JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ AND 7989/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:7989

Id Cendoj: 29067330022019100250
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Málaga
Sección: 2
Fecha: 27/03/2019
Nº de Recurso: 218/2018
Nº de Resolución: 924/2019
Procedimiento: Contencioso
Ponente: SANTIAGO MACHO MACHO
Tipo de Resolución: Sentencia

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SENTENCIA Nº 924/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 218/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
______________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 218/2018, interpuesto por doña
Consuelo , en cuanto personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), actuando en
su propio nombre y representación, asistido por la Letrada Sra. López Guardia, frente a resolución en materia
de personal el Gerente de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, Administración representada y defendida
por Letrado de Administración de la Seguridad Social.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito en los Juzgados de Melilla,
correspondiendo conocer del asunto al n º 3 interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a
Resolución del Gerente de Atención Sanitaria de fecha 16 de diciembre 2018.
Dicho Juzgado elevó a esta Sala exposición sobre su falta de competencia, aceptada por esta Sala en
resolución de 14 junio 2018.
SEGUNDO .- El recurso es admitido en Decreto de 30/07/18 que también acuerda su tramitación conforme a
lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.

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Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 31/10/18, donde es expuesto
cuanto es tenido por oportuno para pedir sentencia por la que se condene a la Administración demandada a
estar y pasar por los siguientes pronunciamientos y condenas:
Declarar la nulidad de la Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla por la que se otorga Jefatura
de Grupo en el E.A.P. Zona Norte de Atención Primaria de Melilla publicada el día 21 de diciembre de 2016, y
el nombramiento de Don Calixto por ser contraria a derecho.
Se condene a INGESA a dictar una nueva resolución con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad
y a las bases establecidas en la convocatoria, por la que se adjudique dicha Jefatura de Grupo a Doña Consuelo
, en virtud de los mayores méritos acreditados y no baremados.
Como situación jurídica individualizada se reconozca a Doña Consuelo el derecho a percibir la cantidad a que
ascienda la diferencia retributiva entre lo percibido desde el 21 de diciembre de 2016 y lo que debería haber
percibido en el puesto de Jefatura de Grupo hasta la fecha de la sentencia, así como el reconocimiento de
dicha categoría como tiempo de servicios prestados.
Se condene en costas a la administración demandada, evidenciada su mala fe y temeridad al obligarnos a
interponer el presente recurso.
Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 16/01/19,
que se da por reproducido, en el que pide sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demandante.
TERCERO .- En diligencia de 21/01/19 es fijada la cuantía del recurso en indeterminada.
En auto de igual fecha es recibido el pleito a prueba, son admitidas y tenidas por practicadas las que en el
mismo constan, quedando los autos pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo, teniendo
lugar el pasado día veinte.
CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Gerente de
Atención Sanitaria del INGESA en Melilla de fecha 16 de diciembre 2018, publicada en el Tablón de Anuncios
en fecha 21/12/2016, por la que se otorga la Jefatura de Grupo en el E.A.P. Zona Norte de Atención Primaria
de Melilla, a Don Calixto , resolución confirmada en otra del Director de INGESA de fecha 14/03/2017 que
desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior.
SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis:
- La recurrente es personal estatutario fijo del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, con plaza en propiedad de
Auxiliar Administrativo desde diciembre del año 2002. Desde el 01/05/2015 presta sus servicios en el Equipo
de Atención Primaria "Zona Norte" con la categoría profesional del Grupo Administrativo (C1 intervalos de
niveles 11-22), en virtud de promoción interna temporal, ocupando el CIAS NUM000 vacante por la jubilación
de D. Esteban , anterior Jefe de Grupo del E.A.P. Zona Norte con categoría profesional de Administrativo,
(Doc. Núm. 1). Desde dicha fecha, 01/05/2015 y hasta el 14/12/2016, he venido desempeñando las funciones
inherentes a dicha Jefatura de Grupo del EAP Zona Norte desde (puesto vacante), consistentes en el control
de las agendas del personal Sanitario Facultativo y Personal Sanitario no facultativo, solicitud de cobertura de
puestos de trabajo del personal a su cargo, que se encontraba de permiso o de baja, pedido de material, pedido
de vacunas, envío de los modelos de atención sanitaria a extranjeros/as (E111), realización de los escritos de
contestación a reclamaciones de usuarios y envío de las mismas a la dirección médica de Atención Primaria,
atender a los cuerpos y seguridad del Estado que acuden al Centro Sanitario para cualquier gestión o solicitud,
atender a todos los usuarios que soliciten interponer una reclamación, etc. sin percibir las retribuciones
correspondientes a la Jefatura de Grupo. De todo ello queda constancia en los documentos archivados en el
Servicio de Admisión del Centro de Salud "Zona Norte".
-En el periodo comprendido entre Octubre de 2015 hasta el 1 de Agosto de 2016 estuve realizando labores
sindicales, al haber sido elegida miembro de la Junta de personal del área de Salud de Melilla, periodo durante
el cual me sustituyó Don Calixto
que ha sido el trabajador al que se le ha otorgado la Jefatura de grupo que en este recurso se impugna.
-En fecha 24 de noviembre de 2016 se publicó Resolución del Gerente de Atención Sanitaria, por delegación del
Director General del INGESA, por la que se publica convocatoria de provisión de puestos mediante el sistema
de libre designación, entre los que se encuentra el puesto de Jefe de Grupo del E.A.P. Zona Norte (folios 1-4

