Monografía Materia: Régimen Procesal Penal

La encrucijada de Jerry

Alumna: Giselle San German

DNI: 34948431

1ER CUATRIMESTRE AÑO 2020

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 LA REFORMA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL, ¿MANTIENE
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FACULTAD DE RECURRIR AL
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL?

¡Qué imagen! Si tuviéramos algún inconveniente con la justicia, de seguro nos

sentiríamos como Jerry. Y cómo no sentirlo así, si ante nuestros ojos vemos
cómo son vapuleadas las garantías constitucionales que nos permiten como
ciudadanos poder revisar la condena que nos fue impuesta.
En el marco del tema que me ha tocado que es “recurso como garantía” me
puse a investigar en como la facultad de recurrir sentencias de la fiscalía, en
sentencias absolutorias o más favorables al imputado, terminaban perjudicando
a este. A sabiendas de que el 10 de junio del 2019 comenzó a implementarse
el Código Procesal Penal Federal, quise saber si se repetía lo que ya varios
tribunales declararon inconstitucional del vigente artículo 458 del CPPN.
Así que arranco un recorrido desde lo lingüístico, pasando por la jurisprudencia
resonante de la temática, hasta llegar al análisis de los artículos referidos al
tema del Nuevo Código Procesal Penal Federal.

1. Introducción:

Hemos visto ya a lo largo de la historia constitucional de este país, luego de la

reforma constitucional de 1994, donde se crea el Ministerio Público Fiscal,
como la fiscalía juega un rol importante en lo que era en su momento el
sistema inquisitivo adversarial que regía en aquel momento. Por supuesto, en
este sistema la posibilidad de impugnar la sentencia pertenece tanto a quien
debe sufrir la condena, como también a los órganos públicos encargados de la
persecución penal. El sistema concebido llegó a nuestros días. En la
administración de la justicia penal, sobre todo, subsistente en el sistema de
persecución penal estatal, los recursos no significan, en especial, el recurso
contra la sentencia definitiva, al menos en primer lugar, una garantía procesal a
favor del imputado o del condenado, sino, ante bien, un medio de control por
tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores
a la ley del Estado, comprendidos en ella no solo la forma del enjuiciamiento y
su solución, sino también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y
la valoración que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado al
procedimiento1. Casi siempre lo que hacía el acusador público era recurrir las
2

sentencias en contra del imputado. Si bien esto ya era un problema, y era

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contrario a las Constitución Nacional, y a la Convención Americana sobre

1 MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal T. I, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 707.
Derechos Humanos en su artículo 8.2.h. sino que el imputado ahí se
encontraba con otro escollo: la Cámara de casación con su recurso solo
revisaba cuestiones de derecho, algo muy similar a lo que hacía el recurso
extraordinario federal. Entonces este recurso de casación era lo
suficientemente reducido como para cumplir con las garantías
constitucionales.
También vamos a ver la tensión entre el nen bis in idem y el doble conforme, ya
que este juego es el que hacen los dos actores Ministerio Publico Fiscal e
imputado, donde es sabida la diferencia que tienen entre ellas, con todo el
aparato punitivo que tiene el Estado frente a un ciudadano común.
Llegamos al 2014, donde se sanciona un nuevo Código Procesal Penal
Federal, de corte acusatorio y vamos a ver a lo largo de esta monografía como
la cuestión planteada anteriormente se modificó. Habría que arribar a la
conclusión si el cambio fue para bien, o si es más de lo mismo.

1.a. Marco teórico; significado del “recurso” o “garantía”.

Voy a arrancar desde lo más externo, como si fuera una de esas muñequitas
rusas que vas sacando cáscaras, algo similar a eso. Cuando tenemos el
concepto de “recurso como garantía” me pregunto yo qué será lo que esa
secuencia de letras quiere decir. Qué quiso decir en la construcción de ambas
palabras. Así como también qué dice la Real Academia Español sobre el
significado de estas. Muchas preguntas para arrancar. Veremos primero la
etimología de la palabra “recurso” y de “garantía”. De dónde vienen, y también
hacía donde van (si nos manejamos en un plano metafórico).
La palabra “recurso” viene del latín recursus que significa “acción de recurrir,
bienes y medios de que dispone alguien para realizar algo”. Nuestra otra
estrella para analizar, la garantía viene del francés garante y este del
germánico waren, que significa hacerse responsable, asegurar. Si pudiésemos
unir ambas raíces de estas palabras, y ver qué quedaría si fuese una sola
palabra “recurso como garantía” sería algo así como: la acción de recurrir, a
través de los medios que se dispone para asegurar, garantiza algo”.
Entonces, me gustaría poner la lupa en quien sería que debe ejercer semejante
acción. Y creo que no hay otro más que el Estado. No deberían existir dudas
sobre quien tiene en sus manos la posibilidad de garantizar a los ciudadanos
que, ante un eventual proceso judicial, se le respetaran todas las garantías que
están plasmadas en nuestra Constitución Nacional y en los Pactos de jerarquía
constitucional adoptados con tal rango en la Reforma Constitucional de 1994.
Entonces, habiendo arribado a esta premisa, donde es el Estado Argentino
quien debe velar por las garantías de los que habitan suelo argentino, quiero
centrarme en cómo las fuentes del derecho que regulan nuestra pirámide
3

normativa kelseniana, han regulado y normativizado está conducta de asegurar

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las garantías constitucionales.

Si miramos las leyes, veremos que los procedimientos penales son potestades
delegadas a las provincias. Por lo cual cada una de ellas tiene su código de
procedimiento donde se regula cada uno de los pasos que debe cumplir un
proceso para no atentar contra la vida, libertad, seguridad de los sometidos al
proceso. En la Ciudad de Buenos Aires, ocurre un caso especial, ya que la
justicia porteña no fue transferida aun en su totalidad a la Ciudad. Entonces
para delitos cuya competencia no fue delegada rige el Código Procesal Penal
de la Nación, llamado de aquí en más CPPN.
En el caso de la jurisprudencia, tendremos un capítulo especial donde veremos
un recorrido histórico a través del cual vamos a arribar a distintas conclusiones
en torno a cómo operó la justicia que el recurso del imputado sirva como
garantía.
¿Y de dónde viene el recurso? Esa forma de impugnación nace como control a
las decisiones del juez, que eran representantes del monarca, en el marco legal
de un sistema de corte inquisitivo. Este instrumento procesal no se utilizaba
como garantía del acusado, sino que funcionaba como un control propio del
sistema vertical judicial. Cabe advertir que, desde una óptica constitucional,
nuestro sistema procesal es de origen anglosajón, sin embargo, la legislación
procesal nacional es de origen inquisitivo reformado, a la luz del sistema
europeo2.

