INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

UNIDAD DE APRENDIZAJE I
El DERECHO. LA TEORIA DE LOS OBJETOS Y LA VIDA HUMANA
VOCABLO DERECHO. Su etimología

Muchas son las razones, por cierto ponderables, que se han dado para justificar el
origen del vocablo derecho. Así según algunos proviene del latín directus, que
significa dirigir, de ahí las expresiones: diritto en italiano; direito en portugués;
droit en francés y derecho en castellano, Según otros dimana del latín directum,
que quiere decir guiar, que está conforme con preceptos. Y según otros, deriva de
dirigere, que equivale a regir, a gobernar, a norma, a conducta. Atento a su
significación etimológica las voces, directus, directum y dirigere, trasuntan ideas
expresas, terminantes de dirección y guía, de normas y preceptos.

La afirmación de que la palabra derecho, proviene de la latina jus, aunque tales

vocablos disten de ser semejantes, no es del todo un hecho desacertado, pues como
quiera que sea jus, que procede del sánscrito ju, en cuyo pueblo se empleaba para
aludir a unión o enlace; los romanos la usaron para dar contenido a su legislación
social, precisamente por entrañar la unión o conjunto de normas justas.

De lo que no cabe duda es que de jus derivaron jusssum, justus, justitia, que son
vocablos que primitivamente tradujeron la idea de: soy el derecho, aquel que desea
dar a cada uno lo suyo y se aplica el derecho, y que más tarde dieron en usarse
manifestaciones de la voluntad humana: jusssum, con regla preestablecida,
mandamientos, justus, como razón o convencimiento y justitia, como aplicación del
derecho, lo cual se estima bien fundado a causa de la acepción de justicia que los
romanos dieron al derecho y por su sinonimia con la equidad. Neri Argentino.
Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Pág. 99.

ACEPCIONES principales

La palabra derecho puede ser considerada bajo tres aspectos: etimológicamente,

como facultad moral del individuo y como hontanar jurídico.
Estudiada en cuanto a su origen, significa lo mismo que recto, o sea, lo más
conducente o directo para lograr un fin.

Vista como facultad moral entraña la serie de actos racionales y justos ejecutados
por el hombre con miras a una consecución.

Y analizada como hontanar jurídico importa el conjunto de preceptos que

gobiernan y disciplinan al individuo en sus relaciones ordinarias en la vida social.

Esta gradación de ideas puede, sin embargo, reducirse a una: a aquella según la
cual el derecho es una facultad moral; y ciertamente natural del hombre, para hacer
legítimamente lo que exige su conducta en la sociedad. Bajo este entendimiento el
derecho es, el conjunto de preceptos ideados y escritos por el hombre, es letra que
tiene alma, calor de vida, por que como dimensión del alma la moral conduce a
proceder, a ejecutar con respeto, con sentido de solemnidad, una serie de modos o
de hechos que traducen y representan un interés jurídico y económico. En una
palabra: como facultad moral el derecho impele a obrar rectamente.

Y el derecho se formó, como un invento realizado sistemáticamente, de manera

semejante a lo que se supone acontecido respecto de la creación del lenguaje, de la
escritura alfabética o ideográfica y de los números.

Siguiendo a José Alberto Garrone, la palabra derecho es empleada en varios

sentidos que deben ser aclarados. Para designar algunos impuestos. Ejemplos:
derechos aduaneros, de importación, etc. Se trata de un uso tan generalizado como
incorrecto, pues corresponde decir-hablando con precisión técnica-impuestos
aduaneros, impuestos a la importación, etc.

Como sinónimo de ciencia del derecho. Tal sucede cuando se dice doctor en
derecho, estudiante de derecho, facultad de derecho. También en este caso estamos
frente a un empleo inexacto del término, porque si se hace referencia a la ciencia
del derecho, a las distintas especialidades que la integran, corresponde decir
entonces doctor, estudiante, o facultad de ciencia del derecho o de ciencias
jurídicas, siguiendo a la expresión más corriente y eufónica.

Para designar el derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad que tiene
una persona de realizar determinados actos. Ejemplos: el derecho de testar, el de
votar, etc.

Para designar las leyes y demás normas o regla de conducta que rigen la
convivencia humana. Tal por ejemplo, cuando decimos derecho civil, derecho
paraguayo, el derecho, etc.

El Derecho es el orden

normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en

postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que
determinan su contenido y carácter.

En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y

permiten resolver los conflictos inter-personales. La anterior definición da cuenta
del Derecho positivo o efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas,
filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas
definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha,
consenso sobre su validez.

El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del
Derecho.
Desde el punto de vista objetivo, constituye el conjunto de leyes, reglamentos y
demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservación del orden social. Esto sin tener en cuenta si es o no justa; es
decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe
la norma sea justa o no lo sea.

En la vida cotidiana: Existen multitud de situaciones en las que interviene el

Derecho. Tienen trascendencia jurídica actos tales como subir a un autobús,
comprar la entrada al cine, adquirir un periódico. Ante tales actos, podemos exigir
que el autobús nos transporte a un lugar determinado, o que se nos deje entrar a la
sala de proyecciones para ver el espectáculo.

Adquirimos la propiedad del periódico y perdemos la del dinero que hemos pagado
por él. En otros casos, el alcance jurídico de los hechos es aún más claro: nos quitan
la cartera y acudimos a la policía para que se inicie una actividad dirigida a
descubrir al culpable y se le imponga la pena correspondiente; compramos un
apartamento a plazos sabiendo que contraeremos una deuda, y que si no
cumplimos con ella seremos demandados ante los tribunales. Si de estos ejemplos
o de otros muchos queremos deducir cuál es su significado jurídico, no será difícil
llegar a la siguiente consecuencia: en todos los casos expuestos podemos exigir de
otros una conducta determinada, u otros nos la pueden exigir a nosotros.

Pero para que esto sea posible, es preciso que exista un conjunto de normas o
reglas establecidas, en virtud de las cuales surja la posibilidad de reclamar o de
quedar sujetos a una reclamación. Si un individuo puede exigir que se le entregue el
periódico a cambio de su precio, es porque hay una regla o conjunto de reglas que
así lo disponen, como también preceptúan que el vendedor pueda exigir el pago de
la mercancía. La existencia de una regla o norma preestablecida es lo que da
soporte jurídico, a todos los hechos y, de este modo nos pone en contacto con el
Derecho.

CONCEPTO del Derecho

El Derecho “in genere”. El Derecho (en sentido objetivo), se caracteriza como un

sistema de normas destinadas a regir la convivencia humana en orden al Bien
Común.

Esta noción pretende abarcar- como un ángulo cuyos lados se proyectan hasta el
infinito, encerrando un área precisa, pero ilimitada- todo Derecho, sea actual,
pretérito o futuro; natural o positivo; escrito o no escrito; legislado o
consuetudinario; real o posible; vigente o derogado.

El derecho está constituido, ante todo, por una armazón de prescripciones de

conducta de carácter general e imperativo, que son las normas jurídicas. Tales
prescripciones, que pueden ser estudiadas en sí mismas, en su expresión
gramatical y en su modalidad lógica, representan tan sólo la estructura formal del
Derecho, la que está lejos de agotar su naturaleza, contenido y alcance.Para no
quedarse detenido en un huero formalismo o en una pura abstracción lógica, es
necesario tener en cuenta que este sistema de normas no se desenvuelve en el
limbo, sino que está destinado a regir la convivencia social humana. Su materia
propia está constituida, por lo tanto, por las relaciones sociales.

Pero esta nueva comprobación tampoco agota el ser del Derecho, cuyas verdaderas
características no podríamos captar si no comprendiéramos, superando también el
silogismo positivista, que la norma jurídica tiene un fundamento y una finalidad de
carácter ético-social: la realización del Bien Común. Este objetivo esencial es lo que
podemos caracterizar, en términos de la Filosofía Contemporánea, como una
referencia valorativa o axiológica.

Por distintos caminos hemos llegado, pues, a una conclusión que entronca, en
ciertos aspectos, con la teoría tridimensional del ilustre filósofo y jurista brasileño
Miguel Reale, para quien el Derecho es, a la vez norma, hecho y valor: norma
ordenadora de la conducta (que es objeto de la Ciencia del Derecho y, en el plano
epistemológico de la Filosofía del Derecho); hecho social e histórico (que está
dentro del campo de la sociología, de la historia, de la etnología jurídica, etc.); y
valor consistente en la Justicia (que estudia la Filosofía del Derecho).

El Derecho Positivo. Lo que se denomina Derecho Positivo constituye un término

de menor extensión que el “Derecho”, en general, pero de mayor connotación, ya
que corresponde, no a un plano abstracto, sino a la realidad temporal y concreta de
cada país, lo que implica la concurrencia en el concepto respectivo de elementos
adicionales de carácter político, sociológico y técnico. Es esencial, por lo tanto, para
que el Derecho tome el carácter de positivo, que no exista sólo en un terreno ideal,
sino que sea realmente impuesto por el Poder Social, entendiendo por tal tanto la
autoridad competente, en cuanto ésta dicta preceptos imperativos, de carácter
general o particular, como también la conciencia y la voluntad colectivas
manifestadas en los usos y costumbres jurídicos, de tanta importancia en el
Derecho anglo norteamericana. Comprende, además, el Derecho Positivo
importantes reglas técnicas, que son indispensables para su debida aplicación en la
realidad social, tales como los mecanismos coactivos, los requisitos de ciertos actos
o contratos, la determinación precisa de plazos y otras modalidades, etc.

Podemos, entonces, definir el Derecho Positivo como un sistema de normas,

decisiones y reglas técnicas impuestas y tuteladas por el Poder Social para regir la
convivencia humana en orden al Bien Común. Estrechamente vinculadas al
concepto del Derecho Positivo se encuentran las nociones de validez y de vigencia.

La validez de una norma jurídica, en general, reside en su conformidad con los

preceptos éticos que le sirven de fundamento.
Es válida, por lo tanto, toda norma intrínsecamente valiosa. Pero, en el campo del
Derecho Positivo, surge una segunda acepción de este término: la validez, en un
sentido meramente pragmático y técnico, consiste en que el precepto legal
respectivo haya sido dictado de acuerdo con el mecanismo constitucional
respectivo. En este segundo sentido es válida, formalmente, toda ley que forme
parte del ordenamiento jurídico de una nación. Puede ocurrir, por lo tanto-
recordemos el clásico axioma cristiano de que “la ley injusta no es ley”-, que en un
precepto jurídico no sea válido desde un punto de vista ético, pero sí lo sea en el
plano técnico –legal y viceversa.

La vigencia, es el carácter propio de las prescripciones legales que han sido dictadas
por el órgano competente, requiere que se encuentran debidamente promulgadas y
publicadas y no estén derogadas por una disposición legal posterior. La vigencia
constituye, por lo tanto, una cuestión de hecho: la de que el precepto respectivo
reúna los requisitos necesarios, dentro del sistema jurídico de la que forme parte,
para que su observancia esté impuesta por el Estado y deba ser acatada por todos
los habitantes del país. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al derecho. Págs.
250, 251, 252, 253.