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del expediente administrativo). La base tercera de la convocatoria otorga un plazo de diez días naturales, a
contar desde el siguiente al de su publicación en el Tablón de Anuncios de Atención Primaria de Melilla para
presentar las solicitudes en el modelo que figura como Anexo II de dicha convocatoria.
En el Anexo I de la convocatoria (folio 3 EA) se especifican los méritos a valorar y que son los siguientes:
Antiguedad como personal estatutario
Titulaciones académicas
Experiencia en dirección de equipos de trabajo y organización de estos
Conocimientos de informática a nivel de usuario
Cursos de formación
También establece la convocatoria que los candidatos podrán ser evaluados mediante una entrevista personal,
que no ha sido realizada en ningún momento del proceso selectivo.
-El día 2 de diciembre de 2016 presenté solicitud de participación en dicho proceso selectivo, adjuntando
a la misma Currículum Vitae, fotocopia compulsada de todos y cada uno de los méritos relacionados en
el mismo (Formación, Titulaciones Académicas, participación en distintas Comisiones de INGESA, dominio
de otros idiomas extranjeros con certificación B1 de francés y otros méritos que consideró que podían ser
valorados por la Comisión de Selección. Los únicos méritos que no fueron presentados, por obrar en poder
de la Administración Sanitaria, fueron el certificado de servicios prestados en el Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria, así como la superación de los concursos-oposición de Promoción Interna convocados por INGESA
de la categoría profesional del Grupo de Gestión A2 (que se adjunta con la presente demanda como doc.
núm 2) y del Grupo Administrativo C1 (que se adjunta con esta demanda como doc. núm 3). A este último ni
siquiera concurrió el adjudicatario de la jefatura, Sr Calixto , a pesar de reunir los requisitos para participar
en el proceso selectivo de promoción profesional. (tal y como se acredita con el documento que se incorpora
como doc. núm.4)
-El día 14 de diciembre de 2016 se publica Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria por la que se hace
pública la composición de la Comisión de Selección para la cobertura de Jefe de Grupo en el E.A.P. Zona
Norte y Jefe de Equipo en el Departamento de Nóminas que no constaba en la convocatoria. Tras conocer mi
representada la composición de la Comisión de Valoración y comprobar que entre los vocales se encontraba
el Sr. Iván , presentó recurso de reposición (folios 132-135 EA) alegando causa de abstención del Sr. Iván ,
por enemistad manifiesta con quien suscribe consecuencia de um procedimiento contencioso anterior, cuya
Sentencia se adjunta como documento no 5, el cual no fue resuelto de forma expresa.
-La jefatura de grupo se adjudica a Don Calixto , (folio 131) en virtud de la puntuación total que la Comisión
de Valoración otorga a cada uno de los concursantes, que eran tan solo dos, el Sr. Calixto con una puntuación
de 44,268 y mi representada con una puntuación de 41,24. (folio 126 EA).
Para la obtención de esta puntuación el Tribunal, el mismo día que se reúne, y tras comprobar los méritos
acreditados por los dos aspirantes, (entre otros las 2076 horas de formación en mi caso según doc. 128
del expediente administrativo y las 561 horas de formación del Sr. Calixto , según folio 127 del expediente
administrativo, decide modificar los criterios de baremación, y sin motivación alguna, ni publicidad, y de forma
arbitraria, decide aplicar el baremo de otro proceso selectivo que topa la formación en 23 puntos máximo.
El acta de la Comisión de Valoración ( folio 125-126) reza literalmente " Aunque la adjudicación de dicha jefatura
es de libre designación, se decide por la Comisión, utilizar los mismos criterios de valoración que los utilizados
en la adjudicación de la promoción interna en la categoría de administrativo para el E.A.P. Zona Este añadiéndole
la puntuación obtenida en el proyecto, que se baremará de la siguiente forma. ..". Adjuntamos como doc. Nº 6
la convocatoria y el baremo de dicho proceso selectivo.
Sin embargo, y aun aplicando este baremo del Anexo III, se me dejan de computar méritos acreditados, pues
según el mismo yo habría obtenido 47,44 puntos, puntuación mayor a la del Sr. Calixto , ( 44,22) tal y como
se expone en el siguiente cuadro y se desarrolla:
En el Anexo 1 de la convocatoria que la Comisión de Valoración ha utilizado (Doc. Nº 6) la categoría profesional
de esta convocatoria es del grupo administrativo (C1).
En el Anexo III de dicha convocatoria en el apartado a) se computan los servicios prestados en la misma
categoría (Grupo administrativo) en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, adjudicando 0,75
puntos por mes trabajado en esta categoría, que la Comisión de Valoración no me computa, a pesar de tener
servicios prestados en esa categoría durante 19 meses y 8 días (folio 109). Computa todos mis servicios

