Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13385948

OPINIÓN Nº 163-2018/DTN

Solicitante: ARAMAYO SAC CONT GRL ARAMSA CONT GRL SAC

Asunto: Aplicación de penalidad por sustitución del plantel profesional

ofertado en contratos de obra

Referencia: C.0385.18.G.G

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ARAMAYO SAC

CONT GRL ARAMSA CONT GRL SAC formula consulta sobre la aplicación de
penalidad por sustitución del plantel profesional ofertado en contratos de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley— y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones modifican la
normativa de contrataciones del Estado y rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su
convocatoria1.

La consulta formulada es la siguiente:

«Conforme al artículo 134 del Reglamento vigente de la Ley de Contrataciones del

Estado, los documentos del procedimiento de selección podrán establecer penalidades
distintas a la referida en el artículo 133, esto es, a la penalidad por retraso o mora,
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes, proporcionales con el

objeto de contratación y no provengan de un incumplimiento injustificado de las
obligaciones del contratista.

En ese sentido, en las Bases de una Entidad Pública viene colocándose “supuestos de
aplicación de otras penalidades” distintos a la penalidad por mora, en los cuales se
aplica una penalidad del 0.15% del monto total del contrato original, por el supuesto
de “reemplazar al Residente de Obra o cualquiera de los especialistas propuestos en
la oferta técnica, en el periodo comprendido desde la firma del contrato y hasta el
primer 50% del plazo de ejecución contractual, por considerarse que la contratación
llevada a cabo se realiza en el marco de los Principios de eficiencia, de trato justo e
igualitario y de equidad”.

Bajo esta premisa susceptible de ser penalizada, ¿qué sucede cuando el profesional
propuesto decide unilateralmente terminar la relación contractual que mantiene con
el contratista, constituyéndose en un hecho que escapa al ámbito de dominio del
contratista que se adjudicó el contrato y que se sostiene legalmente para ese personal
profesional renunciante, dentro de los alcances del derecho al trabajo consagrado en
el artículo 2 inciso 15) de la Constitución Política del Perú y, cuya consecuencia
acarrearía al contratista la imposición automática de la penalidad antes descrita,
vulnerándose así los alcances del artículo 132 y 134 del Reglamento de
Contrataciones del Estado, que prescriben para dicha imposición, que el
incumplimiento sea injustificado e imputable al contratista; así como el Principio de
Equidad, dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, por el cual las
prestaciones y derechos de las partes dentro de un contrato suscrito por una Entidad
Pública y un privado, deben guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad?». (Sic).

2.1. Conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

recalcar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, sin hacer alusión a situaciones o casos concretos; en ese contexto, el
análisis de la presente Opinión se limitará a desarrollar aspectos de carácter
normativo relacionados con los artículos a que hace alusión la consulta planteada,
no siendo posible determinar -en el caso particular- “qué sucede cuando el
profesional propuesto decide unilateralmente terminar la relación contractual
que mantiene con el contratista”, toda vez que esto último excede las atribuciones
conferidas por Ley a este despacho.

2.2. Precisado lo anterior, debe indicarse que la normativa de contrataciones del

Estado2 tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de
los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque
de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal
manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad, que permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una
repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

2
Cabe señalar que dicha normativa está compuesta por la Ley, el Reglamento y las Disposiciones de
carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
 3

En ese sentido, las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los
principios previstos en el artículo 2 de la Ley, sin perjuicio de la aplicación de
otros principios generales del derecho público, los cuales sirven de criterio
interpretativo e integrador para solucionar los vacíos normativos, y como
parámetro para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.

Al respecto, entre los principios que prevé el artículo 2 de la Ley se encuentra el

‘Principio de Equidad’, en virtud del cual “Las prestaciones y derechos de las
partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en
la gestión del interés general.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, en atención al Principio de Equidad, la Ley reconoce el interés

público subyacente a las contrataciones del Estado, así como el interés privado
que persigue el contratista; razón por la cual, esta prevé que las obligaciones y
derechos de ambas partes deben ser coherentes en términos de equivalencia y
proporcionalidad, sin que ello enerve la potestad del Estado de ejercer sus
atribuciones legales -a fin de cautelar el interés general- en la gestión de las
contrataciones públicas.

2.3. En ese sentido, cabe anotar que en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, una vez que se perfecciona el contrato –el cual está conformado por el
documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que
establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos
derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las
partes3-, tanto el contratista como la Entidad se obligan a ejecutar las prestaciones
pactadas en virtud de dicha contratación; siendo el cumplimiento de tales
prestaciones, en la forma y oportunidad establecidas , la situación esperada en el
ámbito de la contratación pública.

No obstante ello, el cumplimiento de las obligaciones contractuales no siempre es

la situación que se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las
partes -por distintas circunstancias- podría incumplir con ejecutar las prestaciones
a su cargo conforme a los términos y condiciones establecidas; razón por la cual,
la normativa de contrataciones del Estado ha previsto –entre otras figuras- las
penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus
obligaciones contractuales4.

Sobre el particular, es pertinente señalar que dichas penalidades deben ser

objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria; así, de
conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Reglamento, la Entidad debe
prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la
penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades (distintas a la
penalidad por mora).
3
De acuerdo a lo establecido en el artículo 116 del Reglamento.
4
Al respecto, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades consiste en desincentivar el
incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que le hubiera causado tal
incumplimiento o retraso en la ejecución de las prestaciones a su cargo; tal como se ha indicado en
distintas Opiniones, tales como la N° 061-2018/DTN, N° 092-2017/DTN y 151-2017/DTN, entre otras.
 4

De lo expuesto, se advierte que las penalidades que prevé la normativa de

contrataciones del Estado, son: i) la “penalidad por mora en la ejecución de la
prestación”; y, ii) “otras penalidades”, las cuales se encuentran reguladas
conforme a lo establecido en los artículos 133 y 134 del Reglamento,
respectivamente.