DEFINICION

Desde el punto de vista objetivo, el derecho es el conjunto de reglas o normas de

conducta, de carácter coercibles que rigen la conducta humana y que están
establecidas o sancionadas por el Estado.

En definitiva, el Derecho como fenómeno social en todas sus formas de expresión,

su naturaleza es eminentemente clasista y en cualquiera de sus acepciones,
significa rectitud, proceder honradamente en todos los actos de la vida y su anhelo
o fin, es el de lograr la justicia y se exterioriza por ser imperativo, obligatorio,
normativo y coercitivo. Enrique Mármol Palacios. Introducción al Estudio a la
Filosofía del derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 93, 94.

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.

Analicemos un poco esta definición:

a) Sistema de normas, porque el derecho es precisamente eso: un conjunto más o

menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo,
nos impone la obligación de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto,
vacunamos, votar, etc.); que nos indica cómo debemos realizar ciertos actos,
aunque no tengamos la obligación de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.); que
establece además los actos que no deben hacerse bajo pena de sanción (robo, hurto,
etc.). Nótese que digo sistema y no conjunto de normas, como suele decirse, para
destacar de ese modo que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto
que entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y de subordinación.

b) Coercibles: esto quiere decir susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en

caso de inobservancia. En efecto, las normas jurídicas que constituyen el derecho
están respaldadas por la fuerza pública del Estado, y si no hacemos lo que disponen
las leyes, ni omitimos lo que ellas declaran ilícito, seremos compelidos a
observarlas. Ejemplo: si cuando me corresponde pagar un impuesto no lo hago,
seré intimado oportunamente y, en definitiva, obligado a pagarlo por resolución
judicial (previo embargo de algún bien, etc.).
Este carácter de las normas jurídicas, denominado coercibilidad, es uno de los que
las diferencian de otras normas que rigen también la convivencia social, pero cuyo
cumplimiento es facultativo: tales son las normas morales, las de urbanidad o usos
sociales, etc. En efecto, nadie puede obligamos, por ejemplo, a ser caritativos
cuando no queremos serlo (la caridad es una virtud impuesta por una norma
moral); ni tampoco pueden obligamos a ceder el asiento a un anciano en un medio
de transporte público (práctica establecida por una norma de urbanidad); etc.
Nótese que en la definición se habla de normas coercibles, en vez de normas
impuestas coercitivamente por el Estado, como suele decirse. Esto se explica
porque en la etapa histórica preestatal, es decir, cuando no había nacido el Estado,
había ya derecho que era aplicado por el mismo grupo social. La redacción objetada
hace inaplicable cualquier definición que la contenga, a todas las épocas de la
historia, resultando así defectuosa como concepto puro.

Que rigen la convivencia social. En efecto, las normas jurídicas rigen las relaciones
de los seres humanos entre sí El derecho es el sistema de normas coercibles que
rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva, para realizar en
dichas conductas determinados valores propios del derecho. Torre Abelardo.
Introducción al Derecho. Pág. 24, 25 y 26.

OBJETO del derecho.

Es decir del ordenamiento jurídico, es la conducta humana: pero por lo menos

directamente, no toda conducta, sino solo aquellos tipos de comportamiento
interhumano que tienen relevancia jurídica, o sea, que tienen relación con el orden,
la paz, la justicia, la seguridad y el Bien Común que son fines del Derecho.

Esta conducta puede consistir en acciones u omisiones que concuerdan con la

norma jurídica o que la infrinjan (actos y contratos, ejercicios de derechos,
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, delitos y cuasidelitos, etc.).
Los hechos de la naturaleza aunque produzcan consecuencias jurídicas, no son
nunca por sí mismo objeto del derecho: Solo lo son los efectos jurídicos que ellos
producen en la convivencia social del hombre.

Se trata de establecer aquí, cuál es la materia sobre la que actúa el derecho; en otros
términos, precisar el objeto de la formación jurídica o, si se quiere, en lenguaje
aristotélico, la causa material del derecho. Pero llámeselo materia o causa material,
estamos siempre frente al mismo problema, que llamaré materia u objeto, por ser
más sencillo y gráfico.

Pero es menester precisar aún más esa determinación, pues el derecho no abarca
toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, pudiendo ser ésta aislada o
social, fácil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, o
conducta interhumana, es decir, a la conducta del hombre en relación con la de los
demás hombres, o más precisamente aún, a la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva, según se ha dicho con admirable claridad. No obstante,
vuelvo a recordar que esa conducta está regida también por normas morales, etc.
Torre Abelardo. Introducción al Derecho. Pág. 25.

EL OBJETO de la relación jurídica.

Es la materia sobre la cual versa dicha relación. Esta materia es siempre una
prestación o sea, es una obligación consistente en un hecho o una abstención
debidos por el sujeto pasivo a favor del sujeto activo de la relación jurídica, al que
compete el derecho correspondiente. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al
derecho. Pág. 196

El objeto de la relación jurídica está constituido por el contenido de la prerrogativa

del titular. Así en el derecho de propiedad, el objeto es el cúmulo de beneficios y
provechos que la cosa puede brindar al dueño de ello, y en el derecho de crédito y
obligaciones el objeto es la prestación que debe satisfacer el deudor en favor del
acreedor.

El objeto de los derechos y obligaciones. Surgen de la relación jurídica o sea el

objeto de la prestación, es la materia sobre la cual recaen.
Esta materia está constituida por los bienes sobre los cuales versa la prestación.
Bien, en sentido amplio, es todo entre corpóreo o incorpóreo que tenga un valor
material o moral para el hombre. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Pág.
596.

FIN del Derecho

En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras

palabras, su razón de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario
para la cabal comprensión del objeto de estudio, que en nuestro caso es el derecho.
Así por ejemplo, resulta imposible comprender el significado de la entrega de una
suma de dinero, sin conocer su fin: puede ser un préstamo, un pago, una donación,
etc. Y es que en la conducta humana consciente, el fin es lo que da sentido y orienta
los actos del hombre.

Ahora bien, siendo el derecho según queda explicado una norma obligatoria de
convivencia, se dice comúnmente que tiene también un fin. El fin propio del
derecho (causa final en lenguaje aristotélico), no sin antes advertir que, en rigor de
verdad, debe decirse más bien fin perseguido con el derecho, y fines sólo tiene el
hombre, pues el derecho es, en este enfoque, uno de los medios de que se vale el ser
humano, para lograr los fines que persigue. Por lo tanto, únicamente por extensión
o en sentido traslaticio, puede hablarse de fin del derecho. Torre Abelardo
Introducción al Derecho Pág. 30.

Las prescripciones del Derecho se han caracterizado, a través de los tiempos, según
el sentir unánime de los juristas y de los pueblos, por tender hacia la realización de
un conjunto de fines o valores éticos – sociales de interés general para la
Comunidad. En la antigüedad se insistió especialmente, a este respecto, en la
Justicia como fin del derecho. Durante la Edad Media surgió y se desarrolló, sin
perjuicio de lo anterior y como una noción más amplia, el concepto del Bien
Común. Implícita o explícitamente, siempre se ha considerado también como otro
gran objetivo la realización y mantenimiento del Orden en la sociedad. En nuestra

época, por último, partiendo del campo del Derecho Internacional Público, pero
extendiendo su alcance al ámbito interno de los Estados, se han estudiado y
elaborado también los conceptos de Paz y la Seguridad.

De acuerdo con lo expuesto, los fines del Derecho son el Orden, la Paz, la Justicia y
la Seguridad; en suma, el Bien Común, en el que convergen y culminan todos los
objetivos del sistema jurídico.

Bosquejamos brevemente, el alcance de cada uno de estos objetivos:

ORDEN. Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y
desempeñen las funciones que les corresponden.

LA PAZ. Es el estado de dominio y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una

noción como en el plano de las relaciones exteriores entre los Estados.

LA JUSTICIA. Es el objetivo clásico del ordenamiento jurídico, es el fin propio y

adecuado que se asigna al Derecho, en forma unánime, desde la más remota
antigüedad. A través de todos los tiempos, en efecto, se ha exteriorizado el esfuerzo
de gobernantes, legisladores y juristas por identificar las leyes, hasta donde sea
posible, con el ideal de la Justicia.

El fin del derecho es la justicia, vale decir que el fin o ideal supremo al que debe
orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la
convivencia humana. Torre Abelardo. Introducción al Derecho. Pag. 30

LA SEGURIDAD. Es una forma de aplicación técnico – jurídico del orden y la

justicia.

BIEN COMUN. El mejor y más divino que el bien individual, bien de la

colectividad entera. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al derecho. Págs. 239,
240, 241.

El derecho, según dicen, como toda norma de conducta, persigue un bien que, en
este caso, es el bien común, vale decir, el bien de cada uno y de todos los miembros
de la comunidad Sin embargo, debe tenerse presente que el derecho contempla y
protege además, el bien individual, y que si muchas veces por suerte lo hace en
función del bien común. Torre Abelardo. Introducción al Derecho. Pag. 30

EL DERECHO Y LA TEORIA DE LOS OBJETOS. Aclaraciones previas.

Para saber la ubicación del derecho en el mundo que nos rodea, hay que partir de
nuestra propia existencia, es indudable que el hombre vive rodeado de cosas u
objetos, con los cuales se pone en relación de alguna manera, y el derecho es uno de
los tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo, es decir, una de las tantas
cosas con que tiene que vérselas y finalmente, conduciremos esta sección ubicando
el derecho en el ámbito de la totalidad de los objetos —que constituyen el
universo— para referirnos en el capítulo siguiente a los distintos grupos de ciencias

que los estudian y a la ubicación de las disciplinas jurídicas, en ese panorama

general de las ciencias.

Concepto de Objeto:

"Desde un punto de vista formal, se denomina objeto todo lo que es capaz de

admitir un predicado cualquiera, todo lo que puede ser sujeto de un juicio. Es,
pues, la noción más general posible, ya que no importa que lo mentado exista o no
exista: basta que se pueda pensar y decir algo de ello" ^. En otras palabras, objeto
es cualquier cosa de la que se pueda decir algo, o mejor aún, para definirlo con el
vocabulario más preciso y técnico de la Lógica, cabría decir que es todo aquello de
lo que se pueda predicar algo. Torre Abelardo. Introducción al Derecho. Pags. 30 y
31.

Clasificación de los objetos:

OBJETOS CULTURALES:

Como punto de partida cabe decir que son todos aquellos objetos hechos por el
hombre, para la realización de valores. Ejemplos: un libro, una melodía, el derecho,
la conducta humana individual y social, la ciencia, la filosofía, etc. Al estudiar los
caracteres de estos objetos, se comprenderá cabalmente qué significan los valores.