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prestados (folio 128) (169,93 meses) como servicios prestados en otras categorías (aux. administrativo) en
centros del SNS tal y como establece el apartado d) del Anexo III (doc. Núm 6). Mis servicios prestados en la
misma categoría (grupo administrativo) en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud computan:
0.75 puntos x 18 meses y 15 días (fecha convocatoria 16/11/2016) que totalizan 13,87 puntos. Tampoco me
computan el apartado 2a) del baremo utilizado "Por titulación oficial de administrativo" (folio 54): 1 punto.
- La Gerencia de Atención Sanitaria publica en una única Resolución (folio 131) la puntuación que ha otorgado
a cada uno de los aspirantes y en esa misma resolución adjudica la plaza de Jefatura de Grupo al Sr. Calixto
sin conceder a la parte actora plazo alguno de reclamación sobre dicha puntuación, sino directamente recurso
de reposición frente a dicha resolución o recurso contencioso administrativo, lo que no es jurídicamente
procedente ya que genera indefensión a mi representada al no tener opción para reclamar los méritos que no
le han sido baremados.
-Mi representada formuló recurso de reposición en fecha 5 de Enero de 2017 (folio 130-139) contra la
Resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla por la que se otorga jefatura de Grupo en el
E.A.P. Zona Norte de Atención Primaria de Melilla publicada el día 21 de Diciembre de 2016, el cual ha sido
desestimado mediante resolución del Director de INGESA de fecha 14/03/2017, notificada el día 24/03/2017,
(folios 147-150) por la que se desestima el Recurso de Reposición, agotando la vía administrativa, siendo
procedente el presente recurso contencioso administrativo.
-Vulneración del artículo 103.3 de la CE y de los princios de merito y capacidad, según la doctrina del Tribunal
Supremo y la jurisprudencia consolidada en este sentido, STS de fecha 4/11/1993 , establece sobre la provisión
de plazas por procedimiento de libre designación lo siguiente: (...)
En el presente procedimiento seguido por INGESA nos encontramos que los méritos acreditados por la actora
evidencian mayor mérito y capacidad que la persona a la que se le ha adjudicado la plaza, posee titulaciones
superiores, muchísimos más cursos de formación, ha superado pruebas selectivas de la categoría profesional
del grupo Administrativo C1 (proceso selectivo al cual el Sr. Calixto ni siquiera concurrió a pesar de haber
tenido la oportunidad de promocionarse) y Grupo de Gestión A2, experiencia como jefa de grupo por el tiempo
que estuvo prestando sus servicios en el Instituto Nacional de Estadística de Melilla como "Encargada de
Grupo" desde Octubre-2001 hasta Enero-2002 (Doc. No 7), ostenta una categoría profesional superior (Grupo
Administrativo C1), su proyecto ha obtenido mejor calificación, compromiso con la Administración Sanitaria
ya que ha sido miembro de la Comisión de Calidad de INGESA durante 6 años y de Comisiones de Valoración
de Carrera profesional, conocimiento de idiomas, etc.
Tanto es así que en el apartado "cursos de formación" de forma totalmente arbitraria (que no discrecional)
y a posteriori, tras analizar los méritos acreditados por los aspirantes, decidió no baremar todos los méritos
correspondientes a este apartado, utilizando un baremo de una convocatoria que topaba en 23 puntos el
máximo de este apartado, lo que se corresponde con 650 horas de formación, para no evidenciar la ostensible
diferencia de ambos aspirantes (561 horas de formación del Sr. Calixto y 2076 horas de formación de la actora)
- Vulneración deL 35.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común establece:
(....)
Los argumentos empleados por el director de INGESA en la desestimación del recurso de reposición formulado
por la actora no tienen apoyo alguno en el expediente administrativo remitido (folios 147-150). El punto tercero
(folio 148) dice " Las alegaciones aducidas por la interesada no pueden modificar el acto administrativo recurrido
al haberse dictado en estricta aplicación de las bases de la convocatoria ". Esta afirmación no es cierta, ya que
en el Acta de la Comisión de Valoración (folios 125-126) se puede comprobar que los miembros de esta no han
aplicado los criterios previamente fijados, sino que han aplicado de forma arbitraria y sin motivación alguna
los criterios de baremación de otra convocatoria que se utilizó para cubrir una plaza de promoción interna
temporal del Grupo Administrativo en el Equipo de Atención Primaria Zona Este. (Documento nº 6).
El segundo párrafo del folio 149 recoge las alegaciones de la Administración para desestimar el recurso
formulado manifestando literalmente:
"En los nombramientos de libre designación la Administración, la valoración de la competencia profesional
de los candidatos no se realiza como en un concurso, mediante la fijación de un baremo que incluya unos
méritos, perfectamente cuantificados y valorados. La libre designación implica el nombramiento discrecional
de la persona que, cumpliendo los requisitos señalados en las bases, reúna las condiciones de idoneidad y
confianza propias de este sistema de provisión".
Esta afirmación tampoco tiene apoyo en el expediente administrativo, ya que si examinamos el mismo se
comprueba que en el penúltimo párrafo del folio 125, la Comisión de Valoración ha decidido utilizar un baremo,
cuantificando y valorando los méritos de ambos concursantes conforme a la puntuación que aparece en