1. b) La garantía de la doble instancia como cuestión central en el

problema a abordar: Lo que se busca es que la decisión del Juez que tomó
una decisión respecto a la situación del imputado, creyendo que este ha
cometido un injusto penal y que es atribuible a su culpabilidad, es decir la
comprendía y aun así cometió el hecho ilícito, es el imputado quien tiene la
garantía de poder revisar en lo que este Juez se ha pronunciado. Yendo a un
espectro más filosófico, es sotto voce que los jueces nunca son imparciales, y
se dejan llevar por su idiosincrasia, costumbres y conocimiento del expediente
en la etapa de instrucción donde ya tiene una idea formada de la causa. Esto
es un vicio lamentable que padece nuestro sistema judicial, que el sistema
acusatorio intenta erradicar. Lo que hay que comprender acá es que todo se
resume a dos partes con intereses contrapuestos, en donde el que posee la
capacidad para accionar contra el otro es la víctima. El Estado, en estos siglos
de sistema inquisitivo se ha apropiado del conflicto de sus ciudadanos, con la
excusa de que el infringir una norma es corromper al orden democrático. Afirma
Ferrajoli que la doble instancia es una garantía de legalidad y de
responsabilidad contra la arbitrariedad del sistema judicial3. Como vamos a ver
en los fallos a continuación, en Argentina previo a la reforma constitucional de
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1994, no se entendía a la doble instancia como una garantía del imputado. Es

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decir, pesaba mucho más el deber ser de una supuesta imparcialidad a lo que

2 LEDESMA, ÁNGELA E., "En su origen, “(2019). Debido proceso penal 6. (1ª Edición). Hammurabi.
https://biblioteca.hammurabidigital.com.ar/reader/ledesma-el-debido-proceso-penal-t-6?location p. 212.
3 FERRAJOLI, LUIGI: “Los valores de la doble instancia y de nomofilaquia”, NDP, 1996, pp. 447-448.
realmente sucedía. Sin ir más lejos, la solución a todo esto que sería la
implementación del Juicio por Jurados para juicios criminales, fue escrita en
1853 en nuestra Constitución y apenas hoy, en pleno siglo XXI, está
reglamentada en algunas escasas provincias.
Lo que se esgrimió en su momento es que la existencia del Recurso
Extraordinario Federal, existente en la Ley 48 era suficiente. Pero sin un
exhaustivo análisis, nos damos cuenta de que este solo permite la revisión de
cuestiones federales, de colisión de normas provinciales y federales. Lo que
faltaba y… ¿falta? es un recurso acorde para poder revisar cuestiones de
hecho y prueba, cosa que a mi criterio no termina de satisfacer el recurso de
casación. Ya lo vamos a ver, pero por ejemplo en Giroldi, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que “la forma más adecuada para asegurar la garantía de
la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humano” es declarar la invalidez constitucional de las limitaciones
procesales (en el caso del art. 87 de la ley 23.077), en cuanto veda la
admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación Penal de las
sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al
procedimiento regulado por dicha normativa”4.
Mirando el artículo 8 inciso 2 apartado h) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, vemos que “el derecho a recurrir el fallo ante juez o
tribunal superior” es una garantía del imputado. ¿Entonces qué rol tiene el
Ministerio Público Fiscal? ¿Es acaso otro actor que tiene esta garantía? La
respuesta es no. El acusador no tiene garantías, tiene diferentes metodologías
para llevar a cabo esta acusación de parte del Estado.
El éxito en la instancia de revisión de un recurso de la acusación contra la
sentencia absolutoria abre dos posibles soluciones: la casación positiva, es
decir la resolución del caso en la instancia revisora o bien la anulación y el
reenvío para que se dicte una nueva sentencia, lo que por regla implica la
sustanciación de un nuevo debate, cuyo problema sería la afectación del nen
bis in idem. Si se resuelve en la instancia de revisión, nos encontramos ante
otro problema: el doble conforme. Y esto es así, ya que el derecho
internacional prevé la revisión de una condena en contra del acusado. Ahora
cuando lo revisado es la reconstrucción histórica del caso, entran en juego las
garantías que definen a un debido proceso como lo prevé nuestra Constitución
Nacional.
Doble conforme y nen bis in idem tironean para ver quien sufre más, quien es
mas perjudicado. Ya que el sistema en uno u otro caso termina perjudicando al
reo. Si el imputado dispone de un recurso contra la última instancia que lo
perjudica, su derecho se satisface, al menos en el marco de principios reglados
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
5

de Derechos Civiles y Políticos. El alcance que estos pactos otorgan al nen bis
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in idem se restringe a vedar un segundo juicio con fallo firme (arts. 8.4, CADH;

4Fallo Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N 32/93.

y 14.7, PIDCP); no opone obstáculos para el acusador (público o privado)
impugne la sentencia que no lo satisfaga, aun si está fuera absolutoria. En
tanto el imputado cuenta con un recurso final contra su condena (que podría
dictarse originariamente en segunda instancia), la garantía se cumple aun
cuando en virtud del trámite instado por el acusador, el imputado haya sido
sometido a un segundo juicio por reenvío del caso, alternativa está que las
convenciones no inhiben5.

2. Recorrido jurisprudencial de Giroldi, Herrera Ulloa y Casal

En materia de admisibilidad del recurso como forma de revisión de sentencias
para salvaguardar la garantía del doble conforme, tenemos distintas
expresiones jurisprudenciales donde tanto la Corte Suprema de la Nación como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionan la ineficiencia del
recurso de casación como una verdadera revisión de las decisiones de los
tribunales. En este túnel del tiempo del derecho al recurso, vamos a ir viendo el
fallo “Giroldi”, luego el fallo de la Corte Interamericana “Herrera Ulloa” y por
último el fallo “Casal”.
1995: En Giroldi, se declara la inconstitucionalidad del Artículo 459, inc. 2, del
Código Procesal Penal de la Nación por contrariar a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su Artículo 8 inciso 2 apartado h)6. La Sala I de
Casación Penal declaró inadmisible el recurso basándose en el Fallo Jauregui
(Fallos: 311:274) donde decía que con la existencia del recurso extraordinario
estaba satisfecha la garantía de la doble instancia.
Todo esto lleva a la consecuencia de que la forma más adecuada de
salvaguardar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la
Convención Americana en su Artículo 8, inciso 2 apartado h) es declarar la
invalidez constitucional de la limitación establecida en el Artículo 459, inciso 2,
del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del
recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en
razón del monto de la pena7. Si todas las estructuras donde se manifiesta el
poder público no resguardan los derechos humanos, estamos ante un
problema serio, en el marco de un Estado de derecho. Así, la creación de un
órgano intermedio como lo fue la Cámara Nacional de Casación Penal es para
la revisión de una decisión sin recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
En base a lo expuesto anteriormente, el más alto tribunal dio lugar al recurso
extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.
6

