WILFRID J. WALUCHOW POSITIVISMO JURIDICO INCLUYENTE Traduccién de MARCELA S. GL y ROMINA TESONE Revisi6n de la traducci6n de Huco ZuLETA MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S.A. MADRID 2007 BARCELONALacolecién Filoroftay Derecho publica aquellos wabsjos que han superado una evaluacion snsoima realizada por especialistas en a materia, con aregl alos estndaresusuales en la como ida académica internacional. ‘Los autores interesados en pubicaren esta colecciGn deberin enviar sus manuscitos en documento Word als dieccién de core eletrénico ediciones @mazsalgons.cx. Los datos per- onales del autor deben ser aportados en document aparte ye] manuscrto no debe contenerBin- guna referencia directa indirect, que permita identifica al autor. (Quedanrigurosamente probibidas, sin la antorzaci esrita de los itulares del «Copyright», bj ins suncionesestablecidas en las eyes, la reproduccién otal o parcial de esta obra por cual {uies medio o procedimient, comprendios la repografay el tratamiento informstico, yl dis- tribucia de ejemplares de ela mediante alquilro préstamo poblicas. (© Wii 1. Waluchow, 1994 (© Thal eigina: incline Legal Postivom New York: Oxford University Pres, 1994, Eta teadocion se publica de scverdo con Oxfor University ress. (© Dela raduciéa: Marcela S. Gil y Romina Tesone. © MARCIAL PONS, + EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, 5.4. aa Sot, 6- 28057 MADRID 2 913043303 ISBN: 978-849768.423-1 Depésito leg: M-25993-2007 Dist de ln cublera: Manuel Estrada. Disco grtico Fotocompoticia: Jou TRAAMIDTO 0€TEXTOS, . L. Impresn: Bist, Dou GUARCA,S. L, Polgono El Nogal Rio Teer 24, 26110 Alpes Maid) MADRID, 2007‘A Donna, que hizo que todo tenga sentido nuevamenteAGRADECIMIENTOS. CAPITULO L INTRODUCCION .. 1, FRONTERAS INCIERTAS.... se 2. LAESTRUCTURA DE LA INVESTIGACION.. CAPITULO I. TEORIAS Y CONCEPCIONES... CONCEPCIONES Y EVALUACION .. VALORES Y TEOR(A JURIDICA. ‘CONCLUSION 1, INTRODUCCION... 45 2. DERECHO, OBEDIENCIA Y ADJUDICACION. 47 3.__ LAS FUERZAS INSTITUCIONALES DEL DERECHO.. 56 4, LOS DERECHOS CONTRA HERCULES 0 5. TEORIA DE LA OBEDIENCLA .. » 72 6 B 1 87 a 2 CAPITULO IV. POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITI- ‘VISMO EXCLUYENTE. 95 1 95 99, . 101 LA INVALIDEZ DE LOS ARGUMENTOS CAUSALES/MORA- LES PARA TEORIAS JURIDICAS....10 fxoice UNA DUDOSA CONEXION CAUSAL. Senay EL ARGUMENTO DE LA FUNCION .. 10. ELARGUMENTO DE LA AUTORIDAD: UN ESBOZO UL ELARGUMENTO DE LA AUTORIDAD: UNA CRITICA 12, INVENTARIO. CAPITULO V. CASOS CONSTITUCIONALES..... 1. INTRODUCCION... 2. ,ARGUMENTOS MORALES? 3. UFIGURA DEL MODO CORRECTO? 4. 5. 4. ,UNA EXPLICACION EXCLUYENTE ALTERNATIVA?. ‘CONCLUSION... EL ARGUMENTO DE LA FUNCION. CAPITULO VI DISCRECION Y TEOR{A JURIDICA EL ARGUMENTO DE LA DISCRECION .. 5. EL ARGUMENTO DE LA INTENCION 6 ARGUMENTO | DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD...... 7. ARGUMENTO 2 DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 8. EL ULTIMO HART.INDICE u Pog. BIBLIOGRAFIA 289 TABLA DE CASOS . ANDICE ANALITICO 295AGRADECIMIENTOS Algunas de las ideas desarrolladas y defendidas en este libro se origi- naron en mi tesis de doctorado, «Adjudicacién y Discrecién», presentada en Ia Universidad de Oxford. Me complace una vez més reconocer mi gran deuda a Herbert Han, quien supervisé la tesis y me proporcion6 la clase de guia y estfmulo con la que suefian los estudiantes de doctorado. El pro- fesor Harr también me offecié sus perspicaces comentarios sobre este libro, y estoy extremadamente agradecido por su continua asistencia y generosidad. En la década pasada he incurrido en muchas otras deudas de agradeci- miento. Muchos amigos y colegas han formulado comentarios sobre los borradores en los que desarrollaba mis ideas. Esto incluye a Dick BRo- NAUGH, quien me introdujo en la filosoffa del derecho; Steven DEHAVEN; Ronal Dworkin, quien a pesar de su casi absoluto desacuerdo con mis ideas me ha dado en muchas ocasiones una palabra de aliento; Chris Grav; Les GREEN, con quien he compartido muchas conversaciones fructfferas sobre las cuestiones tratadas en este libro y realiz6 observaciones sobre borra- dores de varias secciones del mismo; R. M. HARE; Michael HARTNEY; Barry -HorrMasrer; John KING-FARLOW; Ken LLovp, mi primer alumno graduado en filosoffa del derecho, de quien he aprendido al menos tanto como é1 ha aprendido de mf; Neil MACCORMICK, quien junto con John MACKIE fue jurado de mi tesis doctoral y realiz6 muchas sugerencias stil Murray; Spiro PANaaiorou, que me ayud6 en algunos momentos. ciles; Joseph Raz, quien me alent6 a presentar el manuscrito en Claren- don Press y realiz6 varios comentarios perspicaces sobre articulos en los que se testaban mis ideas; y Roger SHINER, con quien he tenido muchas discusiones sobre filosofia jurfdica y me ensefié c6mo escribir un artf- culo digno de ser publicado. Quiero agradecer también a mi hermano,“ ‘WILFRID J, WALUCHOW Ted, cuyo aliento y ayuda fueron extremadamente beneficiosos. Final- mente, deseo expresar mi sincera gratitud a Donna FARKAS, cuyo apoyo me sostuvo durante el largo proceso que Ilev6 a la conclusién de! manus- ctito. Sin su calor e inspiraci6n este libro no se habrfa concluido. He obtenido un gran beneficio de la oportunidad que me otorgé el Con- sejo de Investigacién en Ciencias Sociales y Humanfsticas de Canadé al permitirme dedicar un affo a