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el anexo III de la convocatoria utilizada (documento no 6), obviando méritos de la actora que no han sido
baremados
En el caso que nos ocupa, la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla en la Resolución desestimatoria del
recurso de reposición formulado, no ha motivado esta cuestión a pesar de haberse puesto de manifiesto como
motivo del recurso, constituyendo una infracción jurídica la no motivación de la rectificación o modificación
de los criterios de baremación y desestimando en base a que nos encontramos ante un sistema de libre
designación, lo que entra en clara contradicción con la puntuación otorgada en cada apartado a cada uno
de los aspirantes. Esta contradicción y ausencia de motivación evidencian una motivación oculta e ignorada
que de ningún modo respeta los criterios y principios constitucionales que deben orientar el acceso a la
función pública, sin que pueda justificarse la misma sobre la base de la discrecionalidad que le corresponde
a la administración, pues cabría admitir un uso razonable y justificado de esa discrecionalidad si en casi
todos los apartados o criterios indicados en la Resolución de adjudicación, el Sr. Calixto hubiera evidenciado
preparación superior a la de la actora. Además el Sr. Calixto presta sus servicios con la categoría profesional
de auxiliar administrativo, Grupo C2 (nivel 9 a 18) y la actora presta sus servicios con la categoría profesional
del Grupo Administrativo, grupo C1 (nivel 11 a 22).
Se puede afirmar que la resolución impugnada desconoce por completo los principios de capacidad y mérito
señalados en el artículo 103 de la Constitución , y que tiene una ausencia de motivación que es exigible a la
actuación de la Administración en materia de promoción de la función pública, de tal manera que a falta de
una causa razonable en la que pueda basarse, es posible calificarla como arbitraria, incurriendo sin duda en la
desviación de poder que determina la estimación del recurso entablado con base en lo dispuesto en el artículo
83 de la L.J.C.A ."
- Vulneración del art. 30.3 de la ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud;
Dicho artículo establece que " Las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales
encargados de juzgar las pruebas y a quienes participen en las mismas "
- Vulneración del art. 56.2 y 71.2 del Rd 364/1995 de 10 de Marzo , por el que se aprueba el Reglamento General
de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo
y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, el cual establece:
Art. 56.2 " Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del
candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para
proceder al mismo. En todo caso deberá quedar acreditada, como fundamento de la resolución adoptada, la
observancia del procedimiento debido .
Art. 71.2 "En ningún caso los funcionarios podrán obtener puestos de trabajo no incluidos en los niveles del
intervalo correspondiente al Grupo en el que figure clasificado su cuerpo o Escala"
- Vulneración del artículo 47.E De la ley 39/2015, de 1 de Octubre , el cual establece que serán nulos los actos
dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad
de los órganos colegiados.
En este caso, el recurso reposición sobre causa de abstención de uno de los miembros del órgano de
selección no fue resuelto de forma expresa, o al menos no me ha sido notificado, si bien consta en el
expediente administrativo (folio 125) que el Sr. Iván se abstuvo de participar en el momento de la baremación,
abandonando la sala, y el Presidente de la Comisión de Valoración (Sr. Jose Pablo ) no suspende la sesión
y decide continuar con la baremación, a pesar de no sustituir al Sr. Iván que estaba como vocal, dejando al
órgano de baremación con un número par de miembros (presidente, 2 vocales y secretario), sin que entrara
ningún suplente, lo que no es jurídicamente procedente y podría ser causa de nulidad de la adjudicación
realizada, por la irregular composición del órgano de selección.
La Administración no se pronuncia en ningún momento sobre la decisión de nombrar como miembro del
Tribunal de selección al Sr. Iván a pesar de tener conocimiento del procedimiento judicial en curso, tal y como
se desprende de la literalidad del acta de la Comisión de Valoración " Ante dichas alegaciones la Comisión
decide aceptar su abstención y el presidente (Director de Gestión y servicios Generales) y secretario (Jefe de
Servicio de Atención Primaria) de la misma le piden disculpas por no haber tenido en cuenta dicho condicionante
" (documento no 125 del expediente)
-Vulneración del artículo 71 del RD 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de
ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo
y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, el cual establece

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en su artículo 71 los intervalos de niveles, y en el punto 2 de este artículo reza literalmente "En ningún caso
los funcionarios podrán obtener puestos de trabajo no incluidos en los niveles del intervalo correspondiente
al Grupo en el que figure clasificado su cuerpo o Escala"
En el folio 3 del Expediente Administrativo refiere que el puesto de Jefatura de Grupo tiene un complemento de
destino "nivel 19" y el Sr. Calixto con categoría profesional auxiliar administrativo no puede obtener puestos
superiores al nivel 18, como auxiliar administrativo que es, por lo que la adjudicación también sería nula por
este motivo.
- Existencia de arbitrariedad, desviación de poder o actuación contraria a las bases de la convocatoria.
En cuanto a la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, recordar que las resoluciones de éstos son
fiscalizables por la jurisdicción contencioso-administrativa, que pueden revocarlos cuando en su actuación se
haya evidenciado error, arbitrariedad, desviación de poder o actuación contraria a las bases de la convocatoria.
Esta parte invoca su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el Artículo 24.1 de la Constitución , y el
principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la ley y al derecho ( artículo 103.2 CE ), así
como los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , y entiende que el acto administrativo que se impugna
debe ser objeto de la acción fiscalizadora de los Tribunales, pues aunque según reiterada jurisprudencia dicha
fiscalización tiene los límites relativos a la discrecionalidad técnica, cualquier discrepancia en la valoración no
puede quedar exenta de control acudiendo a dicho concepto, pues este límite, la discrecionalidad técnica, se
aplica únicamente en aquellos supuestos en los que el órgano de valoración se atiene a su exclusiva misión
de valorar con arreglo a conocimientos o valoraciones puramente técnicas. También conocida y consolidada
doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de octubre de 1.998 (RJ 1998\7731 ), 13 de enero de 2.000 (RJ 2000\551 ),
29 de enero de 1991 (RJ 1991\476 ) y 15 de marzo de 1993 (RJ 1993\1944), entre otras, establecen que las
bases de una convocatoria de pruebas selectivas constituyen la llamada "LEY DEL CONCURSO" y vinculan
tanto a la Administración como a los encargados de valorar las pruebas, así como a los que participen en las
mismas, pues se asegura así que las normas en cada caso aplicables sean iguales para todos los concurrentes
sin que existan ventajas para alguno de ellos.
Respecto a la posibilidad de ejercicio de la discrecionalidad a la hora de realizar nombramientos mediante libre
designación, el Tribunal Supremo (S 4 febrero 2016, ref. 665/2014 ) ha señalado que:"Así, pues, si estamos
en el ámbito de la discrecionalidad, no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación
suficiente según el artículo 54 de la Ley 30/92 -hoy art. 35 Ley 39/2015 )".
En nuestro supuesto, no se explica que teniendo la actora mayores méritos tanto por titulación como por
categoría profesional que la persona designada, se opte por ésta, lo que puede dar lugar a pensar que la
actuación del órgano seleccionador haya sido absolutamente arbitraria con la clara intención de favorecerle
desatendiendo los intereses generales y los principios de igualdad y mérito que deben primar en el acceso a
la función pública en su modalidad de progreso en la carrera profesional.
TERCERO .- La defensa de la Administración opone:
-Que con fecha 5/01/2017 presenta recurso potestativo de reposición ante la Gerencia de Atención Sanitaria
de Melilla, contra la resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla por la que se otorga jefatura de
Grupo en el Equipo de Atención Primaria, Zona Norte de
Melilla, publicada el día 21/12/2016.
-Manifiesta que con fecha 14/12/2016 se publicó la resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria por la
que se hace pública la composición de la Comisión de Selección para la cobertura de Jefe de Grupo en el
Equipo Zona Norte y Jefe de Equipo en el departamento de nóminas, y cinco días después de esta publicación,
el 21/12/2016, se publica la resolución de la Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla por la que se otorga
Jefatura de Grupo en el Equipo de Atención Primaria Zona Norte de Melilla a don Calixto .
- Las alegaciones aducidas por la recurrente no pueden modificar el acto administrativo recurrido, al haberse
dictado en estricta aplicación de las bases de la convocatoria.
El artículo 29.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los
Servicios de Salud, dispone que en cada Servicio de Salud se determinarán los puestos que pueden ser
provistos mediante libre designación, por lo que estableciéndose en la plantilla de Atención Primaria que la
cobertura de la Jefatura de Grupo se realice mediante este sistema de provisión, la Gerencia de Atención
Sanitaria convocó dicho puesto con arreglo a las bases aprobadas en su resolución de 23/11/2016.
La sentencia del Tribunal Supremo de 30/9/2018 señala que en el procedimiento de libre designación rigen
también los principios de mérito y capacidad, pero a diferencia del concurso, en que están tasados o
predeterminados los que han de decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida amplia libertad

