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PREGUNTAS
IMPORTANTES
PARA EL EXAMEN
DERECHO MERCANTIL
Enumera las fuentes formales del ordenamiento jurídico y su jerarquía. P.20
Las fuentes formales hacen referencia a los modos o formas de expresión o
manifestación de las normas. Según establece el artículo 1.1 del Código Civil: “las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.”
Se aplicará en primer lugar la ley, en su defecto la costumbre y en defecto de ley
y costumbre, se aplicarán los principios generales del Derecho (art.9.3 de la
Constitución).
El empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio, y por sí
mismo o por medio de delegados, ejercita y desarrolla organizada y profesionalmente
una actividad económica en el mercado, por medio de una empresa, adquiriendo la
titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad.
Para ser empresario, según el artículo 1 del Código de Comercio, debes tener
capacidad legal para ejercer el comercio, y según el artículo 4, esta capacidad la tienen
los mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes.
No tienen capacidad legal para ello los incapacitados (art.200 C. Civil) y los
menores emancipados a excepción de que continúen con el comercio de sus padres o
causantes por medio de sus guardadores. Y si este no tiene capacidad legal, deberán
nombrar a uno o más factores que reúna las condiciones legales para suplirles (art.5 C.
Comercio).
Todo empresario está sujeto al principio de responsabilidad patrimonial según el
cual “todo deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros” (art. 1911 del C.C.). Esta responsabilidad puede ser contractual o
extractual.
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4. El factor. Ámbito y duración de su poder. P.44
Es el apoderado general del empresario. Necesita tener la capacidad exigida para
el ejercicio del comercio. Debe tener unas facultades mínimas que sean suficientes para
administrar, dirigir y contratar su empresa.
Los poderes que el empresario concede al factor no se extinguen simplemente
con la muerte del poderdante, sino que subsisten hasta que sean expresamente
revocados. Y debe actuar en nombre del empresario para que todas las obligaciones
caigan sobre este, si actúa en nombre propio, caerán sobre él.
5. Enumera y define las sociedades mercantiles. P.54
Las sociedades mercantiles son entes jurídicos a los que varias personas aportan
capitales y otros elementos patrimoniales para llevar a cabo una actividad económica en
común que les permita obtener beneficios.
La sociedad en formación es aquella cuyas operaciones sociales dan comienzo
en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, y debe finalizar cuando se
inscribe en el Registro, siempre que sea menos de un año, si ha llegado esta fecha y no
se ha inscrito la sociedad o no tiene intenciones de hacerlo, la sociedad se considera
irregular y deberá disolverse y devolver sus aportaciones.
7. Las prestaciones accesorias. Concepto y régimen jurídico. P.72
Las prestaciones accesorias son de carácter adicional a las aportaciones de
capital y no forman parte del capital social.
Su régimen debe estar previsto en los estatutos de la sociedad en cuanto a su
contenido concreto y determinado, a su carácter retribuido o gratuito y a las eventuales
penas o sanciones derivadas de su incumplimiento.
Ha de reunir el consentimiento individual de los socios obligados y acordar los
requisitos para la modificación estatutaria.
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8. Derechos de socio en las sociedades de capital. P.74
Suelen clasificarse en dos grupos: los económicos, que son el derecho a obtener
beneficios y a la cuota de liquidación; y los políticos que son el asistir y votar en las
juntas, el de información, y el de impugnación de los acuerdos sociales.
9. Derecho que integra la condición de socio, diferencia en la SA y SL.
P.74
Los derechos que integran la condición de socio pueden ser o económicos o
políticos, y entre estos hay otro que es económicopolítico, el derecho de suscripción
preferente de las nuevas acciones o de asunción preferente de las nuevas
participaciones, con motivo de un aumento del capital.
1. Los derechos económicos son:
Derecho a participar en los beneficios, en abstracto o en concreto al dividendo,
este dependiendo del destino que le otorgue la Junta general a sugerencia de los
administradores siempre y cuando el patrimonio sea superior al capital social y se
hayan cubierto las reservas obligatorias.
Derecho a la cuota de liquidación, cuando la sociedad se disuelve es posible que
quede un remanente para los socios después de haber pagado a los acreedores, y que se
distribuya en proporción capital aportado y siguiendo determinadas reglas establecidas
por los art 392 y 393 LSC.
Derecho de preferencia, los antiguos socios gozan del derecho de suscribir o
asumir las nuevas acciones o participaciones que se emitan o creen. Este derecho ha de
hacerse efectivo en el plazo establecido al adoptar el acuerdo (en el caso de las SA en el
plazo que establezcan los administradores), que no podrá ser inferior a un mes desde la
publicación de dicho acuerdo en el BORME.
