios de la decisión no sabían con certeza cuándo y cómo era posible realizar la
eutanasia, sin que ello implicara responsabilidad penal. Posteriormente, se tuvo un mayor desarrollo legislativo que no solo generó calidad a
los operadores, sino también permitió que los pacientes pudieran ver materializados sus derechos.
6.2.2 Así las cosas, en Holanda, antes de los años setenta, se dieron grandes discusiones acerca de si se debía o no permitir a los médicos
practicar la eutanasia, cuando quiera que los pacientes así lo manifestaran. Sin embargo, fue en 1973 que el Tribunal de Leeuwarden
decidió un caso que abrió las puertas y concretó de manera significativa el debate. En su fallo, el tribunal estableció que un médico podría,
bajo determinadas circunstancias, poner fin a la vida de un enfermo sin que por ello deba ser procesado penalmente. En aquella ocasión, la
justicia holandesa determinó que esas prácticas eutanásicas serían admisibles siempre y cuando: (i) el paciente fuera un enfermo incurable
independientemente de la causa de su enfermedad; (ii) si soportaba sufrimiento físico o psíquico insoportable; (iii) debía haber manifestado
su voluntad, si fuera posible, de poner fin a su vida; (iv) que su muerte fuera inminente y; (v) que la práctica fuera realizada por un
especialista médico. En caso de no concurrir estos requisitos, el sujeto activo estaría cometiendo un delito.

6.2.3 A partir de tales criterios fijados por la sentencia Leeuwarden, “las prácticas eutanásicas fueron aceptadas lentamente y se admitió
como conducta lícita la terminación de la vida a petición del paciente bajo los requisitos establecidos”. Posteriormente, en 1981, el
tribunal de Rotterdam amplió las posibilidades previstas en el fallo anotado, y consideró que el auxilio al suicidio tampoco debía ser
punible y que el deseo de morir tampoco si había sido razonado conscientemente sin existir alternativa razonable. A partir de allí, el
desarrollo jurisprudencial fue mayor. Las decisiones judiciales serían la base para que, más recientemente, el legislador optara por asumir el
asunto y regular dicha práctica.

6.2.4 En 1984, la Suprema Corte Holandesa incluyó nuevos elementos para garantizar la validez y vigencia de la voluntad del paciente. No
basta simplemente manifestarla, dijo la Corte, que ella debía estar rodeada de unas condiciones para que fuera genuina y estuviera libre de
vicios. El objetivo de esa providencia fue dotar de mayor certeza el consentimiento del paciente. Así las cosas, además de lo establecido en
la decisión de Leeuwarden, la voluntad (i) debe provenir exclusivamente del paciente y ser libre y voluntaria. Igualmente, (ii) no bastaba
con manifestarse una vez, sino que tiene que ser estable, bien considerada y persistente.

6.2.5 En 1990, el Gobierno Holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema Holandesa. El
objetivo era sentar las bases para regular legalmente la eutanasia. Fue así como el primero de junio de 1994 se expidió un decreto que tenía
como propósito reglamentar el procedimiento legal que deben seguir los médicos en casos de muerte activa, sin que medie una enfermedad
terminal, eutanasia y auxilio al suicidio. En ese orden, el decreto pretendió controlar dichas prácticas y en especial, desarrollar medidas de
seguridad que garanticen la voluntad libre del paciente, pues al parecer uno de los resultados de la investigación fue el aumento de esta
conducta sin el control de los tribunales. Pero además, como se aprecia, en esta norma se incluyó una nueva hipótesis la cual abrió la
posibilidad de que sin que exista una enfermedad terminal, se pueda inducir la muerte de una persona.

6.2.6 Precisamente, cuatro años más tarde, en 1994, la Corte Suprema Holandesa resolvió un caso de un psiquiatra que fue acusado por el
delito de auxilio al suicidio practicado a una paciente que no padecía una enfermedad terminal. En efecto, la mujer sufría de depresión
causada por la pérdida de sus dos hijos y la separación de su esposo. En numerosas oportunidades indicó su deseo de morir y su rechazo a
someterse a algún tratamiento. El psiquiatra Boudewijn Chabot realizó el procedimiento, pero más tarde fue absuelto por la justicia
holandesa. Este caso implicó una ampliación de las hipótesis ya indicadas pues ahora no se requería tener una enfermedad terminal. Así, a
partir de este precedente, la eutanasia fue permitida siempre que (i) exista un sufrimiento insoportable; (ii) que el tratamiento médico no
produzca los efectos esperados; (iii) no es necesaria una enfermedad terminal y, finalmente; debía ser practicada por un especialista médico.

Pues bien, a partir de esos antecedentes, en el año 2001 se legalizó, ahora a través de normas legales, la posibilidad de practicar la eutanasia
a personas enfermas que sufrían dolores intensos sin posibilidad médica de sanación o curación. El cambio fue drástico. Lo que antes estaba
sujeto a1 penalización, ahora sería regulado como un derecho y se establecería un procedimiento para su realización. No solo la
despenalización, sino su ejecución.