2004: Se dicta el Fallo “Herrera Ulloa” de la Corte Interamericana de Derechos

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Humanos. Cuando se habla de la valoración de la prueba, hace mención a que

5 HERBEL, GUSTAVO A. (2013). Derecho del imputado a revisar su condena. (1ª Edición). Hammurabi.
https://biblioteca.hammurabidigital.com.ar/reader/herbel-derecho-del-imputado-a-revisar-su-
condena?location pp. 618-619.
6
Fallo Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N 32/93.
7 Considerando 10 del Fallo Giroldi.
las presuntas víctimas y su abogado interpusieron recurso de ante la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de que “al menos avizoraba
la posible lesión” de la sentencia condenatoria de artículos de la Constitución
Política y de la Convención Americana y de que esta acción el proceso
pendiente requerido para el control constitucional por vía incidental. El recurso
de revisión, establecido en el artículo 408.g) del Código Procesal Penal de
Costa Rica, permite la revisión de las sentencias condenatorias firmes dictadas
en perjuicio del condenado que no hayan sido dictadas con observancia del
debido proceso. A pesar de que el recurso de revisión ha sido considerado
tradicionalmente como extraordinario, en el ordenamiento jurídico costarricense
en procedente por violaciones al debido proceso, lo cual lo convierte en una vía
eficaz y adecuada para resolver violaciones de este tipo, que debió ser
agotadas por las presuntas víctimas antes de acudir a la Corte. El Estado de
Costa Rica señaló que, conforme a su texto constitucional les garantiza a sus
habitantes sus derechos humanos a través de acción de inconstitucionalidad,
consulta judicial de constitucionalidad, recurso de habeas corpus y el recurso
de amparo. Ninguno de ellos fue agotado en este proceso.
Dice también el fallo, que el recurso de casación no es un recurso pleno, sino
que es un recurso extraordinario. No autoriza la revisión completa del caso en
los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y complicados
formalismos, lo cual es contrario al artículo 8.2.h de la Convención. El recurso
de casación no permite la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva
valoración de las ya producidas, ni ningún otro medio de defensa que no esté
comprendido en la enumeración del artículo 369 del Código Procesal Penal de
Costa Rica. La Comisión en sus alegatos, expresa que la Corte no exige que el
recurso previsto debe ser ordinario, sólo exige que debe constituir una
“verdadera garantía de reconsideración del caso” y que la existencia de una vía
recursiva no basta si no cumple con dicho objetivo. Ni la Convención ni la Corte
exigen que el recurso deba ser el de apelación. El recurso de casación cumple
con las condiciones que debe tener un recurso para adecuarse a las exigencias
de la Convención.
La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía
primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras
de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal
distinto y de superior jerarquía orgánica. Se busca proteger el derecho de
defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso
para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que
tiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una
persona. Por lo tanto, declaro que el Estado Costarricense violó el artículo
8.2.h. de la Convención Americana. También, dentro de un plazo razonable, el
Estado debe adecuar su legislación de modo tal que cumpla con el artículo
8.2.h. de la Convención.
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2005: Finalmente vamos a ver que se dijo en el Fallo “Casal”. Se le rechaza al

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imputado la posibilidad de recurrir la sentencia en la Cámara de Casación

según el artículo 456 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Nación. El
rechazo se debía, según expresa Casación, en que se recurre en torno a la
calificación de la pena, de la cual no es competente la revisión. Se discute
entonces, ¿la revisión es solo sobre el derecho? ¿También incluye la prueba?
Nuevamente está en cuestión el artículo 8.2.h. de la Convención Americana.
Podemos ver algún tipo de defecto en la redacción del artículo 456 del Código
Procesal Penal de la Nación, lo que termina rozando la constitucionalidad. El
recurso de casación es limitado, y esto impide una revisión total de la sentencia
que condena a un imputado, tal como lo dice la Convención. Al ser un instituto
importado de Europa, suele pasar que encuentra roces con nuestro sistema,
también importado por Alberdi, pero del modelo estadounidense.
También las discusiones previas a 1994 giraban en torno a qué lugar tenía el
derecho internacional, los Pactos Internacionales, su jerarquía dentro de
nuestro ordenamiento jurídico. En la actualidad sabemos que los Pactos que
están incluidos en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional
tienen jerarquía constitucional, y su fuerza normativa es superior a las leyes
dictadas por el Congreso Nacional.
Menciona el fallo también, que una interpretación exegética del artículo 456 en
conjunto con el artículo 8.2.h. de la Convención Americana y el 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se podría aplicar la teoría
alemana que se conoce como del “agotamiento de la capacidad de revisión o
de la capacidad de rendimiento” y en esa línea interpretativa, ya no habrá
limitación para que el recurso de casación vea más allá de la interpretación de
la ley. Con todos estos argumentos, la Corte dejó sin efecto la resolución
recurrida.
2019: Recientemente el fallo “P., S. M. y otro s/ homicidio simple” donde
nuevamente el Ministerio Público Fiscal revocó la absolución dictada por el
tribunal oral de menores respecto de S.M.P. y lo condenó como autor
penalmente responsable del delito de homicidio a la pena de seis años de
prisión. La defensa oficial de S.M.P. interpuso un recurso de casación por el
cual procuró que otra Sala de la mencionada Cámara Federal revisara dicha
sentencia condenatoria.
El a quo se negó a hacer operativa la garantía de la doble instancia tutelada en
el artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicho
recurso fue denegado, lo que dio origen a la presente queja es el doble
conforme en resguardo de la inocencia presumida, aún con la primera
sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la
intervención de un tribunal superior -cuando no existe otro en el organigrama
de competencias- aunque exige como único requisito que sean magistrados
diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisión
amplia.
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El escaso margen revisor que tiene la Corte mediante el recurso extraordinario

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federal, dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser
abordados sin poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de
competencia del máximo tribunal constitucional; por el contrario, el nuevo
examen del caso -primera condena mediante la mecánica de funcionamiento
de la Cámara de Casación -máxime luego de la adecuación al recurso a partir
del precedente “Casal”, no haría mella en su cotidianidad desde lo
eminentemente práctico".
El presente caso constituye la primera oportunidad en que se determina
expresamente que, ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede
casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser
salvaguardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un
recurso de casación que deberán resolver otros magistrados que integren ese
tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta
Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión.