2. Los derechos políticos son:
Derechos de asistencia y voto, permiten al socio participar en la
formación de la voluntad social, son personales y no se pueden transmitir con
independencia de la condición de socio aunque pueden ser ejercitados por medio de
representantes.
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Derecho de información, los socios tienen derecho a recibir información
sobre la marcha de la sociedad, tanto antes como durante la celebración de una Junta
general. Los administradores deberán prestar esta información, de la forma que
establecen los preceptos de los arts.196 (SL) y 197 (SA), salvo si la publicidad de la
información perjudica el interés social, en el caso de las SL, o bien, salvo que esa
información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o sea para fines
extrasociales o perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas, en el caso de las SA.
Pero los administradores no podrán negarse cuando se trate de socios que posean, al
menos, el 25% del capital social. Con carácter previo a la aprobación de las cuentas, los
socios podrán solicitar de forma gratuita e inmediata los documentos que se someten a
la aprobación. Con carácter previo a la adopción del acuerdo de modificación de los
estatutos sociales, los socios tienen derecho a examinar el texto de la modificación
propuesta, así como el de los nuevos estatutos, y a pedir la entrega o el envío gratuito de
dichos documentos.
10. Diferencia entre acciones y participaciones. P.78
11. Tipos de junta general. P.85
Ordinaria. Es la reunión de los socios, debidamente convocados, que tiene lugar
en los seis meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestión social, las
cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164).
Extraordinaria. Es aquella reunión de socios, debidamente convocados, en la
que falta cualquiera de los requisitos anteriores (art. 165).
Universal. Es aquella en la que está presente representada la totalidad del
capital social y los concurrentes aceptan por unanimidad la celebración de la reunión.
En este caso, no se necesita una previa convocatoria y los socios podrán tratar cualquier
tema (art. 178).
12. Formas organizativas de la administración. P.94
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La administración de la sociedad podrá confiar a uno o varios administradores
que actúen de forma solidaria o conjunta, o a un consejo de administración (art. 210.1
LSC).
Los estatutos sociales de las sociedades de capital deben hacer constar el modo o
modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores (o
su intervalo), así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la
tuviera (art. 23 LSC).
Y los estatutos sociales, en las S.L., pueden establecer distintos modos de
organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar
alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria (art.
210.3 LSC).
14. La impugnación de acuerdos de la Junta General. P.101
Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan
a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en
beneficio de uno o varios socios o de terceros.
No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido
dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera
interpuesto la demanda de impugnación.
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La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un
año (con excepción).
15. Contravalor aumento de capital. P.105
El aumento de capital social implica una modificación de la cifra que se
establece en los estatutos. Puede clasificarse de formal mientras no se produzca una
alteración del patrimonio neto de la sociedad, en ocasiones conlleva un cambio en el
patrimonio.
Uno de los criterios para clasificar este aumento según la LSC, es según el
contravalor del aumento: con aportaciones dinerarias, con aportaciones no dinerarias,
por compensación de créditos o a cargo de reservas o beneficios que ya configurasen en
el último balance aprobado.
16. Requisitos de validez de letra de cambio. P.118
Letra de cambio: título valor a la orden, formal, literal, abstracto y dotado de
eficacia ejecutiva, que incorpora una orden o mandato de pago dirigido al librado, a la
orden del tomador, y la promesa u obligación autónoma de pagar a su poseedor legítimo
y a su vencimiento una suma determinada de dinero, vinculando transmitir para ello
solidariamente a todos sus firmantes.
Según el artículo 1 de la Ley cambiaria y del cheque, la letra de cambio deberá
contener: 1. la denominación de letra de cambio; 2. el mandato puro y simple de pagar
una suma determinada en euros o moneda extranjera convertible admitida a cotización
oficial; 3. el nombre de la persona que ha de pagar (librado); 4. la indicación del
vencimiento; 5. el lugar en que se ha de efectuar el pago; 6. el nombre de la persona a
quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar (tomador); 7. la fecha y el
lugar en que la letra se libra; y 8. la firma del que emite la letra (librador).
17. Obligaciones del vendedor en la compraventa mercantil y concepto.
P.133
La Compraventa es un contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se
obliga a entregar a otra (comprador) un cosa determinada, comprometiéndose este
último a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (art. 1445 y
ss del C.C.).