6.2.7 Fue así como se promulgó la “Ley de la Terminación de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio”, la cual entraría a regir
desde el primero de abril de 2002. Esta norma tiene dos propósitos principales. Por un lado, despenalizar legalmente la eutanasia (si se
comprueban unas condiciones) y, por otra parte, regular el procedimiento para que la voluntad del paciente fuera lo más libre e informada
posible. De otra manera, sin regulación, la práctica podía mostrar más problemas que beneficios. Por ejemplo, conductas delictivas, entre
otros asuntos.

En ese orden, el artículo 20 modificó los artículos 293 y 294 del código penal holandés que castigaba este tipo de conductas. Así, el artículo
293 quedaría de la siguiente manera:

“El que quitare la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será castigado con pena de
prisión de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría quinta. El supuesto al que se refiere el parágrafo 1 no
será punible en el caso de que se haya cometido por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en
el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la vida y del suicidio asistido, y se lo haya comunicado al
forense municipal conforme al artículo 7, parágrafo segundo de la ley reguladora de los funerales”.

Por su parte, el artículo 294 quedaría así:

“El que de forma intencionada indujere a otro para que suicide será, en caso de que el suicidio se produzca,
castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría cuarta. El que de forma
intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los medios necesarios para este fin, será, en caso de
que se produzca el suicidio, castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría
cuarta (…)”

6.2.8 De acuerdo con lo anterior, las disposiciones reseñadas remiten al artículo 2 de la Ley sobre Comprobación de la Terminación de la
Vida y del Suicidio Asistido, la cual establece unas obligaciones al médico que vaya a realizar la eutanasia. El objetivo de la Ley es
restringir al máximo la posibilidad para que se efectúen malas prácticas, pero también para garantizar que la voluntad del paciente
encuentre primacía en esta clase de eventos. Así, la mencionada norma establece que:

“los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 293, parágrafo segundo, del código penal, implican
que el médico:

a) Ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntario y bien meditada,

b) Ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de
mejoras,
c) Ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,
d) Ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable
para la situación en la que se encuentra este último,
e) Ha consultado, por lo menos con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido su
dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se refieren los apartados a.
al d. y,
f) Ha llevado a cabo la terminación de la vida y el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero
profesional”.

6.2.9 En esos eventos, el medico queda facultado para atender la petición del paciente, que como mínimo tenga dieciséis años y que haya
dejado por escrito una solicitud formal de que le realicen ese procedimiento. En caso de que la persona tenga más de dieciséis pero menos
de dieciocho, debe haber participación de los padres del menor en la decisión. Si tiene entre doce y dieciséis, deberá existir autorización
expresa por parte de los padres. En ese orden, los requisitos establecidos en la mencionada ley son los siguientes: (i) el sufrimiento del
paciente debe ser insoportable y sin ninguna posibilidad de mejora. Adicionalmente (ii) el médico debe consultar, antes de realizarlo, con
un comité creado especialmente para estos casos. De igual manera (iii) el paciente debe tener mínimo 12 años.

6.2.10 Finalmente, un aspecto importante de la mencionada ley fue la creación de comités, órganos o comisiones regionales para la
comprobación de la terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio. Son entes conformados por grupos interdisciplinarios
que tienen la función de servir como una instancia de control en las prácticas eutanásicas. Son garantes de que esos procedimientos no se
conviertan en prácticas delictivas y que en efecto, la voluntad de los pacientes se cumpla. Así, son “órganos intermedios entre el forense y
el fiscal cuya tarea es determinar en cada caso si la terminación de la vida o el auxilio al suicidio se realizó de acuerdo con los requisitos
exigidos por la ley. Dependiendo del cumplimiento de los criterios establecidos por la ley, dicho comité tiene la competencia de decidir si
el médico actuó legalmente y en caso contrario debe denunciarlo ante la Fiscalía General del Estado y el inspector regional para la
asistencia sanitaria”. Tal y como se aprecia, la norma evita que la decisión de morir dependa en exceso de un médico y para ello, crea un
órgano que sea garante de los intereses de la persona.

6.2.11 De acuerdo con lo anterior, el derecho a morir dignamente inicialmente fue desarrollado por decisiones judiciales. Al comienzo fue
tratado desde la perspectiva penal y en casos concretos, para después, en el 2001, ser desarrollado por el legislador. El cambio fue drástico
pues si bien existen elementos penales en la norma, su propósito no es exclusivamente punitivo. Es también constitucional pues se trata de
ofrecer garantías legislativas y avances normativos para permitir que de manera autónoma las personas ejerzan sus derechos libremente.