Conclusiones de esta perspectiva histórica: Jurisprudencialmente, se ha

sentado la posición de que la facultad de recurrir sentencias más favorables al
imputado por parte del acusador, y que el recurso de casación no sea una
herramienta eficaz para controlar las sentencias en hechos, prueba y derecho,
lleva a un menoscabo en la garantía del imputado de tener un juicio justo y de
disponer de todas las herramientas que nuestra Constitución y los Tratados de
jerarquía constitucional le dan a los ciudadanos.

3. El recurso de casación.

El recurso de casación es una institución procesal muy antigua cuyo origen se

vincula a la idea de reafirmar la vigencia de la ley y, por ese camino, la
autoridad del poder encargado de dictarla.
No obstante, aquella finalidad política de reafirmar la vigencia de la ley y
asegurar la uniformidad de su interpretación, continuó presidiendo las
especulaciones de los juristas modernos, donde su principal definición es
política y no procesal. Aquí ya comienza el problema, ya que lo que respecta a
lo procesal penal tiene que estrechar relación con las garantías que tiene el
imputado y que el derecho de forma no puede avasallar.
Otros autores han visto en la institución una “instancia de gracia” antes que un
recurso: el ejercicio del derecho de perdonar por parte del pueblo y, por ende,
el primer intento de limitar el poder real por medio de la idea de soberanía
popular8.
La casación es por eso, ante todo, un medio de impugnación, con
particularidades especiales, pero genéricamente idéntico a los demás recursos
previstos en la ley procesal. Su particularidad esencial radica en que su ámbito
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se reduce exclusivamente a las cuestiones jurídicas, con exclusión del juicio

8 SIENRA MARTÍNEZ, Agustina, “La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del

imputado: su inconstitucionalidad”, sobre MAIER, Derecho Procesal Penal, t. I, p. 275.

sobre los hechos. Puede entonces ser definido del siguiente modo: es un
medio de impugnación mediante el cual, por motivos de derecho
específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores
jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que le perjudica, reclamando la
correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una
nueva decisión con o sin reenvío a nuevo juicio. Se refiere únicamente a las
cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica la exclusión de las
cuestiones de hecho y por lo mismo todo problema atinente a la valoración de
las pruebas; supone un interés de la parte que lo hace valer, por lo que la
sentencia debe causarle gravamen; el Tribunal de casación puede resolver
anulando la sentencia impugnada cuando releva vicios formales, o bien puede
ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley que emite en
sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados en el mérito, sin
alterarlos.
Dicho esto, ¿permite este instituto una revisión de la condena tal como lo
plantean las Convenciones internacionales? Ya que la sentencia puede tener
errores de derecho sí, pero también puede haberse valorado la prueba de
forma errónea, o discrecional, ya que los jueces son seres humanos que
pueden equivocarse. Si bien sabemos que esto debe ser lo mínimo
indispensable, lo cierto es que ocurre.
Me referiré brevemente a ambas cuestiones. Los códigos procesales
modernos, y designamos como tales a los códigos procesales penales que
siguen el sistema del Código de Córdoba han consagrado un recurso de
casación cuyo antecedente inmediato lo constituye la legislación italiana, bien
que ha sido perfeccionado recogiendo de la Revisión germánica la supresión
del reenvío y la consiguiente atribución al Tribunal de casación de competencia
positiva cuando se trata de casación por inobservancia de la ley sustantiva.
Parecido sistema ha receptado la ley de procedimiento laboral de Córdoba,
aunque ha limitado la procedencia del recurso a la existencia de sentencias
contradictorias en su doctrina. En la provincia de Buenos Aires el recurso de
casación existe por la confluencia de dos instituciones que se complementan
recíprocamente: el recurso de inaplicabilidad de ley para los casos de error en
la aplicación del derecho, y el recurso extraordinario de nulidad que resguarda
las formas previstas.
La equivocada ubicación del control en casación de la motivación de la
sentencia (forma procesal cuyo cumplimiento debía más bien ser examinado a
través del recurso extraordinario de nulidad, y que como violación de formas
supone la anulación del fallo viciado y el reenvío de la causa a nuevo juicio) ha
llevado a que la Corte descienda al mérito cada vez que proclama la
absurdidad de una sentencia y, por ese camino, acabe por convertirse en una
tercera instancia renovada en el mérito, fijando los hechos según su valoración
10

del material probatorio y alejándose por tanto de su misión de puro contralor

jurídico. Entonces hasta lo dicho acá, vemos como una fusión de
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entendimientos entre el recurso de casación y el recurso extraordinario federal.

Si ambos institutos tienen casi el mismo funcionamiento, ¿qué ocurrió cuando
se planteó la necesidad de la creación de un recurso de casación? Acaso nació
mal, y debió ser pensado como una revisión integral de los fallos. Esto significa
que también se revisaran cuestiones de hecho y prueba.

