ARGUMENTACIÓN JURÍDICA|1

Lectura seleccionada: La noción del Derecho

1. La presencia del Derecho en la vida social

La omnipresencia del Derecho en nuestra sociedad puede llevar a pensar en la

naturalidad de la organización jurídica de las relaciones humanas. Sin embargo, el
tránsito desde el dato a la conclusión bien puede estar mediado por consideraciones
ideológicas, cuya “visibilización” es uno de los objetivos de este curso.

2. Polisemia del término “derecho”

La palabra “derecho” –incluso en su acepción puramente jurídica- tiene diversos

significados y se refiere, por lo tanto, a diversas realidades; esto genera ambigüedad
en su uso. La ambigüedad trata de resolverse a menudo mediante la determinación
del sentido más propio del término en cuestión; no obstante, considerar más propio
un sentido que otro de la palabra “derecho” depende de la idea que cada uno alberga
sobre en qué consiste el fenómeno jurídico. Por ello, para resolver la ambigüedad en
el uso de este término sin cargarlo con los caracteres de alguna de las ideologías
jurídicas en pugna es suficiente atender al contexto, pues éste nos aclara el sentido
en el que se usa el término sin necesidad de afirmar un significado primordial y
excluyente.

3. Dimensiones básicas del Derecho

Las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cambiado
los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico. Sin
embargo, la reflexión continuada a lo largo del tiempo sobre esta materia ha permitido
reconocer unas dimensiones básicas en el Derecho a las cuales, en principio, es
posible reconducir todo lo que digamos sobre él. Tales dimensiones hacen referencia
al carácter normativo, fáctico y valorativo del Derecho.

Al señalar la dimensión normativa del Derecho afirmamos que se compone de normas,

expresiones de deber ser; todas las normas, también las no jurídicas, son expresiones
de deber ser. Por otra parte, decir que una norma pertenece a un sistema normativo
significa decir que la norma es válida dentro de ese sistema, para lo cual ha de cumplir
los criterios que ese sistema establezca.

El Derecho es, además, un hecho presente en la sociedad y por ello muestra siempre
una dimensión fáctica. El grado de aceptación y cumplimiento de las normas en la
sociedad -esto es, si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la
norma, si la aplican los jueces y los demás operadores jurídicos- se denomina eficacia
del Derecho.
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El Derecho, por último, expresa siempre un punto de vista sobre la justicia, que
refuerza con sus mandatos, en ese sentido se dice que el Derecho contiene también
una dimensión valorativa. La justicia de una norma se refiere a la adecuación del
contenido de la misma a otras normas o a un sistema de valores.

4. Principales concepciones del Derecho

Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el

resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de
Derecho. Dicho concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las
realidades jurídicas de las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a
la hora de definir el Derecho –y por lo tanto de conceder la condición de jurídicas a
unas realidades u otras- aquí sólo se abordarán, muy simplificadamente, las dos más
importantes, el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, así como algunos de los
intentos de superar esa dicotomía.

En esta exposición sólo se señalan los rasgos más generales de dos doctrinas que
pueden ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del Derecho
romano clásico, calificada por M. Villey como ilustración perfecta del iusnaturalismo
aristotélico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar
qué es lo justo que ya está dado en la realidad social. Cabe calificar este
planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma,
sino que juzga conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa de
la cual, no obstante, se puede extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y más habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley,

que facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de mandatos
dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias
por su carácter racional o por su condición de mandatos dirigidos al ser humano,
significa que éste disfruta asimismo de una serie de facultades que hacen posible su
cumplimiento. De este modo, el Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en
primer lugar, doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional
implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un
mandato producto de la voluntad de Dios; por último, planteamientos para los cuales
la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos
de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar que puede
ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico,
positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar
cabe entender también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos
permite distinguir el Derecho de otros órdenes normativos. Por último, es posible
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también entender el positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral
al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada
de obedecer las leyes.

H. L. A. Hart ha ofrecido la mejor descripción positivista de las notas que distinguen

al Derecho de otros órdenes normativos. Desde su punto de vista, las tesis
características del positivismo son tres. En primer lugar, el Derecho se compone
exclusivamente de reglas; segundo, es obra humana y, en consecuencia, es un hecho
social, histórico y puramente convencional (lo cual excluye toda referencia a Derecho
natural alguno); por último, el Derecho y la moral son realidades independientes:
para establecer si nos hallamos ante una norma jurídica no es preciso que esa norma
refleje un determinado contenido ético, basta con que haya sido generada conforme
a la “regla de reconocimiento” que rige en ese sistema jurídico; es decir, conforme a
los “criterios dotados de autoridad para la identificación de las reglas válidas”1. Esto
no significa pretender que el Derecho carece de valores o que no refuerza con su
poder algún sistema moral. La atención a unos valores u otros por parte del legislador
es inevitable, pero sólo es una circunstancia fáctica que nada dice sobre la validez de
las normas.

Antes de terminar esta sección hay que señalar algunos intentos de superar la
dicotomía entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el primero de
los planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden objetivo de valores
morales que el Derecho positivo debería respetar para ser justo, pero no concluyen
de esa tesis que la falta de atención a tales valores por parte del Derecho positivo
signifique la invalidez de éste. Aceptan tales autores, cuyo planteamiento se
denomina iusnaturalismo axiológico, que no hay más Derecho que el Derecho
positivo.

Otra posición importante es la de R. Dworkin, quien sostiene que el Derecho no se

compone sólo de reglas, sino también de principios éticos a los cuales hay que atender
a la hora de establecer cuál es el Derecho válido. Considera además que los
contenidos de tales principios son reconocibles al margen de las opiniones de cada
uno; de ahí que se haya dicho que esta teoría se sostiene en último término sobre un
objetivismo moral.