6.3 Estados Unidos de América: La Ley de la Muerte Digna del Estado de Oregón y otras normas.

6.3.1 En este país, pocos Estados han despenalizado la eutanasia y tan solo algunos la han reglamentado. De hecho, al igual que lo que
sucedió en Holanda en sus inicios, el desarrollo del derecho a morir dignamente se ha dado principalmente a través de fallos judiciales. Por
ejemplo, en el Estado de la Florida, tan solo se permitió la eutanasia pasiva de Terri Schiavo a través de una sentencia. Recientemente el
debate se reabrió con ocasión del caso de Brittany Maynard. Los hechos de estos casos se enmarcaron dentro del concepto del suicidio
asistido. Lo importante es que por el modelo de organización política de ese país, cada Estado tiene cierta autonomía normativa que le
permite penalizar o despenalizar esa práctica. De allí que en este capítulo la Sala abordará tan solo el tratamiento legislativo que le han dado
algunos Estados.

6.3.2 El 8 de noviembre de 1994 se aprobó en el Estado de Oregón la Ley de la Muerte con Dignidad. Dicha norma sería la primera que
permitiría el suicidio asistido en el mundo y posibilitó que aquellos pacientes a los que se les haya diagnosticado una enfermedad terminal,
solicitaran por escrito que les fuera suministrada una dosis o medicación correcta para terminar con su vida dignamente. A su vez, la ley
faculta a los médicos “prescribirles a sus pacientes desahuciados y de quienes se espera que tengan menos de 6 meses de vida,
medicamentos para que puedan suicidarse”. La doctrina coincide en indicar que esa norma contiene disposiciones sencillas, cortas, fáciles
de entender, de tal suerte que en la práctica no se generan mayores contradicciones. Igualmente, es una norma que, a diferencia de lo que
sucedió inicialmente con el caso Holandés, está diseñada para garantizar el derecho del enfermo y no para distinguir cuándo existe una
conducta punible.

6.3.3 Así las cosas, el suicidio asistido es permitido en el Estado de Oregón (USA) siempre que (i) el paciente sea una persona adulta (ii)
mentalmente competente y, finalmente, (iii) si la enfermedad diagnosticada no permite pronosticar más de seis meses de vida. Solo si
concurren estas tres condiciones, la persona podrá solicitar al médico su ayuda para morir y este, si lo realiza, no cometerá delito alguno. A
pesar de la sencillez de la norma, involucra aspectos de indispensable complejidad. De allí que el objetivo subsiguiente sea el de regular
aspectos como la garantía de voluntad del paciente.

6.3.4 En ese sentido, el procedimiento para asegurar la voluntad del paciente y evitar abusos, como conductas delictivas, es regulado con
mayor detalle. En efecto, en la norma existe un gran número de medidas preventivas que buscan impedir malas prácticas. Así pues, cuando
el paciente se haya decidido someterse a un procedimiento de muerte digna debe comunicarlo a su médico tratante. Posteriormente, el
enfermo, 15 días después, debe ratificar su manifestación donde indica su deseo de morir, y entregarle un documento por escrito en el cual
expresa su voluntad. Seguidamente, 48 horas después, el medico está autorizado a suministrar un fármaco para cumplir con su petición de
morir con dignidad. Vale anotar que este procedimiento está integrado por distintas opiniones médicas y actuaciones públicas. Su propósito
es doble: garantizar que el consentimiento del paciente sea libre, certero, informado, y, por otro lado, dar la mayor publicidad posible a
estas prácticas para evitar abusos. Incluso, dentro de un determinado plazo, los galenos deben rendir informes de sus prácticas.

6.3.5 Otro Estado que reguló esta clase de procedimientos fue el de la Florida. Fue allí en donde se dio una gran discusión sobre la
posibilidad de practicar la eutanasia a pacientes terminales. Todo con ocasión del caso de Terri Schiavo que ya fue reseñado en párrafos
anteriores, quien fue conectada a aparatos artificiales durante más de quince años sin mejoría alguna. Su esposo solicitó a las autoridades
judiciales en 1998 la desconexión de su esposa. Sin embargo, los padres de Terri se encontraban en desacuerdo. Luego de muchos años de
discusiones y disputas, en el 2005, los jueces tomaron la decisión de permitir que la paciente fuera desconectada, quien moriría dos semanas
después por desnutrición y deshidratación. Fue un típico caso de eutanasia pasiva.

6.3.6 A partir de ese caso, la opinión pública retomó estas discusiones y en su gran mayoría estuvieron de acuerdo con que la voluntad del
paciente debía primar en estos eventos, a pesar de prohibiciones legales expresas e incluso de tipos penales sancionadores. Sin embargo, la
principal crítica que despertó este caso fue la disparidad de legislaciones y regulaciones pues al existir diferentes normas en distintos
Estados, se creaba un estado de desigualdad entre sus habitantes. Pese a ello, no dejó de ser un caso muy importante para la posterior
despenalización de la eutanasia en otras partes de los Estados Unidos.

