ANÁLISIS ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL DERECHO

CAPÍTULO 6
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
- Introducción: El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen de modo más
completo el excedente de la cooperación, incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que
sancione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los individuos tienen incentivos para el
oportunismo, las personas no pueden hacer promesas creíbles y la cantidad de intercambios mutuamente
provechosos se resiente. Una función central del derecho de los contratos es que puede hacer más creíbles
las promesas a término, generando condiciones más favorables para los intercambios. El derecho de los
contratos opera como un lubricante que baja costos de transacción y permite más y mejores transacciones,
expandiendo los mercados y la cooperación social.
EXTENSIÓN DE LOS MERCADOS Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Cuando las transacciones son simultáneas, las partes cumplen sus prestaciones en el momento y no hay riesgos de
incumplimiento. En esos contextos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa estructura
contractual.
En una sociedad moderna compleja, usualmente transcurre tiempo entre la celebración del convenio y el
cumplimiento de alguna prestación y la ejecución completa del contrato. Frecuentemente una persona cumple
previo a otra y se genera el problema de la confianza en el cumplimiento de contratos. El derecho de contratos será
quien otorgue credibilidad a estas promesas.
En otros términos, el derecho de contratos tiene por finalidad establecer sanciones por incumplimiento contractual
que incentiven a las personas a cumplir sus obligaciones contractuales.

Juego de agencia sin derecho a los contratos

Si el trabajador es estrictamente
TRABAJADOR racional, su mejor jugada es
simplemente defeccionar. El derecho
INVERSOR

COOPERA DEFECCIONA
de contratos ofrece la solución
INVIERTE 50 ; 50 -100 ; 100 basada en incentivos: sanciones por
incumplimiento contractual,
NO INVIERTE 0;0 0;0
generando incentivos a la
cooperación.

Juego de agencia con derecho de contratos.

Cambian los pagos porque ahora el

TRABAJADOR sistema legal impone una sanción al
trabajador para el caso de
INVERSOR

COOPERA DEFECCIONA
incumplimiento igual al pago que el
INVIERTE 50 ; 50 50 ; -50 inversor obtenía del cumplimiento
del convenio. Es decir, el trabajador
NO INVIERTE 0;0 0;0
además de restituir el capital,
pagarle 50 al inversor. Con estos
pagos, la estrategia dominante del trabajador es cooperar, y la mejor estrategia del inversor es invertir. El
equilibrio de Nash del juego es aquel que maximiza el pago de ambos jugadores.

Si aplicamos al dilema del prisionero, por ejemplo con una compraventa por correo. Uno debe mandar 100 pesos al
vendedor, quien en forma simultánea debe enviar un objeto de arte. El equilibrio del juego es que ambas partes
defeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua cooperación. Ambos jugadores pierden los excedentes
o las ganancias de la transacción.
La reputación, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir contratos en contextos donde hay pocos operadores y
muy buena información. En estos contextos, cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienen
buenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reciprocidad.
La llamada “sombra del futuro” es la importancia que las personas otorgan al futuro de las interacciones con los
demás. Es decir, cuando mayor es el peso del futuro respecto de las posibles interacciones con una persona,
mayores incentivos hay para cumplir las prestaciones.
“La batalla de las formas” se debe a que algunas empresas regulan las transacciones con leyendas en el dorso de las
órdenes de compra. Las disputas son a consecuencia de cierta ambigüedad en estas leyendas de letra menor. El
funcionamiento de esto se da ya que las empresas tienen mucho para ganar cumpliendo adecuadamente sus
prestaciones entre ellas, además de que el costo de un juicio es muy alto, y se recupera muy poco dinero. No contar
con un sistema de derechos de contratos, en suma, supone altos costos sociales.
En otros términos, una función del derecho de los contratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la
celebración de mayor cantidad y calidad de contratos.

LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS

Otra función central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en establecer cuáles promesas son
obligatorias y cuáles no lo son. Por el mismo motivo una segunda función central consiste en establecer las sanciones
para caso de incumplimiento contractual. Los contratos maximizan el bienestar de las partes contratantes, puesto
que cada parte revela por medio de sus actos que valora más el derecho sobre el bien recibido que el entregado a
cambio. En el caso del derecho argentino, los contratos constituyen un tipo de acto jurídico, es decir, aquellos actos
lícitos y voluntarios destinados a modificar, extinguir, crear o transferir derechos. La ley otorga peso al hecho de que
haya efectiva concurrencia de voluntades. En muchos casos, se entiende que hay consentimiento tácito cuando una
persona entrega y la otra recibe una cosa.