La totalidad de estos objetos constituye la cultura que, en sentido filosófico (sin

olvidar los otros significados del vocablo), y en oposición a la naturaleza, ha sido
definida como todo lo hecho por el hombre actuando según valoraciones (Rickert—
1863-1936—). En lo que al término se refiere, cabe decir que es más amplio que la
expresión "espíritu objetivo" (Hegel) y que "vida humana objetivada" (Recaséns
Siches), porque abarca además la conducta humana que, estrictamente, no es
abarcada por estas denominaciones. En efecto, es indudable que la vida humana
biográfica así llamada para distinguirla de la biológica es también "un objeto hecho
por el hombre", porque la vida "no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni
tampoco una ruta prefijada como la órbita del astro o el desarrollo del ciclo
vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un
hacerse a sí misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que
hacérnosla en cada instante. En síntesis, como el hombre es el autor de su propia
"historia", de su propia vida, es indudable que esa vida es también "un objeto hecho
por el hombre" y, por lo tanto, es también un objeto cultural. Jean Paul Sartre
sintetizó esta concepción en una frase que dice: "un hombre es lo que hace con lo
que hicieron de él". Para una mayor claridad, cabe agregar que no constituye
cultura sino naturaleza, todo lo que hace el hombre instintivamente, como
expresión de sus necesidades fisiológicas (comer, dormir,).

En efecto, en todo objeto cultural, pueden distinguirse dos aspectos, que son: el
sustrato y el sentido. El sustrato es un trozo de la realidad física. Por ejemplo, en un
libro, objeto cultural; el sustrato es un conjunto de papeles impresos,
compaginados de cierta manera; en un mojón, lo es un trozo de piedra, de una
forma determinada, con unos signos puestos en él.

Por su parte, el sentido, es el significado que los objetos culturales tienen y que los
hombres comprendemos, lo que nos permite su conocimiento cabal. Ejemplos:
todo libro tiene un sentido determinado (puede ser un alegato pacifista, belicista,
una apología de la democracia, etc.); lo mismo cabe decir del mojón, que es,
evidentemente, algo más que una simple piedra, y ello porque tiene u sentido o
significado, que es el de indicar el límite entre dos fundos. De lo dicho surge que el
sentido de estos objetos es algo psíquico y, por lo tanto, sólo existe en la conciencia
de las personas que los comprenden, o que al menos tratan de comprenderlos.

En síntesis, puede afirmarse que para conocer cabalmente cualquier objeto

cultural, no es suficiente con el conocimiento del sustrato, sino que además, es
absolutamente necesario interpretar su sentido, es decir, comprender su sentido.

En el derecho, como objeto cultural que es, pasa lo mismo y para conocerlo
plenamente, no basta con saber "de memoria" o aproximadamente las respectivas
normas jurídicas: es necesario además comprender su verdadero sentido (sobre la
interpretación del derecho.).

Los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente. Los objetos culturales
son valiosos positiva o negativamente. Esto significa que en todos los objetos
culturales encontramos encamado un "valor" (bondad o maldad, belleza o fealdad,
justicia o injusticia, utilidad o inutilidad, comodidad o incomodidad, etc.)...

Para comprender mejor esta estructura valiosa del mundo cultural, partamos del
hecho evidente de que todo hombre tiene la aptitud de valorar el mundo que lo
rodea (tanto a las personas como a las cosas). En efecto, como la vida implica
decidirse a cada instante entre varias posibilidades, es obvio que la preferencia por
una de ellas se explica por la valoración previa de esas varias posibilidades. Así por
ejemplo, antes de comenzar a leer estas páginas, seguramente se han presentado al
lector varios caminos (dar un paseo, leer una novela, etc., etc.) y si se ha decidido a
estudiar, es porque valoradas todas las posibilidades, le ha convenido o gustado
decidirse por el estudio.

Ahora bien, esa dimensión valiosa sólo la tienen los objetos culturales, según se
verá mejor al considerar los otros sectores ónticos. De esto se infiere que hay en
estos objetos "algo" que se llama "valor", y estos valores son cualidades o esencias
objetivas y a priori que el hombre encuentra en los objetos culturales. En el
derecho, por ejemplo —como objeto cultural que es— encontramos también ciertos
valores que le son propios (justicia, solidaridad, cooperación, paz, poder, seguridad
y orden), razón por la cual, toda norma jurídica es una cristalización o punto de
vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperación, etc..

El sentido y el valor de los objetos culturales. Para terminar con el análisis de los
caracteres de esta familia de objetos, corresponde agregar que el carácter valioso
que tienen, no es algo desconectado de su sentido. En efecto, según las últimas
investigaciones en la materia (no olvide el lector que es éste un tema en actual
elaboración), el sentido de un objeto cultural se debe precisamente a la existencia
de uno o varios valores en ese objeto. Así por ejemplo, si nosotros comprendemos
plenamente una norma jurídica determinada, es porque antes he captado las
distintas valoraciones de justicia, seguridad, orden, etc., que dicha norma refleja.

"En suma, cabe decir, con Spranger, que el valor es el supuesto de todo sentido: el
sentido es siempre algo referido al valor. Más aún: cada campo de valores permite
separar las distintas provincias de la cultura, al suministrar patrones para inferir
sus distintos sentidos. Así, el valor utilidad lleva a deslindar, dentro de la totalidad
de la cultura, el sector económico; el valor belleza, al arte; el valor verdad, a la
ciencia; los valores éticos —jurídicos y morales— a la conducta".

División: Cossio " distingue dos clases de objetos culturales:

1) objetos mundanales (o vida humana objetivada): son todos los productos de la
actividad humana. Ejemplos: la ciencia, la filosofía, un cuadro, etc.; y

2) objetos egológicos (o vida humana viviente); es esa misma actividad humana, es

decir, la conducta humana, en cuanto no sea puramente animal (pues en este caso,
sería un hecho natural). Como es obvio, siendo el derecho para Cossio, conducta en
interferencia intersubjetiva, resulta que es un objeto cultural egológico. Fácil es
advertir que en los objetos egológicos ^^, el sustrato es la misma conducta del
hombre; en cambio, en los mundanales, es un trozo de naturaleza.

Ciencias que los estudian: son las denominadas ciencias de objetos culturales, o
ciencias culturales simplemente, tales son la Historia, la Sociología, las Ciencias
Jurídicas, etc.

OBJETOS NATURALES

A diferencia de los culturales, cabe definirlos como aquellos objetos no hechos por
el hombre en función de valores. La totalidad de los mismos, constituye la
naturaleza. Ejemplos: las plantas, los animales, etc.

Quedan así deslindados los mundos de la naturaleza y de la cultura, pero es

necesario recordar que esta separación no es tajante en la realidad, pues ambos se
encuentran íntimamente unidos. Basta como ejemplo el caso del ser humano que
pertenece no sólo a la naturaleza (su cuerpo y algunas funciones inferiores de su
psiquismo, como los instintos), sino también en parte, al mundo de la cultura. Un
caso concreto en el que la distinción no resulta fácil, es el siguiente: la masticación
es un hecho natural, pero si se aplica conscientemente una especial técnica
masticatoria, esto último es un hecho cultural, que se combina con el natural.

Caracteres:
1) Son reales, es decir, existen en el tiempo y en el espacio, o bien sólo en el tiempo,
como sucede con los fenómenos psíquicos.

2) Están en la realidad, ya que es posible llegar a ellos por la vía de los sentidos.

3) Carecen de sentido (neutros al valor). Esto significa que, a diferencia de los

objetos culturales, no hay en ellos ningún sentido especial que captar para llegar a
su conocimiento pleno. En efecto, el botánico, por ejemplo, cuando estudia una
flor, la analiza en sus distintos aspectos, pero no necesita captar ningún sentido
para agotar el conocimiento de la misma. Por el contrario, según ya vimos, quien
estudia el derecho, así como el historiador o el sociólogo que investigan hechos
sociales, necesitan comprender sentidos, porque están precisamente viéndoselas
con objetos culturales.

Esta diferencia la sintetizó magistralmente el filósofo alemán Guillermo Dilthey

(1833-1911), cuando dijo: ''explicamos la naturaleza, comprendemos la cultura".

De acuerdo con lo que resulta que estos objetos son también neutros al valor. No
obstante, "podría a primera vista creerse que un pájaro como el picaflor es
hermoso, más hermoso que cualquier otro pájaro; sin embargo, esta belleza que
podemos predicar del picaflor, no es una propiedad zoológica y queda por lo tanto
al margen de la investigación del zoólogo.

Una rosa puede parecemos muy hermosa, pero no es esa hermosura una propiedad
botánica. Como objeto de la botánica, en la flor conocida por esa ciencia natural, la
cualidad de hermosa que le predicamos no cuenta para nada, porque no le agrega
ningún conocimiento botánico. "En realidad, esta referencia a valores es propia de
la vida humana. Así, sin duda, nos puede resultar hermosa una puesta de sol; pero
lo que es hermoso en esa circunstancia es el mundo de quien tiene sensibilidad
para percibir el fenómeno de ese modo. No existe la noción de paisaje
independientemente de la noción de espectador que la integra; el paisaje es
siempre el escenario de alguien que real o virtualmente lo contempla. Quiere decir,
pues, que estos objetos naturales aparecen también como neutros al valor, en tanto
son en sí meros objetos de las ciencias naturales".

División: los objetos naturales han sido divididos en dos grandes grupos:
1) físicos: son los que tienen dimensión tempo-espacial (p. ej.: una planta, un
animal, etc.);

2) psíquicos: son los que si bien están en el tiempo, no tienen dimensión espacial
(p. ej.: una emoción, una sensación, etc.).

Ciencias que los estudian: son las ciencias de objetos naturales más corrientemente
llamadas por razones de brevedad, ciencias naturales. Tales son la Física, la
Química, la Botánica, la Zoología, etc.

OBJETOS IDEALES

Comenzaré por advertir que el término ideal, no tiene aquí el sentido moral
corriente, por lo cual, no quiere significarse que sean objetos de una jerarquía
espiritual superior a los demás, sino que se trata de una familia de objetos con
caracteres propios.

Caracteres:
1) Son irreales, es decir, no tienen existencia en el espacio (inespaciales), ni en el
tiempo (intemporales). Ejemplos; las figuras geométricas, los números, las
relaciones, los conceptos, etc.

A diferencia de lo que ocurre con los objetos culturales y naturales, los objetos
ideales no tienen existencia espacial y así por ejemplo, el triángulo a que hace
referencia el geómetra, es un triángulo perfecto que sólo puede ser pensado por un
sujeto. En cambio, los triángulos dibujados en cualquier parte, son figuras
imperfectas, con las cuales sólo se pretende representar gráficamente a ese
triángulo ideal; por otra parte, como son ya objetos que están en la realidad los
dibujos tienen ciertas dimensiones, etc., constituyen objetos culturales.

Lo mismo cabría decir de un triángulo hecho de hierro, o de madera, que son ya

objetos culturales. Dijimos además que son intemporales, lo que equivale a decir
que no tienen existencia en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo,
con una emoción (fenómeno natural psíquico). En efecto, lo que tiene temporalidad
es el acto de pensar en el triángulo, pues se trata de un fenómeno psíquico cuya
duración puede medirse y así por ejemplo, yo puedo estar pensando quince
segundos en un triángulo; en cambio, lo pensado, el triángulo en nuestro caso,
queda fuera de la temporalidad (yo puedo pensar ahora en el triángulo y volver a
pensar después, pero si bien los actos de pensamiento serán todos reales y
distintos, el objeto pensado será siempre el mismo).