Por ejemplo, en el Estado de Texas existe un Código de Salud y Seguridad el cual contiene, en su capítulo 166, la ley de cuidado fútil.
Dicha norma permite practicar la eutanasia pasiva al desconectar los equipos que mantienen artificialmente con vida a los enfermos. Así,
entre otras cosas, se debe informar por escrito a la familia del paciente por parte del hospital sobre el proceso de decisión del comité de
ética, así como dentro de las 48 horas siguientes, convocarla para tomar una decisión conjunta. De igual manera, si no se logra un acuerdo,
el comité deberá enviar al paciente a una institución que acepte hospitalizarlo y brindarle los tratamientos solicitados por su familia. En
caso de que se logre un acuerdo, podrán desconectar al paciente. La decisión del comité de ética es discutible ante los jueces. Aunque esta
ley está vigente desde 1999, solo hasta el año 2005 un juez autorizó retirar el respirador a un paciente. La situación particular era que se
trataba de un menor de edad de seis meses que sufrió una enfermedad genética denominada displasia tanatofórica.

6.4 Bélgica. La terminación intencional de la vida a parir de una petición voluntaria, inmediata y reiterada del paciente en la legislación
Belga.

6.4.1 Este es otro país donde se ha regulado con grandes avances el derecho a morir dignamente. La eutanasia fue despenalizada en el año
2002, poco tiempo después de que Holanda lo hubiera hecho, y a partir de ahí las discusiones para ampliar las hipótesis en las que procede
no han parado de surgir. La ley Belga define la eutanasia como “la terminación intencional de la vida de otra persona, a solicitud de quien
se verá privada de la vida”. De allí que sea posible distinguir varios supuestos legales en los que dicha conducta no será considerado delito.

6.4.2 Así las cosas, el paciente debe ser mayor de edad o menor emancipado. Pero además, deberá tener capacidad legal y de conciencia al
momento de realizar su petición. El objetivo es blindar la autonomía incluso, de interferencias propias que puedan alterarla. De allí que la
misma norma exija que la petición debe ser voluntaria, meditada y reiterada. No basta manifestarla una sola vez y se verá viciada si media
algún tipo de presión externa al paciente. Incluso, la norma prevé el sufrimiento como una forma de alterar la voluntad del enfermo.
Igualmente, la legislación belga no distingue entre estado terminal del paciente o enfermedad crónica. Se trata de no restringir las
posibilidades con reglas estrictas que posteriormente pueden ser fácilmente controvertibles.

6.4.3 La ley también regula lo concerniente a las directivas anticipadas. Se trata de manifestaciones de la voluntad en la cual se indica que
en caso de incurrir en alguna de las causales para poder practicarse la eutanasia, se realice. Esa manifestación es una petición previa a la
ocurrencia del siniestro. Es una especie de orden a los médicos para que cuando ellos consideren que el dolor es muy fuerte y las
posibilidades de vida son pocas, practiquen el procedimiento reseñado. Estos casos se dan generalmente cuando ocurren accidentes o
enfermedades imprevistas. Se busca permitir que los pacientes que no pueden manifestar su voluntad, lo hagan previamente.

6.4.5 Con el objeto de regular y especialmente controlar estas prácticas, la ley belga creó una “Comisión Federal de Control y de
Evaluación”. Dicha comisión tiene la misión de dotar de transparencia esos procedimientos médicos. Está integrada por 16 expertos
interdisciplinarios que son designados por sus conocimientos y experiencia. Algunos son abogados, la mayoría médicos, otros psicólogos e
incluso existen miembros de la sociedad civil representada por organizaciones sociales.

Algo muy importante de esta ley que la distingue de la norma holandesa, es que incorpora disposiciones procesales que tienen que ver con
otro tipo de situaciones jurídicas. Por ejemplo, en su artículo 15 establece que la muerte ocurrida en estas condiciones se entenderá que fue
natural, para efectos de negocios o cláusulas procesales, de sucesiones, o incluso de seguros de vida.

6.5 Conclusiones

6.5.1 En síntesis, el derecho comparado aporta unos criterios de razonabilidad para regular el derecho a morir dignamente. A partir de la
reseña efectuada, se pueden extraer las siguientes conclusiones. La muerte digna fue reconocida por diversas fuentes normativas. En
algunos Estados la discusión fue pública y se despenalizó la eutanasia a través de mecanismos de democracia directa como referendos. Otra
alternativa fue directamente la vía legislativa. Sin embargo, en la gran mayoría de casos la dimensión subjetiva del derecho a morir
dignamente se dio a través de decisiones judiciales. Así, los jueces optaron por dos vías. En primer lugar, aceptar que existe una correlación
muy estrecha entre el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la autonomía personal. Así, desde una interpretación sistemática de los
derechos fundamentales, sostuvieron que era posible que una persona decidiera autónomamente, bajo ciertas circunstancias, provocar su
propia muerte. Es de allí que nace el derecho a morir dignamente. En segundo lugar, los jueces, ante la tensión existente, decidieron
despenalizar la eutanasia como una manera de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales. Así, la penalización de esta práctica
médica se convertía en un obstáculo. No obstante, la despenalización no fue absoluta. Se establecieron unas condiciones sin las cuales
provocar la muerte de una persona sería igualmente considerado un delito.
6.5.2 Posteriormente, luego de este proceso de judicialización, en la mayoría de los países el legislador intervino con dos propósitos
principales. Dotar de mayor seguridad jurídica y precisión técnica algunos conceptos y blindar legislativamente la voluntad del paciente. Lo
que se buscó fue que los médicos supieran con certeza cuándo estaban cometiendo un delito, de manera que no solo se vieran beneficiados
ellos sino también los enfermos. Así las cosas, al reglamentar el procedimiento de forma más clara y precisa, los galenos, siguiéndolo,
tendrían la tranquilidad de no estar cometiendo una actividad ilícita y regulada. Igualmente, gracias a esa regulación los enfermos no
estarían sujetos a la buena voluntad del médico, sino a la exigencia de sus derechos fundamentales.

