JAN-R, SIECKMANN (ED.) LA TEORIA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Estudios sobre la teoria de los derechos fundamentales de Robert Alexy @ Marcial Pons MapAID | BARCELONA | AUENOS Alnes 2011La cocci Filosofia y Derecho public aquellos trabajos gue han superado una evauacin ‘anima relizada por especial ex aati, con areglo alos etindare wus nln comunidad teademica intercon. Los autores interesados en publica ene colcsin dberin caviar is manuscritos en ocumes- ‘to Word a drecién de comeoelectrico manusstito@flsofinisechoe. Los datos peroneles 4s stor deben sr eporados en documento aparte ye anuscn no debe coniener ninguna refer ‘inde o indirect, que permit ienifcr a autor En caso de ter acpi a publiceion del orginal el autor debert adapta los errs de Ie celecld, los cules se pueden encontr, en formato PDF, en i plgina web wo flosfayenechoct (Quedanrgurosumente probes snl antorzacién escrita de los talares del «Copyright, bso las sancionesemtableidas en Is leye, la reproduceén total o parca de esa cba por cualquier medio 0 procedimemo, comprendos la reprogmafa ye atamient informitico, yl distribucién de ejem- plars de ella mediante algullero presto pico. © Jen. Sieckmam (ed) (© MARCIAL PONS. [EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S.A, San Sotero, 6-28037 MADRID 913083303 seumscsinonses ISBN: 978-64:9766835.2 Depésito legal: 203962011 Fotecomposcin: Mrowsa. Covosio, SL. Impresién: Eure, Ieourtua Gadnca of Rl Tita, 24 Algete (Maid) ‘MADRID, 2011INTRODUCCION, por Jan Sieckmann.. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS, por Jan Sieck- 1, EL CONCEPTO DE PRINCIPIO sews 11. Los principios como mandatos de optimizacién. 12, Alternatives... 1.3. Los prineipios como argumentos normativos. 2, _LAVALIDEZ JURIDICO-CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS IUS- FUNDAMENTALES. 2.1, La validee moral de los prncipios. 22. Lavalidezjurdica de los principios 23. La validezjurdico-constitucional de os principios.. 23.1. Concepciones de la constitacién 23.2. La validea de los princpios en el modelo de vinculacion cons tituciona.. 233, Lavalidez de los principios en el modelo de rac consti. ciovial a 3. CONCLUSION... LOS FUNDAMENTOS'NORMATIVOS DE LA PONDERACION RACIO- NALEN EL DERECHO, por Nils Jansen oe L. CONOCIMIENTO JURIDICO. 2. LAIDEADE PONDERACION..El concepto de principio juridic. 221, Decisiéa existenia.. 22.2. Negociaciones privadas y estindares neutrals. 22.3. Bfileneis nn 22.4. Algunos resultados... 23, Los fundamentos valorativos de Ia ponderacién.. 3. CONCLUSION. ACIERTOS, ERRORES ¥ FALSO AUTOCONCEPTO DE LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS, por Ralf Poscher 1. ELPUNTO DE PARTIDA: LA ACERTADA CRITICA A LAS TEORIAS POSITIVISTAS DE LA APLICACION DEL DERECHO 2, ELERROR DE TEORIA DEL DERECHO: LA DISTINCION ESTRUCTU- RALENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS. 3. LARECAIDA METODOLOGICA: EL CONCEPTO DE REGLA DE LA ‘TEORIA DE LOS PRINCIPIOS 4. LAUBICACION SIBTEMATI GION 5, ELFALSO AUTOCONCEPTO: LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS COMO DOGMATICA. DERECHOS DE DEFENSA COMO PRINCIPIOS DE DERECHO FUNDA- (MENTAL, por Martin BoroWS ess 1. LATEORIADELOS PRINCIPIOS¥ LA cTEORIA PRINCILALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES». 1. Le tori de los prncipios en cuanto tal .. 1.2. Le teoti principalsta de los derechos fun 1.2.1. Los derechos bumanos como objeto de interpreta teorti- 122. 123, Acerca de la significacién teorético-principialista de esructu- ras dogmaticas de derecho fundamental ncesaras y meramen ‘te augeridas 1.3, La teoria princpialist de los derechos de defense. 2, LATEORIA PRINCIPIALISTA Y LA ESTRUCTURA boowaca DE [LOS DERECHOS DE DEFENSA.. 2.1, El esquema de retrccién-imite y Is Limitacién de los derechos de de- fens n n n 2 851. Lari ne sts elementos del enema destin limitacion a 2.1.2. Lalimitacin de derechos de densa nsnn 2.1.3. La configumacién de los derechos de defense. 7 22. La proporcionalidad en el examen de los derechos de defensa, 23, Margenes (Spielraume), 2.4, Los derechos de protecsién como derechos subjetiva 2.5. El efecto protectorio formalde fos derechos de defensa 2.6, Lacarga de demostracién del titular del derecho fundamental en el caso dela liberad de creencia y de conciencia. 2.7. Teoras del supuesto de hecho restringiday ampli... 28. Ponderaciones de derechos fundamentales en el caso de asesinaios tortures esatales.. 28.1. Elexamen bajo el supuesto de seguridad emplria. 