4. El problema del doble conforme: A la luz de un nuevo paradigma en el que

prima la tutela jurídica de los atributos esenciales del ser humano, todo proceso
penal, en especial la casación, se orienta hacia tres referentes básicos, tales
son: la situación de inocencia del procesado; íntimamente enlazado a esta,
rige, mientras no se dé condena en firme, el principio in dubio pro reo; y, por
último, el derecho de todo condenado a que su sentencia sea revisada por un
tribunal superior.
Se habla de los derechos humanos o atributos de la persona reconocidos por el
derecho internacional en sendos tratados, de los cuales son signatarios la
mayoría de los países contemporáneos, que imperan en las diferentes ramas
del derecho, aunque en este trabajo me limitaré al ámbito penal acotado a lo
procesal impugnatorio, o sea, a las normas de la tutela penal efectiva y del
debido proceso, en cuyos márgenes, a su vez, se encuadran la situación de
inocencia y la regla in dubio pro reo, cuyo juego dialéctico es el motor del
proceso penal, tanto del fallo de mérito, como de sus ulteriores revisiones. Es,
entonces, la hora de afirmar, que, si se ha llegado a un consenso sobre el
derecho fundamental del condenado, a que el fallo en su contra sea revisado,
esto conlleva que la presunción de inocencia y la subsistencia de duda se
mantienen hasta que, mediante cualquier medio impugnatorio, se revise el fallo
de condena9, ya que la situación de inocencia es, como tal, una situación
jurídica y la duda es un estado de la mente, sin perjuicio de que el derecho
mande dudar, mientras no exista una certeza en contrario, por eso, una y otra
situaciones perduran, mientras no se dé, mediante cualquier medio
impugnatorio, un nuevo fallo en contrario.
Es, pues, la casación el recurso idóneo para una revisión integral del fallo de
condena, si no, se impondría que primero deberían revisarse los hechos en
apelación y luego la aplicación del derecho en la casación, sin repararse en
que tal tratamiento incurre en el absurdo de independizar lo interactivo, al
desconocer la totalidad operante del derecho, en cuanto se lo reduce a una
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pura abstracción habitante del universo de los silogismos, desvinculado de la

realidad subyacente, puesto que, también, se opera normativamente en todas
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las inducciones de fijación de los hechos. ¡No puede darse la valoración de un

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SIENRA MARTÍNEZ, Agustina cita a Maier cuando dice: “El principio de “la doble conforme” por analogía
con la prueba de exactitud de una operación matemática, significa que el derecho al recurso consiste en
la facultad del condenado de poner en marcha una instancia de revisión que, en caso de coincidir total o
parcialmente con la resolución impugnada, daría mayor certeza de la legitimidad de la condena (cuando
una operación aritmética da dos veces el mismo resultado, hay grandes posibilidades de que sea exacta);
y en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria”, p. 201.
objeto sin primero haberse esclarecido hasta la saciedad el objeto de
valoración! Siendo imposible, a su vez, fijarse tal objeto de valoración sin
operaciones regladas, es decir, que, tanto el ser como el deber ser, se
demuestran mediante procesos normativos10.
¿Qué hace entonces el recurso de casación? ¿Asegura un fin último de
averiguación y entendimiento de la verdad? Acá entramos en otro panorama.
Dice Michele Taruffo, que “se precisa adoptar un concepto de verdad como
correspondencia de las proposiciones relativas a los hechos de la causa con la
realidad empírica de tales hechos11. Si esto no fuera revisado por el recurso de
casación, pues ya nada lo haría. Y la revisión no sería amplia y completa en
cuanto a hechos y prueba.
En todo caso, según la concepción dominante, el Juez del hecho no ha
cumplido su deber de hallazgo de la verdad, con su mera convicción de haber
cumplido tal deber, sino que, como resalta el Tribunal de Casación, él debe
haber satisfecho tal deber, también, fácticamente, con independencia de su
representación subjetiva. Si el Juez del hecho partiera de esta exigencia, la
apreciación de un suceso que, supuestamente se habría producido a las 22
horas del día 24 de diciembre en Munich, a plena luz del sol, tendría que ser
revocada por el Juez de casación, porque la imagen del Juez del hecho sobre
el comportamiento conforme a la verdad no coincide con el acontecimiento real,
por lo que se hace precisa una comparación entre la imagen de la verdad del
Juez del hecho y la propia verdad. La imaginable objeción de que, aquí, el Juez
de casación se limita a comparar su propia imagen con la del Juez del hecho,
no la considero relevante. Cierto es que, también, el Juez de casación tiene su
propia imagen sobre el curso del acontecimiento conforme a la verdad, pero
ello solo después de que él haya comprobado la imagen de la verdad del Juez
de instancia y si esta imagen comprende un real curso del acontecimiento. Una
comprobación de esta índole parece plena de sentido, en tanto existe
fácticamente un acontecimiento real fuera de la representación judicial. Con
otras palabras, en el caso planteado de la comprobación por el Juez de
casación de las constataciones fácticas, se prevé la existencia de la verdad
como objeto de una imagen de la verdad, posiblemente, formada de manera
defectuosa. Lo mismo es válido para la exigencia de explicación de una
defectuosa apreciación de la prueba12. Los hechos son la base del proceso, es
cuestión de probarlas. Y si esto no es revisable, ¿entonces qué nos queda?.
12
Página

10 JOSÉ CORDERO ACOSTA, La Casación Penal y el Principio del Doble Conforme, 2009, España, p.
19.
11
MICHELE TARUFFO, La Verdad en el Proceso, Derecho & Sociedad 40, p. 243.
12 Von Kirchmann, Julius Hermann, “La ciencia del derecho”, Buenos Aires: Editorial Losada, 1949, pp.

185-186. Observación a propósito de algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad, de
Michele Taruffo.
5.a. Una breve descripción sobre que decía el Código Procesal Penal de la
Nación:
Primero voy a exponer que dice, y tangencialmente ver el análisis que estos
artículos conllevan. Según Dalbora, el recurso de casación es “vía impugnativa
para reparar un error jurídico de la sentencia”13. En lo personal no coincido con
esta afirmación, pues de lo que se viene hablando es de poder hacer una
revisión integral, y no solo jurídica de la sentencia condenatoria del imputado.
Para reafirmar su postura el autor deja asentado que “El recurso es admisible si
se pone en crisis la observancia de las normas reguladoras del dictado de la
resolución o cómo se debe fundar (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f.
92.612). Las cuestiones de hecho y pruebas atinentes a la comprobación del
cuerpo del delito son manifiestamente ajenas a la instancia casatoria y sólo
susceptibles de ser sometidas al juez de la causa o a la cámara por vía del
recurso de apelación”. También su postura puede estar encausada en el
tiempo en que fue escrito este código comentado, que no estaba aggiornado a
los nuevos aires del derecho internacional con jerarquía constitucional.

En el capítulo sobre el recurso de casación del Código Procesal Penal de la

Nación, vemos que se regula la admisibilidad del recurso, y que puede recurrir
el Ministerio Publico Fiscal.