6.5.3 En ese mismo sentido, finalmente, el papel que jugó la reglamentación de las prácticas eutanásicas fue muy importante para garantizar
la voluntad del paciente. Así, la autonomía individual sería el pilar fundamental en las leyes expedidas. De allí que su protección se haya
dado a través de dos criterios o principios. El primero, la primacía de la autonomía de la voluntad. Consistió, básicamente, en que la
decisión del paciente prima por encima de la voluntad de cualquier otro individuo, incluyendo su familia o sus médicos tratantes. De allí
que, incluso, se presuma la capacidad psicológica del paciente al manifestarla. De otro lado, segundo criterio o principio, radica en la
protección jurídica de esa autonomía. Los legisladores optaron por blindar la voluntad al punto de, por ejemplo, crear comités de
seguimiento de estos procesos, y exigir que la manifestación de voluntad del paciente sea reiterada y sostenida. De igual forma, una edad y
consciencia mental determinada (en algunos casos no).

6.5.4 Como se puede apreciar, la existencia de una reglamentación es muy relevante en estos procesos. Sin normas claras y procedimientos
precisos, los médicos no sabrán con exactitud cuándo están cometiendo un delito y cuándo concurriendo a la satisfacción de un derecho
fundamental, pues a pesar de que exista una despenalización judicial, de ahí no se sigue la necesaria claridad y certeza para los
especialistas. Esa delimitación jurídica también es beneficiosa para los pacientes pues en esos casos se trata de remover barreras materiales
para que sus derechos se vean realmente materializados.

7. Solución del caso concreto

7.1 Carencia actual de objeto por daño consumado. Lineamientos para garantizar el derecho a morir dignamente.

7.1.1 Tal y como fue señalado en párrafos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la acción de tutela, en principio,
pierde sentido cuando quiera que durante el trámite del amparo la situación que ocasiona la amenaza o vulneración del derecho fundamental
es superada. Esa circunstancia se da porque ocurre el fenómeno de la carencia actual de objeto que a su vez se presenta en dos hipótesis:
hecho superado y daño consumado. Mientras que en el primer evento no se exige al juez constitucional un pronunciamiento de fondo, en el
segundo sí. La razón es simple: cuando se presenta un daño consumado, la vulneración del derecho fundamental se causó, motivo por el
cual se deben o bien adoptar las medidas para resarcir el daño o dar las órdenes pertinentes para que en el futuro no se presenten situaciones
de iguales características.

7.1.2 En el caso concreto, la señora Julia falleció en el trámite de la presente acción de tutela. Sin embargo, la Sala considera que ese hecho
no es suficiente para dejar de pronunciarse sobre el fondo del asunto, especialmente porque deben fijarse algunas reglas relativas al
procedimiento de eutanasia como forma de garantizar el derecho a morir dignamente y evitar que ante la ausencia de legislación aplicable,
se diluyan las garantías fundamentales de las personas que deciden tomar esta decisión. Para ello se hará brevemente una referencia al caso
examinado y posteriormente se dictarán algunos criterios que deberán ser tenidos en cuenta en hechos futuros por los sujetos que deban
intervenir en este tipo de prácticas médicas.

7.1.3 En relación con el caso de la Señora Julia, la Sala estima que existió una violación a sus derechos fundamentales por parte de la EPS,
así como de los médicos tratantes. De acuerdo con los hechos planteados, la peticionaria padecía una enfermedad terminal que le causaba
intensos dolores, motivo por el cual solicitó en varias ocasiones a su médico tratante que le practicara la eutanasia como única forma de dar
fin a su sufrimiento. En esas mismas oportunidades el médico y la EPS negaron la práctica de la eutanasia, por dos razones principales. La
primera, porque no existe una forma para verificar que la señora Julia sufría de un intenso dolor, ya que esos son asuntos que le compete
determinar a su médico y ante la indeterminación del dolor, difícilmente se sabe si la manifestación de voluntad de la paciente es libre e
informada. Indicaron que esos conceptos son relativos y que, como segunda razón, el legislador no ha expedido una Ley estatutaria que
defina ni los procedimientos ni los criterios para realizar esta clase de eventos.

