Bhikhu Parekh- Teoría Política Etnocéntrica

CAPÍTULO 2

El Concepto de Derechos Esta traducción no persigue fines de lucro sino de

estudio. No es lícito hacer uso de ella para otros
fines ajenos a los aclarados.
ABREVIATURAS:
(N.A.) = Nota del autor
(NdeT) = Nota de la traductora
Negritas y paréntesis en el texto, son de la traductora
para destacar y ampliar algunas nociones.

Durante los últimos años la literatura académica sobre derechos ha ido creciendo
a un ritmo considerable. Puesto que la mayor parte se ha escrito en la tradición
liberal, tiende a enfocarse en cuestionar si podemos hablar significativamente de
derechos naturales, humanos o inalienables. ¿Qué criterios debe satisfacer un
derecho para ser llamado derecho? ¿Cuáles derechos si es que alguno cumple
esos criterios y cómo difieren los derechos económicos y sociales de los jurídicos,
políticos y civiles? Mientras que todas estas son cuestiones importantes,
presuponen la centralidad del lenguaje de derechos para nuestra comprensión
de la vida política y moral. En este capítulo cuestiono este supuesto y sostengo
que el lenguaje de derechos es de origen relativamente reciente y está cargado
de paradojas y contradicciones. Casi desde su concepción, ha generado diferentes
grados de malestar entre grupos tan diversos de escritores como los teóricos
del derecho natural, los religiosos, los socialistas y los marxistas. En vista de que
la crítica marxista es una de las más penetrantes y sistemáticas, me centraré en
ella para explorar si aporta una alternativa coherente a la teoría liberal de
derechos.
Nos hemos acostumbrarnos tanto a conceptualizar las relaciones humanas
en términos de derechos, que no comprendemos que casi todas las sociedades
europeas no occidentales y la mayoría de las pre-modernas prescindieron de
ellos durante siglos. En algunas de ellas, las personas gozaban de muchas de
las libertades que caracterizan a una sociedad liberal tales como la seguridad
de la vida y de los bienes. No se mataban a su antojo ni sus gobernantes les
quitaban la vida o posesiones, a menos que lo hicieran de acuerdo a
procedimientos establecidos. Tomaban ocupaciones según su elección y gozaban
1

de libertad de movimiento. Sin embargo, no los consideraban sus derechos o

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atribuciones. Ellos daban por sentado esas libertades, las ejercían y las
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disfrutaban sin ser conscientes de ellas. Tan cierto como que veían u oían, tenían
ciertas libertades de las que no sentían la necesidad de recordarse a sí mismos
o a los demás y tampoco alegaban que fueran sus derechos. Incluso la Atenas
clásica, ampliamente reconocida por ser la cuna de la democracia occidental,
prescinde del concepto de derechos. En efecto, el griego de entonces, como
muchas lenguas clásicas, ni siquiera tenía una palabra para ello.
El concepto de derechos comenzó a desarrollarse sistemáticamente en
Roma. Que fue también la primera sociedad occidental en desarrollar el concepto
del ámbito privado e insistir en su relativa inviolabilidad.11 Para los juristas
romanos, Derecho, ley y justicia eran inseparables; el término ius se usaba para
referirse a los tres anteriores. Los derechos fueron creados por la Ley y la Ley
era una concepción comunitaria de la justicia. La ley originalmente no se asociaba
con el orden como en la expresión actual “la ley y el orden”, sino con la justicia.
La justicia por sí sola creó y sustentó el orden y cuando se le disoció de ella,
la ley devino en un instrumento de desorden. El concepto de derechos se hizo
inseparable del de derecho. Tanto Ulpiano como Gayo hicieron notar que el
derecho consistía en disfrutar lo que era correcto; y la justicia aseguraba los
derechos de cada uno al “dar a cada quien su derecho [lo suyo]”.
Un civitas (ciudadano) romano tenía diversos derechos, como el derecho
de propiedad, de disciplinar o ejercer el poder de vida o muerte sobre los
miembros de su familia o de su casa, de disfrutar del acceso a las tierras
comunales y de participar en la conducción de los asuntos públicos. Estos
derechos se le acreditaban no como individuo sino como pater familias o cabeza
de la familia. Y la familia, no el individuo, era considerado el sujeto principal de
derechos [sujeto de pleno derecho]. El civitas gozaba de derechos porque se
creía que sólo de esta forma la comunidad podía llevar a cabo sus fines. Él no
tenía derecho a los derechos, ni gozaba de derechos a partir del Derecho. Su
personalidad legal se componía de los intereses y el poder de acción concedida
a él por la sociedad y la justicia consistía en respetar la personalidad legal de
cada uno de los demás.