SANCIONES Y EFICIENCIA
Una vez establecidas qué promesas son obligatorias, el derecho de los contratos debe establecer qué sanciones
deben aplicarse para casos de incumplimiento. Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de
sanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento específico de las prestaciones. Por ello, la teoría
establece que cuando las sanciones son mayores, las partes tienen más incentivos para cumplir convenios que
cuando éstas son menos severas.

- Pago de daños. Daños de expectativa: en muchos casos puede ser eficiente y deseable que se incumpla
un contrato dependiendo de los costos y los beneficios. La eficiencia requiere que sólo aquellos contratos
eficientes, en el sentido de que llevan a una mejor asignación de los recursos, deben ser cumplidos en
especie y no aquellos que llevan empleos ineficientes, aquellos cuyo costo de cumplimiento no sea mayor
que el beneficio esperado del acreedor. La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a
que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensación o “daños
en expectativa”, que deje a la víctima en igual situación que si se hubiese cumplido el convenio. En este
sentido, un pago de expectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste en igual estado que
si se hubiese cumplido el convenio y el deudor mejora su nivel de utilidad.

Los “costos de oportunidad”: manda a la parte que incumplió a compensar al acreedor en términos a la
mejor alternativa disponible en el mercado. Un pago “perfecto” de daños de costos de oportunidad deja al
acreedor indiferente entre la ruptura del contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible.

El pago de daños “de confianza”: es un tipo de sanción de aun menor severidad, que manda a quien
incumplió un contrato a dejar a la otra parte en igual situación que si no hubiese efectuado el contrato. Se
reintegra a la víctima el valor de la prestación recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a
consecuencia del contrato.

La relación típica entre estas sanciones es que los daños en expectativa son mayores que los daños de costo de
oportunidad y éstos que los daños de confianza, en tanto los costos de confianza están incluidos en los otros dos y el
mejor contrato es por lo menos tan bueno como el segundo mejor contrato.
La sanción menos costosa, como en casos de error mutuo o cuando el objeto contractual es ilegal o imposible, la
restitución será entregar a cada parte aquello que haya percibido excluyendo los costos de transacción.

- El cumplimiento específico: en contextos de bajos costos de transacción, una regla de cumplimiento

específico genera incentivos para que el deudor negocie con el acreedor una solución tendiente a la
eficiencia, en tanto el acreedor debería aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del
cumplimiento cuando el cumplimiento es más costoso para el deudor. Si el costo del deudor es más alto que
el beneficio del acreedor, siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éste mejor que
el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferencia de los mayores costos del cumplimiento
específico. Otra ventaja es la disminución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir
costos para establecer el valor, simplemente manda a ejecutar la prestación. El derecho emplea esta
solución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos próximos, de modo que es difícil
establecer la compensación adecuada y se acerca a la solución que establece el derecho europeo.

- Efectos de una sanción eficiente: una primer ventaja de contar con una norma que establezca una
sanción eficiente por incumplimiento contractual es que ésta debería llevar a la disminución de los costos de
las transacciones en tanto ésta sería la sanción que las partes hubieran elegido si no hubieran costos de
transacción. En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lleva a los deudores a que adopten
un nivel eficiente de cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. El óptimo ocurre cuando se alcanza
un nivel de prevención para el cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer subir el
costo de prevención en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la probabilidad multiplicada
por la cuantía esperada del daño asociado al incumplir el contrato. ( B = P.L )

- Cláusula penal y eficiencia: los sistemas legales permiten también que las partes establezcan ellas mismas
en el contrato la sanción por incumplimiento. En nuestra tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos
demasiados excesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad. La cláusula penal tiene
utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos niveles de garantía por incumplimiento.
Cuando las partes tienen buena información y no hay poder de mercado, enfrentan buenos incentivos para
establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivos excedentes.

DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS Y COSTOS DE TRANSACCIÓN

En un escenario de cero costos de transacción las partes podrían listar la totalidad de las contingencias y riesgos
asociados a cada contratación y establecer quiénes y en qué condiciones se hacen cargo de los costos de un eventual
incumplimiento contractual. Los individuos razonables introducirían cláusulas en los casos en que el costo de hacerlo
es menor que la probabilidad de ocurrencia de la contingencia multiplicada por la cuantía esperada de ésta.

El derecho de los contratos tiene la importante función de ofrecer reglas supletorias que disminuyen los costos de
las transacciones, que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o
vacíos dejados por las partes al momento de la contratación.