2.4. Ahora bien, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, resulta

oportuno precisar que en el caso de obras, dentro de las “otras penalidades” que
se establezcan en los documentos del procedimiento de selección, deben incluirse
las previstas en el Capítulo VII (Obras) del Título VI del Reglamento (Ejecución
contractual)5.

De esta manera, tratándose de obras, se desprende que los documentos del

procedimiento de selección deben incorporar dentro de las “otras penalidades”
aquellas que establezca el citado capítulo del Reglamento; entre ellas, la prevista
en el artículo 162 de dicho dispositivo.

En ese orden de ideas, respecto de las “Otras penalidades”, el artículo 134 del
Reglamento dispone que “Los documentos del procedimiento de selección pueden
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 133 [es decir, a la
penalidad por mora], siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, deben incluir
los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma
de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el
cual se verifica el supuesto a penalizar. Estas penalidades se calcula de forma
independiente a la penalidad por mora”. (El subrayado es agregado).

Así, cuando una Entidad requiere la ejecución de una obra, esta puede establecer
en los documentos del procedimiento de selección “otras penalidades” -distintas a
la penalidad por mora-, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes6
con el objeto de la contratación; esto es, la obra a ser ejecutada.

Adicionalmente –tal como se indicó líneas arriba-, dentro de las “otras

penalidades” que se establezca en los documentos del procedimiento de selección
deben incluirse aquellas penalidades que disponga el Reglamento para la
ejecución de obras. En ese contexto, el artículo 162 del Reglamento dispone que
el contratista es responsable de ejecutar su prestación (la obra) con el plantel
profesional ofertado; sin embargo –excepcionalmente y de manera justificada-
puede solicitar a la Entidad que autorice la sustitución del profesional propuesto,
5
Conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 132 del Reglamento.
6
Cabe señalar que los parámetros antes indicados deben ser observados por la Entidad al momento de
establecer la aplicación de “otras penalidades” en los documentos de selección; así, (i) la objetividad,
implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza
y características particulares de cada contratación; (ii) la razonabilidad, implica que cada uno de los
montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y
reiteración del incumplimiento; (iii) la congruencia, implica que la penalidad se aplique ante el
incumplimiento de alguna obligación relacionada con el objeto de la convocatoria.
 5

en cuyo caso el reemplazante debe reunir experiencia y calificaciones

profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado; precisando
que “En caso culmine la relación contractual entre el contratista y el personal
ofertado y la Entidad no haya aprobado la sustitución del personal por no
cumplir con las experiencias y calificaciones del profesional a ser reemplazado,
la Entidad le aplica al contratista una penalidad no menor a la mitad de una
Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de
ausencia del personal en la obra”. (El énfasis es agregado).

En tal sentido, se aprecia que independientemente de las “otras penalidades” que

una Entidad pueda establecer en los documentos del procedimiento de selección,
tratándose de obras debe incluirse –entre otras que disponga el Reglamento- la
penalidad prevista en el artículo 162 del Reglamento, la cual resulta aplicable
cuando culmina la relación contractual entre el contratista y el personal
profesional ofertado y la Entidad no aprueba la sustitución del personal por no
cumplir con las experiencias y calificaciones del profesional a ser reemplazado.

Por tanto, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del

Estado, si durante la ejecución de una obra se produce el término de la relación
contractual entre el contratista y el personal profesional ofertado y la Entidad no
aprueba la sustitución del personal por no cumplir con las experiencias y
calificaciones del profesional a ser reemplazado, corresponde aplicar una
penalidad no menor a la mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni
mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia del personal en la obra, conforme a
lo previsto en el artículo 162 del Reglamento; ello independientemente de que
pueda configurarse alguno de los demás supuestos de aplicación de penalidad
establecidos por la Entidad como “otras penalidades”, los cuales deben ser
objetivos, razonables y congruentes con el objeto del contrato, a fin de evitar que
surjan discrepancias sobre su aplicación durante la ejecución contractual7.

3. CONCLUSIÓN

En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, si

durante la ejecución de una obra se produce el término de la relación contractual
entre el contratista y el personal profesional ofertado y la Entidad no aprueba la
sustitución del personal por no cumplir con las experiencias y calificaciones del
profesional a ser reemplazado, corresponde aplicar una penalidad no menor a la
mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por
cada día de ausencia del personal en la obra, conforme a lo previsto en el artículo
162 del Reglamento; ello independientemente de que pueda configurarse alguno
de los demás supuestos de aplicación de penalidad establecidos como “otras
penalidades”, los cuales deben ser objetivos, razonables y congruentes con el
objeto del contrato, a fin de evitar que surjan discrepancias sobre su aplicación
durante la ejecución contractual.

7
En ese contexto, debe cautelarse la objetividad, razonabilidad y congruencia de las “otras penalidades”
que la Entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de selección, considerando
aquellas penalidades que deben incluirse en el caso de obras, a fin de no penalizar doblemente un
mismo supuesto; en su defecto, ello puede devenir en una controversia recaída en la ejecución del
contrato a ser resuelta mediante conciliación o arbitraje, conforme al artículo 45 de la Ley.
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Jesús María, 28 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/JDS