1
N.A. Aún tiene que escribirse una historia del nacimiento y desarrollo gradual de la idea contemporánea
2

de derechos, aportaría un prisma valioso a través del cual entenderíamos la más grande historia del cambio
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social.

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 Los derechos estaban sujetos a diversas restricciones tanto en su alcance
como en su profundidad. La ley no era su única fuente; las costumbres, los usos
y las tradiciones también generaban derechos y no se consideraban para nada
inferiores. Lo que es más, un derecho no implicaba control absoluto. Los
ciudadanos tenían derecho de uso pero no de propiedad sobre ciertas cosas y
no eran libres de hacer lo que quisieran con cosas de su propiedad. De modo
que no eran libres de vender su tierra si ésta se localizaba en cierto lugar, si
se trataba de un área de grandes proporciones o había sido habitada durante
muchas generaciones. Bajo la influencia de las ideas Estoicas del ratio naturalis
[razón u orden natural], los romanos también enseñaban que ciertas cosas no
podían ser de apropiación individual porque eso iba en contra de su “propósito
natural” y formaba parte de su res extra commercium [cosa fuera de comercio].
Sobre todo, en su perspectiva, el lenguaje de los derechos tenía un alcance
limitado y era intrínsecamente inaplicable a ciertos aspectos de la vida.
Primordialmente, los derechos pertenecían a la sociedad civil, no al Estado o a
la familia y gobernaba las relaciones entre los ciudadanos y no entre ellos y el
Estado.
Durante varios siglos del feudalismo, el cuadro era igualmente complejo.
No sólo los individuos sino comunidades tradicionales y grupos de ciudades,
gremios y estados fueron también portadores de derechos. Los individuos
adquirían derechos por virtud de su pertenencia a grupos particulares o por
entrar en cierto tipo de relaciones Los derechos se derivaban de varias fuentes,
de las cuales la ley era una pero no la más importante. Las tradiciones
establecidas durante mucho tiempo que definían el contenido de la justicia y los
derechos, limitaban severamente el alcance y autoridad de la ley. Es más, era
el concepto de deber, no de derecho, el que predominaba en la sociedad feudal.
El rey y sus súbditos, el señor y sus vasallos, entraban en relaciones cuasi-
contractuales y contraían deberes recíprocos y limitados. Se esperaba que cada
parte actuara en los términos contratados debido a que tenía un deber de hacer,
no debido a que la otra parte tenía un derecho para exigirle que actuara así. El
concepto de deber fue lógicamente anterior al de derecho en el sentido de que
los deberes generaban derechos y no al revés.
Desde el siglo XVII en adelante, el concepto tradicional de derechos
3

comenzó a experimentar cambios profundos. En general, los cambios ocurrieron

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en cuatro áreas, a saber: el sujeto de derechos, sus objetos o alcance, definir

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el derecho entre las partes y la centralidad de los derechos en la vida política
y moral. Revisaremos cada uno de ellos:

EL SUJETO DE DERECHOS

A diferencia de algunas sociedades premodernas donde las comunidades, grupos

tradicionales, gremios, corporaciones, familias e incluso la tierra eran portadores
de derechos, el concepto moderno considera al individuo como su principal
portador o sujeto de derecho. Los grupos, por supuesto que tienen derechos,
pero estos son derivados y en principio, están limitados a sus miembros. El
concepto de individuo2 es a todas luces complejo y presupone la teoría de la
individualidad. Todo ser humano, por las propias condiciones de su existencia,
está inseparablemente conectado con otros seres humanos y con la naturaleza.
Individualizar a la persona es decidir donde trazar la frontera entre esa persona
y las demás y la naturaleza. La individuación es, por tanto, una cuestión de
convención social y claramente diferentes sociedades individualizan a la persona
y la definen de forma diferente. Casi a finales de la Edad Media, se creía que
las herramientas del artesano eran inseparables de su dueño. Estas constituían
su “cuerpo inorgánico” y eran una parte tan integral de él como sus manos y
pies. Privarlo de ellas era mutilarlo y tampoco era libre de alienarlas3. Para los
hindús las relaciones de casta o sociedad en las que nace un individuo son
parte inseparable de él y lo definen como persona. En la perspectiva China, la
familia es un organismo indisoluble que vincula a los ancestros con sus
descendientes en una unión viva y tiene una visión sumamente compleja del
individuo.
Los escritores del siglo XVII definen al individuo en términos
extremadamente estrechos. Para ellos el organismo biológico dado naturalmente,
casi encapsulado en el cuerpo; constituye el individuo. Como organismo natural
encerrado en sí mismo, cada ser humano constituye una unidad autónoma. Los
límites del cuerpo son tomados como si fuesen los límites de esa unidad

2 (NdeT) proviene del latín individŭus (‘indivisible’ o que no se puede dividir). Identifica lo atómico con Lo
que es según lo que es en sí mismo lo que viene a ser lo «irrepetible» en sentido de ser «único», lo que
conviene a una identidad, como Sócrates.10 De ese modo ¿una piedra sigue siendo tan individuo como un
4

árbol o un hombre? Si partimos la piedra, ¿Deja de ser "piedra en sí misma"?; ¿Son ahora dos individuos
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"en sí mismos"?. ¿Qué ocurre si cortamos unas ramas al árbol? ¿Es igual que con la piedra? ¡No digamos
nada en caso de partir a un hombre! Pero ¿Cuándo deja de ser "el sí mismo"?
3 (NdeT) Transferirlas, venderlas, rentarlas, donarlas, etc.

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autónoma. Él se apropia del mundo por medio de los sentidos y la razón y crea
un mundo interno de sensaciones, ideas, sentimientos y experiencias. Todo lo
que se encuentra fuera de la superficie exterior de su piel constituye el mundo
“externo”, todo lo que se encuentra “dentro” de esos límites es interno y es
parte indivisible de sí mismo. Los otros pueden gozar diversos grados de cercanía
con él pero sólo él constituye el centro o eje de su vida.
Dentro de esta concepción física o naturalista del individuo, el cuerpo
adquiere un significado ontológico, moral y político sin precedentes. La vida o
continuación del cuerpo en el tiempo y la libertad o el movimiento del cuerpo
sin obstáculos, llegan a ser dos de los más altos valores morales. La libertad de
una persona se consideraba restringida cuando se le limitaba físicamente de
moverse a su antojo, pero no cuando sus ideas, creencias o emociones eran
manipuladas y moldeadas. Moralmente es lo físico, más que cualquier otro tipo
de sufrimiento, lo que domina la imaginación moral. Si uno veía a alguien llorando,
muriendo o padeciendo hambre, podría sentir que debía hacer algo al respecto;
pero si veía a un niño frustrado por no poder desarrollar sus capacidades por
falta de dinero, o a un hombre en desesperación por falta de un empleo
remunerado; por lo general no vería que se tratara de un problema moral y que
su remediación fuera tan urgente como la prevención de un daño físico.

ALCANCE DE DERECHOS

El segundo cambio importante que sufre el concepto de derechos durante y

después del siglo XVII, se relaciona con su alcance. Los límites anteriores sobre
lo que legítimamente podía considerarse objeto de derecho y hasta donde podía
extenderse, más o menos desaparecen. El mundo natural es desacralizado y visto
como un mundo material; un mundo de “materia muerta” al que los seres
humanos, sus amos soberanos, son libres de saquear a su antojo. Todo en el
mundo natural se convierte en un objeto de derecho y susceptible de alienación.
Desde el siglo XVII en adelante, el derecho de propiedad llega a implicar el
derecho de disponer de las cosas como a uno le plazca y por tanto, más o
menos absoluto y exclusivo derecho de apropiación, uso y alienación. En los
primeros siglos, la tierra común fue considerada como parte central de la vida
comunal y la gente tenía derecho de acceso a ella. Después del siglo XVII, la
tierra comunal comienza más o menos a desaparecer y se divide en propiedades
5