este libro, liberéndome de la obligacién de dar clases. Por esta increfble oportunidad ofrezco mi més sincero agrade- cimiento. Agradezco también ala Universidad McMaster por otro afi libre de clases. ___ Algunas partes de este libro contienen material que fue previamente publicado en una serie de articulos. El capftulo HII contiene material que apareci6 en «The “Forces” of Law», The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 1990. El capitulo TV es una versiOn ampliada y revisada de «The Weak Social Thesis» que se publicé en 9 Oxford Journal of Legal ‘Studies, 1989. El capitulo V es una versién revisada de «Charter Challen- ‘ges: A Test For Theories of Law» publicado en 29 Osgoode Hall Law Jour- nal, 1990. Los capftulos VI y VII contienen material sustancialmente revi- sado y ampliado de «Herculean Positivism», 5 Oxford Journal of Legal ‘Studies, 1985, y «Strong Discretion» 33 The Philosophical Quarterly, 1983. Por tiltimo, el capitulo VIII contiene ideas tratadas previamente en «Hart, Legal Rules and Palm Tree Justice», 4 Law and Philosophy, 1985. Agra- dezco a los editores de estos articulos el haberme otorgado permiso para reproducir algunas de mis ideas y argumentos.CAP{TULOI INTRODUCCION 1, FRONTERAS INCIERTAS La teorfa jurfdica se encuentra en un estado que causa perplejidad. En efecto, Jos Iimites tradicionales entre puntos de vista rivales se han desdi- Dujado hasta tal punto que es dable preguntarse cudles son las cuestiones en juego y si acaso los protagonistas no pasan la mayor parte del tiempo discutiendo infructuosamente, como si hablasen idiomas diferentes. Por un lado, nos encontramos con que algunos positivistas jurfdicos aparen- temente acérrimos, como Joseph Raz y Neil MCCORMICK, proclaman que es perfectamente consistente con el positivismo la idea de que el derecho, como importante instituciGn social, tiene necesariamente algun valor moral. De acuerdo con MacCoRMIcK, «los sistemas jurfdicos como tales tienen un cierto valor moral en virtud del carécter formal (y en sf mismo amoral) que las teorfas positivistas le adjudican; pero esto es s6lo un elemento no concluyente y fécilmente soslayable del valor moral» '. ,Cémo puede reconciliarse esta posicin con el famoso grito de batalla de John AUSTIN, ‘representante paradigmistico del positivismo jurfdico, segin el cual la exis- tencia del derecho es una cosa, y su valor o disvalor moral, otra muy dis- tinta? {No hay aguf una contradicci6n? Por el otro lado, encontramos que John FINNIS, cuya teorfa del dere- cho natural contemporénea parece asemejarse en grado superlativo a las teorfas iusnaturalistas tradicionales de AQuINO y AGUSTIN, sugiere que * MacConmics, 1985: 276 WILFRID J. WALUCHOW nunca fue una preocupacién central del iusnaturalismo negar la validez Juridica de una ley estatal injusta. Cabe preguntarse, entonces, qué es aque- Wo que caracteriza a la tradicién del derecho natural y c6mo debe inter- pretarse el famoso aserto de AGUSTIN, concebido como definitorio de este cenfoque, de que «el derecho injusto no parece derecho en absoluto». ,No hay aquf también una contradiccién? Quien se acercara a la filosoffa del derecho por primera vez no podria cvitar sentirse terriblemente confundido ante este panorama. Aquellos més familiarizados con los caminos seguidos en general por la teorfa del dere- ‘cho a lo largo de estos tiltimos afios se verian forzados a admitir, al menos {gn una pequefifsima medida, cierto grado de perplejidad y preocupacién. Si el positivismo no es el punto de vista segiin el cual el derecho no posee ‘necesariamente valor moral, y los sistemas jurfdicos perversos, absoluta- ‘ente desprovistos de todo valor moral que pueda redimirlos, son con- ceptualmente posibles, entonces, iqué es el positivismo jurfdico? Si la teorfa jusnaturalista no es el punto de vista para el cual hay un «derecho superior» que define una pauta fundamental y objetiva de justicia a la que el derecho humano s6lo puede violar al costo de que se le nlegue el esta- tus de derecho valido, entonces, .qué es Jo que los jusnaturalistas han estado tratando de decimos? Uno de los objetivos de este libro es ayudar a despejar, al menos par- ccialmente, el caos en que la teorfa general del derecho parece haberse sumido recientemente. Mi interés se centraré principalmente en el positi- vvismo juridico, alguna vez denominado «la teorfa del derecho imperante» por su principal critico contempordneo, Ronald DwoRKIN. Aunque quizés siga siendo la teorfa imperante, al menos en el sentido de que la mayorfa de los juristas manifiestan lealtad (jacritica?) a alguna forma de la teorfa, la supervivencia del positivismo se halla actualmente en cuesti sugerido incluso que la teorfa se ha «autodestruido» 2. Es mostrar que el positivismo esté vivo y goza de buena salud, y se encuen- tra en plena forma para mantener a raya a sus principales adversarios, entre los que se destaca Ronald DWoRKIN, cuya teorfa «iusnaturalista» no representa para el positivismo una.amenaza mayor que la de sus prede- cesores, ¢. g.. a teorfa iusnaturalista procedimental de Lon FULLER. Se considerardn otros criticos aparte de DWoRKIN cuando asf lo merezcan las, circunstancias, pero el centro de atencién seré DWoRKIN, cuya poderosa cxftica al positivismo, en particular a la elegante formulacién de éste que se encuentraen The Concept of Law de H. L. A. HART, revela