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Las obligaciones del vendedor son: de entrega de la cosa, en la que se obliga a
entregar al comprador la cosa vendida en el momento y en el lugar acordado; y de
garantía o saneamiento, puede ser por evicción o por vicios y defectos de la cosa. Hay
evicción cuando el comprador se ve privado de todo o parte de la cosa comprada por
sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra; y hay vicio cuando
siendo idéntica la cosa entregada a la que fue objeto de contrato, tiene algunas
alteraciones anormales (ej: el vino se ha agriado por defecto de embotellamiento). Y hay
defecto de calidad, cuando no es idéntica la cosa contratada y la entregada (ej. se
entrega un vino de 11 grados cuando se contrató uno de 15) (art. 336 C.Co.). Se debe
distinguir si los vicios o defectos estaban de manifiestos (los pudo conocer el comprador
en el momento de recibir la mercancía), u ocultos (no los pudo conocer).
18. Diferencia entre los contratos de comisión y agencia. P.135
El contrato de comisión es un mandato mercantil por el cual, una parte, el
comisionista, se obliga frente a otra, el comitente, a realizar o participar en un acto o
contrato mercantil por cuenta de éste. La relación entre el comitente y el comisionista es
esporádica, de modo que, ejecutado el acto o negocio objeto del mandato encomendado
se extingue el contrato. Esta es una de las diferencias que presenta este contrato con el
de agencia, en el que la relación entre las partes es de carácter duradero. En la definición
de agencia destaca el carácter intermediario independiente que tiene el agente. Esta es la
diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial (la
carencia en el primero de esta independencia o autonomía).
El artículo 1 LCA establece que: “Por el contrato de agencia una persona
natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o
estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de
tales operaciones.”
19. Contratos de financiación. P.142
Leasing: contrato atípico que tiene tres partes: la Sociedad de arrendamiento
financiero, el usuario y el proveedor. El bien es del arrendador financiero aunque lo
posea el usuario, las cuotas de arrendamiento deben ser determinadas (2 años bien
mueble, 10 años bien inmueble) en consideración a la amortización, cuando se termine
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el plazo, el usuario tendrá la facultad de adquirir el bien, deberá tener forma S.A.,
recibir autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, inscripción en un Registro
especial por el Banco de España.
El leasing es una operación mediante la cual una empresa adquiere un bien a su
nombre y lo alquila a una empresa que lo utilizará a cambio de unas cuotas que deberá
pagar mensualmente. Al cabo del tiempo que se haya estipulado en el contrato, la
empresa usuaria puede ejercer una opción de compra, esto es, puede quedarse con el
bien a cambio de su valor residual.
Factoring: contrato atípico en virtud del cual un empresario, cede a una sociedad
de factoring los créditos que muestra frente a toda o parte de su clientela, para que
gestione su cobro, pudiendo prestarle además otros servicios complementarios: de
información de clientela o de financiación y todo ello, a cambio de una comisión,
deberá revestir la forma S.A., con un capital social mínimo, y un objeto social que
consista en la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza, en su nombre o en
el de su cliente, como cesionaria de tales créditos, y las actividades complementarias
que se pacten: llevanza de contabilidad, información comercial,…
El factoring es un tipo de financiación regulado por el Código Civil y el Código
de Comercio. Es un tipo de contrato por el que una empresa cede a otra denominada
sociedad factor, el cobro de las deudas de los clientes a cambio de un pago inmediato.
Se obtienen recursos financieros de manera inmediata y se elimina el riesgo de impago,
el inconveniente es su elevado coste.
20. Diferencia entre contrato de préstamo y crédito. P.144
La diferencia entre un contrato de préstamo y crédito es que en un contrato de
préstamo se devuelve lo que se ha dado si es no fungible (comodato o préstamo de uso)
y si es fungible se ha de devolver algo idéntico y de la misma calidad (préstamo
mutuo) El Derecho Mercantil solo alude a este último, que puede tener por objeto
dinero, títulos o valores o especies fungibles. Según la doctrina tradicional y la
jurisprudencia, es un contrato real y no consensual, pero la práctica bancaria dice que es
consensual y se perfecciona desde que las partes se ponen de acuerdo con la cuantía del
préstamo.
En cambio, el contrato de crédito al consumo, es el contrato por el que un
empresario o prestamista concede al consumidor un crédito bajo la forma de pago
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aplazado, préstamo o apertura de crédito. Se ha de formalizar por escrito y obliga a
informar previamente a la formalización del contrato y durante la vigencia de este.
21. El contrato de descuento bancario. P.146
Contrato en virtud del cual el Banco (prestamista) entrega una cantidad fija a un
cliente (prestatario) que se obliga a devolver otro tanto en la forma y plazo convenidos,
y a abonar por ello el importe de los intereses pactados.
El descuento es una operación mediante la cual el librador cede la letra de
cambio a un tercero, de forma que pueda obtener su importe de manera anticipada.