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para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuales
son los hechos y condiciones que resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.
-En consecuencia, la recurrente parece confundir los presupuestos del procedimiento de libre designación
con los del concurso; en los nombramientos de libre designación, la Administración, en la valoración de
la competencia profesional de los candidatos, usa diferentes parámetros a los del concurso donde, los
méritos están perfectamente cuantificados y valorados, y, sin embargo, en el sistema de libre designación
la Administración goza de cierta discrecionalidad para nombrar al candidato que, cumpliendo los requisitos
señalados en las bases, reúna las condiciones de idoneidad y confianza propias de este sistema de provisión.
-Por otro lado, la Administración ha motivado suficientemente su decisión discrecional mediante la valoración
de los expedientes profesionales de los candidatos que han optado a la Jefatura de Grupo pues, constando
la evaluación realizada por una Comisión de Evaluación, en modo alguno puede considerarse que el
nombramiento recurrido sea arbitrario, inmotivado o lesione algún derecho fundamental.
CUARTO .- El artículo 20 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Publica
(previsión que reprodujo el artículo 78 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del
Empleado Público, hoy Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre), la provisión de puestos de trabajo
adscritos a funcionarios, deberá producirse de conformidad con alguno de los procedimientos en el mismo
establecidos, esto es, el concurso que constituye el sistema normal de provisión, y la libre designación con
convocatoria pública, prevista tan sólo para aquellos casos determinados en la relación de puestos de trabajo.
La previsión del art. 20 Ley 30/84 , se reproduce el artículo 78 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó
el Estatuto Básico del Empleado Público.
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público, al igual que la redacción originaria del EBEP, que sería la aplicable al caso de
autos por la fecha de los hechos, 2016, en su TÍTULO V, bajo la rúbrica "Ordenación de la actividad profesional",
al CAPÍTULO III, bajo la rúbrica "Provisión de puestos de trabajo y movilidad"
Luego el Artículo 78 regula los "Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal
funcionario de carrera", dice:
"1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los
principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos
de concurso y de libre designación con convocatoria pública....."
El Artículo 79 regula el "Concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de carrera"
El Artículo 80 la "Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.
El artículo 29.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los
Servicios de Salud, dispone que en cada Servicio de Salud se determinarán los puestos que pueden ser
provistos mediante libre designación, por lo que estableciéndose en la plantilla de Atención Primaria que la
cobertura de la Jefatura de Grupo se realice mediante este sistema de provisión.
En definitiva, la libre designación "consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la
idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos para el desempeño del puesto" tal y como está
definida en el artículo 80.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. En todo caso, todos los puestos de
trabajo han de proveerse con principios de mérito y capacidad ( artículo 78.1 del EBEP ), cualquiera que sea
el tipo de provisión.
Estamos ante la llamada "movilidad funcional", supuesto claramente distinto a los de concurso y la comisión de
servicio. Se ha mantenido que la libre designación tiene un carácter discrecional, consistiendo la singularidad
en que tales nombramientos se basan en un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación
ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que
verifica el nombramiento, sin necesidad de una especial motivación equiparable al resto de concursos para la
provisión de puestos de trabajo, bastando que concurran los hechos determinante, cubrir un puesto de especial
responsabilidad y confianza, la cual permite excepcionar la forma normal de provisión de puestos de trabajo
reservados a funcionarios que es el concurso de méritos
Sin embargo, la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta. La
facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir
como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del
ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la apreciación (...) del vicio