7.1.4 Luego de analizadas las pruebas que reposan en el expediente, la Sala no encuentra justificación constitucionalmente válida a la
negativa de la EPS de practicar la eutanasia a la señora Julia. En efecto, del caso se desprende que se cumplen con todos los requisitos que,
por un lado, eximen de responsabilidad penal a quien provoque la muerte, pero también, por otro, estructuran las causales para que se esté
en presencia de una obligación derivada del derecho fundamental a morir dignamente. La ausencia de legislación no constituye razón
suficiente para negarse garantizar los derechos de la peticionaria. La Sentencia C-239 de 1997 si bien dejó en manos del Legislador la
regulación del tema, sostuvo que cuando una persona que: (i) padezca una enfermedad terminal que le produzca sufrimiento y que (ii)
manifieste su voluntad de provocar su muerte, (iii) deberá practicársele algún procedimiento médico, normalmente eutanasia, realizado por
un profesional de la salud, que garantice su derecho a morir dignamente. Así, el precedente constitucional vigente para la época de la
negativa era suficiente para proteger el derecho a morir dignamente de la señora Julia. En el caso concreto, a pesar de cumplirse con esos
presupuestos la paciente murió esperando que le practicaran el procedimiento.

Advierte la Corte que en casos como el examinado, la ausencia de una regulación del derecho a morir dignamente se convierte en una
barrera para su materialización. Por ese motivo, considera la Sala que, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental
analizado en esta providencia, se darán algunas pautas normativas para facilitar su ejercicio, sin perjuicio de que el Congreso de la
República en desarrollo de la cláusula general de competencia en materia legislativa que le adscribe la Constitución, y tomando en cuenta
las directrices trazadas en esta decisión, proceda su regulación.

La constatación de la vulneración del derecho impone a la Sala el deber de pronunciarse de fondo y fijar unas reglas mínimas para
garantizar el derecho a morir dignamente. Si bien existen vacíos normativos, es evidente que se desconoció la decisión tomada por la
accionante de poner fin a su vida, lo que en últimas significó imponerle la obligación de vivir en condiciones que ella consideró indignas.
Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se originó en
la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su imposibilidad de finiquitar el dolor que
experimentaba por medio del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.

7.2 Presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, mientras el Congreso regula la materia.

7.2.1 A partir de lo expuesto, lo primero que hay que decir es que el procedimiento para garantizar el derecho a morir dignamente puede ser
múltiple. En algunos casos, la fórmula no será la eutanasia sino otro que se ajuste a la voluntad del paciente. Por ejemplo, cuando el
enfermo padezca dolores insoportables pero su decisión no sea en lo absoluto terminar con su vida, los cuidados paliativos serán la
alternativa. Sin embargo, en vista de la ausencia de legislación aplicable al caso, esta Corporación, con base en lo reseñado en la parte
considerativa de esta providencia, fijará algunos lineamientos tendientes a materializar el derecho a morir dignamente.

(i) El padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores

7.2.2 En la Sentencia C-239 de 1997, la Corte puntualizó que la enfermedad que padezca el sujeto no solo debe ser terminal, sino además
producir intensos dolores que causen sufrimiento al paciente. Este requisito debe verse desde dos puntos de vista: uno objetivo y el otro
subjetivo. El objetivo implica que la enfermedad debe estar calificada por un especialista. No basta con que el sujeto pasivo indique, sin
mediar conocimiento técnico, que padece una enfermedad terminal. En relación con este aspecto, la autonomía de la persona se restringe
pues lo que se persigue con ese requisito es delimitar la garantía constitucional e impedir usos indebidos de la misma. En ese orden, la
enfermedad debe ser calificada por un experto como terminal, pero además, debe producir intenso dolor y sufrimiento.

Una vez se tenga certeza de que se trata de una patología terminal, adquiere relevancia el elemento subjetivo, consistente en el dolor que
cause sufrimiento intenso al paciente. Aunque se pueda establecer médicamente que una enfermedad implica mucho dolor (aspecto
objetivo), limitar esa certeza a un concepto médico choca con la idea misma de autonomía y libertad de las personas. Nadie más que el
propio paciente sabe que algo le causa un sufrimiento de tal envergadura que se hace incompatible con su idea de dignidad. Los dolores
pueden ser médicamente de muchas clases y la falta de acuerdo médico puede llevar a la vulneración de los derechos del paciente. Aunque
el papel del médico en estos procedimientos es indispensable, no por ello es absoluto. De esta manera, será la voluntad del paciente la que
determine qué tan indigno es el sufrimiento causado, aunado a los exámenes médicos. No pueden los médicos oponerse a la voluntad del
paciente cuando quiera que objetiva y subjetivamente su voluntad se encuentra depurada. Existe una prevalencia de la autonomía del
enfermo.