22. Tipos de contrato de garantía. P.150
Los contratos de garantía tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de un
derecho de crédito.
Se pueden clasificar en:
1. Garantías personales, concede al acreedor un derecho personal o una facultad
dirigida o hacia el patrimonio del deudor o hacia el de un tercero.
Fianza: por esta se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de
no hacerlo este. En esta concurren tres sujetos: acreedor, deudor y fiador y dos
caracteres: la accesoriedad, si se extingue la obligación principal también se extingue la
fianza; y la subsidiariedad, el fiador solo estará obligado con el acreedor cuando el
deudor principal no cumpla con su obligación.
2. Garantías reales, derechos de carácter accesorio que para garantizar un crédito
recaerán sobre cosas determinadas y tiene el carácter de ser oponible frente a
todos.
Prenda: es aquel en el que el deudor pignorante o un tercero, entrega a
un acreedor pignoraticio o a un tercero una cosa mueble en seguridad de un crédito. Es
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indivisible, el deudor que haya pagado parcialmente la deuda no podrá pedir que se
extinga proporcionalmente la prenda mientras la deuda no se haya satisfecho por entero.
Hipoteca: es un derecho real de garantía y de realización de valor que
recae generalmente sobre bienes inmuebles asegurando el cumplimiento del crédito.
Tiene carácter accesorio. Para que la hipoteca quede válidamente constituida ha de
otorgarse en documento público y ha de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
Anticresis: contrato en que el deudor consiente que su acreedor goce de
los fruto de la finca que le entrega hasta que sea cancelada la deuda.
23. Presupuesto subjetivo y objetivo del concurso de acreedores. P.161
El presupuesto subjetivo hace referencia a los sujetos que pueden ser declarados
en concurso. No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la
organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho
público.
El presupuesto objetivo hace referencia a las circunstancias que pueden dar lugar
a la declaración de concurso y, como consecuencia, a la aplicación del Derecho
concursal. El presupuesto objetivo en la nueva LC es la insolvencia, ya sea actual (el
deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) o inminente (el
deudor prevé que no podrá hacerlo).
24. Órganos de concurso. P.163
Son órganos necesarios de concurso el juez, que es el rector del procedimiento, y
la administración concursal, que está formada por un miembro nombrado por el juez,
que podrá ser: un abogado en ejercicio con 5 años de ejercicio efectivo y formación en
Derecho concursal o un economista, auditor de cuentas o titulado mercantil con 5 años
de experiencia profesional efectiva y especializado en Derecho concursal. Dentro de los
órganos también están la junta de acreedores (constituirse en la fase de convenio) y el
Ministerio Fiscal (interviene en la sección de calificación), pero no son necesarios.
25. La administración concursal. P.163
La administración concursal es un órgano necesario del concurso que lo nombra
el juez. Como regla general lo forma un miembro: abogado en ejercicio con 5 años de
ejercicio efectivo y formación en Derecho concursal o un economista, auditor de
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cuentas o titulado mercantil con 5 años de experiencia profesional efectiva y
especializado en Derecho concursal.
Entre sus funciones cabe destacar: la intervención o sustitución del deudor en el
ejercicio de sus facultades patrimoniales y la elaboración de un informe al que deben
adjuntar el inventario de la masa activa (bienes y derechos integrados en el patrimonio
del deudor) y la elaboración de la lista de acreedores.
Tendrán derecho a retribución con cargo a la masa que se determinará mediante
un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y
del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de
concursos y a la previsible complejidad del concurso.
26. Los efectos del concurso sobre el deudor. P.165
La declaración del concurso produce una serie de efectos sobre:
El deudor, queda sometido a una serie de limitaciones que consisten en la
intervención de sus facultades patrimoniales mediante la autorización o conformidad
por parte de la administración concursal, si el concurso es voluntario y como regla
general. En caso de concurso necesario, como regla general, procede la suspensión del
ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, que es sustituido
por la administración concursal. Los actos del deudor que infrinjan estas limitaciones
podrán ser anulados a instancia de la administración concursal cuando esta no los
hubiere convalidado o confirmado.
Los acreedores, una vez declarado el concurso, quedan integrados en la masa
pasiva del concurso y se paralizan las acciones individuales promovidas por estos contra
el patrimonio del concursado. Se prohíbe la compensación de los créditos y las deudas
del concursado. Se suspende el devengo de intereses de los créditos. Y se interrumpe la
prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
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solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente para el interés del
concurso.
Los contratos de trabajo, los de alta dirección y los contratos con las
administraciones públicas están sujetos a normas especiales a las que remite la LC.
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