2.8.2. ELexamen bajo el supuesto de inseguridad emplrca 2.8.3. La decisién del Tribunal Constitucional Federal sobre la in- mo parec tn cident gue abi incr hablar oun modelo principle del dere, y node un nolo ergs rocpio, serena ea dima denominei par aquellos odsos quae elas ‘no justicads mediante principiosoponderaions de principio Sarena, 1980: 254, Aus, 1993: 8687 © Aas, 197: 27; Bossa, 1990: 160 a8; Scans 1990868. ° Aaly todos pole deri bode placindeinio dev manda de opinizacin andrincolo cn In norma com ls gos et en olin. En detrminadossupuesay, oq estar ode- tao enone see noopimiza Par, user eat etic, haba asmimo qu fa en cena ‘mando de opiate que se limit, con 1 que exe sempre permaneceia pliable. Noes por ello “vectogu o eaipon —por ejemplo os prio formas que wnpera I brad de niques Serato lepislacor— pueden ures a excepcin al mandato ffndamenal de optimizcin, ‘ewe ao que sorenen Scans (1989; 175) Gnebane (2000: 71) "Avy, 2008308,2» JAN:-R. SIECKMANN ‘No obstante esta modificacién conduce a otto probleme. En cuanto normas ‘que deben optimizarse, los principios son los objetos de las ponderaciones, Pero como tls no tienen niagune eevuctura logics expenifica™ Se pede tr’ {ar de normas de mandato, de normas de permiso, de competencias, o de otros tipos de normas. Pero entonces ya no es posible mantener una tesis estricta de separacién que afirme la existencia de una diferencia I6gica entre las reglas y los principios. Y sin embargo, esta tesis era una pieza clave en la teoria de los principios de ALexy. Un problema adicional es que la concepcién de los principios como nor- ‘mas que deben optimizarse no puede explicar la funci6n de los principios ‘como razones en la ponderacién. La idea de la ponderaciOn de principios en colisién no toma los principios como meros objetos de ponderacién, sino como argumentos a favor de resultados de ponderacién determinados pero ‘mutuamente incompatibles. Asi, en el conflicto entre la libertad de expresin y la proteccién del honor, aquelie sirve como argumento para justificar que se {deban permitir ciertas manifestaciones aunque lesionen el honor, mientras que ¢l principio de proteccién del honor es un argumento a favor de que tales ma- nifestaciones no deban permitirse. Si los principios se conciben tinicemente como los objetos de la ponderacién, no es posible averiguar qué funcin argu- mentativa tienen en ella. Como mucho, cabria formular posibles resultados de la ponderacién, Pero Is justficacion de la ponderacién tendria lugar sin ellos, de modo que podria renunciarse a esta concepcién de los principios sin perder nada, En todo caso, en la teoria de Anexy falta una definicién de lo que heya de ‘entenderse por optimizacién. Un modelo de optimizacién deberia indicar un ‘iterio para identificar las soluciones éptimas ante un problema de pondera- cién, al margen de la cuestién adicional de si dicho criterio resulte objetiva- ‘mente aplicable, Sin embargo, ALExy clarifica la idea de optimizacién median- te la ley de la ponderacién», segin la cual cuanto més intensa sea la afectacién del derecho fundamental, tanto més importantes deben ser las razones que la justfican”. Esto es un pardmetro comparativo, pero no un criterio para saber {Qué sohuciones son mejores que otras. ‘Ahora bien, existe un modelo de ponderacién que si contiene una defini de los resultados dptimos de la ponderacién, Es posible analizar las pondera- ciones con ayuda del criterio de optimalidad de Pareto —que se corresponde con el criterio de necesidad en derecho constitucional—, asi como de curvas de indiferencia que conectan soluciones caificadas como igualmente buenas. Los resultados 6ptimos se definen por el punto o érea en que la curva de soluciones ‘ptimas peretianas toca con la curve de indiferencia situada en la posicién més 2 Saco, 1990: 87 » Acery 1993 61: cco mayor so ga de eno misfcin ode afeetacln de un principio, ‘ano mayor ene gue sea inportanci ea ifacin el otoLOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS 2 alta? Los puntos en la curva que, de entre todas las que pueden alcanzarse efectivamente, estésituada en la posicién mas alta se valoran mejor que las de- ims soluciones efectivamente posibles y, por tanto, son éptimos. Pero ALEXY ro emplea este modelo, con lo que el eriterio de optimalidad de Pareto y la ley de la ponderacién quedan desconectados entre si. En resumen, la concepcién alexyana de los principios como mandatos de optimizacién no solo no logra dar cuenta de la funcién de los principios como razones para los juicios de ponde- racién, sino que tampoco resulta completa con respecto a la idea de optimiza- cién, 1.2. Alternativas _Existen otros enfoques para defini los principios. En particular, se defien- den concepciones de los principios como normas prima facie®, como normas pro tanto™, 0 como normas con supuestos de hecho incompletos y abiertos que contienen tinicamente condiciones de aplicacién necesarias pero no sufi- cientes®, Sin embargo, todos estos enfoques adolecen de un defecto similar: debilitan el contenido 0 el tipo de validez de los principios hasta tal punto que lanorma resultante ya no tiene la funcién de una razén para una decisién pon derativa. ‘Y ast, en el ejemplo de la libertad de expresién, el contenido de una norma ‘pro tanto puede formularse como sigue: Conforme al principio de libertad de expresin, las manifestaciones de opi- ‘én que lesionan el honor estén permitidas. Puede que esto sea correcto, pero en una ponderacién no basta con atender al contenido de solo uno de los principios en colisién. Pues de la sola norma pro tanto no se deriva ninguna suerte de implicaci6n o exigencia respecto de la decisién ponderativa que haya de tomarse en caso de colisién. ‘Una norma prima facie puede formularse, por ejemplo, de este modo: En casos normles, también las manifestaciones de opinién que lesionan el hhonor estin permitidas. i Huey, 1989: 70; Bann, 1990: eri. Un andl claricder doen concep punde vernon Jam, 1998 12-113. "= Paczm, 198%: 76s; ambida Aux 19954; 201, conn tess de que ifn carter prima cle de srg y de lo propo se corespone co ua deena ea lo que uses ote detrinan on especie as norma een any, 998 10] sgend a Heaay, 1989: 26 2 Avan y Ruz Mena, 200: 3031 y 191 Baa, 1996: 708,2 __JAN-R SIECKMANN © también asi: Sogin los argumentos disponibles hasta ahora, también las manifestaciones de opinién que lesionan el honor estin permitidas. Ninguna de ambas normas sirve como argumento para una decision ponde- rativa, porque el enunciado sobre lo que es vilido en easos normales, 0 segiin el estado actual de la argumentaciGn, no entraia ninguna proposicién acerca de cémo haya de decidirse en el caso de una colisién con principios contra puestos. Lo mismo vale para la interpretacién de una norma como Las manifestaciones de opinién estin permitidas, sise interpreta como una norma con supuesto de hecho incompleto. Ciertamente, es correcto que los principios no contienen las excepciones que puedan estable- cerse en raz6n de una ponderacién con principios contrapuestos, y en ese me- dida no contienen un supuesto de hecho completo que permita exiraer una con- secuencia juridica definitive. Ahora bien, que un supuesto de hecho sea incompleto no dice nada acerca de cémo puodan las normas tener la funcién de razones para une decisién ponderativa, Al igual que ocurria con el modelo de optimizacién, ninguno de estos enfo- ques resulta adecuado para mostrar la estructura l6gica de las razones que sus- tentan las decisiones ponderativas. Pero para definir los principios existe ain otra posibilidad. 1.3. Los principios como argumentos normativos La concepeién de los principios como argumentos normativos asume que Jos principios no solo son ios objetos de las ponderaciones, sino que constitu- yen razones para los juicios ponderativos. Segiin esta idea, los principios son hnormas que se utilizan como argumentos a favor de juicios de ponderacién. Denominaré a estos argumentos «argumentos normativos. Su estructus légi- cn es Ia de mandatos de validereiterativos”. Para explicar esto, se ha de considerar primeramente la estructura de las pon- Siu individ hace vale, por ejemplo, que no solo se debera gratin beri ure, sno ‘ambi eed flee, en eto dee pobiliad dehacer uso de ls ier jcc, entonces ‘se dona join un argument normative, Yen cuanto argument cabe pone ex curio, port ‘eo de um mon ator o puede npase que asst autores legis para wit {stress y demands, Ess doten swe ven ver trades en eoetnporovae sje sinamcs Jagat ‘ut norats denser vida en comunide. Sexo te eertionas yt nese urtcar las Soma ‘Ss sender «los interes y deandassdeids por aseoe edocs, no pod loprar eaceptacin ‘volar eee norms por pre de los sets eutinomos, Pues que no pre extirwatativa ‘ne jstiicnign moral unas, I jutiacén nomatve rere dl ido imposible pore va Debe ‘concede a os yea automo, por ntl derecho de bce er demands seas en interes, ‘abe msumir que cada uo de os dts eos wtSnomos tee ln obliacén de tomar en conse tale ered, como argumertos normative, en au jes (Se pondncn) morales, Por jp, Ha, 196: 1 1980 247 aLOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS 3° rms se diferencian en Ia cuestién de si la validez juidica debe justficarse Juridico-postivament,o si el derecho positivo opera sobre la base del conjun- to de principios moralmente validos y esté vinculado por ellos, adem, ju camente. Este es un problema fundamental que no puede tratarse aqui con de- tale, pero al menos sefialaré por qué la segunda posicién es ms plausible. La justificacion de la segunda postura trae causa de una concepcién del de- ‘echo como orden racional, y no como un orden primariamente coactivo o de Poder. El derecho no se concibe como mera fijacién autortativa, sino como un ‘orden normativo que debe justificarse a partir de principios racionales*, Con los principios juridicos se incorpora al derecho un plano o dimensién ideal que hace tanto de la justficacién como de Ia critica de las normas juridicas defini- tivamente vélidds un asunto del propio derecho. De acuerdo con esta idea, no Puede crearse derecho fijando autoritativamente cualesquiera contenidos, sino que debe existr el intento de transformar principios justficados por argu- ‘mentos racionales en derecho positivo™. Y as{, por ejemplo, el principio de protecciGn de la libertad fictica adquiriria ya validez,juridica porque y en la ‘medida en que puede justficarse racionalmente. El modelo de principios, en este sentido, interpreta el derecho como un orden racional, y lo ve como un in- tento de organizar el orden social conforme a principios racionales. Qué puede decirse en contra de esta asuncién? Si uno ve el derecho tinica- ‘mente como el resultado de actos de ijacin autoritativa, entonces tan solo las ‘normas establecidasjuridico-positivamente son elementos del derecho. La jus- tificacion y a ertica quedan fuera del derecho mientras no sean incorporadas & €1por medio de un acto