¿Qué dice el artículo 458 del Código Procesal Penal de la Nación?:

En nuestro medio, el acusador está legitimado para interponer recurso de

casación, tanto contra la sentencia de condena “cuando se haya impuesto una
pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida” como contra la
sentencia absolutoria, en los casos previstos por el inc. 1 de este artículo14.
El ministerio fiscal podrá recurrir, además de los autos a que se refiere el
artículo anterior:

1º) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a

más de tres (3) años de pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil
australes (200.000) o a inhabilitación por cinco (5) años o más.
2º) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa
de libertad inferior a la mitad de la requerida.
13
Página

13 D´ALBORA, FRANCISCO J., Código Procesal Penal de la Nación Comentado, Ed. Abeledo Perrot, 7ma.
Edición, p. 717.
14 SIENRA MARTÍNEZ, Agustina, “La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del

imputado: su inconstitucionalidad”, en HENDLER, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales.

Enfoque histórico-comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 175.
Lo primero que se presta a discusión es la constitucionalidad, que como ya
hemos visto, es lo que trajo conflicto en los casos vistos hasta el momento15.

El artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional le dio jerarquía

constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos. Está misma,
ha dicho que el Ministerio Publico Fiscal no tiene el carácter de persona o
individuo. Este ministerio es el órgano del Estado encargado de la acusación,
las garantías constitucionales estarán protegiendo siempre al imputado, y no
podrán ser usadas por el Estado para su propia conveniencia.
En Argentina, aún rige según este artículo la bilateralidad del recurso, es decir
que puede ser usado indistintamente por el imputado o por el acusador. En lo
que respecta al imputado, la admisibilidad del recurso tiene total libertad. En
cambio, no hay un resguardo similar para los Estados signatarios al ejercer la
persecución penal. Cuando existe tal reparo desaparece la doble instancia
como garantía constitucional, pues la que protege "...el derecho de recurrir ha
sido consagrado sólo en beneficio del inculpado"; por ende, el Ministerio
Público "...no es sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado
por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si
lo considera necesario, le conceda igual derecho"16.
Se sostiene que la plataforma jurídica construida con apoyo en los arts. 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos con jerarquía
normativa idéntica a las cláusulas constitucionales por imperio del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional, ha modificado “la base político-criminal
del concepto de recurso en nuestro derecho procesal penal”17, pues la garantía
solo esta propuesta para quien soporta la persecución18.
En el derecho anglosajón, en general, hay una interpretación más estricta de la
prohibición de la múltiple persecución penal-nen bis in idem- principio
formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de
sufrir una consecuencia jurídico penal (double jeopardy), auxiliada por la
inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal, el
juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la
condena como una garantía procesal penal impide conceder al acusador más
de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena,
oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica,
14

básicamente, negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio

por “injusto” que pueda ser presentado, en “apelación”, el veredicto final del
Página

primero19.

15
D´ALBORA, FRANCISCO J., Código Procesal Penal de la Nación Comentado, Ed. Abeledo Perrot, 7ma.
Edición, p. 732.
16
Ídem, p. 732.
17 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal T. I, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 708-710.
18
Ídem, pp. 633-636.
19
Ídem, p. 637.
5.b. Qué introdujo el Código Procesal Penal Federal.

Y esta historia comienza en el artículo 54, que define el rol de los jueces de
casación. En el inciso e) menciona que “En la revisión de las sentencias
condenatorias firmes en los términos fijados por el artículo 366 y siguientes de
este Código.” Ahora bien, para entender cómo se llega a la revisión de
casación, vemos que primero tenemos el “recurso de revisión” ante el mismo
juez que dictó la sentencia. En el artículo 350, dice que su competencia será en
relación con los puntos que motivan los agravios y al control de
constitucionalidad. Las impugnaciones interpuestas por los acusadores
permitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del imputado. Cuando
las decisiones de los jueces con funciones de revisión señalados en el artículo
53 de este Código involucren cuestiones federales, estos serán considerados
como el tribunal superior de la causa y su decisión será considerada sentencia
definitiva a los fines del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
En el artículo 351, expresa que si la resolución hubiera sido impugnada sólo
por el imputado o en su favor, no podrá modificarse en su perjuicio. Pero ¿qué
sucede si la decisión es impugnada por el Ministerio Público? Pues no
obtenemos una respuesta de esto.
Ahora vamos a lo más importante que es la legitimación del representante del
Ministerio Público, que está contemplado en el artículo 355.
Podrá impugnar las decisiones judiciales en los siguientes casos:
a. Los sobreseimientos y demás resoluciones que pongan fin a la acción o a la
pena o hagan imposible que continúen las actuaciones y la denegación o
revocación de medidas cautelares, cuando no hubiese habido DOS (2)
pronunciamientos en el mismo sentido;
b. La sentencia absolutoria;
c. La sentencia condenatoria, si la pena aplicada fuera inferior a la mitad de la
pena pretendida;
d. Las decisiones que se tomen durante la ejecución de la pena.
Estos límites no regirán si el imputado es funcionario público y el hecho se ha
cometido en el ejercicio de la función o en ocasión de ella.
Si bien pareciera hacerse hincapié en el rol de funcionario público, salgamos de
esa discusión, no porque sea menos interesante sino porque no es el objeto de
esta investigación. Pareciera bastante amplio el marco que tiene el acusador
estatal para recurrir las sentencias. Porque teniendo en cuenta que esto debe
interpretarse en favor del imputado, desde el inciso a), b) y c) son claramente
en detrimento de una sentencia favorable. Y nuevamente, la puja entre el nen
bis in idem y el doble conforme parecieran reaparecer en esta reforma.
15

El artículo 364 nos arrastra a otro problema, que es el del reenvío infinito. Nos
habla del doble conforme, y dice que “Si la impugnación de la sentencia fuese
Página

promovida por el representante del Ministerio Publico Fiscal o el querellante y

fuera adversa para el imputado, éste podrá solicitar su revisión.”. Esto es ya
algo conocido, porque cuando el Ministerio Publico recurre, y la sentencia de
casación es contraria al imputado, éste podrá solicitar su revisión. ¿La revisión
es completa? ¿Es solo sobre la inaplicabilidad de la ley?
Ahora la clave es el artículo 366, el Titulo V acerca de la Revisión de la
Sentencia Condenatoria Firme. Este artículo dice que la revisión de una
sentencia firme procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado,
por los motivos siguientes:
a. Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueran
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;

b. La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o

testimonial cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable, o
resulte evidente, aunque no exista un procedimiento posterior;

c. La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de

prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo
posterior irrevocable;

d. Después de la condena sobrevinieran o se descubrieran nuevos hechos o

elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso,
hicieran evidente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió, que
el hecho cometido no es punible o encuadra en una norma penal más
favorable;

e. Corresponda aplicar retroactivamente un cambio en la legislación que

favorezca al condenado;

f. Se dicte en el caso concreto una sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos o una decisión de un órgano de aplicación de un tratado en
una comunicación individual.
El rechazo de la solicitud de revisión no impedirá un nuevo pedido fundado en
motivos distintos.
firme procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado, por los
motivos siguientes.
¿Es este artículo la recepción del derecho internacional, a través de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.2.h., y el
Fallo “Herrera Ulloa”, y luego con el antecedente argentino el Fallo “Casal”?
Arranca diciendo que siempre la revisión será a favor del imputado, una
discusión que parece entonces ya saldada. El recurso, si fuera interpuesto por
el Ministerio Publico Fiscal no podrá en ningún sentido perjudicar al imputado.
16