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 JURISPRUDENCIA

de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad". " la
libre designación (...) no significa sino la mera puesta a disposición del órgano decisor de un cierto margen de
valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un puesto de trabajo " ( STC
238/00 ; y en igual sentido las SSTC 235/2000 , 216/2005 , 238/2012 , recordando ésta última en su FD 7 que
" que su ejercicio no es omnímodo ya que está sujeto a control judicial singularmente para garantizar que el
principio de mérito y capacidad no es orillado de manera indebida ".
Así se recoge en la doctrina que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos
discrecionales para cargos jurisdiccionales en las sentencias de 29/05/2006 (rec. 309/2004 ) y 27/11/
2007 (recurso 407/2006 ), en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos
jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 )
que habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos.
El núcleo de esa nueva jurisprudencia, dice la STS del 03 de diciembre de 2012, recurso: 339/201 , en su FD 6º,
citando otras anteriores, "...l a libre designación no implica exonerancia del deber de motivarlo. Sobre el particular
basta con referirnos a nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2009 (Recurso contencioso-administrativo
28/2006 ), y a la transcripción aquí de sus Fundamentos de Derecho cuarto y quinto, que son del siguiente tenor:
CUARTO.- La decisión de las cuestiones que son suscitadas en el actual litigio, cuyo planteamiento principal
ha quedado expuesto, aconseja comenzar con unas consideraciones sobre la significación que tiene el
procedimiento de libre designación legalmente establecido para la provisión de puestos de trabajo.
Para ello es trasladable a estos nombramientos funcionariales por libre designación la doctrina que el Pleno
de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos
jurisdiccionales en las Sentencias de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004 ) y 27 de noviembre de
2007 (recurso 407/2006 ), en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos
jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 ) que
habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos.
El núcleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para
estos nombramientos discrecionales no es absoluta sino que tiene unos límites.
Límites que están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de
nombramiento respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo
y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art 9.3 CE ); que
respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de
igualdad a las funciones y cargos públicos ( art 23.2 CE ); y que el criterio material que finalmente decidió el
nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE).
A partir de esa idea se declara también que las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son de
carácter sustantivo y formal.
La exigencia sustantiva consiste en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar
claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante
del nombramiento.
Y la exigencia formal está referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias
consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le
haga más acreedora para el nombramiento ".
Añade el FD 5º de la misma sentencia: " Las consecuencias que se derivan de lo anterior para los nombramientos
realizados por el procedimiento de libre designación regulado en el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2
de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función pública (aplicable al personal al servicio del Tribunal de
Cuentas en virtud de lo establecido en los artículos 88 y 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril ) son las siguientes:
a) En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia
del concurso, en que están tasados o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración
tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el
puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses
generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.
b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el artículo 54.2 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo 56.2 del Reglamento General de
Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y
Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real

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 JURISPRUDENCIA

Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos
y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).
Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser completado con esas exigencias
que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido
cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.3 , 23 y 103.3 CE , y esto significa que la motivación
deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios
para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido
consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida
que en el resto de los solicitantes.
c) El Informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el
puesto [ artículos 20.1.c) de la Ley 30/1984 y 54.1 del Reglamento General de Provisión antes mencionado]
es un elemento muy importante en el procedimiento de libre designación , pues está dirigido a ofrecer la
información sobre las características del puesto que resulta necesaria para definir los criterios que deben decidir
el nombramiento.
Esta importancia hace que se proyecten sobre este trámite de manera muy especial las garantías que son
demandadas por los principios de objetividad y de igualdad ( artículos 103.3 y 23.2 CE ) y, consiguientemente,
determinan la aplicación a quien ha de emitirlo de las causas de abstención establecidas en el artículo 28 de
la Ley 30/1992 ."
El criterio jurisprudencial que ha quedado expuesto y las consecuencias que de él se derivan para la motivación
que ha de acompañar a los nombramientos realizados por el procedimiento de libre designación, puesto en
relación con lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, nos permite afirmar que la resolución
administrativa carecía de la mas mínima motivación, por lo que procede su anulación ".
En palabras de la STS de 31 de julio de 2013 FJ 5, recurso de casación nº 12906/2010 , puede sintetizarse, en
la línea argumental sostenida por la recurrente, en los siguientes términos:
" La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema
de libre designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también
excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [así se han manifestado, entre otras, la
sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de
diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008
(casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005
), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 )].
Habiéndose de añadir que esa justificación, para que pueda ser considerada suficiente, exige describir las
concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o
no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del
sistema de libre designación, y que no bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación
aplicada al puesto ".
Esta misma Sentencia, en el mismo FJ, reconoce como criterios válidos para justificar la elección del sistema
de libre designación, la especial responsabilidad inherente al ejercicio de dichas funciones y la confianza
necesaria para ello. No obstante concluye afirmando que la superior o especial "responsabilidad" significa la
asignación al puesto de un nivel autónomo de decisión en tareas que sean relevantes, y que la "confianza" lleva
inherente una vinculación directa con órganos de alta dirección mediante la asignación de tareas directamente
relacionadas con las decisiones o actividades en que se exteriorizan las funciones de alta dirección.
El Tribunal Supremo se muestra particularmente exigente con el grado de precisión y motivación que debe
cumplir la Administración para justificar la aplicación de estos criterios. En concreto, hace referencia a la
fijación del grado de autonomía de decisión y su alcance que acota la especial responsabilidad y la necesaria
clarificación de identificación de los órganos de alta dirección necesitados de la relación de confianza, así
como las tareas que le son asignadas.
La STS de 30 de mayo de 2013, recurso de casación nº 2398/12 , además de reiterar la doctrina anterior, insiste
en " los límites de la potestad de autoorganización de la Administración, subrayando, en primer lugar, que esta
potestad tiene ciertamente un espacio de discrecionalidad, pero también unos elementos reglados que deben
ser respetados, entre los que se encuentra la excepcionalidad legalmente dispuesta en cuanto a los criterios que
permiten aplicar el sistema de libre designación; y, en segundo lugar, porque la determinación de si los concretos
cometidos funcionales asignados a un determinado puesto de trabajo encarnan o no la especial responsabilidad
que justifica la libre designación es una tarea de calificación jurídica que es ajena al espacio de la discrecionalidad
y, por ello, revisable jurisdiccionalmente ".