de autoridad. El argumento de que una moral auténoma exige ponderar argumentos normativos basados en intereses no puede invocar- se, sin mas, en contra de esta posicién, ya que el derecho posee esencialmente un earicter autortative. Ahora bien, la cuestiOn que se plantea es si, al ser es- ‘ablecidas autoritativamente, las normas juridicas pueden o deberian quedar desligadas por completo del contexto de ia justificacién racional, También de los creadores de derecho se espera que atiendan a argumentos racionales, yen tonces, {por qué no deben estos argumentos tener validez dentro del propio or- den juridica? Esto conduce, de nuevo, a la cuestién fundamental de si el dere- cho deberia ser concebido primariamente como un orden racional en el que os Principios jurfdioos son validos ya en razén de su jusificacién material, o bien como un orden coactivo 0 de poder en el que incluso los principios que cual guiera debe reconocer racionalmente solo son juridicamente vilidos en razén de su reconocimiento autoritativo, Ante esta altemativa, la segunda postura 2 fst no excuye qu ldrecho establecido autoratvamenteengaconeido racine. Pero, s- tines concepein, los pricipiogacionales on vlior solo por rain Goa postvecinoeablecnicas ay is de Kean, 1998: 205 “La defn de dreco de Radbrach como raid que tense setido de servis nea de ‘ho (oss, a justia) peede entndersetumbida eno entiode din pretnsién de comesrida, CH. Tom, 199838,«0 JAN-R, SIECKMANN —a reduecion del derecho a un mero orden coactivo— parece menos plausi- ble, y en cualquier caso precisa de alguna justificacion En su favor podria aducirse que, limitando el derecho a las normas autori- tativamente establecidas, se promoveria le seguridad juridica. Sin embargo, ese seria caso solo si, en el sentido del positivismo normativista, se preten- diese una estricta observancia del derecho positivo; esta posicién ha quedado desacreditada al menos desde la experiencia del derecho extremadamente in- justo en el régimen nazi®, Por su parte, un positivismo juridico descriptivo como el de H. L. A. HART, que no conecta ningén tipo de obligacién moral de observancia con Ia validez juridica, tampoco conduce en modo alguno a una mayor seguridad juridica, sino que deja abierta la cuestién de conforme a qué normas deben decidir los jueces. Y esto es precisamente lo contrario a la segu- ridad juridica Otra linea de defensa podria intentar minimizar la diferencia entre ambas posiciones. Una concepcién positivista podria reconocer que hay mandatos ‘morales que establecen que determinados principios deben ser validos juridica- mente, pero atribuirles validez juridica solo después de su reconocimiento au- toritativo®. A falta de tal reconocimiento, en cambio, dichos principios no habrian de ser considerados en las decisiones juridicas. Frente a esta tesis pue- de oponerse, con todo, que también las decisiones acerca de la validez juridica de los principios son decisiones juridicas. Cabe por ello contemplar los princi- pios que son considerados en estas decisiones como pertenecientes al sistema juridico. Conceptualmente se puede diferenciar, desde luego, entre principios cya validez.juridica esté moralmente ordenads y principios vlidos juridica ‘mente. Pero no existen argumentos fuertes para hacerlo asi, a mas de que seme- jjantedistincién exigira criterios de delimitacién del derecho y la moral que no son ficiles de determina, sies que los hay en absoluto™. ‘Asi pues, el dilema de las posiciones positivistas es que o bien destierran del émbito del derecho ta argumentacién racional y solo consideran juridicas las normas establecidas autortativamente, 0 bien aceptan la pertenencia de los principios y de su ponderacién al derecho y, con ello, llegan # una concepcién ‘del derecho que ya no se diferencia apenas del modelo de principios. La prime- 1 opcidn coloca el derecho en contraposicin con la razén, por lo que m0 es racionalmente aceptable; la segunda atenta este contraposicién, pero no puede Jjustificar por qué debamos atenemos a restringir el concepto de derecho a las normas establecidas autoritativamente, En cualquier caso, una concepcién el derecho como orden racional parece més plausible que una concepcién positi- ‘Ai Raounuc, 1998: 90, Sree eumento dels ins, Ax, 19570: 45s. esc un concep whims wincnva del psitvsmo urn: eft Couns, 1982; ‘Wauscvon 1954. “Ci Intense apertura del derecho fen a os principio dea mor pois en Dwonk, 1984: omLOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS 41 vista del derecho que haga depender la validez juridica de los principios racio- nales de su reconocimiento autortativo. Por consiguiente, de la justificacién ‘moral de los principios se deriva al mismo tiempo su validez comio principios juriicos. Y aunque los principios puedan ser modificados 0 incluso ser exclui- dos por el derecho positivo, su validez juridica no tiene que justificarse en tér- minos juridico-positivos. 