El inciso b) hace una distinción entre pruebas, y solo menciona la documental y

la testimonial; y de su falsedad ya sea declarada en otro fallo posterior
Página

irrevocable o resultare evidente. En este punto no pareciera que hubiera

espacios donde se pueda colar el poder punitivo que ejerce el Estado con su
órgano acusador. El inciso d) también parece bastante claro en torno a que, si
se produce nueva prueba, o se descubre que el hecho no existió, que el
condenado no lo cometió, que el hecho cometido no es punible o encuadra en
una norma penal más favorable. Todo esto en favor del imputado.
A todo esto, entonces quedaría pendiente ver y entender por qué sigue
apareciendo el Ministerio Público y su poder de recurrir. Y si fuera en favor del
imputado solucionaría este problema que vengo abordando en las líneas
escritas que preceden.
El artículo 367 pareciera no dejar dudas: habla de la legitimación. Podrán
solicitar la revisión:
a. El condenado o su defensor;
b. El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL a favor del condenado;
c. El cónyuge, conviviente, ascendientes o descendientes del condenado, si
éste hubiese fallecido.

6. Que se pensó en este tema al reformar el Código Procesal Penal de la

Nación?

En este punto debemos tener en cuenta 2 momentos: la sanción de la Ley

27.063, y la posterior reforma en el año 2018 (ley 27.482). Fui hasta las
discusiones legislativas de ambas sanciones a ver si se había tocado el
problema de que el Ministerio Público Fiscal recurra sentencias favorables al
imputado. En el proyecto original del 2014, en las bases de este, se encuentran
alusiones constantes al cambio de inquisitivo reformado, como sería el CPPN,
a uno plenamente acusatorio, como ya existía en varios códigos procesales
provinciales. De hecho, cito textual un párrafo donde se hace particular
mención a la capacidad recursiva, pero no termina de dejar en claro de quién
es esta potestad. Si lo es solo del imputado, o también pertenece al Ministerio
Público: “En cuanto al sistema recursivo, se establece que el trámite y la
resolución de las impugnaciones se hagan en audiencia, con la consigna
de favorecer su tratamiento amplio y acelerado, y con la debida garantía
para el imputado de una revisión amplia del fallo en su perjuicio”. ¿Es
esto una premisa que deja en claro que las sentencias absolutorias deberían
quedar fuera del ámbito del acusador estatal?

Sigo buceando en el hondo camino de las discusiones entre legisladores, cuyo

fin pareciera ser que las leyes sean fieles a la Constitución Nacional, y quiero
adentrarme en algunas posiciones de algunos legisladores.

Primero abordaré la discusión 2014. En este caso, el tema a abordar ha sido

17

deslizado en la discusión en la Cámara de Senadores. Cito extractos del

Senador Ernesto Sanz:
Página
“Sr. Sanz. -¿Qué hay respecto de las garantías y los principios? Respecto de
las garantías y los principios, con relación al proyecto del oficialismo, hemos
conservado algunos, pero hemos modificado la reglamentación de otros como,
por ejemplo, el “principio de persecución única”. Al respecto, decidimos acordar
la posibilidad de que también la víctima pueda constituirse como querellante.
En definitiva, esto recepta la experiencia que la República Argentina ha tenido
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. O sea, que la víctima
pueda garantizar su derecho a la verdad y a la plena reparación teniendo la
facultad de revisar las causas penales. Entonces, en el artículo 318 que dice:
La revisión de una sentencia firme procede en todo tiempo a favor del
condenado; nosotros hemos incorporado “y de la víctima constituida en
querellante por los motivos siguientes”. Los motivos son los mismos que
establece el artículo 318. En cuanto al artículo 319, que dice: “Podrán quedar a
legitimación para este recurso de revisión”, ahí agregamos como inciso b): “La
víctima constituida en querellante”. O sea que le damos legitimación para que
se incorpore, que fue uno de los reclamos que escuchamos acá.

Ya en nuestro país esta cuestión se está aplicando. ¿Y cuáles son las

herramientas que se utilizan procesalmente? Hay dos. Una es un recurso de
revisión, una figura autónoma que está dentro del Código, en el capítulo de los
recursos. Es para revisar un fallo pero por cuestiones propias que hacen al
derecho penal. Lo dijo el doctor Albrieu cuando vino. Él decía, por ejemplo, que
cuando se dicta una ley penal más benigna, o cuando hay otra sentencia
contradictoria sobre el mismo tema… O el caso que se ve a veces en las
películas, cuando después de haberse dictado sentencia se ven obligados a
reabrir una causa porque aparece una prueba –el ADN, o la confesión, o lo que
fuere– que evidentemente la torna en ilegítima. Son casos que están
contemplados: recursos de revisión. Hasta diría que es lo normal, lo habitual.”

En la discusión que se hizo en la Cámara de Diputados, fue interesante el

aporte del diputado Garrido.

“r. Garrido. - En cuanto a los antecedentes de este Código Procesal Penal,

debo decir que nuestro partido fue el primero que envió un proyecto de Código
Procesal Penal de tipo acusatorio. En su momento, lo hizo el presidente
Alfonsín, en el año 1987, luego de un dictamen del Consejo para la
Consolidación de la Democracia, que convocó a juristas de la talla de Julio
Maier para elaborar un anteproyecto. Posteriormente, dicho proyecto fue
remitido al Congreso, donde lamentablemente hemos perdido treinta años;
treinta años que, en realidad, tienen sus responsables.

También creemos que es adecuado que se unifique la política criminal en el

18

Ministerio Público Fiscal, que se limiten los recursos -el cáncer del actual
proceso penal-, los mecanismos repulsivos que el actual régimen contempla y
Página

que se han utilizado, sobre todo, en los casos de criminalidad compleja de

manera abusiva para que los casos terminaran prescribiendo y no se hiciera
Justicia jamás”.