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 JURISPRUDENCIA

La discrecionalidad en los puestos de libre designación se manifiesta en que en la valoración de los méritos
que alegan los aspirantes, quien efectúa la elección no está sometido a las reglas típicas del procedimiento
de concurso, sino que goza de la posibilidad, siempre con el límite de la arbitrariedad, de valorar la idoneidad
técnica o capacidad para el mejor desempeño de las funciones del puesto; la libre designación es un tipo de
proceso selectivo que ha de respetar siempre los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 de la CE )
Siempre se ha dicho que el puesto de "libre designación" es de "confianza" de quien efectúa el nombramiento; el
concepto de "confianza" no se debe confundir nunca con la sintonía personal o ideológico-política entre quien
hace la designación y el designado, sino con la valoración de la capacidad técnica de quien es llamado, en
el sentido de que se cree o se "confía" que está mejor preparado técnicamente que otros para el ejercicio de
ese concreto puesto de trabajo.
En todo caso, la Ley exige seguir un procedimiento a iniciar con a convocatoria pública ( art. 80.1 EBEP ), en
la que deberán figurar los requisitos exigidos para desempeñar el puesto. También el art.80.3 EBEP prevé la
posibilidad de que el órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas
que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.
QUINTO .- Al caso de autos, la Resolución del Gerente de Atención Sanitaria de Melilla, convoca la provisión
de varios puestos mediante el sistema de libre designación, entre los que se encuentra el puesto de Jefe de
Grupo del E.A.P. Zona Norte (folios 1-4 del expediente administrativo). El Anexo I de la convocatoria (folio 3
EA) se especifican los méritos a valorar y que son los siguientes:
Antiguedad como personal estatutario
Titulaciones académicas
Experiencia en dirección de equipos de trabajo y organización de estos
Conocimientos de informática a nivel de usuario
Cursos de formación
También establece la convocatoria que los candidatos podrán ser evaluados mediante una entrevista personal,
que no ha sido realizada en ningún momento del proceso selectivo.
Siendo nombrada una Comisión de Valoración de méritos.
Consta en el expediente que la Comisión de Valoración en la misma sesión que se reúne para comprobar los
méritos de los participantes, tras abrir los mismos, decide ( folio 125- 126) " Aunque la adjudicación de dicha
jefatura es de libre designación, se decide por la Comisión, utilizar los mismos criterios de valoración que los
utilizados en la adjudicación de la promoción interna en la categoría de administrativo para el E.A.P. Zona Este
añadiéndole la puntuación obtenida en el proyecto, que se baremará de la siguiente forma. ..", entre ellos fijar un
tope a la puntuación por formación de 23 puntos máximo.
En función de esos criterios, la Comisión de Valoración eleva su propuesta a la Gerencia de Atención Sanitaria
que dicta resolución (folio 131) haciendo pública la puntuación concedida por la Comisión de Valoración a
cada participante, y a la vez adjudicando la plaza de Jefatura de Grupo. Interpuesto por la ahora recurrente
recurso de reposición, es desestimado en resolución del Director de INGESA de 14/03/2017 (folios 147-150),
cuyo punto tercero dice " Las alegaciones aducidas por la interesada no pueden modificar el acto administrativo
recurrido al haberse dictado en estricta aplicación de las bases de la convocatoria " señalado que "En los
nombramientos de libre designación la Administración, la valoración de la competencia profesional de los
candidatos no se realiza como en un concurso, mediante la fijación de un baremo que incluya unos méritos,
perfectamente cuantificados y valorados. La libre designación implica el nombramiento discrecional de la
persona que, cumpliendo los requisitos señalados en las bases, reúna las condiciones de idoneidad y confianza
propias de este sistema de provisión".
En el iter procedimental o desarrollo formal de la convocatoria, al introducir la Comisión de Valoración, una vez
conocidos los méritos alegados por cada candidato y antes de proceder a su puntación, criterios de valoración
no previstos en la convocatoria, no ejerce ningún tipo de valoración técnica, y, por ende lo que haga debe estar
amparado por alguna norma, y no por el ejercicio de la discrecionalidad técnica.
Al respecto, tiene dicho el TS, entre otras, en la sentencia de la Sala 3ª, sección 7ª de 16 de diciembre de 2015,
Recurso: 2803/2014 , en su FD 7 º que "en lo que se refiere al control de la llamada discrecionalidad técnica la
reiterada jurisprudencia de esta Sala y Sección viene diferenciando entre los aledaños y el núcleo de la decisión
técnica, y dejando fuera de dicho núcleo, y por ello jurisdiccionalmente controlable, los elementos reglados o
normativos cuya observancia sea obligada en el proceso selectivo. ..Entre esos elementos normativos están
las bases de la convocatoria, cuyo carácter vinculante para el tribunal calificador como verdadera " ley del