La idea central es que las reglas supletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo responsable a la
parte que puede eliminar el riesgo a menores costos, puesto que esa solución es la que conviene en ambas partes y
es aquella que sería elegida por personas racionales interesadas en incrementar el excedente o el beneficio conjunto
del convenio.

Entre que se celebra el contrato y el cumplimiento pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten al
cumplimiento. Estas contingencias imponen costos a las partes. En un mundo de cero costos de transacción y
derechos de propiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contrato perfecto” en el cual establezcan
quién debe hacerse cargo de todas las contingencias y riesgos asociados a la contratación.

Las partes enfrentan incentivos para modificar reglas o cláusulas ineficientes a favor de aquellas eficientes, puesto
que de ese modo incrementan la ganancia conjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes deberían
imputar la pérdida derivada de un riesgo a la parte que puede hacerse cargo de ésta a menores costos. Ese resultado
normativo es el que resultaría de una negociación contractual perfecta donde las partes maximizan su bienestar. En
algunos casos el precio indica qué parte se hace cargo de los riesgos, un precio muy bajo indica que es el comprador
quien debe haber asumido mayores riesgos. En los casos en los cuales es la actora el “evitador más barato del
riesgo” la demanda debe ser desestimada. Para que el demandado sea responsable debe ser él quien puede evitar a
menores costos el riesgo y además debe haber gastado marginalmente menos en prevención que la probabilidad
multiplicada por cuantía del daño. Es que ningún actor racional gasta más en prevención del daño que el valor
esperado del daño.

REVISIÓN DE LOS CONTRATOS

Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular los convenios estableciendo su nulidad o
modificando la validez de algunas cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes, aun en casos donde se
han cumplido las formalidades de la ley. Existen tres grandes categorías: las limitaciones a contratar derivadas del
orden público, los defectos de formación y las defensas de cumplimiento.

Las reglas de orden público definen materias sobre las cuales las personan no pueden contratar como sucede con la
compraventa de ciertas drogas u órganos humanos. El concepto orden público es, en general, algo ambiguo pero
usualmente refiere a un conjunto de valores o principios centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de
contratar sobre determinados contenidos.

Los defectos de formación son para eximirse del cumplimiento de los contratos argumentado que el contrato no fue
legítimamente establecido.

Las defensas de cumplimiento es que una de las partes puede exitosamente solicitar la eximición del cumplimiento,
aun cuando el convenio es legalmente válido, sobre la base de contingencias extraordinarias posteriores a la
celebración del contrato.

- Incapacidad, dureza y fraude: por incapacidad, declaran la nulidad a pedido de parte de aquellos
convenios que han tenido como parte a personas que presumiblemente no pueden ordenar correctamente
sus preferencias o éstas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados por personas incapaces
de contratar, como menores o dementes transitorios o permanentes. En estos casos de irracionalidad, en
general, no hay “ganancia” conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y un perdedor: el
contrato no genera riqueza, sino que la distribuye.

Los casos de dureza se presentan cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la formación del
contrato. La victima enfrenta severas restricciones de elección impuestas por la otra parte, de un modo tal
que el convenio no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En estos dos casos, la victima puede
apelar a una defensa de defectos de formación del contrato y solicitar la nulidad.

El caso de fraude opera cuando una persona emplea falsa información para inducir a otra parte a contratar.
Estos casos generan que una parte obtenga ventaja sobre la base de la pérdida de la otra. Todos estos casos
son defectos de formación en tanto no existe un mutuo consentimiento, condición para contratos legales.

- Lesión subjetiva: esta defensa autoriza a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o
desigualdad de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez. En el caso del derecho argentino, el
instituto análogo es la lesión subjetiva que es tratada como una forma de vicio del consentimiento que
requiere, para su procedencia, de la concurrencia de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo.
Subjetivos: son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por parte de uno de los contratantes, la
inexperiencia o estado de necesidad y el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones.
Objetivo: es la notable desproporción en las prestaciones. La lesión subjetiva se aplicó por primera vez en
Argentina en el fallo “Peralta vs. Trepat”, donde se encontró que Peralta estaba en enorme inferioridad de
condiciones con su contratante y había una gran disparidad de valor en las prestaciones.