2.3. La validez juridico-constitucional de los principios Visto que de la concepeién del derecho como orden racional se deriva que los principios materialmente justficados son también juridicamente vélidos, la siguiente cuestiGn es la de la validez juridico-constitucional de los principios. De ella se trata, por ejemplo, cuando se interpretan los derechos fundamentales como valores constitucionales o como normas principiales objetivas. La dimensién juridico-objetiva de los derechos fundamentales no se en- cuentra recogida expresamente en la Ley Fundamental, donde los derechos fundamentales se entienden como derechos subjetivos de los particulars fren- te al Estado, Pero si uno se pregunta por la justficacién de tales derechos sub- {tivos, es 1égico contemplar el propio objeto de proteccién iusfundamental como un bien digno de proteccién, que como tal, por tanto, constituye un valor que ha de protegerse con independencia de que medie una relacién juridica en- tre el Estado y el titular del derecho fundamental. La validez juridico-constitucional de la dimensién jurfdico-objetiva o axio- légica de los derechos fundamentales resulta, pues, de que aquella es un ele- mento neceserio para una justificacién coherente de los derechos fundamenta- les. Si uno no se contenta solo con la mera validez que confiere el legislador constitucional, sino que se pregunta por qué son validos los derechos funds- ‘mentales, entonces llega a la conclusién de que hay valores o normas principia- les objetivas que pretenden validez con independencia de la relacién Estado- ciudadano. La cuestiOn es si mediante argumentaciones como estas, orientadas la racionalidad o correccién material, resulta posible justificar la validez. de ddeterminados principios o si, por el contrario, los contenidos juridico-constitu- cionales solo se pueden establecer por medio de una fijacién autoritativa del legislador constitucional. 23.1. Concepciones de la constitucién Ante todo, conviene notar que ni la validez moral de los principios ni la lide juridica basada en ella justifican, sin més, su validez juridico-constitucio- nal, La diferencia entre derecho ordinario y derecho constitucional resulta evi- dente cuando, como es habitual en Estados constitucionales modemos, se2 JAN-R, STECKMANN ‘sume la primacia de las normas constitucioneles sobre el derecho ordinari. Pero este modo de entender la constitucién es demasiado restringido. Siendo ‘ms precisos, hay que distinguir al menos tres concepciones de le constitucién: como derecho justificado prepositivamente, como conjunto de principios que vinculan alos érganos de creacién jurfdice, y como orden normativo de rango superior 0 dotado de primacia. B 1) La constitucién como derecho prepositivo. La constitucién puede en- ‘tenderse como un conjunto de normas cuya validez es indepemtiente de su re- ‘conocimiento juridico-positivo. No hace falta conectar con ello una vinculs- cién o una pretensién de primacia frente al legislador ordinario*. Si se cconcibe la constitucién en este sentido prepositivo —que no suprapositivo—, es posible aceptar que la validez juridica de los principios se justfique con ar- ‘gumentos morales. Por lo demas, contamos con el argumento de que el derecho en general, y Ia consttucién en particular, deberian interpretarse como un of- Hrs, 1998 marina! 72; Hauesas, 1984: 352 sey Rows, 199: 30a, (1979; 52 we Sone, 12001: 45, 40 ay; detalndumente, enor, 1987; 943,972 se referencia adsonales puoden vere ‘roam, 1998102. "Bana 1980: cil sy 3s; Raw, 1999: 65 197997 sf Sree, 194: 155 * Braces, 1600: 125 (ir iy enp. 1} «Poa! rebar, which that af member of soci, imo ether han naa bert 0 for retained by human lv (and farther) st cera. ‘and expen forthe general advange of he pubin. Carona, «pip Se poporinaiad nse complement normative rat importante al tata de as Istune (3,1 Buscar Ide aut lier quidem et.) nora fats et quad eg acre cms gud ..) r prohidetury.Asngue rena evideie qu a properciooaliéad en ext caso, noes concepulznda como ‘tm mando nico de ponderacin, Bacestxeaubray scotnati, tot vex it gue neon saves en kos derechos fndsmerses onal slo eapon the highet nce i, 13) on ‘ates of extreme emergency (pp. 135-136) cf tambien bid, p19, en race eos it intervencoaet ‘sabre a propednd, qu pr azames e proporioaldad exava reread a lepiadry queen jest ‘um ere de indomnizacie, *'Delladement, Asraor, 1987: 98s, con referencias aol, Kay Beoc, 2003: 447s; vane mimo ls referencias compares dO, Koc, 003: 48 Desde une prtpectiva strive Wiackn, 179: 867, 674; Srey, 198316 ae; Ren 1995. ' dal s, con espacio «la Union Europes, conforme al pra teero de ar. S de Tata con ‘itive dele Comamided Europe. No obvate,Inurgprodnca a hale reconocidoanteionnens | princilo de propersinaliad a difeencin de Alana el piscipo se spi ambi, eo expeia {a tibocid de compeeacias eau I Uni y lo Estados miemroy ease, por todos, Pas 199: 1083 8; con mayor dele O- Koc, 203: 158, 290. En cans jrlprbenta dl Tribal Ee ropeo de Derechos Humnos sobre nena en deeshory libeadesfundametae, dase Ista, 2005: (7 magia 18; y Konune, 2003618 8, ambor con referencias nila, Sole a jurprdenca{LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA FONDERACION RACIONAL... 