En síntesis, los objetos ideales no existen, pero son, porque consisten en algo, y por
tal razón, podemos decir algo de ellos. Así por ejemplo, del triángulo que se ha
tomado como ejemplo cabe predicar que la suma de sus ángulos interiores equivale
a dos rectos.

2) No están en la realidad sensible o extrema, ya que no es posible llegar a

ellos por la vía de los sentidos. Recordemos, sin embargo, que los triángulos que
encontramos en la realidad (los dibujados, los hechos de madera, etc.), son objetos
culturales, distintos del triángulo estudiado por el geómetra, es decir, del triángulo
ideal.

3) Carecen de sentido (neutros al valor). Igual que los objetos naturales, no

presentan ningún sentido especial que sea necesario comprender para llegar a su
conocimiento cabal. En efecto, con la investigación de los caracteres geométricos
del triángulo de cualquier otra figura, el geómetra agota el conocimiento del
mismo. Por necesaria implicancia según queda dicho los objetos ideales son
neutros al valor.

"Todo lo que el triángulo es, será elucidado en aquellas propiedades geométricas

que el geómetra aclarará en su investigación. Pero del triángulo como objeto
geométrico, no podemos predicar ninguna de aquellas cualidades que se pueden
resumir en el adjetivo bueno, ni podemos adjudicarle valores de tipo estético,
erótico, pragmático, etc. Es evidente que no podemos hablar de un triángulo como
bueno o malo, veraz o mentiroso, justo o injusto; no podremos decir que él es
hermoso o feo, por más que nos guste más un triángulo isósceles que uno
equilátero, o a la inversa. No son éstas, propiedades de carácter geométrico y
escapan por lo tanto al interés del geómetra. De manera que ha de decirse que los
objetos ideales son neutros al valor" is.

B) Ciencias que los estudian: a estos objetos se refieren ciencias como la

Matemática, la Geometría y la Lógica que, por la naturaleza peculiar de sus
respectivos objetos, son denominadas ciencias de objetos ideales.

OBJETOS METAFISICOS

Son objetos metafísicos, por ejemplo, "la cosa en sf de Kant, la sustancia, Dios,
según algunos autores, etc.

Presentan los siguientes caracteres:

1) Son reales, es decir, tienen existencia.

2) Tienen un sentido (valiosos positiva o negativamente).

A estos objetos no los seguiremos analizando, por escapar a la órbita de nuestra

obra.

EL DERECHO EN EL MUNDO DE LOS OBJETOS

Toda norma jurídica es una cristalización o punto de vista sobre la justicia, la

solidaridad, la cooperación, etc, con lo dicho creo haber aclarado el carácter de
objeto cultural que tiene el derecho, por lo que huelga momentáneamente,
cualquier otro comentario al respecto.

UNIDAD DE APRENDIZAJE II

EL CONOCIMIENTO JURIDICO. LA CLASIFICACION DE LAS

CIENCIAS Y LAS DISCIPLINAS JURIDICAS

Introducción. EL CONOCIMIENTO VULGAR.

Es el conocimiento pre científico, o ingenuo, o imperfecto de un objeto, es el que
tiene una persona sin preparación especial sobre él y derivado de la experiencia
misma de la vida.

Saber que al día sucede la noche; que el fuego quema; que el reloj es un aparato que
indica la hora; o el caso de la oficiosa vecina que conoce un remedio “infalible”
contra la jaqueca o el dolor de estómago, son ejemplos del saber vulgar.

En síntesis, por sus caracteres principales este conocimiento es:

a) Incierto (aunque a veces verdadero), pues no conoce con certeza;
b) Superficial o por los efectos;
c) Desordenado o no metódico; en efecto, “el saber vulgar es el resultado de una
ininterrumpida sedimentación; en el fondo de su cauce, el río de la vida de la más
diversa naturaleza y arrastradas desde muy varios lugares”. Ejemplo conductor.
Supongamos que un buen almacenero que ha fiado consecuentemente durante un
lapso considerable a uno de sus parroquianos con el que lo unen, los lazos
naturales de amistad, se encuentra un día con que su cliente se ha mudado sin
indicar su nuevo domicilio y dejando impaga su deuda. El almacenero da rienda
suelta a su indignación en rueda de parroquianos, reunida en el despacho de
bebidas anexo a su almacén y el hecho origina diversos comentarios que podeos
sintetizara como sigue:
A (almacenero): Fulano es un ladrón, sinvergüenza, no tiene perdón de Dios,
fíjense que robarme a mí, de este modo. Merecería que lo encierren en la cárcel.
Eso. Así se acabarían estos vivos.

M (moralista): En verdad, es una mala acción lo que ha hecho, sin embargo no lo

comprendo, parecía un buen hombre, no entiendo cómo ha podido hacer
semejante cosa.

F (filosofo del derecho): Lo cierto es que la ha hecho y con ello lo ha perjudicado.

No interesa ahora que sea un sinvergüenza o un buen hombre: es injusto lo que ha
hecho y debe ser sancionado.

C (científico del derecho): Tiene razón. Ese hombre no debió hacerle eso, pero no
es un ladrón. Ladrón sería si hubiese venido a su negocio y se hubiese llevado algo
que usted no le dio, pero usted le ha fiado, no hay robo, no hay más que una deuda
civil. Debe usted demandarle ante los tribunales.

H (historiador del derecho) Ahora será así pero antes no lo era. Recuerdo muy bien
que en mis tiempos al que no pagaba lo mandaban a la cárcel, ¡bien que la gente se
cuidaba de pagar sus deudas!

S (sociólogo del derecho) Claro, así quién se animaba, un castigo severo determina
a la gente a cuidar de sus actos, pero en aquel tiempo las condiciones eran
diferentes, toda la gente se conocía, los negocios eran más reducidos. La expansión
actual del comercio y las transacciones no admitirán más eso. Por otra parte, las
costumbres se han suavizado y sería chocante al sentimiento de la colectividad ver
a un hombre tras las rejas por deudas.

Al llegar a ese punto de la conversación, vuelve a tomar la palabra el almacenero A,

para sostener que aunque no haya robo (apoderamiento con violencia), si hay en
cambio estafa (apoderamiento con engaño). Pero también esta opinión es
controvertida y como ya no hay manera de poner de acuerdo a sus participantes,
finalmente deciden que lo mejor será acudir a un abogado. Pero antes de la llegada
de este nuevo personaje, veamos lo que analíticamente ha ocurrido en nuestro
ejemplo.

Hasta ahora todo se ha desenvuelto en el plano del hombre común, del hombre de
la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre gentes de diversas culturas y
preparación, pero unidas todos por algo común: la falta de especialización en el
tema. Aunque el caso es a todas luces jurídico, dentro de ese conocimiento vulgar
que de él tienen las gentes cabe ya apuntar diversas direcciones en el interés, que
debe discriminarse. (Enrique R. Aftalion. José Vilanova. Julio Raffo. Introducción
al derecho. Págs. 155,156)

Tienen falta de conocimiento en un caso jurídico. Ese es el conocimiento común de

la gente, que puede dar opiniones conforme a su personalidad, sin tener un
conocimiento a cabalidad, científico de las condiciones para calificar a una
conducta, y tal vez llevado por el influjo de sus emociones da conclusiones
equivocadas.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO-FILOSOFICO

Sin entrar en mayores disquisiciones, cabe enumerar como caracteres principales

del saber científico, los siguientes:
1) Cierto, en el sentido de certeza objetiva y no sólo subjetiva, es decir, que pueda
ser apreciada por todos.
2) Explicado y fundamentado. La ciencia nos da una explicación satisfactoria de la
realidad material y espiritual, fundamentada en rigurosas comprobaciones. No se
limita a recoger el saber que buenamente llega al científico, sino que lo somete a
prueba, le exige sus comprobantes. Indagaciones y prueba suelen ir juntas en la
metodología científica, y los métodos de la inducción, por eje., contienen todas las
precauciones imaginables para el rigor y seguridad de los resultados. El hombre de
ciencia no expone dogmáticamente sus resultados: los colegas con sus
justificativos, muestra el camino recorrido y los procedimientos empleados para
que pueda apreciarse la justeza de una y otros.
3) Sistemático. El conocimiento científico, por más probado y justificado que esté,
no es ciencia si no está organizado metódicamente, si no está sistematizado. La
ciencia es un sistema, saber jerarquizado y ordenado según principios.
4) Sentido limitado. Esto significa que las ciencias consideran sí, determinados
sectores del universo- a veces amplísimos-, más lo hacen concretándose a ese
sector o región, inclusive hasta agotar su conocimiento, pero “sin trascender” de él,
es decir, sin proyectar ese saber al plano superior de una concepción integral del
Universo y de la vida.

El plano del conocimiento vulgar, adquirido a lo largo de la vida mientras ocupan el

primer lugar otras preocupaciones urgentes, aunque a menudo ser certero, no es
demasiado confiable por ser carente de fundamentación. Igualmente ocurre con las
opiniones, más o menos fundadas difundidas con el común de las gentes. En
nuestro caso bastó que se mencionase por ejemplo la palabra estafa, para que se
pusiera de manifiesto esta insuficiencia. Pero el técnico del derecho, el abogado no
puede ya encontrase en el mismo plano, no bastará que de una simple opinión sino
que se requerirá de él una opinión fundada, cuya fuerza de convicción vaya
surgiendo de sus propios fundamentos y se imponga, de esta suerte como el
planteo correcto del caso.

El abogado aunque es un profesional, un técnico que actúa con un interés

determinado, se encuentra sin embargo en la tarea de ayudar a su cliente,
constreñido por las estructuras de las ciencias. Se halla bajo el control permanente
de la exigencia de la objetividad, y de verdad. Como el médico y el ingeniero, que si
quieren ayudar a su cliente deben conocer respectivamente sus ciencias.
Igualmente el abogado en su tarea profesional se encuentra regido por la pauta de
la ciencia.

Existe, pues, junto al conocimiento vulgar o ingenuo, existe un conocimiento

científico o científico-filosófico. Este no se diferencia del vulgar tanto por su
contenido-no sólo por que los resultados del conocimiento científico suelen
ponerse al alcance de las gentes (manuales, compendios), sino también porque el
saber vulgar puede coincidir con el científico-cuanto por el camino o método y por
las estructuras más generales de la existencia en las que se presenta.

Para hablar de conocimiento científico-filosófico debe haber fundamentación de

carácter racional, debe demostrar la verdad de lo afirmado, el conocimiento
científico a diferencia del vulgar que se adquiere a lo largo de la vida, es adquirido
por intento, es auto consciente, el conocimiento vulgar aparece entremezclado en la
vida cotidiana con otros intereses y actividades, el conocimiento científico es
temático, el primero se forma de afirmaciones u opiniones, el científico a la
afirmación procede la interrogación, el conocimiento científico muestra una
exactitud en la conceptuación, una precisión en el significado de las palabras
utilizadas para mentar sus datos, de que carece el conocimiento vulgar. Es
característica del conocimiento científico el orden y método de las indagaciones y la
ordenación y trabazón sistemática de los resultados. (Enrique R. Aftalion. José
Vilanova. Julio Raffo. Introducción al derecho. Págs. 157,158).