Este último me parece rico en el sentido de que introduce el problema que

tienen los recursos en nuestro Código Procesal Penal de la Nación, que aun
sigue en vigencia, concomitante con el Código Procesal Penal Federal que se
implementó en Salta y Jujuy.

Luego todo cambió, el recién asumido presidente Mauricio Macri vetó la

implementación de la Ley 27.063, para años más tarde volver a discutirlo con
modificaciones. Veamos de que se tratan estos cambios.

Al parecer le hacían falta muchos cambios, pero ¿que hay en cuanto a las
garantías constitucionales del imputado? Se entrometen cuestiones ideológicas
partidarias, cuando el cuerpo de una norma es que sea fiel a la constitución. Y
no estoy queriendo decir que la protección a las víctimas no sea correcta, creo
que debe ser un norte para resguardar siempre en el proceso, pero aquí
hablamos de otra cosa. Hay garantías consagradas en el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional, el debido proceso, la presunción de inocencia y la
defensa en juicio. Ya que todos estos planteos parecen despegarse de la
CADH y del PDCP que tienen rango constitucional en el artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional.

En cuanto a la opinión de otro diputado, el Sr. Doñate expresa: En primer

lugar, el proyecto reduce las garantías de los ciudadanos y de las ciudadanas,
sin que esto implique, necesariamente, una mayor eficacia en la persecución
del delito; en segundo lugar, evidencia una distorsión del principio acusatorio; y,
en tercer lugar, introduce una clara afectación en el funcionamiento del
Ministerio Público Fiscal. Y me voy a detener, en principio, en la gravedad de la
reducción de las garantías constitucionales. Un punto central es, como hemos
dicho desde la oposición, la limitación del principio nen bis in idem, en la
modificación del articulo 5. Antes regia la persecución única, es decir, nadie
podía ser perseguido penalmente ni condenado mas de una vez por el mismo
hecho, y no se podían reabrir los procesos fenecidos, excepto en la revisión de
las sentencias a favor del condenado.

Con esta reforma solo se deja la primera oración, lo que puede dar lugar a un
serio riesgo en la reapertura de procesos y a que se utilice, por supuesto -como
viene ocurriendo en estos tres años-, con fines de persecución político-
partidaria.
19

Artículo en el proyecto de ley original del 201420:

Página

20 Código Procesal Penal Federal. Ley 27063 de 2014. 4 de diciembre de 2014 (Argentina).
Artículo 5 del actual Código Procesal Penal Federal21:

Esto nos da una idea de que se ha reformado, en perjuicio del imputado. Si

bien los artículos referidos a la impugnación de sentencias condenatorias le
dan lugar a la revisión de sentencias a favor del imputado, parece haber
perdido en esta pequeña pero importante reforma su base más sólida, qué es
el principio nen bis in idem.

7. ¿El código reformado, mantiene ese poder al Ministerio Público Fiscal

de recurrir en detrimento del acusado?: Bueno, llegando a las líneas finales
de esta investigación, hemos visto que nuestro nuevo Código Procesal Penal
Federal tuvo la intención de receptar las normas internacionales, y darle más
poder de revisión de la condena al imputado. Pero el Ministerio Publico Fiscal
sigue teniendo la potestad de recurrir la sentencia, a favor del imputado. ¿Es
esto algo positivo? Pareciera ser que sí, pero no siento que se haya entendido
la verdadera relación que hay entre el Estado y el imputado. Las garantías
receptadas en la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales son
para el sospechado de un delito, no para el órgano acusador. El Ministerio
Público Fiscal tiene el deber de seguir el proceso con las herramientas que le
brinda el ordenamiento legal. Cuando llega a una sentencia, debe darse por
cumplida su finalidad. Obviamente, cuando hay una irregularidad tal que en la
primera instancia haya habido un perjuicio grave para el imputado, en este
caso sí debería actuar, por el solo hecho de respetar los principios
constitucionales como el debido proceso. Una acusación, una defensa, la
producción de la prueba y finalmente una sentencia.
Sabido esto, el fin del Estado es que se llegue a una conclusión, sea
condenando o absolviendo al sospechado. Si esto le provoca un perjuicio, ahí
si este tiene todas las herramientas para recurrir la sentencia de forma amplia.
Pero creo que no debe ser bidireccional, sino solo de parte del imputado. Y no
debería estar el Estado involucrado.
Casal nos dejó la idea de un recurso amplio, a favor del imputado. Y esto es lo
que, con algunos interrogantes, nos trae el Código Procesal Penal Federal.
20

Solo el tiempo dirá cuáles serán las nuevas problemáticas en torno a esto, ya
que el Ministerio Público sigue recurriendo, ahora ya sólo en favor del acusado.
Página

¿Será esta una excusa para que se siga recurriendo, con alguna falacia

21 Código Procesal Penal Federal. modificación por ley ley 27482 de 2018. B.O.8/2/2019 (Argentina).
argumentativa? No lo sabremos hasta que suceda. Como decía el filósofo del
derecho Carlos S. Nino: el avance hiperactivo del Poder Ejecutivo o de algún
otro poder del Estado elimina división de poderes y alienta al Estado a avanzar
sobre la privacidad y el derecho a la propiedad del individuo22. Será cuestión de
que la jurisprudencia o, más bien, el resguardo de los derechos y garantías que
por esencia tendrán a su cargo los magistrados en las actuaciones, pongan
freno a cualquier abuso o inequidad en el que pueda incurrir el órgano
acusador por excelencia, léase: el poder del Ministerio Publico Fiscal23.

Me gustaría acabar con unas palabras del gran catedrático Dr. Julio Maier
que nos dejó hace muy pocos días: “Las organizaciones judiciales
verticales son propias de los sistemas políticos autoritarios,
características, por ej. de las monarquías absolutas y de su régimen
procesal penal, la Inquisición. Desde el punto de vista de la decisión
judicial, no siempre la organización administrativa de los tribunales, la
organización horizontal se corresponde con el régimen republicano,
aristocrático o democrático, histórico o actual"24.

21
Página

22 Este debate emerge en NINO, Carlos S., “Un país al margen de la ley”, Ed. Emecé, Buenos Aires, 1992.
23
Durrieu, Roberto, Interrogantes del nuevo Código Procesal Penal Federal, Cita ONLINE
AR/DOC/458/2019, p.5.
24
MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal", T. I, Fundamentos, 2da. Edición, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
p. 137.