3 proporcionalided ha sido acogido sélo con reservas®; y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, la prohibicién de desproporcién tampoco jue 42, ni siquiera sproximadamente, el mismo papel que se le atribuye dentro del derecho constitucional alemn. En este Tribunal, de hecho, las ponderaciones resuelven los litigios tan solo de forma excepcional . De abi que, en los ma- tuales alemanes que estudian los derechos fuundamentales en el plano europeo 0 internacional, los pormenores sobre la ponderacién de principios en colision se discutan in extenso solo raras veces, En vista de todo lo anterior, el tema de este trabajo seré el estatus epistémi- oy normative de la teoria dela ponderacién. Se discutird, pues, hasta qué pun- to las proposiciones de la teorfa de la ponderacién son susceptibles de verdad y hasta qué punto son expresién de valoraciones particulares y potencialmente controvertidas (parte II). Atal efecto hay que aclarar primero, no obstante, en qué sentido puede hablarse en absoluto de conocimiento juridico y de saber ju- Fidico (parte 1), dado que ello resulta necesario para distingur las proposicio- nes que solo son validas para un sistema juridico concreto de aquellas otras que pueden pretender una validez mas general, et Ttunal Buropeo de Derechos Humane, vase Graacare, 2005: § 18, marinl 1 8 com rete ‘eacin dlelnaes, sobre ln Car Europea de Derechon Fundamentals, Atay, 200 6, urgial4 5 44,5. Para paoorama comparative de los ordeals urdco eurpens, vase, Ror 2003. 484,69 an as como on ete volume, P. Houten, El principio de froprconalde.(yrabliad es xray Rvs, aL prncpios de derecho fedamental en Iga, C. Bath Puna, ‘fs a pondercin imaclnalyconeriaal principio deocrtchy 2. aLa tool eon pncpin encore "Durante macho tiempo, ls decisions administra e evalua dicament or medio dew st se azonailidad que soo sbrcaba las ecsione eteramene flit de motive, acsn lest, viru de a doction de sober del paramento,qusabn sual por pico a oro ud Eo cambio ahora bj a inueacia del Human Rig det con lus anspne a echo ingle ‘Convene Europes de Derechos Huts; vase Cant, 2006 250 an, 257 af cote Ky Bean, 200: 447,470 st con refrencasaiionales.lachuso con snerirde, po lt, etre de enone ‘welunaban ya qu ls Gsslonslgataiva feo evalundeconorme al xa a proper, lo eal pdienapoyare ea une ejerpa juspradenia dl common Iw en Ateral, ented ‘xanen de proparcicalded como exrestn de la guldd fndamatl de tdos ov cannes: Atco 2001: 259, y 268s Mis ald de a reieneeat se ba scogio la dogmas rindi lca se cera epee: Gare, 200: 417m; Riven, wLos rtp de derecho fatale Ingen, ‘set volumes, ° Pach, 199%: 108 ot; nen, 2008: § 7, minal 96y§ 14 marginal 0s; Bevery, 208-98, ma inal 93; Ruan, 2005: 16, mari! 38; Cain, 2008: § 17, ayia Fes 2008 ia 29 {060s 2301 a, 2694s, Ante litaciones de UberaderSndameninles por pre de os lave loa no bse, lo tibunlsexopeoslevan a cabo un examen de nora considenblement as Secale qu bail en jurpradnciafsfudarer alerted case orn neo ‘ones elo pede condi restndon equals, ° Vans, po sjemplo, los abo recopdos en ens, 2005 , sin apenas vracioes, en Me- ex, 203, Basan mis expecicos sor Gear, 2008: § 1% mann 14s Tansy 2008: $6 _aipnal 6, 52s. De cnluie for, es cum se pondercin de dees fadnetles, nla «lds led, iterate limita eau a erode jurapodenci del buna, como mucan, csmocurrao casera deta de# [NILS JANSEN 1, CONOCIMIENTO JURIDICO. El conocimiento juridico puede referirse « cuestiones muy distintas y conduc, por lo tanto, « proposiciones con un estatus epistémico por comple- to diferente, Por ejemplo, el derecho comparado se acerca a los sistemas juridicos extranjeros, normalmente, desde la perspectiva del observador A los comparatistas no les interesa lo que «es debido» o «debe ser», sino lo que 8 vilido como «deber (ser)» dentro un determinado ordenamiento juridico. Es cierto que la téenicajuridica de trabajo del comparatista apenas se diferen- cia de la de un participante en el sistema juridico," puesto que el andlisis des- criptivo de la situacién normative y Ia argumentacién normativa besada en él sélo pueden separarse con claridad en un plano analitico Pero, tipicamen- te, el derecho comparado formula enunciados descriptivos sobre proposicio- nes de deber (ser), y a tal fin eleva, por tanto, una pretensién descriptiva de ‘verdad, y no una pretensién normative de obligatoriedad. Esa descripcién del derecho extranjero, por lo demés, constituye normalmente solo la base para celaborar después gentuinos enunciados comparativos, con los que se ponen de ‘manifiesto las estructuras iguales 0 comparables, las semejanzas y las dife- rencias, as{ como las conexiones genético-intelectuales entre diversos orde- namientos juridicos; este tipo de conocimiento comparativo permite identifi- ear, comprender y explicar, en su caso, lo general y lo particular de tos distintos sistemas juridicos ". También estas teorias se refieren a enunciados en principio susceptibles de verdad y revisables empiricamente, yno 8 un de- ber (ser) juridico, El objeto de la dogmética juridica se corresponde con esto sdlo a primera vista, Es cierto que el objeto de la dogmatica juridica es, asimismo, derecho Positivo —el derecho de un ordenamiento jurdico particular, tipicamente— Sin embargo, a diferencia del derecho comparado, la dogmiética juridice formu- 1a proposiciones normativas desde le perspectiva del participante en un discur- 50 jurldico. Indage qué es lo debido con arreglo al derecho, y eleva, por tanto, lune pretensién normativa de correccién que va mds allé de una mera pretensin sescriptive de verdad. Desde luego, los juristas no tratan cominmente de fun- » Kaan 1996 7; val espace, eo eipecial, Go.omo, 196: 385, 357s, 361 ss. Ch:umbida ‘a, 200: 312, 220-721, coe referencia adonaes acres dol repetvo efogues de Bane y Sa.{LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PONDERACION RACIONAL.. co Juridico. Pero resultara superfiuo reproducir cada uno de los enunciados nor- ‘mativos tal cual se encuentran en los textos legals o las sentencias"; la dog- mitica juridica es una actividad constructiva®: reconstruye el ordenamiento intelectual de una totaidad o conjunto de normes legales y de creacién judicial. Las teorfas dogméticas, por consigniente, tienen que ir a menudo més allé del contenido de las normas de un sistema juridico®, y ello tanto sustancial como sistemdticamente, Ahora bien, en el siglo xx se generalizé el intento de reducir @ las normas ‘states el concepto de derecho y, con ¢l, también el de dogmética, La dogmé- tica juridica se redujo a una activided puramente descriptiva™, ya ln hora de formular el concepto de-derecho, en consecuencia, las teorias dogméticas te- nian que dejarse al margen. Pero esto no es plausible. El derecho vigente aunca puede describirse acertadamente sin recurrir a los conceptos téenicos elabora- dos por la dogmtica, como los de «derecho subjetivon 0 el «negocio juridicon; el tratamiento correcto de dichas teorias dogméticas constituye, por tanto, una precondicién de la argumentacién juridica correcta. También los legisladores y Jueces, por su parte, han presupuesto desde siempre determinadas teorias dog- mmticas. Todo esto obedece a que Ia dogmticajuridica cumple para el derecho, en cierto modo, una funcién constitutiva de los significados. Al igual que la ‘gramitica relaciona los signficados de las palabras aisladas entre s{ y los co- necta con el significado complejo del conjunto de una oracién, tan solo sobre el trasfondo de una dogmética se pueden entender las normas juriicas singulares y aisladas como un todo dotado de sentido”. El contenido seméntico de las teorias juridico-dogmaticas, por lo tanto, esté caracterizado por una compleja combinacién de elementos descriptivos y normativos. Por eso, para el discurso Juridico son precisas reglas vinculantes Sobre la admisibilidad y la necesidad de considerar este tipo de proposiciones*, si bien no resulta en ningin caso im- prescindible—frente a una conviccién extendida hoy—que la dogmtica juri- dica se refiera siempre a un sistema juridico concreto: perfectamente se pueden cstructurar y desarrolar sistemas juridicos diferentes a partir de una dogmitica comin; por ejemplo, la coexistencia de eyes locales especiales con un discurso 2% Har, 198: 286,287 y 293.294, * Poreen de manera clear, Hart compara acividd dead juin con i traduein de mandate en oo idiom, peo mbrayendo nl mismo tempo que el conacimiento dogmco no pede ‘educa tdcsones dee io: Hux, 198: 294 vase tabi Gard, 195: 361 8, 365386. 2" Vdae ya Gouna, 196: 368: le cassia dopmaten de an eters juilco = iwven ee lena hain expcing, sobre todo, as rempetiones normatvs de lego (por ejemplo, voraa ‘damental Kelsenant; con mayor dele exten, sen, 2005: 753 of wmblen Vousue, 2105: Aal Tw par oa dftsoren de un era general el derecho, como Bano y Sen (as respacto Fas, 200: 200, 22), on prioule par Kean (199889 en, 196) ca clei ules tiene qe conocer el derecho"—por al dec, dea fer 7 dexerbon p45) Har, 1980 special pp 113s); Atmy, 1997. * Mayer dele sobre do eto en nu, 2008: 755s con referencias sionals, > Bd6 [NILS JANSEN Inia con independence de Gude sobre el adogm dl emprnmon exis verdes nalk- as ef Qu, 1951:27 2 Zaounas, 1996: |, con referencias aioe 2 Sobre odo lo, vase sn, 20060 281s » ale root cae las yes gies generals ol derecho oa eauanan as propsiiont de I9iS16,y 1917: 710s,8 [NILS JANSEN nade més que un elemento de 1a dogmétice constitucional o administrativa ‘lemans, y no fuese Vélido de la misma manera en otros paises. Al menos con respecto al derecho europeo o al derecho de los Estados constitucionales mo- ‘demos, el concepto puede pretender una validez general en la medida en que sea generalmente reconocido, o bien en la medida en que, aun sin encontrar en cuanto tal reconocimiento general, constituya, sin embargo, una expresién de Jas valoraciones que caracterizan la estructira del derecho de los Estados -sonstitucionales modernos. Mi tesis central afirms que el concepto de ponde- racién, como expresién de valoraciones europeas compartidas, es vélido con cardcter general en Europa, aunque no consttuye un estindar universal de ra- cionslidad. 