Luego de estas reflexiones, podemos decir que una ciencia- en el sentido estricto de
este vocablo- es un sistema de conocimientos verdaderos y muy probables;
rigurosamente explicados y fundados, que se refieren con sentido limitado, a un
cierto sector de objetos.
A su vez, si hablamos de “la ciencia”, o del “conocimiento científico”, diremos que
es una forma peculiar del conocimiento, que se caracteriza por los rasgos
explicados.

CIENCIA Y FILOSOFIA

En nuestra distinción entre saber científico- filosófico y saber vulgar hemos dejado
englobados en el primer término a dos formas del saber que ahora intentamos
diferenciar: la ciencia y la filosofía. Ambas, en efecto son básicamente semejantes y
pueden ser subsumidos en un sentido amplio de la palabra ciencia. Su origen
histórico ha sido común, e incluso puede señalarse como tronco a la filosofía y
como desprendimientos históricos a las ciencias particulares, lo que daría a la
filosofía un carácter residual, sin contornos muy precisamente definidos, en
relación a las ciencias. De hecho, no cabe duda de que históricamente es así, pero
esta caracterización empírico-histórico no es suficiente ya que, siendo la ciencia y la
filosofía actividades del hombre, no interesa tanto lo que efectivamente han sido en
la historia, como la actitud espiritual que en todo momento-pasado, presente o
futuro- ha de presidirlas y orientarlas en cuanto actividades. En otros términos
para saber que es filosofar no basta con el concepto que al respecto pueda
suministrarnos la historia de la cultura, sino que es preciso tener al respecto una
idea.

A la luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias investigan cada uno un
determinado sector de la realidad: la filosofía en cambio se dirige a la totalidad de
lo que es. Cuando la filosofía se contrae a la consideración de problemas u objetos
determinados, no los recorta y abstrae convencionalmente, sino que los estudia en
función de la totalidad. Pero tampoco debe pensarse, por esto, que la filosofía sea
una mera síntesis o resumen o enciclopedia de los diversos conocimientos
científicos, pues el saber científico es un saber con supuestos, la filosofía en cambio,
pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de un saber, sin supuestos. La filosofía, es
según sus ideas, conocimiento absoluto. Es lo que Ortega y Gasset ha expresado
con su habitual galanura al decir que la filosofía es el conocimiento autónomo, esto
es, que se encuentra en sí mismo y no en otro, su fundamento, y -pantónomo- o sea
total omnicomprensivo.

Su esencial pretensión de ser un conocimiento sin supuestos, -puesto que lo

convierte en objeto de sus estudios- coloca permanentemente a la filosofía en una
la actitud escéptica, o mejor dicho crítica, epistemológica, actitud opuesta a la
dogmática que es propia de la ciencia propiamente dicha. Quiere decir que la
filosofía en su pretensión de fundamentación absoluta va revisando y analizando
permanentemente todos los supuestos del conocimiento, mientras las ciencias
deben desentenderse de este problema, porque no tiene porque entorpecer su
trabajo concreto de investigación (cfr. Husserl, op. Cit., pág. 62) (Enrique R.
Aftalion. José Vilanova. Julio Raffo. Introducción al derecho. Págs. 158,159)

Las ciencias investigan cada una un determinado sector de la realidad, en cambio la

filosofía en cambio se dirige a la totalidad de lo que es. Una es particular y la otra es
universal, y para ser ciencia debe tener un objeto determinado de estudio y un
método específico para estudiarlo.

La ciencia, es el conjunto sistemático de conocimientos, metódicamente adquiridos

y críticamente comprobados, sobre un determinado aspecto de la realidad.

Ciencia: importante esfera de la actividad humana que forma parte de la conciencia

social y del sistema de conocimiento, sobre las leyes donde se desarrolla la
naturaleza, la sociedad y el pensamiento. (Introducción a la Filosofía del Derecho y
a los Derechos Humanos. Enrique Mármol Palacios. Pág. 439.)

CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS JURIDICAS.

CIENCIAS JURIDICAS FUNDAMENTALES. Ciencia del Derecho

La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmatica jurídica, es la ciencia cuyo

objeto es el Derecho.

Esta definición simple es la más correcta. Su sentido preciso resultará de la

delimitación que hagamos a continuación respecto a otras disciplinas que se
ocupan en alguna medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen como
objeto propio. La comprensión cabal de ese sentido la alcanzará el estudiante,
cuando en años sucesivos se ponga en contacto directo e inmediato con la ciencia
jurídica. Basta ahora, lo que hemos adelantado en forma preliminar sobre el
conocimiento jurídico en general y la dirección del interés cognoscitivo del jurista o
científico del derecho, en nuestro ejemplo conductor. Mientras el sociólogo (S) se
interesaba por las condiciones determinantes o causas de un hecho de conducta
ocurrido entre varios sujetos (intersubjetivo), mientras el historiador (H) atendía a
ese hecho en el pasado, a lo que fue, mientras el filósofo (F) se ocupaba en general,
sin limitación de tiempo y de espacio, por el sentido absoluto del hecho, el jurista ©
el sentido del hecho aquí y ahora. Este sentido es un deber ser, un deber hacer de
un hombre en relación a otro. (No debió hacerlo eso, debe Ud., demandarlo),
sentido precisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no sólo se expresa
en sentido genérico (leyes, costumbres), sino que también individualiza sus juicios,
por intermedio de órganos adecuados, en los casos particulares ocurrentes
(jurisdicción).

En relación a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en la
comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del derecho como su indagación
intencional y consciente metódica, racional (o fundamentada), con pretensión de
verdad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva) destinada pues, a la
comunicación y formulada, por lo tanto, en conceptos de mayor exactitud y en
juicios ordenados y trabados sistemáticamente. (Enrique R. Aftalion. José
Vilanova. Julio Raffo. Introducción al derecho. Págs. 159,160)

La expresión ciencia del derecho, se emplea en tres sentidos:

- Sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas, inclusive la filosofía
del derecho;
- En un sentido más restringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias
jurídicas, con exclusión de la filosofía del derecho;
- En sentido estricto y más usual como sinónimo de dogmática jurídica. Conviene
aclarar que cuando se habla de ciencia del derecho, así a secas, se hace referencia a
la dogmática jurídica. Además, se habla de ciencias jurídicas, empleándose esta
expresión, igual que la ciencia del derecho, en tres sentidos apuntados.

Concepto. Es la ciencia que tiene por objetivo el estudio, o mejor aún, la

interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico
determinado, para su justa aplicación.

Este análisis es el que hace principalmente el jurista, es decir, por ejemplo, el

abogado en su actividad profesional cuando aconseja a una persona sobre una
determinada controversia o asunto, o bien cuando fundamenta jurídicamente las
pretensiones de su patrocinado al actuar ante los tribunales; el juez, como paso
previo a la aplicación del derecho, para administrar justicia con pleno
conocimiento del mismo; el tratadista, en las obras que se refieren a las diversas
ramas del derecho (civil, comercial, penal, etcétera), o a ciertas instituciones
jurídicas.

Esto no quiere decir que ellos prescindan de la historia, la sociología y aún la

filosofía del derecho, pero en este caso sólo intervendrán como auxiliares de
aquella investigación principal; además es necesario reconocer que, al margen de
su importancia teórica para poseer una auténtica cultura jurídica, estas disciplinas
tienen interés práctico en muchos aspectos del ejercicio mismo de la profesión de
abogado. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Págs. 360, 361).

No cabe duda, que el Derecho Positivo puede y debe ser objeto de ciencia (sin
perjuicio de sus demás ángulos de estudio), ya que en su naturaleza permite
perfectamente que se constituya sobre un sistema de conocimientos metódicos, de
plena certeza y general aceptación.

Disciplinas jurídicas: SU CLASIFICACION EN FUNDAMENTALES Y

AUXILIARES.

Las disciplinas son aquellas partes de las ciencias jurídicas que se dividen en
fundamentales, que son las más importantes porque dependen por sí mismas, pero
en interdependencia con las disciplinas accesorias o auxiliares que desarrollan la
función de ayudar a las primeras en sus objetos y fines.

JURISPRUDENCIA.

Proviene de la palabra iuris prudentia, decir el derecho, es el conjunto de fallos

uniformes, repetitivos y constantes, en un casos semejantes que se dan dentro de lo
jurídico, tanto de los jueces como de los tribunales, es una de las fuentes formales
del derecho (las otras son la ley, costumbre, y doctrina), pero la única fuente formal
obligatoria es la ley.

Pero la fuerza de la jurisprudencia es tal que aunque no sean obligatorios, los

jueces difícilmente se apartan de ella.

CIENCIA DEL DERECHO O DOGMATICA JURIDICA. Su objeto y

división.

La ciencia del derecho, jurisprudencia, o dogmática jurídica (son sinónimos), es la

ciencia cuyo objeto es el derecho.

Sistemática o Dogmática jurídica (la ciencia del derecho propiamente tal), tiene por
objeto dar una exposición unitaria y coherente del Derecho Positivo en vigencia.

Reproduce los derechos vigentes. No discute ni valora. Para la Teología, el

fundamento de todo es la palabra de Dios contenida en la revelación, para la
sistemática jurídica es la palabra del legislador contenida en la ley.

Stammler siguiendo a Sichés dice que la ciencia del derecho es llamada a exponer el
contenido esencial de un orden jurídico determinado, su función es meramente
reproductiva y su carácter dogmático.

Para Stammler es derecho todo cuanto el oráculo del poder jurídico promulga y
reconoce como tal, la ciencia del derecho es dogmática pues expone contenidos
jurídicos limitados, condicionados por la voluntad del legislador supuesta como
válida, reducidos a tiempo y espacio, situados en un tramo de la historia. Esto se
supero y hoy día al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello a lo que la ley se
refiere, es decir, la conducta de los hombres, de ello no puede desentenderse, pues
es su objeto propio de estudio, la conducta es el derecho.

No es que el jurista se limita a reproducir la ley. Lo que no puede hacer es apartarse

de ella, pero como lo conocido no es la ley sino la conducta, aún no apartándose de
la ley efectúa el jurista un acto de conocimiento verdadero y no mera reproducción.

El jurista no interpreta la ley sino que interpreta la conducta mediante la ley. Pero
su interpretación de la conducta no es una comprensión libremente emocional sino
una comprensión reglada conceptual, sujeta al canon de la comunidad expresado
en la ley o en la costumbre.

LA SISTEMATIZACON JURIDICA. Recursos técnicos empleados.

Sistema de normas jurídicas conectadas lógicamente entre sí en tal forma que las
normas especiales deben pensarse como derivadas de normas generales (Savigny).

Así, la investigación de la noción de derecho, es el objeto de la Teoría General del

Derecho o como algunos autores en la actualidad lo denominan Teoría
Fundamental del Derecho, ayudando a resolver asuntos no tratados por la Ciencia
del Derecho, a través de su sistematización jurídica- filosófica, que nos permite
comprender las características fundamentales del Derecho, de ¿averiguar en qué
consiste el derecho?, para poder definirlo, el ¿Por qué se han creados sus normas?,
¿sobre los valores propios del derecho?, que es el objeto de la denominada
axiología jurídica, por lo que los seres humanos, mediante su conciencia, no se han
contentado con el derecho como es, se preguntan por el derecho como debe ser,
problema que va más allá de la tarea ordinaria del jurista. (Benigno Mantilla
Pineda. Filosofía del Derecho. Pág. 27).