(ii) El consentimiento libre, informado e inequívoco

7.2.3 A partir de lo anterior, se sabe que el enfermo sufre de una patología terminal que le causa sufrimiento intenso. Sin embargo, en
criterio de esta Corporación debe además mediar el consentimiento de la persona. Ese consentimiento debe ser libre, informado e
inequívoco. Sobre este punto, la Corte ya había dicho que el consentimiento del sujeto pasivo debe “ser libre, manifestado inequívocamente
por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee
información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual
suficiente para tomar la decisión”.

7.2.4 En esas condiciones, el consentimiento libre implica que no existan presiones de terceros sobre su decisión. Lo determinante es que el
móvil de la decisión sea la genuina voluntad del paciente de poner fin al intenso dolor que padece. Además el con sentimiento debe ser
informado, motivo por el cual los especialistas deben brindar al paciente y a su familia toda la información objetiva y necesaria, para que no
se tomen decisiones apresuradas pues de lo que se trata es de disponer de la vida misma del ser humano. Finalmente, el consentimiento
tendrá que ser inequívoco. Una decisión como la que aquí se construye lo que pretende, en principio, es la protección de la vida del paciente
y de su propia voluntad, por tanto, mediante este requisito se busca asegurar que la decisión del paciente de provocar su muerte sea
consistente y sostenida, es decir, que no sea el producto de episodios anímicos críticos o depresivos.

7.2.5 Con el propósito de garantizar que el consentimiento vertido esté revestido de los anteriores atributos, se prevén los siguientes
dispositivos: Primero, (i) la creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, durante el
proceso. Para el efecto, la Corte ordenará al Ministerio de Salud que imparta una directriz a todos los hospitales, clínicas, IPS, EPS, y en
general a los prestadores del servicio de salud para que conformen un grupo de expertos interdisciplinarios que cumplirán varias funciones
cuando se esté en presencia de casos en los que se solicite el derecho a morir dignamente. Entre otras labores que determine el Ministerio,
el comité deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente en ayuda sicológica, médica y social, para que la decisión no genere
efectos negativos en el núcleo familiar, ni en la situación misma del paciente. Esa atención no puede ser formal ni esporádica sino que
tendrá que ser constante, durante las fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el derecho. Además, dicho
comité deberá ser garante y vigilar que todo el procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta sentencia y la imparcialidad de
quienes intervienen en el proceso. Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y poner en
conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere lugar.

En consecuencia, el Ministerio de Salud, en el término de 30 días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, deberá
emitir una directriz y disponer todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y en general, los prestadores del servicio de
salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual
manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que será
referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.

7.2.6 La segunda forma es (ii) a través de un procedimiento en el que se blinde la decisión del enfermo. Este punto fue objeto de
pronunciamiento en la Sentencia C-239 de 1997, cuando indicó lo siguiente:
 “Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un
término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una
autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se
preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la
persona atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situación y le ofrezca todas las
alternativas posibles distintas a la opción de morir”.

7.2.7 Siguiendo esos lineamientos, cuando se constate que la persona padece de una enfermedad terminal que le causa dolores intensos, la
persona tendrá derecho a manifestar su deseo de morir. Esa voluntad será recibida por el médico quién convocará al comité científico
interdisciplinario para que comience su actividad. Una vez sea expresada la intención de morir, garantizando lo inequívoco del
consentimiento, el médico o el comité deberá en un plazo razonable (criterio de celeridad) que no podrá ser superior a diez (10) días
calendario, preguntar al paciente si su intención continúa en pie. En caso de que así sea, el procedimiento será programado en el menor
tiempo posible, que no podrá ser superior a lo que el paciente indique o máximo quince (15) días después de reiterada su decisión. En
cualquier momento el enfermo podrá desistir de su decisión y con ello, activar otras prácticas médicas como los cuidados paliativos en los
términos de la Sentencia C-233 de 2014.

7.2.8 Igualmente, el consentimiento puede ser previo, posterior, formal o informal. Será previo cuando antes de sufrir el suceso patológico,
formal o informalmente, la persona manifiesta por cualquier medio su deseo de que le sea aplicado algún procedimiento para garantizar su
derecho a morir dignamente. Por el contrario, será posterior cuando la voluntad se manifieste luego de ocurrido el suceso patológico. En el
mismo sentido, la voluntad podrá ser expresada formal (por ejemplo por escrito), así como también informalmente (de manera verbal).

7.2.9 De otro lado, el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera de manifestar el consentimiento ocurre cuando la persona
que sufre de una enfermedad terminal, se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento. En esos casos y en aras de
no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento
establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.

7.2.10 Una vez garantizado el derecho a la muerte digna, el comité interdisciplinario apoyará a la familia del paciente en todo lo que tiene
que ver con asistencia sicológica, médica, legal, etc. Así mismo, el Comité deberá enviar un documento al Ministerio de Salud, en el cual
reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el Ministerio realice un control exhaustivo sobre el
asunto. De igual forma, el Ministerio deberá elaborar un protocolo médico consensuado con la academia médica, psicológica, jurídica, y las
organizaciones sociales, que sugiera a los médicos cuál es el procedimiento técnico a utilizar en estos casos. Dicho protocolo no podrá
definir ni el contenido del derecho fundamental a la muerte digna, ni obligaciones adicionales a las establecidas en esta providencia.