varias mane- ras en que el «modelo de reglas» de Harr debe ser modificado, ol menos ampliado y clarificado. El truco seré efectuar las alteraciones requeridas 7 Vease Gotpsworrey, 1990.INTRODUCCION ” sin abandonar e] impulso esencial de la teorfa de Harr. Esto es lo que espero lograr. La versi6n del positivismo desasrollada y defendida en este libro serd posi decir, la moral que se utiliza para evaluar, justificar y criticar a las insti- tuciones sociales y sus actividades y productos —-por ejemplo, las leyes— pueden jugar un papel, y de hecho lo hacen de diversos modos, en la empresa de determinar la existencia, contenido y significado de las leyes vélidas?. La moral politica, en esta teorfa, se halla incluida dentro de los fundamentos posibles para establecer la existencia y el contenido de las, eyes positivas validas, es decir, de las leyes sancionadas 0 creadas por _seres humanos por medio de legislaturas, tribunales 0 Ia préctica consue- ‘tadinaria. Al proponer tal rol central para 1a moral politica en las deter- minaciones del derecho‘, el positivismo incluyente corre el riesgo de con- fundirse con una versiGn de la teorfa iusnaturalista, convirtiéndose asf en tuna contribucién més al caos en que la teorfa del derecho parece hallarse sumida, También espero poder mostrar cémo esta confusién puede evi- tarse sin renunciar a las tesis centrales de positivistas tales como BEN- ‘HAM, AUSTIN y HART, todos los cuales, como sostendré, se adhieren al positivismo incluyente. Otro de mis objetivos es demostrar que no es necesario seguir a Joseph Raz, quien se opone con vehemencia a la caracterfstica distintiva del posi- tivismo incluyente (que la moral puede estar presente en las determina- ciones del derecho) para proveer una alternativa viable a la teorfa del dere- ‘cho natural que permanezca fiel a las tesis de AUSTIN y BENTHAM. El ). Encontrar esta regi6n intermedia no serd fécil, pero asumo la tarea con la misma espe- ranza que expresara una vez John Stuart Mit. en On Liberty. Como Mit. observ6, «las doctrinas en conflicto, en lugar de ser una verdadera y la otra falsa, comparten la verdad entre si, y Ia disidencia es necesaria para rover al resto de la verdad, de la cual ia doctrina recibida encarna s6lo una parte» *. Creo que en algtin lugar entre los puntos de vista opuestos de Raz y DWORKIN se encuentra el positivismo jurfdico incluyente, una *téorfa del derecho viable e iluminadora. Como ahora deberfa quedar claro, la versién del positivismo a ser explorada en este libro no es en modo alguno revolucionaria, ni siquiera muy novedosa. Representa lo que espero no sea mAs que un refinamiento 0 clarificacién de la(s) posici6n(es) de H. L. A. HART; es una versién del positivismo que intenta abarcar las doctrinas y observaciones de Raz y Dworkin, pero permaneciendo fiel al mismo tiempo a la tradicién positi- vista adoptada y desarrollada por Harr. En consecucncia, usaré libremente Jas teorfas y conceptos introducidos por HART, y s6lo me ocuparé de las crfticas que, a veces justificadamente, se le han formulado cuando sea necesario para los fines de este libro. Daré por supuesto, por ejemplo, que ‘la teorfa de Hart de que en la base de todos los sistemas jurfdicos yace tuna regla de reconocimiento es m4s 0 menos correcta, y que la critica de Dworkin a la regla de reconocimiento como regla social convencional, en realidad su critica a la totalidad de la teorfa de las reglas sociales de HART, puede ser respondida satisfactoriamente, como en verdad lo creo. No me disculpo por mi falta de novedad en este libro, ni por el redu- cido alcance de mi objetivo principal: defender una visién hartiana del positivismo incluyente frente a dos de sus principales oponentes, RAZ y Dworkin. Demasiado a menudo, en filosofia, se persigue la exhaustividad y la novedad al precio de perder claridad, precisiGn y, en ultima instancia, ‘comprensién. Dado el estado actual de la teorfa general del derecho, éste 5 un costo que se debe evitar con todo empefio. Estaré conforme si este libro logra ayudar a clarificar al menos algunas de las cuestiones en dispu- taen los debates actuales acerca de la naturaleza del derecho. Estaré abso- Tutamente encantado si logro establecer el positivismo incluyente como una teorfa positivista del derecho viable. + Mi, (1859) 56. « Para una respuesta sumamente persuasive aera de Dworni ala tori de Ia reglas sociales de Harr, veaze NOVELL SPH, 1982INTRODUCCION » 2. LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACION La mayor parte de la confusién actual dentro de la teorfa general del derecho proviene de diferencias de opinién concernientes a: a) qué es exac- tamente lo que se espera que uno haga al proponer una teorfa del derecho, y b) qué es lo que nuestros oponentes hacen al articular sus teorfas del derecho, He aquf un ejemplo, Pese a su pretensién en The Concept of Law de ofrecer un ensayo de «sociologfa descriptiva», HART, segtin DWORKIN, cstarfa proponiendo una teorfa seméntica respecto del significado de pala- bras como «derecho» y «sistema juridico», 0 proposiciones como «los canadienses tienen derecho legal a la igualdad». DwoRKiN mismo se aparta tanto de la sociologta descriptiva como de Ias teorfas seménticas a favor de lo que ama «concepciones del derecho», Estas son explicaciones nor- ‘mativas inherentemente controvertibles del «significado» de (nuestras) précticas jurfdicas, éxplicaciones que no son ni de naturaleza lingilfstica ‘ij puramente descriptivas’. Son normativas por completo, intentos de colo- ‘cat la préctica juridica de la comunidad del autor en su mejor luz. moral, de hacer de ella «lo mejor que pueda ser». sf, dos de los mAs importantes fil6sofos jurfdicos de nuestro tiempo parecen estar en radical desacuerdo respecto de qué han de hacer al pro- poner una teorfa del derecho. También parece ser que uno de los contrin- cantes (DWoRKIN) esti equivocado acerca de, o simplemente ignora, lo que cel otro esté haciendo. :Resulta, entonces, asombroso encontrar cierto grado de perplejidad al intentar abordar el «debate HaRt-DWORKIN»? Pero las cosas son atin peores. En sus escritos de teorfa general del derecho, la principal preocupacién de HART siempre ha sido prover una escripcién filos6ficamente iluminadora de una importante institucién social, el derecho, que se encuentra recurrentemente en diferentes socie- dades y perfodos, «exhibiendo muchas caracterfsticas comunes en cuanto su forma, estructura y contenido». Al hacer esto, HaRr dice que su obje- tivo es colocarse, no en la perspectiva de un juez que entiende en un caso, sino en «la de un observador extemo». En particular, no pretende justifi- car la préctica jurfdica de adjudicaci6n ni la imposicién coercitiva de sus resultados, ni mucho menos ningén ejemplo especifico de dicha practica tal como se da en algiin sistema jurfdico particular. Por el contrario, su objetivo es describir la forma, estructura y contenido comunes a todas (0 al menos la mayorfa de) las formas de sistereas jurfdicos, y descubrir c6mo Con enuestro derechos apareatemente Donk refer alot temas jurdicos delas demo- craciasconsttucionules oocidentales, sunque esto no queda del todo car. Sino es esto fo que Dworkin quiere deci, eatonces no queda cla qué ex lo que quiere decir. De aqut en adelante 32 supondrd que lo dicho anleriormeate representa as intencones de DWORKM. Har, en Gavson, 1987: 36.2 WILFRID J. WALUCHOW estas formas de regulacién social se relacionan con cosas tales como Ja moral, la fuerza bruta y formas de organizacién social que algunos desean Mamar «derecho», pezo otros no, como por ejemplo el derecho interna- cional. La perspectiva de HART es, pues, la de un observador externo que describe y analiza una clase particular de sistema social, y los conceptos en términos de los cuales se la concibe, de un modo filos6ficamente ilu- minador. La perspectiva de Dworkm, por el contrario, es la de un juez ‘que busca justificar lo que hace al declarar a alguien responsable de violar derechos y deberes jurfdicos. Como dice él provocativamente, la teorfa del ‘derecho es s6lo «la parte general de la adjudicaci6n» y «no existe una linea firme que la separe de la adjudicaci6n ni de ninggin otro aspecto de la préc- ‘ica juridica»°. Har, entonces, parece querer proponer una teorfa des- criptiva, moral y politicamente neutral, acerca de la naturaleza de todos 0 al menos Ia mayoria de los sistemas jurfdicos; DWoRKIN, una teorfa nor- ‘mativa, totalmente comprometida, o como él prefiere lamarla, «interpre- tativay de Ia adjudicacién 0 de las pricticas adjudicativas de «nuestros» sistemas juridicos. Uno empieza entonces a preguntarse si existe en rea- lidad algiin punto de comparacién vtil entre HART y DWORKIN, y si en rea- lidad ellos no han estado discutiendo en idiomas distintos. El objeto de los pérrafos precedentes no ha sido mostrar Ia futilidad de los intentos de evaluar las disputas entre Harr y DwoRkin. Més bien el objetivo ha sido mostrar que se ha de ser sumamente cuidadoso al distin- guir diferentes clases de teorfas juridicas, advirtiendo que las aparentes dife- rencias de opini6n en la teorfa general del derecho habitualmente se remon- tan a diferencias en los puntos de partida y objetivos, con sus consecuentes diferencias metodol6gicas. En los capftulos II y TI intentaré demostrar la utilidad de distinguir cuidadosamente entre lo que lamo teorfas del dere- cho, teorfas de la adjudicacién y teorfas de la obediencia. Sostendré que DWoRKIN reduce estas tres a uma, y.que esto lo conduce a consecuencias altamente contraintuitivas. También seguiré la direccién seftalada por HaKT al argiir que dar cuenta del derecho y los sistemas jurfdicos de un modo descriptivo-explicativo es posible y ala vez valioso, al contrario de las suge- rencias opuestas de DwoRKIN. Exploraré c6mo las valoraciones ingresan cen los andlisis descriptivos de maneras tales que no los transforman en con- cepciones interpretativas dworkinianas. Sentadas las bases de mi trabajo, procederé en los capitulos IV a VIL ‘a una defensa del positivismo incluyente como teorfa general del derecho de los sistemas jurfdicos. Esta téorfa seré cuidadosamente distinguida ‘de sus principales competidoras y se destacaré su atractivo intuitivo. Se pondré especial empeffo en tratar de demostrar los aspectos en los que el Dworkan, 1986: 90.INTRODUCCION a positivismo incluyente parece dar mejor cuenta que la versi6n excluyente de Raz de ciertas caracteristicas sobresalientes de la préctica jurfdica. Sern de particular interés los aspectos en que el positivismo incluyente ofrece tuna mejor exp de la interpretacién y aplicacién de documentos cconstitucionales como la Carta de Derechos y Libertades [Charter of Rights and Freedoms] de Canada y la Carta de Derechos (Bill of Rights] esta- dounidense. Al permitir que Ia moral politica figure en la determinacién de lo que tales documentos significan y el impacto de sus diversas provi- siones sobre la validez de las normas inferiores, por ejemplo, las leyes, el Pésitivismo incluyente da una mejor explicacién de estas précticas juridi- cas comunes. En este aspecto, argumentaré, el positivismo incluyente es decididamente superior al positivismo excluyente, que a menudo da cuenta de estas pricticas de manera forzada y contraintuitiva. Si, de acuerdo con el positivismo incluyente, Ja moral politica puede de hecho figurar en la determinacién de la existencia y contenido del dere- cho valido, entonces surge naturalmente la pregunta: jen qué difiere de la teorfa de la integridad de DwoRKIN, 0 de las teorfas iusnaturalistas de AQUINO y de AGUSTIN? {Cuén lejos se puede Hegar en la admision de un rol determinante para la moral, si se mantiene al mismo tiempo la pre~ tensin de estar proponiendo una versién del positivismo jurfdico? Una manera de explorar estas cuestiones es examinar en qué medida el positi- vismo incluyente es compatible con las ideas de DWORKIN respecto de la naturaleza de nuestros sistemas jurfdicos, al menos en la medida en que éstas sean acertadas. A tal fin, exploraré en qué medida la identificacién del derecho por medio de la clase de razonamiento jurfdico cherculeano» ‘que Dworkin esquematiza en Taking Rights Seriously y Law's Empire es consistente con el positivismo incluyente. Como se descubrird, hay mucho cn la descripcién dworkiniana de la adjudicacién que es perfectamente compatible con esta versién particular del positivismo, y hasta este punto DWwORKIN no aporta ningiin argumento convincente para rechazarla como teorfa general del derecho. Si los razonamientos de los capitulos IV a VII son correctos, entonces Jo que tendremos es una teorfa positivista segin la cual es posible para la moral polities tener nn papel en Ia determinacién de la existencia y con- tenido de las leyes validas. Una cuestién distinta, pero no menos impor- tante, que surge naturalmente, es si la moral deberfa cumplir este papel. Deberfa la préctica jurfdica buscar cumplir este papel que el positivismo incluyente considera posible? ,O deberfan nuestras précticas ser tales que, como cuesti6n de hecho social contingente, la existencia del derecho real- ‘mente sea una cosa y su valor o disvalor otra totalmente distinta? ;Debe- rfadepender a validez juridica, tal como es determinada por nuestras reglas de reconocimiento, de la conformidad con ciertas pautas de moral polf-2 WILFRID J. WALUCHOW tica? Por otro lado, zdeberfa acaso pensarse que el contenido, i.e. el sig- nificado mismo de las leyes vélidas, depende, en parte al menos, de fac- tores de moral politica? Es esta ditima cuestién la que me ocupard en el capitulo VIN, donde argumentaré que deberia permitirse a las pautas de ‘moralidad y racionalidad funcionar como parcialmente determinantes del significado mismo de las leyes vilidas. Sostendré que los enfoques «te- leol6gico» y «liberal» de la interpretaciGn jurfdica son generalmente pre- feribles a los enfoques que restringen a los jueces a descubrir, en la medida de lo posible, significados «directos» y «neutros». Se plantearé, ademés, que la doctrina de HART del nécleo y la penumbra es sensible a la posibi- lidad y deseabilidad de dichos enfoques teleol6gicos de la interpretacién jurfdica,CAPfTULO TEORIAS Y CONCEPCIONES 1, LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO En Law's Empire DwoRxIN introduce una importante distincién entre lo ue 41 Ilama los «fundamentos» y la «fuerza» del derecho. Los primeros, que interesan especialmente a DWORKIN en Law's Empire, se refieren a «las ccircunstancias en las que una proposicién jurfdica en particular deberfa ser tomada como correcta 0 verdaderas '. Las proposiciones jurfdicas, se nos , Son «todos los diversos enunciados y afirmaciones que la gente rea- liza sobre lo que el derecho les permite, prohfbe o faculta hacer»?, Que los canadienses que estén obligados a pagar al gobierno federal e] impuesto a Jas ganancias deben presentar sus declaraciones antes del 30 de abril o sufrir una sanci6n es, presumiblemente, un ejemplo de proposicién jurfdica. Que ninguna persona puede beneficiarse de su propio ilfcito es otra proposicién Juridica (del common law). Que los residentes de Ontario pueden solicitar €l divorcio luego de un afio de la separacién, es otra mAs. Todas estas pro- posiciones jurfdicas informan sobre ¢] estado actual del derecho en Ia juris- diccién correspondiente. Describen, o hacen referencia de algiin otro modo a, derechos, deberes, potestades, responsabilidades, etcétera, existentes. En la concepcién de DwoRKmy, los deberes jurfdicos invocados en, o implica- dos por, proposiciones jurfdicas, normalmente deberfan ser respetados por Jos ciudadanos, y su violacién normalmente autoriza la coercién estatal. Brinda al juez la justificaci6n para declarar responsable al imputado. * Dwonuin, 1986: 110. 2 ids 4.m WILFRID J. WALUCHOW Como lo ve Dworkrm, las teorfas jurisprudenciales del derecho riva- les difieren en cudles son los fundamentos que postulan como apropiados para las proposiciones juridicas. También difieren en sus puntos de vi sobre c6mo debe procederse para descubrir esos fundamentos. El positi- vvismo juridico sugiere que los fundamentos del derecho se agotan en un conjunto finito de reglas validadas por la voluntad del soberano (AUSTIN, y BENTHAM), una cadena de validez que culmina en una «Grundnorm» {norma fundacional] presupuesta (KELSEN) 0 una regla maestra de reco- nocimiento socialmente constituida (HART). Los fundamentos del derecho, segiin la reconstruccién del positivismo de Dworkin, siempre pueden ser descubiertos empfricamente. Su existencia es siempre una cuestiGn social de hecho y su contenido puede descubrirse sin recurrir a la moral, 0 a “algiin otro tipo de argumento o juicio valorativo. El derecho es, de acuerdo con la reconstrucci6n del positivismo de DwoRKIN, simplemente un «dato amoral», En su primer ataque al positivismo, DwoRKIN, en efecto, arguments {que los positivistas confunden parte de los fundamentos del derecho con |. Los fundamentos de las proposiciones juridicas como «nin- reglas «con linaje» emanadas de la voluntad del soberano o de la regla de reconocimiento; algo cuya existencia y contenido puede ser descubierto ‘empfricamente. Més bien, se hallan en ios verdaderos pero inherentemente discutibles principios de moral politica que carecen de la clase de linaje social que los positivistas pretenden es esencial para los fundamentos del derécho. La concepci6n altemnativa de DworKINn, «derecho como integridad», se ofrece como una teorfa que captura adecuadamente el espectro com- pleto de los fundamentos del derecho que figura en (al menos) los siste~ ‘mas del common law. Lo més distintivo de estos fundamentos, en la medida, ‘en que se relacionan con la disputa de DwoRKIN con el positivismo, es que su existencia ¢ impacto sobre los casos no pueden ser determinados empf- ricamente. Descubrir los fundamentos del derécho no es una cuestién de descubrimiento empftico, sino que Yequiere argumentos de moral politica complejos e inherentemente controvertibles. Debe preguntarse qué prin- cipios de moral politica proveen una mejor justificacién moral del «dere- ‘cho dado» de la jurisdiccién en cuesti6n. En otras palabras, los reales fun- damentos del derecho son los principios de moral politica que subyacen y justifican el establecimiento de lo que los positivistas identifican (equi- ‘vocadamente) como los fundamentos del derecho. 9 Bata es una frase de Punten, Vénse 1991: 94‘TEORIAS Y CONCEPCIONES 2 Otra caracteristica distintiva de los fundamentos dworkinianos del derecho es que no son miembros de un conjunto finito, cuya inclusién en éste estd determinada por la relacién histdrica esténdar con una regla © hecho social fundamental, i. e. su linaje. Los principios jurfdicos son aquellos que figuran en la mejor teorfa interpretativa del sistema jurf- dico, la que acuerda al sistema juridico el méximo grado de coherencia yy virtud moral, i. ¢. integridad. Descubrir los fundamentos del derecho ho es una cuestién de rastrear una cadena lineal de validez hasta una norma 0 hecho social fundamental. El proceso es «holistico» y justifi- catorio. Los fundamentos del derecho, basicamente morales, se encuen- tran entrelazados, no como eslabones en una cadena anclada a hechos sociales fundamentales susceptibles de ser descubiertos empfricamente, sino como hebras en una red compleja, completamente normativa, ten- tativamente apegada en diferentes puntos a ehechos» y conjeturas soci Jes, morales y polfticas. En resumen, segin la concepci6n de DWoRKIN del positivismo, los fun- Har, 1961217. 2» Dwonaan, 1986: 64,2 WILFRID J, WALUCHOW que Ins teorfas filos6ficas sobre el amor no son ellas mismas expresiones de amor. Llémelo como quiera, pero Law's Empire no es un poema de amor. Alguien puede también proponer teorfas sobre sexualidad sin tomar parte en una actividad sexual. Los tedricos en verdad se sienten excitados acerca de sus teorfas; pero no confunden esta excitacién con la obtencién de un orgasmo sexual. Pero obsérvese un poco més de cerca el intento de Dworkin de com- binar el observador con el participante y considérense las semillas de verdad que se encuentran en su sugerencia. No hay duda de que alguien que busca entender una préctica social como el derecho debe estar familiarizado con ‘el modo en que sus participantes consideran qué es lo que han de hace Las afirmaciones y comprensiones de los participantes deben ser con: deradas muy seriamente y cuidadosamente examinadas. Si la explicacién ha de ser en alguna medida esclarecedora, filoséficamente, debe caracte- rizar de algiin modo el punto de vista de los participantes y dar cuenta de éste de una manera razonable. Debe, al menos, tener sentido que la gente deba comportarse como la explicacién del observador dice que se com- porta y creer en aquello que Ta explicacion dice que la gente cree. HART dijo algo similar, hace mucho tiempo, cuando criticé a AUSTIN por igno- rar lo que Harr llamaba el «punto de vista interno», y centrar su atenciGn, en cambio, en el «punto de vista externo», el de aquellos integrantes de la sociedad cuyo interés en el derecho es simplemente eludir las medidas coercitivas. AUSTIN no logré representar el punto de vista de la vasta mayo- rfa.en un sistema juridico floreciente, que gustosamente acepta el derecho y I6 usa como una gufa de conducta. Sin duda, HART tiene razén en que el punto de vista interno del participante comin debe ser reconocido, expli- cado y representado como algo