- La extrema necesidad: cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad que no han
sido provocadas por la otra parte del contrato. En caso de necesidad extrema, la situación desventajosa no
ha sido creada por quien se beneficia. Se ha sugerido que una solución intermedia para eliminar la
explotación de quien se encuentra en estado de necesidad y preservar los incentivos para el rescate sea
distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de oportunidad y el precio
debería ser sustancialmente modificado respecto del caso donde el rescate es planificado y contratado en el
mercado. Para rescates fortuitos los tribunales pueden establecer precios moderados que si bien incentiven
 a ayudar a las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo. En términos generales la
jurisprudencia establece que debe compensarse su costo más una generosa contribución a los fines de
generar los incentivos adecuados.

- Información y error como defensa de formación: las transacciones operan sobre la base de información
necesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula qué tipo de información las partes deben
revelar. La distinción entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido económico. Cuando ambas partes
están equivocadas respecto de un aspecto central del contrato, opera un problema de formación del
contrato. En el caso de error unilateral el interrogante central es en qué condiciones y qué tipo de
información privada debe ser revelada por las partes contratantes. Puede ser eficiente una regla que mande
a que cada cual se haga responsable de la información que tiene a menores costos. Por el mismo motivo, la
regla que en general hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuando éstos son esenciales.
El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuencias
legales a las que se están sometiendo, no es excusable. Los errores respecto de los hechos, como puede ser
sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual se contrata, en general se distingue para su validez, si
las partes hubiesen o no realizado el acto contractual.

- La frustración del fin del contrato: constituye una clásica defensa de la ejecución que opera cuando el
cambio en las circunstancias hacen que el convenio sea carente de interés e inútil para una de las partes.
Como en el caso de aquellos que alquilaron los balcones de una calle el día que debía pasar el rey pero éste
se enfermó y los contratantes ya no cumplían el objeto real del contrato que era ver al rey.

- Imposibilidad y excesivos costos de los contratos: cuando suceden contingencias extraordinarias entre
la celebración del contrato y el efectivo cumplimiento, como guerras o terremotos, etc. que hacen imposible
o muy costoso para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casos donde operan fuertes
restricciones o imposibilidad de cumplir la prestación y la ley debe asignar de algún modo el costo. El caso
más conocido es la “fuerza mayor” que excusa al cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy
imprevisible y la imposibilidad de cumplir, absoluta.

- Contratos tipo y de adhesión: uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar costos de
las transacciones es por medio de los contratos tipo o de adhesión, aquellos en los cuales las clausulas son
redactadas normalmente por el vendedor y por ello no son producto de una negociación de las partes. Son
contratos tipo que se emplean para gran cantidad de convenios similares. La ventaja es que los costos de las
transacciones serían enormes si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada cliente en particular.
En actividades de una empresa que realiza muchas transacciones idénticas operar con un contrato tipo tiene
efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las transacciones. Estas ventajas permiten que
los precios sean más bajos y se incremente el bienestar de los consumidores.

EFECTOS O SANCION DE DCHO DE CONTRATO EFICIENTE:

Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones para inducir a las
partes ha cumplir convenios desalentando el cumplimiento específico de aquellos
contratos
donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. Una primera ventaja de contar
con una
norma que establezca una sanción eficiente por incumplimiento contractual es que
ésta debería llevar a la disminución de los costos de las transacciones en tanto ésta
sería la sanción que las partes hubiesen eventualmente elegido en caso
de ausencia completa de costos de transacción.
En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lleva
a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en prevenir
incumplimientos contractuales.
Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor
que el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste
menos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor grande
para el acreedor.
Si el sistema legal establece sanciones
que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor,
induce a que los deudores gasten muy poco en prevención.
En el extremo,
tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy severas,
a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumplimiento
muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo,
o suceden ambas condiciones en conjunto.
la solución
eficiente es encontrar un valor de la sanción que sea igual al daño.
Otra finalidad de una sanción eficiente es inducir al acreedor a
que adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del contrato.
Éste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiada
confianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromisos
excesivamente costosos.
La eficiencia requiere que sólo se cumplan en especie aquellos
contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que
el beneficio del acreedor

CLAUSULA PENAL Y EFICIENCIA:

Los sistemas legales permiten también que las partes establezcan

Ellas mismas en el contrato la sanción por incumplimiento.
la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquidación
de daño pero no de una penalidad por incumplimiento. En nuestra
tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos demasiados
excesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad.
las cláusulas penales además alientan
la contratación en contextos donde el riesgo es alto y constituye
una buena señal de que una parte está dispuesta a cumplir su parte
del convenio. Difícilmente los jueces puedan reemplazar a las partes
en la valoración de sus propias preferencias en caso de cláusulas explícitas.