2.1. Eleoncepto de principio juridico Une tesis cardinal de Ia teorta principialista sostiene que le nocién de ponderacién esté conceptualmente relacionada con la nocién de principio ju- idico™. En consecuencia, en todo ordenamiento juridico que contenga prin- cipios juridicos, le ponderacién tiene que constiiuir una forma fundamental de aplicacién del derecho. Evidentemente, la tesis resulta acertads, sin més, siempre que los principios se definan, segin ocurre en efecto la mayoria de las veces, como normas de deber ideal susceptibles de ponderacién y que necesitan ser ponderadas, Sin embargo, una definicién analitica como ésta dice muy poco acerca de la univeisalidad de la ponderacién. Para ello seria necesario, més bien, demostrar adicionalmente que la presencia de prin Pics asi entendidos en un sistema juridico no es contingente, es decir, que todo ordenamiento juridico tiene que contener principios en este sentido téc- niico™, Pues bien, los principios representan tipicamente intereses y argumentos contrapuestos; en el caso de argumentos paralelos o de iguales iniereses no hay ‘nade que ponderar. Y desde luego, cabe suponer que en todo ordenamiento ju- ridico existen argumentos ¢ intereses contrapuestos, pues de otro modo no hi ‘ria nada que regular juridicamente. Por lo tanto, la tesis de la universalidad conceptual de las ponderaciones seré correcte siempre que las razones contra~ puestas hayan de tener, de manera necesaria, estructura de principis. Tal seria lcaso, precisamente, sila ponderacién constituyese la nica forma imaginable (0, cuando menos, a nica conocida) de lograr un equilibrio o conciliacién ra- ional entre pretensiones contrapuestas, En cambio, con que se hiciere plausi- % uy, 20058: 72 » Mis dialadanente, Js, 198:91 , co feels adconles. Bae leo de armenia de os prinipios que Ary expone a coneié con I fundamen lind un concep no pov de dereco: Ate, 199773 wa prt oun nivel minima de dea 1 tdo ss dice comien ncesariaments pincpion (fp 75-70),LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PONDERACION RACIONAL... » ble una sola alternativa racional, la tesis de la ponderacién como ‘nica forma de conciliacin racional quedaria refutada. 22, La coneiliacién de pretensiones contrapuestas Quien plantea esta tesis de la ponderacién, entendida como tinica forma de conciliacién racional, se ve confrontado con el dato de que la ponderacién constituye una forma de aplicacién del derecho relativamente reciente. Es cier- to que Wizacker quiso mostrar que las «raices» intelectuales de la ponderacién se encuentran ya en la Antigiedad griega y romana”, pero al hacerlo subrayé también que en esa época no se trataba exactamente de la conciliacién de inte reses 0 argumentos contrapuestos, sino de la proporcién entre la prestacién y la contraprestacién, o entre el delito y Ia indemnizacién o compensacién, asi como de la justa medida de la pena’. Una «rafz més poderosa» y més especi- fica de las modemnas nociones de proporcionalidad y ponderacién se encontra- ria solo en la idea de que el derecho ha de ser titi y, por lo tanto, teleoldgica- mente racional; a esto obedeceria el mandato de economia o «economicidad» de toda relaciGn de medios a fines. Aun siendo antigua, esta idea tan solo se ha- bria aceptado con cardcter general a partir del siglo xx”. Y en efecto, otras investigaciones confirman esta conclusi6n: el concepto de proporcionalidad proviene del derecho constitucional y de policia alemén de los siglos xv y 1x; #"y el mandato de ponderacién conectado con ella —formulado primero de‘un modo no técaico—" atin no encontraba tn reconocimiento general en ° Wieacen, 1979: 874s; mba en et Sentido O. Koc, 203: 39 a8 2 Wiexcus, 1979: 871, 875s Id: 878 + eae Sry, 1983: 168 a. y Raa, 195: 26,28 39, $4, 839,87, ambos con rele ‘encima. El princpo de proporcelda os end originales como un ands dep ‘cin sno soa como un reo o exundar sina de ainda elvan doin ynecesdad de ‘Ss aclnes del Esco. Eset eo, equa dees nervenlones wproporiondae po siglcb sin ue el peice qu soporain ua indian oo pod ser devprporlondo coe rerpesto a perl de ‘ios por io que ico requisite conepuliz8 como un mand de glad “Swe, 1960: #859487 (en wip del derecho de poi: x ao que 4 vt mediante areal de In bead don qe ser, con mich, ms pane gue prs que el conju (das ‘Gaerne seportan deo dean resci;veaae asia ls deals consieaio~ ‘es sobre la ponerai nel eto qu sp a serio (pp 491s), por hep ls eferia ran ‘abo importance a ibcad d expres: In cosa sloe mabe casos de geve pli pare ‘Eendo sus cadens un slaved grado de vreinldy. Cf, tambin contd, Suan, 1960: ‘579, 586-87, done se tim cue In pertona ioe en veréd algunos derechos indapoibes, peo qe, orl denis, el Esudo nose ence vinsado jurcamen, pda resting nso suspend Is “keane pr rzoneadeconvenincnoliad (ZectSigt),Panrarments,e el igi %, ‘anon epeil Kuta, 122: 87; vox Rorrace, 1840: 136y 1834 293-294; vx Mone, 1864: 284,31; ‘ir ambien vow Mowe 85 45-146. Be cat queen el cto de vow Mom, In sproprsonlida dos ‘meiom aprece primera visu como pare Ge un manda de wecuomiciddn mis ampli, y ve proyeta orignal sobre a avid sdminitaiapresacional vob in nerves 0 resmictivede deechos (Eingrfivervottng won actividad exces owemusado intense conduc «toner ua lo cinads- to entclones intecerin por ten, isan a como una peice ragmentacin los Yeeros ‘sales disponibles (Von Mout, 84478). Ahora bien, pr pure ese manda de economiidad es ume