inteligible. Pero una cosa es decir esto y otra muy distinta es sugerir, con DWORKIN, que el tinico modo de carac- terizar el punto de vista del participante es aceptarlo para uno mismo y sostener afirmaciones que entren en competencia con las de él. ;Por qué deberia pensarse que esto es necesario? ;Por qué estamos forzados a hacer ‘nuestro el punto de vista interno para intentar comprenderlo y describirlo? {Qué podrfa levar a pensar que el punto de vista interno no puede ser ‘entendido y representado desde el punto de vista externo? Una raz6n para pensar de esta manera podrfa basarse en el hecho pro- bable de que un tedrico puede dar grandes pasos hacia la comprensién de récticas sociales de otros s6lo porque é1 mismo toma parte en pricticas similares. No es necesario que uno sea participante de una préctica social idéntica a la que estudia, pero tal vez debe haber algin grado de seme- janza. :Podrfa alguien entender el derecho si nunca antes se enfrent6 a précticas de regulacién social como el derecho, la moral o la costumbre, © fue sujeto de ellas? Parece dudoso. También puede ser el caso de que‘TEORIAS ¥ CONCEPCIONES “8 cuanto més cercanas sean las practicas sociales propias a las que son los objetos de estudio (el caso limite es aquel donde el objeto de estudio jus- tamente es una prictica a la que uno esté sujeto), seré més fécil co prenderlas. Por ejemplo, tal vez un te6rico debe haber tenido experiencia en seguir reglas si debe interpretar lo que ve en otras personas como com- ortamientos gobernados por reglas. Esto no lleva demasiado lejos, por supuesto, desde que todos siguen reglas en un momento u otro. Tal vez, sin embargo, se pueda avanzar un poco mAs y sugerir que es esencial tener, © haber tenido, creencias morales si han de entenderse las précticas de ‘otros como motivadas por creencias morales. Podrfamos incluso ir més lejos y aceptar que cuanto més cercano al nuestro sea el comportamiento dde los participantes, més fécil seré comprenderlos como comprometidos con algiin tipo de préctica moral. Pero esto no parece ser esencial. Parece posible entender sistemas de creencias morales muy diferentes, como api rentemente lo han hecho muchos soci6logos, antropélogos y algunos fil6- sofos??, Tal vez, incluso sea posible entender, a veces, estos sistemas mejor de lo que pueden entenderse sistemas més cercanos al propio. A menudo, tun poco de «distancia» permite ver las cosas como son en realidad, ea oposicién a cémo las ereencias propias, suposiciones y prejuicios profun- damente arraigados llevan a pensar que son. En el sentido cotidiano del ‘término, la distancia provee a veces tn poco més de «objetividady. Tal vez, sin embargo, la posibilidad de interpretar précticas morales (y jurfdicas) radicalmente diferentes dependa del conocimiento que se posea de ciertos hechos muy bésicos relativos a los seres humanos, en particu- lar las clases de cosas que la gente, como seres humanos, tiende a valo- rar, cosas como la supervivencia en gran proximidad con sus vecinos®. Tal vez porque todos valoramos Ia supervivencia, somos capaces de inter- pretar las normas de otras culturas como reglas juridicas o morales contra los asesinatos y 1a violencia. Somos capaces de efectuar la interpretacién ‘Porque todos somos participantes en la «préctica» de supervivencia humana. Pero nétese cOmo se debilitarfa la afirmacién de DWORKIN acerca de la necesidad de ocupar el punto de vista del participante si él (DWORKIN) tomara este camino al explicar por qué las afirmaciones del te6rico com- piten con las que realizan los participantes. Si esto es todo lo que signi fica insistir en que el teérico debe asumir el punto de vista del partici- ante, entonces puede aceptarse fécilmente la recomendacién. Pero esto no dice mucho sobre la naturaleza de la teorfa jurfdica, y seguramente no eva a la conclusién de que las teorfas juridicas necesariamente intentan proporcionar una justificacién moral para la coerci6n. Como mucho, leva Para uni dscusin sobre ls diferentes sistemas de creencias morales de los indioshopi, ase Bravo, 1954: passin, y 1959: 9699. 1 Vase Ha, 1961: 188 58,“ WILFRID J. WALUCHOW a la conclusién de que los marcianos podrfan tener dificultades al inter- pretar nuestras précticas sociales. Por supuesto, aun en este caso el grado de dificultad dependerfa de cuén diferentes de nosotros fueran los mar- ccianos y las similitudes podrfan pesar més que las diferencias. 6. CONCLUSION del derecho? Ha mostrado que es necesario ser cuidadoso al distinguir las, distintas maneras en las que valores de diferentes clases pueden penetrar en las teorfas juridicas y darles forma sin convertirse en justificaciones para la coercién. Una vez que las distinciones estén marcadas, emerge la ibilidad de teorias del derecho descriptivo-explicativas viables. El hecho de que el deseo de KELseN de una teorfa pura del derecho no pueda alcan- zat su cometido no obliga a concluir que las concepciones del derecho ‘moralmente comprometidas de Dworkin sean la nica alternativa. Es posi- ble y necesario distinguir entre: a) consideraciones valorativas meta-te6- ricas y consideraciones valorativas morales; b) ver la relevancia del valor (moral) y ofrecer una justificaci6n moral; c) intentar hacer de una teorfa To mejor que pueda ser y hacer del objeto de la teorfa lo mejor que pueda ser, y d) querer justificar moralmente lo que uno ve y querer evitar hacer ‘que aquellos que participan en la préctica (el objeto de estudio) parezcan cestipidos. Una vez que se han trazado tales distinciones, la posibilidad de una teorfa descriptivo-explicativa «impura» y esclarecedora se perfila cla- raménte como una alternativa viable y deseable a las racionalizaciones moralmente comprometidas representadas por las concepciones del dere- cho de Dworkin. En lo que sigue, trataré cl positivismo incluyente y exclu- yente, juntamente con una teorfa del derecho natural y la teorfa de la inte- Bridad de Dworxmn como teorfas del derecho descriptivo-explicativas, y las evaluaré en estos términos. Mi principal objetivo es mostrar que el positivismo incluyente es una teorfa descriptivo-explicativa mejor que sus rivales, asf entendidas.CAP{TULO I LAS FUERZAS DEL DERECHO 1, INTRODUCCION En el capitulo anterior introduje Ia distincién de Ronald DwoRKIN entre Jos fundamentos y la fuerza del derecho. Indiqué su sugerencia de que lo ue fuere que una teorfa sobre los fundamentos jurfdicos identifique como derecho, seré casi siempre concebido por este autor como justificacién del uso de la coerci6n estatal. Esto me llev6 a examinar la teorfa de DWORKIN| de las concepciones interpretativas del derecho y a marcar varias distin- ciones ignoradas en su explicacién. Analicé cémo la valoracién puede introducirse en las teorfas juridicas de maneras muy variadas sin que esto se convierta, por ello, en intentos de justificar la coercién. En este capitulo deseo considerar més detalladamente la distincin de DWoORKIN entre los fundamentos y la fuerza del derecho y argumentar que, aungue sea correcta, necesita ser desarrollada y profundizada con mayor precisi6n en modos aparentemente no contemplados por DWoRKIN. Me apo- yaré en la intuici6n de que la pregunta «jcuél es el derecho presente en esta cuestiGn?» es Iogicamente distinta de preguntas relativas a cOmo deben. responder, en relacién con ese derecho, los ciudadanos los jueces, ambos moralmente y, en el caso de los jueces, jurfdicamente. Como se verd, ésta es una distincién que se aplica no s6lo en casos en que el derecho es per- ‘verso y se requiere desobediencia; también parece aplicarse en casos comu- nes en los que el juez se aparta de precedentes dotados de autoridad. En el apartado 2 se argumentaré que debe distinguirse cuidadosamente entre el derecho y lo que lamaré su «fuerza institucional». Esta es una“6 WILFRID J. WALUCHOW distincién a la que la teorfa del derecho de DwoRKIN, entre otras, no es suficientemente sensible, pero que debe tener cabida en una teorfa del dere- ccho plausible, Para ilustrar este tema, examinaré algunas dificultades pecu- liares y probleméticas a las que lega la teorfa de DWORKIN, dificultades {que parecen atribuibles en parte a su falta de atencién a la diferencia entre el derecho y sus fuerzas institucionales. Estos podrfan no ser problemas fatales para el emprendimiento de DWORKIN, 0 tales que DWORKIN no pudiera evitarlos alterando su interpretacién del derecho, en particular su teorfa de los derechos juridicos, pero sirven para ilustrar la importancia de la distinci6n entre el derecho y su fuerza institucional. También ponen de manifiesto la importancia de distinguir entre lo que llamaré una teorfa del derecho y una teorfa de la adjudicacién. HART, RAZ, KELSEN, AUSTIN ¥y AQUINO proponen teorfas del derecho y tienen s6lo un interés secunda- rio en una teoria de Ia adjudicacién, esto es, una teorfa sobre cémo deci- den, 0 deben decidir, los jueces los casos jurfdicos. En el mejor de los ‘casos, DWORKIN toma el camino inverso, i. e. esté interesado en primer lugar en una teorfa de la adjudicacién, de la que intenta derivar una teorfa del derecho. En realidad, para ser més preciso, é1 fusiona ambas teorfas en una. Como ha advertido Joseph Raz, las teorfas de DWORKIN son pro- uestas desde «la perspectiva del abogado», y desde esa perspectiva es natural, aunque no necesariamente filosGficamente esclarecedor, identifi- car el derecho con cualquier consideracién que los jueces tengan en cuenta al justificar sus decisiones en casos juridicos. También es natural proveer tuna explicacién del derecho que sea, en efecto, una teorfa de la adjudica- ci6n'. Raz tiene raz6n al pensar que se pierde mucho en términos de nues- tra comprensién de la naturaleza, estructura y funciones caracterfsticas de Jos sistemas jurfdicos, si se sigue a DwoRKIN. Uno de mis objetivos en el presente capftulo es prestar un mayor crédito a esa idea. Una vez que se advierte la importancia de distinguir el derecho de su fuerza institucional, se nota el inmenso peligro que existe en el enfoque de DWoRKIN. Surgen varias paradojas que pueden ser fécilmente disueltas’al trazar las distin- ciones apropiadas y comenzar con una teorfa del derecho que, aunque esté relacionada con una teorfa de la adjudicacién, no se deriva ni es idéntica aella, . ‘Una vez establecidos estos puntos principales, pasaré en el apartado 4 ‘a.un tema que serd investigado més acabadamente en los tltimos capftu- los: que tanto el derecho como su fuerza institucional son diferentes, con- ceptualmente, de lo que llamamos la «fuerza moral» del derecho. Ya se ha visto que DwoRKIN identifica como derecho aquello que normalmente provee una justificaci6n moral para lacoercién estatal. Alhacer esto, DWOR- " Wéase Raz, 1983.