1
Regla de reconocimiento. Mediante la regla de reconocimiento podemos identificar cuando una norma
pertenece a un sistema, y correlativamente las condiciones que debe tener una norma para pertenecer a
un sistema. Hart imagina una sociedad primitiva en la que rigen solo reglas primarias de tipo consuetudinario
estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. La falta de certeza sobre qué normas rigen la sociedad da origen a
una regla de reconocimiento que determina las condiciones para que una regla sea una norma válida del sistema. La
regla de reconocimiento dicta, en suma, criterios para la identificación de pertenencia de una determinada norma al
ordenamiento. Establecen los criterios de identificación del derecho. Por ejemplo: "son derecho en este país todas las
reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice".
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Frente a estos puntos de vista, los defensores de las tesis positivistas insisten en que
la determinación de cuándo nos hallamos ante una norma jurídica válida no puede
depender de criterios morales. Esta línea de argumentación recibe en la actualidad
dos modulaciones básicas: el llamado positivismo duro o excluyente, por un lado, y
el denominado positivismo blando o incluyente por otro. Éste acepta que la “regla de
reconocimiento” pueda contener criterios morales, lo cual no significa que las normas
sean válidas por su adecuación a la moral sino, una vez más, por cumplir con los
requisitos incluidos en dicha “regla”. Sin embargo, en ocasiones los autores de esta
tendencia han dado un paso más allá del positivismo y han condicionado la validez
de las normas no sólo a su conformidad con la regla de reconocimiento sino también
con cierto supuesto sistema de moralidad objetiva.

Frente a todo ello, el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la condición
de pertenecer a un sistema jurídico sólo puede basarse en consideraciones de hecho.
Por ejemplo, haber sido generada por la persona o institución facultada para ello. El
escepticismo frente a toda clase de cognoscitivismo ético impide aceptar que el
componente moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones fácticas
que influyen a la hora de dar contenido a las normas. De ahí que la moral no pueda
alcanzar la condición de requisito de validez del Derecho.

5. La dificultad de establecer un Concepto unitario de Derecho.

Las dificultades para establecer un concepto unitario de Derecho cuentan con muy
diferentes causas. Aquí nos hemos hecho eco de dos: en primer lugar, de las que
provienen del inevitable carácter lingüístico del contexto en el que se da la reflexión
sobre el Derecho, esto es, de la ambigüedad del lenguaje –aunque también es
habitual mencionar su vaguedad y ambigüedad. En segundo lugar, de las dificultades
que resultan del análisis de las tres facetas básicas del fenómeno jurídico -norma,
hecho social, valor- y de la diferente importancia que se concede a cada una de ellas
a la hora de definir lo jurídico.

Finalmente, parece que hay que darle la razón a Hart y aceptar que el término o,
mejor, el concepto de Derecho tiene una significación tan rica que tratar de expresarla
mediante un definieras lo suficientemente breve como para que tenga sentido seguir
hablando de definición puede verse como una simplificación excesiva que oculta más
problemas de los que ilumina. Esto —hay que insistir en ello— no quiere decir
renunciar a contestar a la pregunta qué es el Derecho, sino elegir para ello una
estrategia que no consiste propiamente en proponer una definición, sino en procurar
aclarar el concepto de Derecho, poniéndolo en correlación con otros conceptos que
tienen un área de significación próxima y, en parte, superpuesta. Los más importantes
parecen ser los de "norma", "moral" y "poder".
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RESUMEN

1. El Derecho presente en la sociedad responde a consideraciones ideológicas.

2. La palabra Derecho genera ambigüedad, por lo que usará el término de acuerdo al
contexto.
3. El Derecho tiene como dimensiones básicas: Lo normativo (normas jurídicas o no
jurídicas son expresiones del deber ser) lo fáctico (presente en la sociedad) y lo
valorativo (la justicia de una norma participa de un sistema de valores). Entonces un
derecho es eficaz cuando las normas se aceptan y cumplen, si las personas
acomodan su conducta a lo prescrito por la norma, si los jueces así como los demás
operadores la aplican.
4. Las doctrinas más importantes son: El iusnaturalismo y el positivismo jurídico, así
como algunos de los intentos de superar esa dicotomía. El iusnaturalismo tiene tres
variantes: doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado
por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato
producto de la voluntad de Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota
definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos de los
que disfruta el individuo por el hecho de serlo. Asimismo el positivismo jurídico puede
ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico,
positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar
cabe entender también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos
permite distinguir el Derecho de otros órdenes normativos. Por último, es posible
también entender el positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral
al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada
de obedecer las leyes.

5. H. L. A. Hart, ofrece dos aportes: Primero, señala que las tesis características del
positivismo son tres: 1. El Derecho se compone exclusivamente de reglas, 2. Es obra
humana y por tanto un hecho social, histórico y puramente convencional alguno y 3.
El Derecho y la moral son realidades independientes: para establecer si nos hallamos
ante una norma jurídica no es preciso que esa norma refleje un determinado
contenido ético, basta con que haya sido generada conforme a la “regla de
reconocimiento” que rige en ese sistema jurídico; es decir, conforme a los “criterios
dotados de autoridad para la identificación de las reglas válidas” (Ej.:"son derechos
en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice"). Esto
no significa pretender que el Derecho carece de valores o que no refuerza con su
poder algún sistema moral. La atención a unos valores u otros por parte del legislador
es inevitable, pero sólo es una circunstancia fáctica que nada dice sobre la validez de
las normas. El segundo aporte de Hart es que el concepto de Derecho tiene una
significación tan rica que tratar de expresarla mediante un definieras lo
suficientemente breve como para que tenga sentido seguir hablando de definición
puede verse como una simplificación excesiva que oculta más problemas de los que
ilumina.