7.2.11 Conforme a lo establecido en esta providencia, los médicos y los prestadores de salud en general, son los principales obligados
respecto de la aplicación de los procedimientos orientados a hacer efectiva la voluntad del paciente de ejercer su derecho a morir
dignamente. No obstante, en el caso de los profesionales de la salud encargados de intervenir en el procedimiento, las convicciones
personales que eventualmente puedan oponer al cumplimiento de este deber, no pueden constituirse en un obstáculo para la plena vigencia
de los derechos fundamentales del paciente. Si se presenta esta eventualidad, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al momento en
que el médico, por escrito, argumente sus razones por las cuales realizar el procedimiento va en contravía de sus convicciones personales,
deberá reasignarse otro profesional de la salud para que realice el procedimiento. En todo caso, si se presentan dificultades fácticas que
impidan que el paciente pueda cumplir con su voluntad, la acción de tutela siempre será el mecanismo adecuado para superar las barreras
que se puedan generar.

(iii) Criterios que deberán tenerse en cuenta en la práctica de procedimientos que tengan como propósito garantizar el derecho
fundamental a la muerte digna

7.2.12 A partir de las anteriores reglas, los procedimientos para la garantía del derecho fundamental a morir dignamente deberán atender a
los siguientes criterios:

 Prevalencia de la autonomía del paciente: Los sujetos obligados deberán analizar los casos atendiendo siempre a la voluntad del
paciente. Solo bajo situaciones objetivas e imparciales, se podrá controvertir esa manifestación de la voluntad.

 Celeridad: el derecho a morir dignamente no puede suspenderse en el tiempo, pues ello implicaría imponer una carga excesiva al
enfermo. Debe ser ágil, rápido y sin ritualismos excesivos que alejen al paciente del goce efectivo del derecho.

 Oportunidad: se encuentra en conexión con el anterior criterio e implica que la voluntad del sujeto pasivo sea cumplida a tiempo, sin
que se prolongue excesivamente su sufrimiento al punto de causar su muerte en condiciones de dolor que, precisamente, quiso evitarse.

 Imparcialidad: los profesionales de la salud deberán ser neutrales en la aplicación de los procedimientos orientados a hacer efectivo el
derecho a morir dignamente. No pueden sobreponer sus posiciones personales sean ellas de contenido ético, moral o religioso que
conduzcan a negar el derecho. En caso que el médico alegue dichas convicciones, no podrá ser obligado a realizar el procedimiento, pero
tendrá que reasignarse otro profesional.

 En todo caso, esta providencia deberá ser interpretada con base en los criterios adicionales previstos en la Sentencia C-239 de 1997.

7.2.13 Por las razones expuestas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por daño consumado, no obstante, con base en las
consideraciones efectuadas en esta decisión proferirá algunas órdenes a fin de hacia el futuro no se vuelvan a presentar situaciones como la
que dio origen a esta sentencia. De igual manera, exhortará al Congreso de la República para que proceda a regular el derecho fundamental
a morir dignamente, tomando en cuenta lo establecido por esta providencia.
DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto de fecha cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado en la acción de tutela interpuesta por la señora Julia en
contra de la EPS Coomeva, en los términos expuestos en esta sentencia.

TERCERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del
veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013) que resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. En su lugar
CONCEDER la acción de tutela interpuesta por la señora Julia en contra de la EPS Coomeva.

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de esta providencia,
emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de
salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De
igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y
que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.

QUINTO: Exhortar al Congreso de la República a que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente, tomando en
consideración los presupuestos y criterios establecidos en esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
Con salvamento parcial de voto

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General
 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA T-970/14

Referencia: Expediente T-4.067.849

Acción de Tutela instaurada por Julia contra Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva

A continuación salvo parcialmente mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones.

Si bien comparto las decisiones en relación con la declaratoria de la carencia actual de objeto por daño consumado y la exhortación al
Congreso de la República para que regule el derecho constitucional a morir dignamente, me aparto de los contenidos reglamentarios que
sobre el mismo, realizó la Sala de manera autónoma.

Considero que la Sala de Revisión adelantó una regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser asumida por esta
Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que establezca, por ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente
por la intención del paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo que debe transcurrir entre dicha manifestación y la
realización del procedimiento. Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la ratificación del consentimiento o de 15 para que
sea programado el procedimiento, es un hecho que desborda los conocimientos de la Sala de Revisión, en tanto estos pueden, incluso,
resultar excesivos dependiendo las características particulares de cada caso.

En el mismo sentido debo manifestarme frente a las directrices que se le fijan al Comité Interdisciplinario, el cual debe ser creado como
consecuencia de las órdenes proferidas en la presente sentencia.

Dicha reglamentación debe estar -como lo señala la propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera exclusiva por el
órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos en la materia, en cabeza del Ministerio de Salud.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado