Tema 1. El derecho. Concepto y fuentes.

6/10/2020

1-Noción
El término derecho tiene muchos significados. Desde un punto de vista técnico se suele
distinguir el derecho objetivo, que es el derecho considerado como norma, del
derecho subjetivo, que es entendido como el poder o facultad del individuo.
Derecho positivo es el derecho obligatorio, vigente en un tiempo y lugar determinado.
Se suele contraponer al derecho natural que es un conjunto de normas derivadas de la
razón humana o de la naturaleza de las cosas que deben informar al derecho positivo.
Si unimos derecho objetivo y derecho positivo, surge el concepto de ordenamiento
jurídico (derecho español). Además, el concepto de ordenamiento jurídico incluye
otros matices; y es que el derecho no es un conjunto de normas contradictorias, sino
que tiene que ser todo organizado, coherente… el derecho es un verdadero sistema,
como un sistema de relojería donde todas las piezas encajan.

2-Norma jurídica
El orden jurídico está formado por normas jurídicas. Son preceptos que rigen la
convivencia social. Frente a otras normas (morales o sociales) las normas jurídicas
tienen 3 caracteres:
1-Generalidad. Es general, se dirige a un grupo indeterminado de personas.
2-Imperatividad. La norma jurídica ordena o prohíbe algo. Manda.
3-Coercibilidad. La norma jurídica tiene mecanismos para imponer su cumplimiento si
no se da el cumplimiento voluntario.

La norma jurídica tiene una estructura bipolar:

-El supuesto de hecho, que es la realidad que la norma pretende regular.
-Las consecuencias jurídicas, que son el efecto que el derecho deduce el supuesto de
hecho.

3-Fuentes del derecho

En un sentido material entendemos por fuentes del derecho aquellos poderes políticos
o fuerzas sociales que crean normas jurídicas. En un sentido formal se entienden por
aquellos medios o formas a través de los cuales se manifiestan las normas jurídicas.
En sentido formal, son tres:
-La ley -La costumbre -Los principios generales del derecho

-La ley.
En sentido amplio, entendemos por ley toda norma escrita emanada de un poder
competente. Por ejemplo, una ordenanza municipal.
En sentido estricto, las leyes son dictadas por los órganos que tienen poder legislativo
(Congreso y Senado en España, Cortes Generales).
Por encima de la ley se encuentra la Constitución, que es la norma fundamental de
nuestro ordenamiento jurídico, que viene a ser una ley de leyes, de modo que ninguna
ley puede contradecirla.
Por debajo de la Constitución se encuentran las leyes que dicta el Parlamento. Las
leyes orgánicas son aquellas que tratan temas de especial importancia (que son los que
señalan la Constitución) y que requieren mayoría absoluta en una votación final en el
Congreso de los Diputados.
Además, existen dos normas con rango de ley dictadas por el ejecutivo (Gobierno) y
son el Decreto-ley y el Decreto-legislativo. El Decreto-ley está previsto para casos de
grave y urgente necesidad, pero hay temas en los que no puede entrar. En todo caso
tienen que ser convalidados por el Congreso en un plazo de 30 días. El Decreto-
legislativo parte de una delegación de las Cortes en el Gobierno, ya sea a través de una
ley de bases o bien encargando la integración de varias leyes en una.
Por debajo de la ley se encuentran los reglamentos, que desarrollan y aplican las leyes
y son dictados por el Gobierno. Por el Principio de Jerarquía Normativa ninguna norma
puede contradecir otra de rango superior.
Existen también normas con rango de ley emanadas de los Parlamentos Autonómicos y
normas emanadas de la Unión Europea. Entre estas normas no hay una relación de
jerarquía, sino de articulación de competencias.

-La costumbre.
Es una norma que nace y se impone por el uso social. Consiste en una repetición de un
determinado comportamiento. A ese elemento material se le añade un elemento
espiritual, que es la convicción de que ese comportamiento responde a una norma
justa y necesaria. Solo se aplica a falta de ley aplicable, en defecto de ley.
-Los principios generales del derecho.
Son principios que informan el ordenamiento jurídico y pueden deducirse del mismo y
aplicarse en caso de que no exista ni ley ni costumbre aplicable.

4-Ramas del derecho.

Tradicionalmente el derecho tiene dos grandes ramas: derecho público y derecho
privado.
El derecho público a su vez tiene distintas ramas: derecho constitucional, fiscal,
internacional público…
El derecho privado tiene un tronco común, que es el derecho civil, y ramas, que son los
derechos especiales (agrario, internacional privado…). Una de esas ramas es el derecho
mercantil. *el que vamos a estudiar*
Tema 2. El derecho mercantil. Concepto y fuentes.

8/10/2020

1-Evolución histórica. Concepto y contenido.

El derecho mercantil es el producto de una evolución histórica. Nace en las ciudades
medievales del norte de Italia a finales de la edad media como el derecho profesional
de una clase de personas, los comerciantes o mercaderes inscritos en el
correspondiente gremio.
En su origen fue un derecho subjetivo de una clase de personas y profesional.
Evoluciona y llega a un punto de inflexión con la Revolución Francesa y la codificación.
Con esto, el derecho mercantil se convierte en el derecho de una clase de actos, los
actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los realicen. Deja de ser un
derecho profesional y de clase.
Comienza una segunda etapa que prácticamente dura todo el siglo XIX. No obstante,
no se ha conseguido definir qué es un acto de comercio. Con esto se abre una tercera
etapa a finales del siglo XIX. A partir del código alemán de 1897 se señala que lo que
distingue al tráfico mercantil del tráfico civil es la realización de actos en masa o en
serie de forma organizada y rutinaria. Sobre esta base se dice que para realizar ese
tráfico es necesario una estructura que mantenga esa actividad. Esa estructura es la
empresa.
Por eso, se asimila el concepto de derecho mercantil con el derecho de la empresa. No
obstante, no hay una perfecta correlación entre derecho mercantil y derecho de la
empresa, por exceso y por defecto.
Primero, porque no todo el derecho de la empresa es derecho mercantil. La empresa
se regula con otros derechos también.
Segundo, hay sectores del derecho mercantil que se aplican fuera del tráfico
empresarial. No obstante, el contexto del derecho mercantil se determina en función
del concepto de empresa ya que reúne:
-El titular de la empresa y su estatuto jurídico.
-Determinados elementos muy importantes para la empresa (marcas, patentes)
-Los negocios jurídicos sobre la empresa (la empresa se vende, se compra, se alquila)
-Regula la actividad de la empresa en su ámbito externo, es decir, en su ámbito de
relación con el mercado.
-Regula las insolvencias, especialmente en el ámbito empresarial.
2-Las fuentes del derecho mercantil.
No existe una teoría propia de las fuentes en derecho mercantil distinta a la que ya
conocemos. No existe diversidad de fuentes, sino de normas. Existe una diferencia en
el orden de aplicación. Interpretando el artículo 2 del orden de comercio, las fuentes
del derecho mercantil son:
-La ley mercantil.
En su defecto, se aplican los usos de comercio, equivalentes a la costumbre, y, aparte
de ambas, se aplica el derecho civil como el derecho común a la materia mercantil.
A pesar de que el código de comercio solo habla de sí mismo, junto al código existen
muchas leyes especiales. Unas regulan materias que no estaban reguladas en el
código, otras han sustraído materias del código, regulándolas fuera de él.
La legislación mercantil es según la Constitución competencia exclusiva del Estado, las
comunidades autónomas no pueden legislar sobre materias mercantiles para defender
el principio de unidad de mercado y, por tanto, no debe haber regulaciones que lo
rompan. El mercado español debe ser único.
Hay una normativa muy importante que procede de la UE y que llega a nuestro
derecho tras la transposición de directivas.
Existen también normas mercantiles de rango inferior a la ley, los reglamentos
mercantiles, donde el mejor ejemplo es el reglamento del registro mercantil.

-Usos del comercio.

Equivalen en derecho mercantil a la costumbre en el derecho civil. Normalmente, el
uso se inicia con la repetición de una cláusula estandarizada en un tipo de contrato: es
la llamada cláusula de estilo. En una segunda fase, la cláusula se ha generalizado tanto
que se da por supuesta, ya no es necesario incluirla en el contrato y se aplica porque se
entiende que las dos partes del contrato conocen esa cláusula y quieren que se aplique
Es lo que se denomina uso interpretativo. En un tercer momento, el uso se aplica sin
tener en cuenta ni el conocimiento ni la voluntad de las partes. Es lo que se denomina
uso normativo y es la verdadera fuente del derecho.
Los usos de comercio pueden ser locales, regionales, nacionales o internacionales. Lo
más habitual es que sean internacionales. No obstante, lo jurídicamente relevante es
que estén vigentes en el lugar donde van a aplicarse. Además, el uso debe ser probado
ante los tribunales, lo que es una excepción al principio general del derecho. Facilita
dicha prueba el que habitualmente los usos se recogen por escrito en compilaciones
por determinadas entidades (ejemplo: cámaras de comercio), cabe no obstante
cualquier tipo de prueba.
-El derecho civil como regulador de la materia mercantil.
A falta de ley mercantil o uso del comercio, se aplica el derecho civil como derecho
común con su propia jerarquía de fuentes. Es decir, se aplica primero la ley civil, en su
defecto la costumbre y, en defecto de todas, los principios generales del derecho.
Existe alguna excepción a este sistema. Concretamente, en materia de contratos
mercantiles, el artículo 50 del Código establece que en determinadas materias se
aplican antes las leyes civiles que los usos de comercio.
Tema 3. El empresario individual.

9/10/2020

1-Concepto y requisitos.
El empresario es el titular de la empresa. Normalmente, es el mismo que la crea y será
también el que asume su gestión, pero tampoco ese dato es relevante a nivel jurídico,
si es el empresario quien asume los resultados, ya sean ganancias o pérdidas del
ejercicio empresarial.
Entrando en los requisitos, el código de comercio en el artículo 1 establece dos
requisitos para ser comerciante o empresario, el primero, capacidad para ejercer el
comercio y el segundo dedicarse a este de forma habitual; después el artículo 4 regula
la capacidad para ser comerciante, es decir, aquellos que quieran ser comerciantes
tienen que ser mayor de edad y poseer la libre disposición de sus bienes, es decir en su
derecho, no incapacitados judicialmente.
La ley personal del sujeto regula la mayoría de edad, vigente en cada nacionalidad,
este código establece una excepción en el artículo siguiente, porque permite continuar
el ejercicio del comercio a un menor de edad si lo llevan a cabo la persona a la que
hereda (padres o causantes). En cuanto al menor emancipado, se discute si tiene o no
capacidad para ejercer el comercio, porque si bien el código civil lo iguala al mayor de
edad, no le permite realizar determinados actos, como disponer de bienes inmuebles,
establecimientos o bienes de extraordinario valor ni tomar dinero a préstamos sin sus
padres o tutores, por tanto no dispondría de una libre disposición de sus bienes, por
otra parte se dice que si la ley de sociedades de capitales le permite ser administrador,
no tiene sentido que no pueda ejercer el comercio en su nombre.

El segundo requisito es la habitualidad, el tribunal supremo ha interpretado este

requisito en el sentido de que no se trata tanto de un número concreto de actos como
de hacerlo con carácter profesional, el código de comercio en el artículo 3, presume la
habitualidad cuando por medio de rótulos, anuncios o de cualquier otro modo, se da a
conocer un establecimiento al público.

No obstante, el código olvida un tercer requisito, y es que el comercio ha de realizarse

en nombre propio, por eso es empresario un menor que hereda, ya que se realiza el
acto de comercio en su nombre y no lo es sin embargo un gerente o encargado que
teniendo capacidad de ejercer el negocio y teniendo habitualidad no lo hace en su
nombre.
También existen prohibiciones e incompatibilidades, en primer lugar, no debemos
confundir incapacidad con prohibición, de hecho, esta última presupone la capacidad
mientras que la incapacidad no. Estas prohibiciones pueden ser de derecho público si
se establecen para defender el interés público, o de derecho privado, para defender el
interés privado. También se pueden clasificar en prohibiciones absolutas y relativas, las
absolutas prohíben cualquier clase de comercio en todo el territorio nacional, las
relativas afectan solo a una clase de negocio y en parte del territorio nacional.
Un caso especial es el de una persona sometida a un concurso de acreedores, que ni
está incapacitado ni tiene prohibido el ejercicio de comercio, sino que está
inhabilitado, en mayor o menor medida.

2. Régimen jurídico del ejercicio de comercio por persona casada.

En el derecho español existen tres regímenes económicos matrimoniales, uno de ellos

es el régimen de separación de bienes, donde cada uno conserva la propiedad de sus
bienes y hace suyo lo que cada uno adquiera durante el matrimonio; otro de ellos es el
llamado régimen de gananciales, es decir lo que era de cada uno antes del matrimonio
es de cada una de las partes y los bienes que se obtienen durante el matrimonio
(gananciales) son de los dos, las herencias y lo que se adquiera a partir de esos bienes
siguen siendo de cada una de las partes (bienes privativos) y existen otros bienes, los
llamados gananciales, que son los adquiridos durante el matrimonio por el trabajo de
los cónyuges o por las rentas aunque sean privativos. El régimen de gananciales es
supletorio, es decir, se utiliza si los cónyuges no acuerdan otra cosa y ese pacto es lo
que se llama capitulaciones matrimoniales.
Hay un tercer régimen, conocido como régimen de participación, que carece de
aplicación práctica ya que funciona como el de separación de bienes mientras que
dure el matrimonio, mientras que funciona como el de gananciales si termina este.

Si uno de los cónyuges ejerce el comercio, si se ha pactado en capitulaciones

matrimoniales el régimen de separación de bienes y se han inscrito en el registro
mercantil no hay problema alguno, ya que solamente la parte que ejerza se hará cargo
de las deudas, por otra parte, si se aplica el régimen de gananciales, siempre responde
a las deudas los bienes privativos del comerciante y los gananciales del comercio. Para
que respondan los demás gananciales se requiere el consentimiento del cónyuge no
comerciante, se presume ese consentimiento en dos casos, el primero, si se ejercía el
comercio con conocimiento del cónyuge y sin su oposición y la segunda cuando el
comercio se ejercía antes de contraer matrimonio y sin oposición del cónyuge, ahora
bien, la oposición debe quedar registrada en el registro mercantil. Para que respondan
los bienes privativos del cónyuge no comerciante, es necesario un consentimiento
expreso (formal) en el registro mercantil. Todos estos actos inscritos en el registro
mercantil solo producen efectos a partir de su inscripción en el registro.

13/10/2020

3. La responsabilidad del empresario

-Primera idea. El empresario como cualquier otra persona responde del cumplimiento
de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Es el llamado principio
de responsabilidad patrimonial universal.

-Segunda idea. Además, el empresario como toda persona responde del daño que
ocasione por sus acciones u omisiones en las que haya culpa o negligencia. En esta
responsabilidad hay un elemento subjetivo del sujeto que es la culpa o negligencia
(artículo 1902 del Código Civil). En el ámbito empresarial, se tiende a la llamada
responsabilidad objetiva o sin culpa (responder del daño que causas, aunque no sea
por tu culpa o negligencia). Es decir, el empresario en su actividad empresarial
indemnice los daños causados, aunque no haya actuado con culpa ni negligencia
(ejemplo del plasma con sida).

-Tercera idea. Existe una tendencia contraria, que el empresario pueda limitar su
responsabilidad. Para esto tiene dos caminos:
(bueno para Ricardo) · A través de la constitución de una Sociedad Unipersonal
(limitada o anónima).
(mala para Ricardo) · Que el empresario se constituya en emprendedor de
responsabilidad limitada. Es el que la ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización crea la figura del emprendedor de
responsabilidad limitada. Esto permite que un empresario excluya de responsabilidad
su domicilio habitual si su valor no excede de 300.000 euros. Hay un coeficiente
corrector de 1,5 para aquellas viviendas situadas en municipios de más de 1 millón de
habitantes (450.000 euros). La limitación no se aplica: a las deudas públicas (Hacienda
o Seguridad Social), a las deudas anteriores a dicha constitución, a las deudas no
empresariales. La constitución del emprendedor de responsabilidad limitada debe
constar en el registro mercantil y se anota igualmente en el registro de la propiedad.
Esta cualidad debe constar en toda la documentación del empresario o puedes
perderla. Además, hay que llevar contabilidad conforme al código de comercio o se
pierde este beneficio.
Se ha creado la figura de la llamada segunda oportunidad, que se da en el concurso de
acreedores. De modo que una persona que ha cumplido diligentemente todas sus
obligaciones y cae en concurso de acreedores puede verse liberado de sus deudas que
no puede pagar para comenzar de cero.

4. Los colaboradores del empresario.

El empresario en su actividad necesita la colaboración de otras personas que pueden
formar parte de su empresa o no. Según lo cual se clasifican en colaboradores internos
y externos. El colaborador interno está ligado por una relación laboral (contrato de
trabajo, seguridad social…) y una situación de subordinación. Sin embargo, al derecho
mercantil no le interesa ese aspecto interno sino las facultades que el colaborador
pueda tener respecto de la representación del empresario. Los colaboradores internos
que forman parte de la empresa unos están regulados en el código de comercio y otros
no. El código de comercio regula tres colaboradores internos:
-El factor.
Es un apoderado general del empresario (que puede hacerlo todo), sus facultades
alcanzan a todo el giro o tráfico de la empresa. Formalmente, debe tener un poder
otorgado ante notario e inscrito en el registro mercantil. En ese poder, el empresario
puede entregarle más o menos facultades. Es discutible que esas limitaciones
produzcan efectos frente a las personas con las que el factor o gerente contrata.
Actuando el factor en nombre del empresario, los efectos de su actuación repercuten
en este último. El factor tiene prohibido negociar por su propia cuenta en la misma
clase de negocio. Si lo hace, si existen beneficios serán para el empresario. Sin
embargo, las pérdidas sí serán para el factor. Existe en nuestro código la figura del
llamado factor notorio que es aquel que aun no teniendo un poder notarial inscrito en
el registro mercantil es sobradamente conocido en el tráfico como tal. Este factor
vincula también al empresario con su actuación (artículo 283 y siguiente del código de
comercio).
-El dependiente.
Es un apoderado singular del empresario. Puede realizar alguna o algunas gestiones
propias del negocio (jefe de compras, jefe de ventas, director financiero…).
-El mancebo.
Es el encargado de las operaciones de diario al por menor o a pequeña escala.
Existen también otros colaboradores dependientes que el código de comercio no
regula. Por ejemplo, los representantes y viajantes de comercio que se caracterizan
por prestar sus servicios fuera del establecimiento.
Existen también colaboradores externos o independientes, ligados al empresario por
una relación mercantil. Como por ejemplo un agente, distribuidor o comisionista.
 Tema 4. El estatuto del empresario.

Un estatuto es un conjunto de derechos y obligaciones propias de determinadas

personas, por tanto, el estatuto del empresario son aquellos derechos y obligaciones
que tienen los empresarios y no el resto de los ciudadanos y que hoy se limitan a un
derecho y a una obligación. El derecho es inscribirse en el registro mercantil, y una
obligación que es llevar la contabilidad conforme al código de comercio.

1. El registro mercantil.

·¿Qué es el registro mercantil?

Es una oficina pública que esta al cargo de un funcionario perteneciente al cuerpo de

registradores de la propiedad y mercantiles. Los registros dependen de la dirección
general de los registros y del notariado del ministerio de justicia.

·¿Para qué sirve el registro mercantil?

El registro tiene por objeto dar a conocer determinados datos importantes para el
tráfico que serían muy difíciles de conocer sin el registro.

·La publicidad del registro (en sentido jurídico)

El registro mercantil es público en ese sentido cualquier interesado puede conocer su
contenido, es público. Esa publicidad se lleva a cabo a través de dos vías, por una parte,
a través del llamado Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), todo acto que
acede al registro mercantil se publica en el BORME, la segunda es porque se puede
acceder a su contenido y esto se hace a través de tres mecanismos.

1. Pidiendo una nota simple informativa (simplemente informa del contenido)

2. A través de certificación del registro (da fe del contenido del registro)
3. Copia literal de los asientos (reproduce el contenido del registro, lo copia todo)
Todo esto es lo que se llama publicidad formal del registro, existe también una
publicidad material del registro que son los efectos jurídicos que tiene la publicidad
del registro, en sentido positivo y en sentido negativo. En sentido positivo, aquellos
actos que están en el registro, se presume conocidos por todos y no se puede alegar
desconocimiento.
2º bloque

TEMA 5. LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1- Concepto. ¿Qué es una sociedad mercantil?

La sociedad tiene un doble aspecto: contractual e institucional. La sociedad por una
parte es un contrato entre los socios. Por otra parte, de ese contrato nace una nueva
entidad dotada de personalidad. En el aspecto contractual, es un contrato muy
peculiar porque el esquema contractual típico es bilateral, tiene dos partes y entre
ellas existe contraposición de intereses. En la sociedad, sin embargo, suele haber una
pluralidad de partes (muchos socios, no todos) o dos, o una sola (unipersonal). Primera
rareza. Segunda rareza: no existe en la sociedad contraposición de intereses sino
confluencia de intereses en un fin común.
2- Aspecto institucional.
De ese contrato, nace una nueva persona. Una persona jurídica (entidades), con su
propio nombre (denominación o razón social), su propio domicilio (domicilio social), su
propia nacionalidad; y, sobre todo, tiene su propio patrimonio y capacidad para
contratar. Por tanto, tiene sus propias obligaciones. En general, las personas pueden
ser físicas o jurídicas. Las personas jurídicas son de tres clases: las corporaciones
(colegio profesional), fundaciones (patrimonio dedicado a una finalidad) y asociaciones
(gente que se junta para algo). Las asociaciones pueden ser de interés público (lucha
contra el cáncer) o de interés privado (recreativa, deportiva). Si la asociación tiene
ánimo de lucro se convierte en sociedad. Por su parte, las sociedades pueden ser
civiles o mercantiles, según sea su objeto. Si tienen objeto civil, son civiles; si tienen
objeto mercantil, son mercantiles. No obstante, las sociedades anónimas y las
sociedades de responsabilidad limitada son siempre mercantiles cualquiera que sea su
objeto.
3- Clases de sociedades mercantiles.
Existen cuatro tipos fundamentales de sociedades mercantiles.
El primero y el más antiguo es la Sociedad Colectiva. En ella, los socios responden
personalmente de las deudas sociales; si la sociedad no paga, pagan ellos con su dinero
(PISS, de forma Personal Ilimitada Solidaria y Subsidiaria). Hoy en día, nadie constituye
una Sociedad Colectiva.
El segundo tipo es la Sociedad Comanditaria, en la que existen dos clases de socios: los
socios colectivos, que responden de las deudas sociales de forma PISS y gestionan la
compañía; y los socios comanditarios, que se limitan a aportar capital, participan en los
beneficios, pero no responden de las deudas sociales. Hoy en día no tiene aplicación
práctica.
El tercer tipo es la Sociedad Anónima, que es el tipo social propio de las grandes
empresas capitalistas (con un gran capital, muchísimos socios, invierten en bolsa).
Aunque nada impide que una pequeña sociedad adopte esta forma. Tiene dos
caracteres:
-Capital dividido en acciones.
-No responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

El cuarto tipo es la Sociedad de Responsabilidad Limitada o Sociedad Limitada. Es el

tipo pensado para dar forma a la pequeña y mediana empresa. Aunque nada impide
que una gran sociedad tenga la forma de Sociedad Limitada. Tiene dos caracteres:
-Capital dividido en participaciones.
-No responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

Estos tipos se suelen clasificar en dos grandes grupos. Sociedades Personalistas son
aquellas que tienen en cuenta la persona del socio. Sociedades Capitalistas, donde no
se tiene en cuenta la persona del socio, sino su aportación al capital. Coherentemente,
las Personalistas son sociedades cerradas donde es difícil la entrada y salida del socio.
Mientras que las Capitalistas son abiertas, donde es fácil que entren y salgan nuevos
socios. Son Sociedades Personalistas la Colectiva y la Comanditaria. Son Sociedades
Capitalistas la Anónima y la Limitada. No obstante, la Sociedad Limitada tiene rasgos
de personalismo jurídico, hasta el punto que se dice que es un tipo híbrido.

4- La Sociedad Unipersonal.
Es una figura incorporada a nuestro derecho desde el derecho de la Unión Europea.
Permite la fundación de una SA o una SL con un único socio (unipersonalidad
originaria) o que todo el capital de una sociedad se reúna en las manos de un solo
socio (unipersonalidad sobrevenida). En los dos casos, la unipersonalidad tiene que
constar en el registro mercantil, o, si no, el socio único responde personalmente de la
deuda social. También tiene que constar en toda la documentación de la sociedad
(cartas, facturas, memoria…). En la sociedad unipersonal, la voluntad del socio
sustituye a los acuerdos de la junta general de socios. El socio puede contratar con su
propia sociedad, ahora bien, esos contratos deben constar en un libro registro y en la
memoria anual; y, además, si existen pérdidas, los beneficios de esos contratos sí
responden de las deudas.
TEMA 6. La constitución de las sociedades de capital

1- Formalidades de constitución
Las sociedades de capitales (SA y SL) se constituyen como toda sociedad mercantil en
escritura pública que debe inscribirse en el Registro Mercantil. Sólo a partir de la
inscripción tiene, la sociedad, personalidad jurídica. La ley regula minuciosamente el
contenido de la escritura de constitución. Por una parte, la escritura refleja el contrato
de sociedad. Por eso se refleja el nombre de los fundadores, lo que aportan a la
sociedad, etc. La escritura contiene además los estatutos sociales, que son las normas
que van a regir el funcionamiento de la sociedad. Estos estatutos reflejan el aspecto
institucional de la sociedad. Hay ciertas menciones que necesariamente tienen que
estar en los estatutos, por ejemplo: la denominación social, el capital y las acciones o
participaciones en las que se divide, el domicilio social o el objeto social (que es la clase
o clases de negocios a los que se va a dedicar la sociedad, que tiene que estar
perfectamente determinado). Hay otras menciones que no son necesarias en una
sociedad, pero que, si existen, deben constar en los estatutos. Por ejemplo, las
prestaciones accesorias, que son servicios que los socios prestan a la sociedad. Por
último, se puede incluir en los estatutos, cualquier pacto que deseen los socios
siempre que no contradigan la ley.

2- Sociedad en formación. Sociedad irregular. Sociedad de hecho.

La constitución de una sociedad no es instantánea. Mientras la sociedad no se inscribe,
se encuentra en formación, pero es posible que se estén realizando contratos a su
nombre. Por esos contratos, responden quienes lo firmen o lo suscriban. Una vez
inscrita la sociedad, adquiere automáticamente los contratos que eran indispensables
para su fundación.
Los realizados por los administradores sociales dentro de sus facultades. O los que se
realicen en virtud de un mandato específico. Para el resto de los contratos, la sociedad
tendrá un plazo para asumirlos de tres meses.
Si la sociedad no llega a inscribirse en el Registro Mercantil, nos encontramos ante una
sociedad irregular que actúa en el tráfico, pero carece de personalidad jurídica. En este
caso, la ley establece que se aplican a esa sociedad las normas de la sociedad colectiva,
o de la sociedad civil en su caso. Con ello, los socios responderán personalmente de las
deudas sociales.
Existe un tercer caso, (sociedad de hecho) el de la sociedad regularmente constituida
que posteriormente es declarada nula por el juez. En ese caso, la nulidad actúa como
causa de disolución; se convalida, y la sociedad entra en liquidación.
3- Capital y aportaciones.
El concepto de capital es fundamental en las sociedades mercantiles. En la SA, el
capital mínimo es de 60.000 euros, no hay máximo, dividido en acciones. En la SL, el
capital mínimo es de 3.000 euros, tampoco hay capital máximo, dividido en
participaciones.
En ambos casos, el capital no debe confundirse con el patrimonio. Es una cifra estable
que aparece en los estatutos sociales que no se modifica si no se modifican los
estatutos.
Mientras que el patrimonio, es el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecen
a la sociedad y que está en continuo cambio. La ley procura que haya una
correspondencia entre el capital y el valor del patrimonio. El capital se integra por las
aportaciones de los socios.
Estas aportaciones pueden ser dinerarias, en metálico, o no dinerarias, cualquier bien
o derecho valorable económicamente que sirva para el bien social. A cambio de sus
aportaciones, el socio obtiene acciones o participaciones. Las aportaciones dinerarias
solo presentan el problema de su efectividad.
Por eso, la ley establece que las aportaciones o bien se entreguen a notario para que
las deposite en la caja social; o bien, se ingresan en una cuenta a nombre de la
sociedad y el banco certifica dicho ingreso que se adjunta a la escritura de
constitución. Las aportaciones no dinerarias presentan el problema de su valoración.
En la SA, tiene que valorarlas con un experto independiente nombrado por el
registrador mercantil. En la SL, se da una alternativa: los socios pueden optar por ese
sistema, o bien, valorar la aportación siendo responsables de dicha valoración en el
plazo de 5 años. En ningún caso puede aportarse a la sociedad el trabajo o los servicios
de los socios.

4- Las prestaciones accesorias.

Ante la prohibición de que los socios aporten sus trabajos o sus servicios, y siendo
estos a veces convenientes, la ley arbitra la posibilidad de establecer prestaciones
accesorias que obligan al socio a realizar dichos trabajos o servicios para la sociedad.
Deben constar en los estatutos y pueden aceptar a un socio, a varios o a todos;
siempre con su voluntad. Pueden consistir en cualquier obligación de hacer o no hacer.
Pueden ser retribuidas o no. Incluso, pueden vincularse a alguna o algunas acciones o
participaciones. En ningún caso tendrán como contrapartida acciones o participaciones
sociales.
Tema 7. Las acciones y las participaciones

1- Acciones y participaciones como parte del capital.

Las acciones y las participaciones son partes o cuotas en que se divide el capital social.
Por ello, tienen un valor que se llama valor nominal submúltiplo del capital; dicho de
otro modo, el capital social es la suma de los valores nominales de las acciones o
participaciones. No obstante, tienen también otro valor, el valor patrimonial, que no
está en relación con el capital sino con el patrimonio. Hay un tercer valor, que es el
valor contable, el que se deduce de la contabilidad de la sociedad. E incluso hay un
cuarto valor, el valor de mercado, que puede no coincidir con ninguno de los
anteriores. El valor nominal tiene, no obstante, una gran importancia porque en
proporción a él se poseen los derechos del socio.

2- Los derechos del socio.

La posesión de acciones o participaciones otorga un conjunto de derechos y alguna
obligación que configuran la posición jurídica del socio. Los derechos del socio se
suelen clasificar en tres grupos:
-Derechos de contenido económico. Son fundamentalmente dos. El primero, el
derecho a participar en los beneficios. Es un derecho un tanto inconcreto, que después
se concreta cuando, existiendo beneficios, la junta general decide repartirlos. El
segundo, el derecho a participar en el reparto del patrimonio que resulte de la
liquidación; es decir, si la sociedad se disuelve, una vez liquidada, el patrimonio
resultante debe repartirse entre los socios como digan los estatutos, si dicen algo, y, si
no, en proporción al nominal.
-Derechos políticos. El primero, el derecho a asistir y votar en las juntas generales de la
sociedad que permite al socio participar en la toma de decisiones de la sociedad. El
segundo, el derecho a impugnar los acuerdos sociales ante los tribunales. El tercero, el
derecho de información, ser informado de la marcha de los asuntos sociales.
-Existe un derecho de carácter económico-político, que es el derecho de asumir en las
ampliaciones de capital una proporción idéntica a la ya poseída. En la SA, se llama
derecho de suscripción preferente. En la SL, derecho de asunción preferente. Este
derecho permite mantener el statu quo.
Existen otros derechos a lo largo de la ley y, en cuanto a las obligaciones, sólo existe
una en la SA. En la SL, el capital social debe estar desembolsado desde el momento de
la constitución, íntegramente. En la SA, en el momento de la constitución, debe estar
desembolsado al menos el 25% del nominal de cada acción. Un 75% puede estar
pendiente de desembolso. Estos desembolsos pendientes, se harán efectivos cuando
digan los estatutos; y, si no dicen nada, cuando lo solicite el órgano de la
administración de la sociedad. Si un socio no hace el pago, se convierte en un socio
moroso: no podrá votar en las juntas, ni cobrar dividendos ni ejercer el derecho de
suscripción preferente. Si finalmente no paga, la sociedad puede optar por reclamarle
judicialmente la cantidad, o bien, vender esas acciones por cuenta y riesgo del socio
moroso. Si no pudiera hacerse ninguna de las dos cosas, hay que anular esas acciones
reduciendo el capital. Nunca por debajo del capital mínimo.

3-Acciones y participaciones: representación y transmisión.

Representación.
Las acciones y las participaciones son bienes patrimoniales que pueden ser objeto de
negocios jurídicos. Las acciones, tradicionalmente, se representaban en soporte papel.
Tenerlas en papel era una gran ventaja porque permitían dos cosas, por una parte,
facilitaban demostrar la condición de socio, y por otra, facilitaban enormemente la
transmisión de esa cualidad de socio. Sin embargo, este sistema muere de éxito. Era un
sistema tan bueno, tan útil, que acabó colapsando porque era tal la cantidad de
acciones en el mercado que se hizo imposible su manejo.
Por eso, se busca un sistema alternativo. La representación de las acciones en soporte
informático o en soporte magnético. Anotación en cuenta. Se trata de registros
informáticos que llevan las sociedades y agencias de valores. En ese registro, constan
las acciones y los titulares.
En resumen, las acciones pueden representarse de dos formas: en soporte papel,
mediante lo que se llama un título-valor. Ese título-valor puede ser de dos clases.
Puede ser nominativo cuando expresa el nombre de su titular. El título-valor puede ser
también al portador, en cuyo caso, basta con poseer el título (el que lo tiene es el que
se considera dueño de ese papel). Por otra parte, las acciones pueden representarse
en soporte magnético o informático en lo que se llama anotación en cuenta. En caso
de que las acciones coticen en bolsa, es obligatorio que estén representadas en
anotación en cuenta, no puede estar representada en papel. Y además, representar las
acciones en soporte informático es irreversible, se puede pasar de título-valor a
anotación en cuenta, pero no al revés.
Las participaciones en la SL no pueden representarse ni por título-valor ni por
anotación en cuenta, está prohibido en la ley. Las participaciones se reflejan en la
escritura de constitución de la sociedad (en la fundación), o bien, en la escritura de
ampliación de capital.

Transmisión.
Las acciones, como regla general, son libremente transmisibles, esto quiere decir que
se pueden vender, donar… sin limitaciones. No obstante, los estatutos sociales pueden
limitar esa libertad, pero sólo si se trata de acciones representadas por título-valor
nominativo (papel y que lleve el nombre del titular). Por ejemplo, se puede poner en
los estatutos una cláusula que otorgue a los antiguos socios lo que se llama un derecho
de tanteo y retracto. Eso quiere decir que, si un socio quiere vender sus acciones, los
primeros que tendrían derecho a comprarla serían los antiguos socios. Si lo que
queremos transmitir es una acción representada por título al portador, basta con la
entrega del título para que la acción se transmita. Si la acción es nominativa, además
de entregar el título, hay que hacer constar el nombre del nuevo titular. Esto se hace
rellenando una cláusula que se llama cláusula de endoso. Si la acción está
representada en anotación en cuenta, la transmisión se efectúa de modo telemático.
Es la sociedad o agencia de valores la que lleva el registro informático y transfiere las
acciones mediante transferencia contable.
Las participaciones en la SL, al contrario que las acciones, no son libremente
transmisibles. La regla general es la no libertad. Primero hay que aplicar lo que digan
los estatutos siempre que no hagan libre la transmisión. Si los estatutos no dicen nada,
la ley establece un sistema:
-La transmisión es libre entre los socios. También es libre la transmisión a
descendientes, ascendientes o cónyuge. También entre sociedades de un mismo
grupo.
-En otro caso, la transmisión hay que notificarla a la sociedad para que la junta general
autorice o no la transmisión. Pero sólo puede negar la autorización si designa a otra
persona que quiera asumir las participaciones. Tienen preferencia los socios presentes
en la junta.
-La transmisión se hace notarialmente, ante notario.
TEMA 8. LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD

1. La Junta General.
1.1. Concepto.
La Junta General formada por todos los socios es el órgano donde se forma y se
manifiesta la voluntad social. Es un órgano soberano, no quiere decir omnipotente,
sino en el sentido de que, por una parte, las competencias más importantes le
corresponden a la Junta. En segundo lugar, el órgano de administración está
subordinado a la junta. La junta lo nombra, lo cesa, le puede exigir responsabilidad… El
órgano está por debajo de la junta en ese sentido.

1.2. Clases de juntas.

Las juntas pueden ser de dos clases: ordinarias y extraordinarias.
La Junta General ordinaria debe celebrarse dentro de los 6 primeros meses de cada
ejercicio (de enero a junio). Debe tratar, al menos, los siguientes asuntos:
-La aprobación de las cuentas anuales.
-Decidir sobre la aplicación del resultado.
-Censurar la gestión social.
Además, la junta puede hablar de cualquier otro tema.

Cualquier otra junta que no sea esta es Junta General extraordinaria.

Existe también la Junta General Universal, y es aquella en que, estando presente todos
los socios, deciden celebrarla y se ponen de acuerdo también en los temas a tratar (el
orden del día).

1.3. Convocatoria de la junta

La convocatoria de la Junta General la realiza el órgano de administración, que debe
convocar la junta general ordinaria y pueden convocar las juntas generales
extraordinarias que vean convenientes. También debe convocar la junta a petición de
los socios, que posean al menos un 5% del capital (art. 168), expresando los temas a
tratar. Si el órgano de administración no convoca la junta, puede solicitarse la
convocatoria al juez de lo mercantil o al registrador mercantil. En cuanto a la forma de
convocatoria, debe realizarse mediante anuncio inserto en la página web corporativa
de la sociedad. Las sociedades que cotizan en bolsa, obligatoriamente tienen que
convocarla por la página web. Si la sociedad no tuviera página web, la junta se convoca
mediante anuncio en el boletín oficial del registro mercantil (BORME) y en un periódico
de gran circulación de la provincia donde esté el domicilio social.
Los estatutos pueden establecer un sistema alternativo (porque los anuncios conllevan
tiempo y dinero,) que sería una comunicación personal y escrita a los socios, siempre
que sea por escrito y que deje constancia de su recepción.
La convocatoria debe contener el orden del día, que son los temas que van a tratarse
en la reunión. De manera que solo pueden tratarse en la junta los puntos que hayan
sido incluidos en el orden del día. Con una excepción, que es cesar al órgano de
administración y pedirle responsabilidad. Entre la convocatoria y la celebración de la
junta, tienen que mediar 15 días en la SL y un mes en la SA.
La convocatoria puede prever una segunda convocatoria, de forma que, si no se realiza
la junta en la primera sesión, se puede celebrar más adelante, pero debe pasar 24h
entre una y otra.
Salvo que la convocatoria diga otra cosa, la junta se celebrará en el término municipal
donde esté el domicilio social.

1.4. Constitución de la junta

Llegado el momento de celebración de la junta, esta debe constituirse. Para ello se
requiere un quorum de asistencia, es decir, que esté presente un porcentaje del
capital, socios que posean determinado porcentaje del capital; y ese porcentaje es, en
la SA, un 25% del capital en primera convocatoria y no hay quorum en segunda. Para
tratar temas de especial importancia, como, por ejemplo, fundamentalmente,
modificar los estatutos sociales, es necesario un quorum mayor (quorum reforzado)
que es del 50% del capital en primera y 25% en segunda.
En la SL no se exige quorum.

1.5. Celebración
La junta tendrá un presidente, el que designe los estatutos sociales. Si los estatutos no
dicen nada, preside la junta el presidente del consejo de administración; pero si
además no hay consejo de administración, el presidente será quien elija la propia
junta, y también habrá un secretario. Los temas del orden del día se debaten y se
adoptan acuerdos por votación, por mayoría de capital y no de socios.
En la SA, si los temas que se van a tratar requieren un quorum reforzado y no se ha
llegado al 50%, se exige una mayoría reforzada de 2/3 del capital. En la SL, las mayorías
son diferentes. En principio, cualquier acuerdo se toma por mayoría; pero esa mayoría
tiene que ser de al menos 1/3 del capital total. Si se van a modificar los estatutos
sociales, tiene que votar a favor más del 50% del capital (mayoría absoluta). Para
acuerdos de especial importancia (determinados en el artículo 199b) hacen falta 2/3
del capital total.

1.6. Acta de la junta

De la junta general se levanta acta por el secretario, y esa acta debe ser aprobada por
la propia junta. Debe aprobarse en el plazo de 15 días por el presidente de la junta y
por dos socios interventores elegidos por la propia junta. En la junta puede estar
presente un notario requerido por el órgano de administración, que será quien levante
el acta y, en ese caso, no es necesaria su aprobación. Los socios que posean un 1% de
capital en el SA pueden pedir la asistencia del notario. En la SL, los socios que tengan el
5%. Y debe ser 5 días antes.
1.7. La impugnación de los acuerdos sociales
Los acuerdos sociales adoptados por la junta pueden ser impugnados ante los
tribunales si son contrarios a la ley, si se oponen a los estatutos de la sociedad o al
reglamento de la junta, o si lesionan el interés social en beneficio de socios o de
terceros incluyendo los acuerdos abusivos que son los que impone la mayoría en
interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios sin que exista una
necesidad razonable. Pueden impugnarlos los administradores, los terceros que
tengan interés legítimo y los socios que tengan al menos un 1% del capital.

2. Órgano de administración
2.1. Concepto
Es el órgano de gestión y representación de la sociedad. Entendemos la gestión como
las relaciones jurídicas internas (las sociedades de puertas para adentro). La
representación son las relaciones jurídicas externas, es decir, las relaciones con
terceros (fundamentalmente contratar).
Es un órgano permanente (no como la Junta General) y necesario, debe estar en todas
las sociedades.

2.2. Estructura
La administración puede conferirse a:
-Un administrador público, una única persona, a quien corresponderá la gestión y
representación de la sociedad.
-Varios administradores solidarios, de forma que cada uno de ellos gestiona y
representa a la sociedad, es decir, pueden actuar individualmente.
-Varios administradores mancomunados, en cuyo caso tienen que actuar todos
conjuntamente.
-Consejo de administración. Compuesto por varios miembros que actúa como un
órgano, es decir, tiene un presidente y un secretario que convocan las sesiones del
consejo, se reúne, se constituye si hay quorum… Debate sus acuerdos y resuelve por
votación.
-Consejo de administración con una o varias comisiones delegadas y un consejero
delgado o más si hace falta, que actúan por delegación del consejo al que dan cuentas.

2.3. Capacidad y nombramiento

Puede ser administrador cualquier persona física o jurídica, es decir, una sociedad
puede ser administradora de otra, pero tendrá que designar a una persona física que la
represente. En cualquier caso, el administrador debe tener capacidad (mayor de edad
no incapacitado), no puede tener incompatibilidades ni estar inhabilitado. En todo
caso, el nombramiento corresponde a la Junta General. Además, la ley permite que los
estatutos sociales prevean varias formas de administración, de manera que la Junta
General no solo elija a las personas concretas, sino que pueda optar también por una
forma de administración u otra.
2.4. Duración y cese
La duración del cargo será la establecida en los estatutos. En la SL, la duración puede
ser indefinida, más aún, el nombramiento es indefinido si los estatutos no dicen nada.
En la SA, la duración del cargo tiene que estar en los estatutos y no puede ser
indefinida (el plazo máximo será 6 años). En todo caso, los administradores son
reelegibles. En cuanto al cese, lo acuerda la Junta General sin necesidad de justificarlo
y en cualquier momento, y no tiene por qué estar en el orden del día de la Junta.
2.5. Retribución
El cargo de administrador puede ser retribuido o no, según establezcan los estatutos
sociales. En caso de que sea retribuido, la forma de retribución tiene que estar prevista
también en los estatutos. La ley, por otra parte, establece ciertas limitaciones a la
retribución.
2.6. Responsabilidad
La ley establece una serie de deberes muy exigentes para los administradores:
-Un nivel de diligencia
-Un nivel de fidelidad y lealtad a la sociedad
-Un nivel de guardar secreto
-Un deber de no aprovecharse del cargo
El incumplimiento de estos deberes da lugar a responsabilidad. La sociedad le exige
dicha responsabilidad a través de lo que se llama acción social de responsabilidad que
la decide la junta general y se interpone ante los tribunales previa decisión de la junta
(aunque no esté en el orden del día). Si no se decide por la junta la acción social de
responsabilidad, el socio que se considere perjudicado personalmente puede ejercer la
llamada acción individual de responsabilidad.
El órgano de administración es también responsable si debió disolver y liquidar la
sociedad por pérdidas o presentar concurso de acreedores y no lo hizo. Esa
responsabilidad alcanza a las deudas de la sociedad en ese periodo.