FILOSOFIA DEL DERECHO: Definición. Los temas fundamentales de

esta disciplina.

El eminente tratadista italiano Giorgio del Vecchio, en su obra Filosofía del

Derecho, define a la Filosofía del derecho como la disciplina que estudia el derecho
en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su
desarrollo histórico, y lo valora, según él ideal de la justicia, trazado por la pura
razón.

El objeto fundamental de la Filosofía del derecho, como rama de la Filosofía

General, es el de ubicar los problemas más profundos y generales del derecho, en
función del conocimiento en el plano del ser, la esencia lógica del concepto de
derecho y el valor que en el orden jurídico positivo debe realizar del Derecho.
Además trata de establecer, como es que se regula la conducta humana, social,
moral, respecto a los derechos y obligaciones que los seres humanos tienen dentro
de la sociedad.

DISTINCION ENTRE CIENCIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO

La Filosofía y su historia, se encuentra íntimamente ligada con la historia de la

ciencia, como referente principal es la utilización del pensamiento para alcanzar
teorías y conclusiones, que tiene como objetivo establecer principios esenciales,
universales y axiomas.

A diferencia del conocimiento vulgar o del sentido común; la Filosofía necesita al

igual que la ciencia, ser estudiada, investigada, analizada, en sus cambios. La
ciencia va encontrando la verdad de los contenidos de inmediato, la filosofía
siempre aspira a lograr la verdad absoluta. La ciencia al igual que la filosofía no
permanece estática, por el contrario es dinámica, buscan interrelacionarse con los
hechos de la realidad objetiva, existentes en los fenómenos de la naturaleza, la
sociedad y el pensamiento.

Siguiendo como producto de la observación de los fenómenos, existentes en la

naturaleza, que se trasmiten al pensamiento abstracto, luego avanza en el largo
camino del conocimiento formulando hipótesis, cuya validez debe confirmarse
mediante la constatación experimental, de sus consecuencias observables, que se
convierten en tesis, que al ser llevadas a la práctica, y al ser comprobadas
proporciona el pensamiento científica, que finalmente al ser verificada, no es otra
cosa que el conocimiento científico.

Sin embargo, “el saber científico se ocupa de objetos infinitos y concretos, en ellos
trata de descubrir y sistematizar leyes y principios generales que rigen su
existencia, es decir su universalidad de lo finito”.

En cambio, el conocimiento filosófico posee perfectamente la ciencia de lo general,

tiene por necesidad la ciencia de todas las cosas por lo mismo constituye la ciencia
teórica de los primeros principios y las primeras causas, (1) dicho en otros
términos, su universalidad es la universalidad de lo infinito.

Por lo que “la historia de la filosofía es la misma filosofía y tiene al filósofo

eternamente vivo. En cambio, la historia de la ciencia ya no es la ciencia, sino su
pasado, es decir, lo que hay de muerto en su esfuerzo hacia la verdad, o este
esfuerzo olvidado cuando se logró el propósito (2). (Enrique Mármol Palacios.
Introducción al Estudio de la Filosofía del derecho y a los Derechos humanos. Págs.
44, 45 y 46).

Frente al derecho como fuente de conocimiento puede el estudioso adoptar dos

actitudes: la científica y la filosófica, si se limita a tratar de conocer el derecho
vigente, se desenvuelve dentro de los límites de la ciencia del derecho, ya sea que su
estudio se circunscriba a una rama del derecho (derecho civil, comercial, etc.),
abarque en síntesis orgánica las diversas ramas en vigor en la sociedad, se refiera a
un derecho pretérito, pero en vigor.

No incumbe a la ciencia del derecho indagar sus fundamentos y supuestos. Kant

dice que la ciencia jurídica no responde a la cuestión quid Ius. (Que es lo que debe
entenderse en general por derecho) sino que responde a la pregunta quid iuris (que
ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Disciplinas jurídicas AUXILIARES.

HISTORIA DEL DERECHO. Noción y divisiones. Método moderno que

caracteriza la tarea del historiador del Derecho.

La historia del derecho estudia la evolución del fenómeno jurídico en las diversas
etapas de la vida humana, con el propósito de establecer el origen, la
transformación y la caducidad de las instituciones.

División
a. Según su ámbito: que comprende, la historia del derecho a su vez universal o
particular. Universal cuando se refiere a la formación y desarrollo de los sistemas
jurídicos de todos los países y particular se refiere a un pueblo determinado. La
historia del derecho paraguayo comprende tres períodos:
1. guaranítico desde los orígenes hasta el descubrimiento del Paraguay por los
españoles.
2. derecho indiano desde el descubrimiento hasta la independencia en 1811,
3. derecho nacional desde la independencia hasta nuestros días.

b. Por razón del método empleado: clásico y moderno.

El clásico divide la historia del derecho en externo e interno.

MÉTODO MODERNO QUE CARACTERIZA LA TAREA DEL

HISTORIADOR DEL DERECHO

Actualmente se adopta el método sincrético, sincrónico o sistemático.

Es sincrético porque busca conciliar la historia con el derecho, para precisar cómo
han evolucionado las instituciones jurídicas en el transcurso del tiempo.

Es sincrónico ya que se extiende a todos los factores políticos, económicos, morales

y sociales que sean idóneos para explicar el fenómeno jurídico.

Es sistemático por cuanto trata de reconstruir el sistema jurídico de la época. Se

emplea conjugándolo con el cronológico.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO HISTORICO DEL DERECHO

Los materiales a través de los que puede ser estudiado el desarrollo de la evolución
histórica-jurídica, llámense fuentes del conocimiento histórico del derecho.

Se clasifican según la naturaleza en dos grupos 1) jurídicas 2) no jurídicas.

Las jurídicas comprenden todas las leyes (códigos, leyes, costumbres,
jurisprudencia, etc.) Las no jurídicas comprenden obras escritas (libros, cartas,
documentos) que relatan o critican al derecho.

A la historia del derecho le interesa el conocimiento de las formas de vida jurídica

que ha tenido la humanidad a través del tiempo.

El derecho, en su realidad, a su vez ideal, cultural y social, es un fenómeno

extraordinariamente complejo y que, como tal, puede ser estudiado desde
múltiples y variados ángulos de vista. Si consideramos, por ejemplo, las normas
civiles que regulan el derecho de propiedad o dominio, podríamos analizarlas bajo
diversos aspectos meramente fenoménicos que son objetos de ciencias jurídicas,
tales como su anterior evolución en el tiempo, (Historia del Derecho), sus
diferencias y semejanzas con otros sistemas legislativos (Derecho Comparado), su
estructura formal y la trabazón lógica de sus disposiciones consideradas en sí
mismas y en relación con las demás leyes civiles (Sistemática o Dogmática jurídica)

Ejemplo planteado: Dominio: Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la acción y voluntad de una persona. Uso, goce y disfrute de una cosa.

Propiedad: Derecho de jerarquía constitucional: Es el derecho de gozar y de

disponer de una cosa en pleno dominio: usar gozar y disponer.
Pero en todos estos estudios no hemos salido del examen del Derecho mismo, que,
en su manifestación positiva, es un fenómeno social. Podríamos preguntarnos
entonces, dentro del ejemplo propuesto, qué papel desempeña la propiedad como
institución social, cual es su génesis y cuáles son los factores que influyen en su
proceso evolutivo, y entonces estaríamos en el campo de la Sociología y, más,
concretamente en la Sociología Jurídica. Finalmente es seguro que el afán de saber
nuestro de nuestro espíritu no quedaría satisfecho con el estudio de las normas
sobre la propiedad en sus aspectos científicos y sociológicos y que terminaría por
plantearse interrogantes más decisivos y profundos. Cuál es el fundamento último
y la justificación racional de esta institución. Realiza el derecho de dominio, en su
actual reglamentación legal, los ideales del orden, la justicia y el bien común.
Cuáles son las exigencias de tales valores. Es fácil comprender que, para responder
a estas y otras preguntas de profundidad, el estudioso deber recurrir a la Filosofía,
y específicamente, a la Filosofía del Derecho.

Pero además de los estudios teóricos en el triple plano de la Ciencia, la Sociología y

la Filosofía el Derecho, como obra humana, es producido, aplicado, perfeccionado y
vivido en el orden práctico y en tal caso se convierte también en Arte. La técnica
jurídica es la disciplina práctica, complementaria de las disciplinas especulativas,
que proporciona las reglas necesarias para la adecuada elaboración y aplicación del
Derecho.

DERECHO COMPARADO: Denominaciones. Definición y utilidad de su

estudio.

Nace en el siglo XIX esta disciplina, compara las diferentes costumbres, doctrina y
jurisprudencia de los distintos países.

El derecho comparado tiene por objeto describir el fondo común de los conceptos e
instituciones, mediante la confrontación de sistemas jurídicos relacionados entre
sí. El derecho comparado puede referirse al derecho histórico como al vigente pero
siempre de un momento determinado. La comparación no toma las instituciones
jurídicas en su devenir, sino en cierta posición de lo pasado y presente. Son
denominados comparatistas quienes lo cultivan.
Sus utilidades

1) suministra al investigador los elementos de otros sistemas jurídicos, para

establecer las analogías y las diferencias,
2) determina los caracteres constantes y permanentes en las instituciones antiguas
y actuales.
3) permite conocer el origen de las instituciones jurídicas,
4) es factor eficacísimo para la correcta interpretación de leyes,
5) orienta reformas legislativas.
6) es el cañonazo donde teje sus soluciones el derecho internacional privado.

En el estado actual de la disciplina, puede pues, caracterizársela como el estudio

comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos países o
y épocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar de
tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y
elementos de juicio para su interpretación y reforma. (Enrique R. Aftalion. José
Vilanova. Julio Raffo. Introducción al derecho. Pág. 172)

SOCIOLOGIA JURIDICA

Tiene por objeto la explicación de los fenómenos jurídicos considerado como hecho
social, estudia los factores que intervienen en la formación y desarrollo del derecho
y los efectos que produce en la vida social un ordenamiento jurídico determinado,
los fenómenos sociales y las normas jurídicas están vinculados por una relación de
interdependencia.

La ciencia jurídica estudia al derecho en su deber ser y la sociología la contempla en

el plano causal, como ser.

LA LOGICA JURIDICA. INSTRUMENTO DE LA DOGMATICA

El instrumento de la dogmática es la lógica jurídica, el jurista reconduce todo su

material de estudio a los conceptos puros del derecho (precepto jurídico, relación
jurídica, sujeto, facultad, deber, prestación, sanción, etc.) con lo cual da la forma de
un objeto científico a dicho material, al propio tiempo enriquece el contenido de
aquellos conceptos puros poniéndolos en contacto con la realidad jurídica
inmediata.

METODO JURIDICO

La palabra método deriva de dos voces griegas que significan camino para llegar a
un fin, el método es el camino que debe seguirse para llegar al conocimiento de la
verdad.

El método jurídico es el conjunto de procedimientos intelectuales de que hace uso

el jurista para descubrir la verdad jurídica.

Método inductivo va de lo particular a lo general, parte de la observación de los

hechos particulares para llegar por la generalización a los principios o causas que lo
originan.

Método deductivo va de lo general a lo particular, parte de principios generales

considerados como evidentes para sacar por el razonamiento lógico las
consecuencias necesarias. Ambos se complementan.

La elaboración de las leyes se realiza mediante la lógica marcadamente inductiva.

La aplicación es preponderantemente deductiva y el jurista (frente al legislador y
juez) goza de amplia libertad para emplear los procedimientos intelectuales más
adecuados al éxito de su investigación.
El científico del derecho para el mejor conocimiento del objeto de su estudio,
describe, sistematiza y formula interpretaciones, pero los conceptos que llegue a
expresar solo tienen significación teorética, porque no es el órgano para la creación
de normas jurídicas generales o individuales como lo son el legislador y el juez.

INTRODUCCION AL DERECHO. Concepto. Denominaciones. Carácter.

Contenido. Historia.

El carácter dila de los territorios y problemas abarcados por la filosofía y la ciencia

jurídica y la multiplicidad de sus investigaciones, temas y ramas, han hecho que
desde tiempo atrás y por varias vías, se haya considerado conveniente,
especialmente en el plano de la docencia, iniciar el estudio de esta disciplina con
una consideración a la vez panorámica y sintética del Derecho. A este fin, tiende
tradicionalmente, la institución de la introducción al Derecho como materia, a la
que se considera en asignar un carácter previo o preliminar en los estudios
jurídicos.

No obstante la oportunidad y conveniencia pedagógica de la referida materia,

corresponde aclarar que no constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica,
como por ejemplo el derecho civil o penal ya que en cuanto indaga verdades
generales y universales, es filosofía jurídica, en cuanto indaga verdades meramente
generales es simplemente ciencia jurídica. (Bajo la forma conocida como teoría
general del derecho) y en cuanto expone en forma enciclopédica los conceptos más
importantes de cada una de las ramas del Derecho, asume un carácter
principalmente expositivo y no indagatorio.

No se ha pensado sin embargo, siempre del mismo modo y, por el contrario, con la
idea de erigir una ciencia jurídica autónoma, a la vez sintética y enciclopédica,
frecuentemente se ha constituido la asignatura sin una clara división de límites.
Conviene reseñar algunas de las principales direcciones del pensamiento.

Enciclopedia jurídica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en un resumen

general y sucinto las materias de todas las ciencias jurídicas. Según Kordounov, el
primer libro que llevó el título de enciclopedia jurídica, fue el que escribió Hunnius
en 1638, sin perjuicio de que antes se hubieran escritos libros de orientación
análoga.

En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Francesco Guelfi

(Enciclopedia Jurídica) quien la considera como la síntesis orgánica de las varias
ramas del derecho, en sus aspectos filosófico, histórico y dogmático.

Jurisprudencia analítica. Mediante al análisis de los ordenamientos jurídicos en

vigor, la analítica de jurisprudencia, oriunda de Inglaterra a mediados del siglo
XIX, se proponía estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos,
elementos necesarios al derecho en general.
Teoría general del Derecho.
Es una dirección paralela a la escuela analítica inglesa, se desarrollaron en
Alemania, en el segundo tercio del siglo XIX estudios de la teoría general del
derecho, que mediante una inducción generalizadora realizada sobre los
ordenamientos jurídicos positivos, pretendía también llegar a conceptos válidos
para todo el derecho. Como se ve, en todas estas tentativas del siglo pasado se
confunden propósitos que corresponden a los campos de la ciencia y la filosofía del
derecho. (Enrique R. Aftalion. José Vilanova. Julio Raffo. Introducción al derecho.
Págs. 173,174)

UNIDAD DE APRENDIZAJE III

ORIGEN DEL DERECHO. SIMBOLISMO Y TRANSFORMACION DEL

DERECHO Origen del derecho. Aclaración previa. Teorías
Origen (Principio, raíz, comienzo, causa)

El problema que se plantea la doctrina es el de saber si en los grupos humanos

existían o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenia.

Probablemente se dirá, que si hablamos del origen del derecho –ubicándonos en el

campo de la historia y la sociología jurídica- lo lógico sería preguntarse como
apareció el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, así debería
ser, pues es bueno recordar que todo intento de resolver el problema así planteado
ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan
llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; solo hay, al respecto hipótesis
más o menos aceptables, pero hipótesis al fin.

No obstante algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun en

los grupos sociales más primitivos, existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya
el derecho. Parece ser esta verdad inconmovible quien nadie fundadamente ha
podido discutir.

Stammler, maestro de la filosofía jurídica, en su libro la Génesis del derecho, cita el

caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje del África y se retiraba
en la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión de que cada uno
hacia lo que le daba la gana, sin que a nadie le importaba en lo más mínimo, sin
embargo al retirarse tuvo que cambiar de opinión, pues observó a varios indígenas
llevando a una mujer en andas quien era la reina de la tribu, a quien se debía
obediencia etc., lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.

Este fenómeno de la consubstancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza

en el famoso adagio latino: ubis societas, ibi jus (donde hay sociedad, hay derecho).
Y fácil es comprender la veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana
implica necesariamente- aunque más no sea- un mínimo de límites en la conducta
de sus integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría imposible. Por ello
hay que descartar la hipótesis de una etapa pre jurídico de la sociedad.
Las principales teorías sobre la forma de aparición del derecho son las
siguientes:
1) Teoría teológica. (a)
2) Teoría contractualita o del pacto social. Voluntarias.
3) Teoría de la Escuela Histórica del derecho. (b)
4) Escuela sociológica o psicosociológica. No voluntarias.

(a) Se han calificado así, en razón de que para ambas, el derecho se ha originado en
una voluntad (sea divina o humana) y, por tanto, ha tenido una génesis consciente
y provocada.

(b) Para estas escuelas, por el contrario el derecho no se ha originado en una

voluntad consciente, sino en forma espontanea y natural, como expresión de una
necesidad fundamental para la convivencia. (José Alberto Garrone. Diccionario
Jurídico. Tomo II. Págs. 647-648).

Origen: es de naturaleza controvertida, sobre el tema los autores se han orientado

a varias posturas, entre ellas las de mayor aceptación suelen ser las siguientes:

El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales, sea
material o psíquicamente.

El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona
inflige a otra.

El Derecho nace para regular la indemnización debida por el incumplimiento de

una palabra dada. En general para regular los negocios jurídicos entre las personas.

El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los
distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones interpersonales se
vuelven más complejas el Derecho lo va receptando.

El Derecho nace como una reacción del Estado ante la auto-tutela individual
(venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso
de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos.

TEORIA TEOLOGICA

Sostiene que el derecho surgió de la divinidad, conociendo el hombre por la

revelación. Podemos ver aquí que todo derecho dependía directamente de Dios.
Dios establece con sus ministros las normas a que los hombres eligen
voluntariamente someterse o no.

Que con el libre albedrío toma su camino y decide seguir a Dios y cumplir sus
mandatos o por lo contrario, optar por otro camino y desobedecer sus reglas. Es
importante mencionar que al término de la vida cada uno llegara al tribunal de
justicia en donde Dios expondrá todas las obras, tanto positivas como negativas. Es
así que recoge a sus hijos, reconoce según haya o no infringido su mandato.

TEORIA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL DEL DERECHO

Según esta teoría, el origen del derecho estaría en el contrato que concretaron
voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza, al estado de
sociedad.

Algunos autores interpretaron esta teoría como si el contrato hubiera sido una
realidad histórica, pero indudablemente la interpretación correcta de la teoría
pactista -y así lo entendió el mismo Rousseau- consiste no en tomarlo como una
realidad histórica, si no en considerar que la sociedad o más propiamente el
Estado, debía realizarse como si realmente hubiera tenido origen en el contrato.
Como consecuencia surgía la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales
del hombre, que es precisamente la finalidad política que perseguía Rousseau con
su teoría. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 493)

TEORIA DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Esta Escuela si bien no abordó orgánicamente el problema, tuvo mérito al destacar

que el derecho no se originó en una voluntad, sea divina o humana sino que surgió
en forma espontanea, (en posición a consciente y reflexiva), por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos su integrantes al nacimiento de
esas formas primitivas, pero eso sí, de una manera completamente espontánea, por
responder a una necesidad natural del hombre humano como es la convivencia.
(José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 65).

ESCUELA SOCIOLOGICA O SICOSOCIOLOGICA

Esta tendencia, de la que puede considerarse a Emilio Durkhein como el más

destacado representante, sostiene que el grupo social más primitivo, o si se quiere,
la forma organizacional social más antigua, es el clan. Consistía en un grupo más o
menos nómado, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se
consideraban descendientes de un antepasado mítico común: el tótem.

El tótem era generalmente un animal (águila, lobo, etc.,) o un vegetal o mineral –

pues la mentalidad primitiva no podía establecer otros símbolos que los objetos
suministrados por la realidad – que constituía un verdadero símbolo religioso, al
par que un factor importante de cohesión interna del grupo. El totemismo, es decir,
la identificación del grupo con un símbolo, constituye la más elemental de las
religiones.

SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO. CONCEPTO. FUNDAMENTO.

Este carácter esencial del derecho primitivo, consistía en la exaltación de la forma

en la realización de los actos jurídicos, al punto de que era necesario, cumplirlos
estrictamente para que los actos tuvieren validez.

Este simbolismo se concretaba en la realización de actos preestablecidos, o bien en

el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecución de los primeros o la
promulgación de las segundas, para que, según los casos, quedara trabada la
relación jurídica.

Lo que importaba, pues, era más la forma simbólica del acto que la verdadera
voluntad de los intervinientes. Hablando en términos religiosos, más el culto que la
creencia. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 398).

El derecho en Roma al comienzo era muy formal. Si no se observaban las

formalidades previstas carecían de eficacia, es decir eran nulos, luego con el tiempo
fue cambiando, y se respeta lo pactado en los contratos (pacta sunt servanda o sea
los pactos deben ser cumplidos).

TRANSFORMACION del derecho. Generalidades.

Se trata de establecer aquí, como se desenvuelve, o transforma, o evoluciona el

derecho en la realidad misma de la vida e los pueblos, problemas que
indudablemente van unidos al desarrollo de la justicia y la libertad que todo
derecho consagra en alguna medida.

Por lo tanto, nos ubicamos en el ámbito de la sociología jurídica, sirviéndonos de

un poderoso auxiliar en este caso: la historia del derecho, que nos permite conocer
su concreto desarrollo en los distintos pueblos.

En cuanto a la denominación de este problema, al que suele llamarse

indistintamente de la evolución, o desarrollo o desenvolvimiento del derecho, cabe
aclarar que dichos términos provienen de las ciencias naturales, y, por ello, tienen
el inconveniente de que su significado implica, en dichas ciencias, que los
caracteres de una objeto natural, en las distintas etapas de su desarrollo, están ya
predeterminados desde el origen el respectivo objeto, como sucede p, ej., con
cualquier planta, cuyos caracteres están ya en germen en la respectiva semilla.

1) TEORIA DE LA TRANSFORMACION PACIFICA, ESPONTANEA Y

GRADUAL DEL DERECHO

Expresión arquetípica de esta tendencia es la escuela histórica del derecho.

Sostenida que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacífica,
espontánea y gradual, tal como la planta que surge de la semilla. Gustavo Hugo, -
fundador de esta escuela- comparó el desarrollo del derecho con el del lenguaje,
que no ha sido fruto de la revelación divina, ni establecido por un convenio entre
los hombres, sino que es el resultado de una transformación progresiva a través de
los siglos; de ahí infiere que el legislador, igual que el filólogo, debe limitarse a fijar
los principios que se hallan latentes en la misma sociedad.
Este es, sintéticamente, la parte de la teoría que nos interesa por su relación con el
problema de la transformación histórica del derecho. No obstante, y a los efectos de
que se tenga un cuadro más completo de esta posición, se hace notar que la escuela
histórica sostenía que el derecho de cada país presenta caracteres peculiares que lo
diferencian del de los otros países, en lo que estamos de acuerdo, son olvidar, claro
está, las semejanzas que suelen haber entre ellos. (José Alberto Garrone.
Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 542)

2) TEORIA DE LA LUCHA POR EL DERECHO

Sostiene que el desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de una
lucha, entendidas esta expresión no solo en el sentido de lucha armada, sino en el
de una constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y
las tendencias reaccionarias.

Esta lucha reviste, pues, a veces, un carácter pacífico – como es la lucha diaria en
los tribunales- y otras, un carácter sangriento como en los conflictos armados, pero
al fin y al cabo, es siempre lucha. Y no resulta por cierto difícil comprenderlo, pues
según lo demuestra la historia y la observación de la época en que vivimos, en todos
los pueblos han existido y existen intereses contrapuestos, no solo de hombres
individualmente considerados, sino también de grupos, de clases y hasta de
Estados entre sí.

De esta contraposición de intereses y porque no decirlo, también de ideales, surge y

se alimenta la constante lucha; de las distintas modalidades que reviste, resulta
particularmente importante por su mayor transcendencia, la que se desarrolla en el
plano político, observándose en ella que mientras unos se esfuerzan por mantener-
poco más o menos - el estado de cosas existentes, otros sobre los que sufren las
injusticias-tratan de modificarlos. De esta lucha surge la superación de las
contradicciones, por una solución justa o injusta, radical o transaccional.

Fue Rudolf Von Ihering, el primero que rebatió en forma terminante la concepción
historicista y su corolario lógico, el quietismo, con su teoría de la lucha, expuesta en
una pequeña gran obra titulada, precisamente, la lucha por el derecho (1872) sus
ideas en síntesis son las siguientes:
a) Concepto: comienza afirmando la existencia de una paradoja inicial en
derecho, pues le asigna como fin la paz y sostiene que el medio para alcanzarla –
por contradictorio que parezca- se reduce siempre a la lucha. Esta lucha durará
tanto como el mundo por que el derecho habrá de provenirse siempre contra los
ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho; antes
bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea. El
derecho lleva, pues, implícita la idea de fuerza, porque ella hará que se cumpla
cuando no se lo obedezca voluntariamente: la fuerza es, pues para, Ihering no solo
un medio para realizar el derecho, sino una parte esencial del mismo.
b) Causas: Ihering nos habla en primer término de los conflictos de intereses-que
ya hemos explicado- pero va más allá y anota agudamente que muchas veces el
motivo de la lucha en una razón ideal: la defensa de la justicia y del sentimiento del
derecho. Prueba de ello son los innumerables procesos en lo que el valor
cuestionado es irrisorio con relación a los esfuerzos y gastos que origina. Un
ejemplo cásico es el caso de Hampden en Inglaterra que, por defender su derecho,
al negarse a pagar un impuesto decretado en tiempo de paz para el de la guerra
(ship money), perdió su fortuna en las costas de sucesivas apelaciones.
Lo mismo pasa cuando un pueblo toma las armas para defender un minúsculo
pedazo de tierra, -quizá sin valor económico alguno- ya que lo hace como reacción
a una ofensa al honor y dignidad del Estado.

Forma de lucha por el derecho. Pueden ser

1) según el protagonista,
a) individual (el caso de la lucha diaria en los tribunales), y
b) colectivos (lucha de los sindicatos, etc.),
2) según la forma,

a) pacifica: cuando se usan usa una persuasión, de la propaganda a través del

libro, el periódico, la radio, etc., para defender por ejemplo, reformas legislativas,
etc., y

b) violenta: huelga, revolución (ejs: revolución de Mayo, La Francesa) etc. (José

Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Págs. 493,494)

REVOLUCION. Generalidades. Concepto.

Es todo fenómeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o
parcial del régimen político-social vigente.

Queda conceptuado el fenómeno revolucionario sobre la base de tres elementos:

1) Por la forma: la violencia contra los gobernantes es esencial, por tratarse
precisamente del rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Pero, eso sí, la
violencia puede revestir diversas graduaciones y oscilar desde la que cuesta
torrentes de sangre, hasta aquellos en que la fuerza actúa más como factor de
intimidación que como realidad actuante: tal lo ocurrido con la revolución española
de 1931, durante la cual bastó para derrocar el régimen monárquico, un acto
comicial que demostró la voluntad republicana de la mayoría del pueblo español,
acompañada de una leve presión popular.

2) Por el protagonismo. Hemos dicho que debe tratarse de un movimiento

colectivo, en el sentido de que es necesaria la presencia del pueblo para que exista
una auténtica revolución, sean cuales fueren los dirigentes de la misma (según sea
la fracción predominante, estaremos frente a una revolución burguesa, proletaria,
etcétera). Por eso, los levantamientos militares o, en general, el levantamiento de
un grupo dirigente contra otro grupo que detenta el poder para reemplazarlo en el
mismo, no son revoluciones política o sociales, sino simple golpes de estado. El
pueblo sólo tiene en ellos, evidentemente un papel expectante. Esto es lo que
ocurre en general en los estados latinoamericanos.

3) Por su fin, que es el cambio total o parcial del régimen político- social existente
y, por ende, del orden jurídico. Ejs., la Revolución de Mayo, la Revolución
Francesa, etc.

Los golpes de estado, además de la diferencia anotada, se distinguen de la auténtica

revolución, en que no persiguen un cambio institucional, sino simplemente el
cambio de los detentadores del poder.

Este aspecto del fenómeno revolucionario, por lo que al régimen jurídico se refiere,
plantea el problema de la revolución como fuente originaria del derecho.
Para precisar algo más de la relación entre el fenómeno revolucionario y el orden
jurídico los autores suelen distinguir dos temas diferentes y estrechamente
vinculados: el llamado derecho a la revolución y el derecho de la revolución. (José
Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 330)

RESPONSABILIDAD JURIDICA DE LOS REVOLUCIONARIOS

Por razones obvias, impera la doctrina del éxito: en consecuencia, si la revolución

triunfa, sus autores son héroes y están exentos de toda responsabilidad penal
(nadie es tan tonto como para castigarse a sí mismo); por el contrario, si el
movimiento es dominado, se lo considera delincuente (por eso se llama, delito de
vencidos) y son penados conforme a las leyes. Ahora bien, a la luz de la ciencia
jurídica, esto se explica porque en el primer caso, se ha adueñado del poder y se
produce una quiebra en la continuidad del orden jurídico, que solo continua
rigiendo en tanto y en cuanto sus dirigentes lo permitan, pues la revolución es una
fuente originaria del derecho que implica que una nueva norma hipotética
fundamental; en el segundo supuesto, por el contrario continua vigente el mismo
régimen jurídico, y son penados de acuerdo con las disposiciones.

LIMITACIONES A LA DOCTRINA DEL ÉXITO

Las auténticas revoluciones requieren la participación popular; y por ello se inician

las modernas con la Revolución francesa, la de 1789, seguida de numerosas
explosiones de índole más o menos similar, e inversa a veces, durante el siglo XIX.
Desde los comienzos de la centuria siguiente, en las revoluciones late un fondo
evidente de reivindicaciones sociales, o la pretensión de aplastarlas, con
alternativas que van desde el extremo comunista de la Revolución Rusa de 1917 a la
regresión de los alzamientos totalitarios del facismo, por vía violenta o amago de la
misma, o por hipócrita asalto de la vía parlamentaria, como base de la dictadura.
En la actualidad, por la fortaleza de la policía y del instrumento especial de
represión gubernamental, las revoluciones clásicas están condenadas a la
frustración, y sólo son viables las que encarnan en poderosos efectivos de las
fuerzas armadas.
Evolución revolucionaria.

Esta resultante paradójica, forzada por lo antes expresado, ha conducido, en las

técnicas depuradoras de la corrosión social que incumban y fomentan las
dictaduras colectivas como propaganda de hecho, desde la segunda posguerra
mundial, hacia las expresiones características de la subvención social,
primeramente en la frustrada guerrilla rural, y después en la más eficaz, en cuanto
al número de víctimas y magnitud en loa estragos, que representa la guerrilla
urbana. De todas formas, tampoco ha encontrado así el camino victorioso la
revolución sistemática, alertados los órganos represivos y las fuerzas armadas, en
todas sus manifestaciones, para afrontar esa guerra civil en cuotas y sin frentes. (v.
Contrarrevolución, Golpe de estado, Lucha de clases, Marcha sobre Roma). (G.
Cabanellas, L. Alcalá Zamora. Diccionario Enciclopédico. Tomo V. Pág. 772,773).

DERECHO DE LA REVOLUCION. Concepto. Decretos - leyes.

La doctrina ha aclarado bastante este problema, al establecer que la revolución es
una fuente originaria del derecho, por oposición a las fuentes derivadas.
Efectivamente, en el terreno del desenvolvimiento normal o evolutivo del derecho,
toda norma deriva su validez de otra norma superior, porque el derecho prevé y
regula su propia transformación, pero en el caso que estudiamos, ello no ocurre y el
derecho de la revolución deriva su validez del hecho mismo de la existencia de una
revolución triunfante, entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o
pasividad general.

Ahora bien, esto no quiere decir que producida una revolución quede ipso facto
derogado todo el régimen jurídico anterior y no haya derecho hasta que los
gobernantes de facto lo dicten. No; en realidad lo que se produce es una sustitución
progresiva y más o menos rígida, que suele comenzar con los objetivos principales
de la revolución, para extenderse después a otros aspectos.
La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados entre
nosotros decretos leyes que no deben ser confundidas con otras clases de decreto
que dictan los gobernantes. O mejor dicho el Poder Ejecutivo, de los gobierno de
jure. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo I. Pág. 688).

En algunas legislaciones y para algunos tratadista, los Decretos- Leyes, son las
disposiciones normativas fácticas, emanadas del poder ejecutivo en un estado de
anormalidad constitucional; es decir, las disposiciones con fuerza de Ley de los
gobiernos de facto, en uso de facultades reservadas al órgano legislativo, cuando
éste ha sido disuelto, por lo cual éstas disposiciones adquieren rango legal.

Así por ejemplo, es frecuente la utilización de este tipo de formas jurídicas, cuando
se produce un golpe de Estado. (Enrique Mármol Palacios. Introducción a la
Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 121).