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 JURISPRUDENCIA

procedimiento selectivo" también la jurisprudencia ha declarado con reiteración; y están también los principios
legalmente establecidos para el acceso a la función pública , de manera muy especial los que estén directamente
vinculados a postulados constitucionales.....Uno de esos principios es el de transparencia de los procesos
selectivos que, en lo que concierne a la publicidad de los criterios de calificación con anterioridad a la realización
de los ejercicios o pruebas del proceso selectivo, está dirigido a garantizar la objetividad del actuar administrativo
( artículo 103.1 CE ) y el trato igualitario de todos los aspirantes; pues lo buscado es evitar la posibilidad de que,
una vez efectuados los ejercicios, se modifiquen los criterios de calificación para beneficiar a algunos aspirantes
ofreciéndoles una posibilidad de acceso que sin esa modificación no habrían tenido ".
Por tanto, constatamos que en la convocatoria, que no ha sido impugnada, no se autoriza a la Comisión de
Valoración, para proceder como lo hizo, fijando los criterios de valoración una vez celebrado conocidos los
méritos de los participante, y antes de iniciar de realizar la puntuación, sin que su actuación pueda justificarse
en que aún no había comenzado la puntuación, puesto aún no iniciada la misma, sus miembros ya conocían
los méritos alegados por los participantes. Por ello, aún admitiendo a efectos dialécticos la posibilidad de que
al tratarse de un procedimiento de libre designación la Comisión de Valoración pudiera modificar o concretar
la base de la convocatoria por la que ésta se autolimita, debió hacerlo ex ante a la apertura de los méritos de
los candidatos, y con publicidad idéntica a la de la convocatoria.
Por ello, una vez que la convocatoria limita los criterios de valoración, es de aplicación la jurisprudencia sobre la
alteración de las bases de los concursos. Así la STS de 15 marzo 2013, Recurso de Casación núm. 1131/2012 ,
en su FD 4, refiriéndose a otra muchas, dice: " que las Bases autorizaran la fijación de diversa puntación de las
distintas preguntas como contenido implícito de su papel institucional en el concurso-oposición, pudiera asumir
la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa
posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo
que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante
de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1277) ,
recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-) en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse
la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los
ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de
interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 )..."
En el mismo sentido la STS del 26 de mayo de 2014, Recurso: 1133/2012 , en su FD 9, con cita de otras
sentencias dice: " ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida,
el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso - oposición , pudiera
asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos
esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica,
lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante
de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación
nº 970/2000 -F.D. Tercero-); en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad.
La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que
ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad
( art. 9.3 CE ), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal
de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos ".
En suma, la valoración de la corrección debió ser fijados por la Comisión de Valoración del mismo modo y con
la misma publicidad que la convoctoria, antes del inicio de la apertura de los méritos de los candidatos.
Por tanto, debe estimarse el recurso sin necesidad de analizar el resto de cuestiones planteadas en el mismo,
reiterando que el Tribunal Constitucional tiene declarado, los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad ( artículos 23 y 103 CE ), rigen no sólo en el momento del acceso a la función pública sino también
durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, son aplicables a los actos relativos a la provisión de
puestos de trabajo ( SSTC 75/1983 , 15/1988 y 47/1989 ), aunque, lo cierto es que también es diferente el rigor
e intensidad con que en este último caso operan tales principios, pues en el supuesto de provisión de puestos
de trabajo entre personas que ya han accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de
mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la
organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos
( SSTC 192/1991 y 200/1991 ).
Si bien la naturaleza del puesto a cubrir permite introducir importantes modulaciones en la atención de aquellos
principios constitucionales, éstas no puede hacerse a costa de convertir los procesos de provisión de vacantes
en mecanismos de designación aleatorios, siendo así que la discrecionalidad de la Administración se ha de
entender referida a la apreciación de la necesidad de cubrir el puesto por el sistema de libre designación, y a la
fijación de criterios selectivos sumarios pero netamente objetivos, pues no puede actuarse la discrecionalidad

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 JURISPRUDENCIA

al margen de los principios sistemáticos que consagra nuestra Constitución y la normativa sectorial de
aplicación, una vez establecidos esos criterios tanto a la propia administración como a los participantes en
la convocatoria vinculan.
Por tanto, estimado el recurso por irregularidad del procedimiento seguido, la Sala no puede reconocer la
situación jurídica individualizada según es pedida, puesto que el procedimiento está viciado desde la apertura
desde que la Comisión de Valoración comete la irregularidad señalada, y, además, los órganos jurisdiccionales
no pueden determinar el contenido discrecional de los actos anulados (71.2 Ley 29/98).
SEXTO .- La estimación parcial del recurso, implica que no procede la condena en costas, conforme al art.
139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11.

FALLAMOS
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña
Consuelo , declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, tanto la resolución del Gerente de Atención
Sanitaria del INGESA en Melilla de 16/12/18, como la del Director de INGESA de14/03/2017 que desestima el
recurso de reposición interpuesto frente a la anterior.
SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer
recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse
en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del
fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción
de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días
contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos
expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando
la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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