privadas.
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 Incluso, cuando el mundo natural es reducido a mundo material y visto
como una colección de objetos materiales, el ser humano es reducido a una
colección de capacidades y poderes, de los que casi todos pueden ser alienados
y hechos objetos de derecho. Para que un individuo pudiera alienar y dar derecho
a otros sobre sus poderes y capacidades, tenían que satisfacerse dos condiciones
conceptuales. Primero, tenía que presumirse que él tenía derecho sobre los
poderes y capacidades de ellos; esto es, él debía verlos como su propiedad;
como cosas de las que era dueño y libre para disponer de ellos según su
voluntad. Si por ejemplo, se creía que era custodio de sus capacidades y poderes,
los cuales le habían sido confiados de parte de Dios, la sociedad o la humanidad,
él obviamente no sería libre para alienarlas a su antojo. Segundo, debía
presumirse que el individuo era o estaba separado de ellos, de modo que no se
vendiera o alienara a sí mismo cuando el vendiera o alienara a esos otros.
Ambas condiciones claramente requieren una nueva definición del ser
humano, respecto a lo que fundamenta su dignidad y naturaleza. Para decir que
su libertad no se ve comprometida cuando sus habilidades, destrezas y
actividades son puestas a disposición de otro, es necesario definirlas de la
manera más simple posible. Ya que casi todo lo que compone a un individuo es
considerado alienable, surge la cuestión crucial de qué debe considerarse esencial
para la identidad humana, de modo que su alienación y su pérdida de control
sobre su propia identidad humana, signifique una pérdida de su humanidad. Los
teóricos de la noción moderna del derecho ubican la esencia humana en las
capacidades interrelacionadas de elección y voluntad. Esto representa su
diferencia específica y son la base de la dignidad humana. Se separa al individuo
de su trasfondo social y circunstancias y por tanto, se considera, que éstas no
son coagentes y corresponsables de sus acciones. Él queda sólo por sí mismo,
para enfrentar el mundo en su soberano aislamiento y, como dios, ejerciendo su
libertad incondicionada de elección y voluntad.
Cuando el individuo es concebido de forma tan pobre y rígida, surge la
pregunta de cómo se relaciona esto con un cuerpo alienable, lo mismo que sus
capacidades y actividades mentales. Ellos no pueden ser concebidos como sus
modos de ser, la manera en la que se expresa a sí mismo y existe por sí y para
otros. Sino que son entendidos sólo como cosas que él posee. Si “él” refiere a
la totalidad de su ser y no meramente a las capacidades de elección y voluntad,
sus capacidades y actividades serían vistas como parte integral de su ser, como
constitutivas de él, y no como sus posesiones de las que puede disponer a su
voluntad. Él no estaría en capacidad de alienarlas, no mucho más de lo que
puede alienar su voluntad o elección. Y su así llamada “libertad” para vender
6

sus capacidades y actividades aparecería no como libertad sino como esclavitud.

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 Una vez que el sujeto y el objeto de derechos han sido definidos de esta
manera, ciertos derechos llegaron a ser más importantes, especialmente el
derecho a la vida, la libertad y la propiedad y cada uno de ellos fue definido
en términos muy estrechos. En consecuencia, el derecho a la vida fue tomado
en el sentido de derecho a no sufrir daños físicos por parte de otros, pero no
en el sentido de derecho al sustento material sin el cual la vida es imposible, o
el derecho a no sufrir condiciones de trabajo insalubres o a un entorno de vida
insalubre o de jornadas de trabajo excesivamente largas; todo lo cual reduce
directa o indirectamente la duración de la vida. Y en cuanto al derecho de
propiedad, significaba el derecho a adquirir una propiedad y defenderla de la
injerencia ajena y no lo que literalmente significa; el derecho a poseer al menos
alguna propiedad.
Otro cambio importante ocurrió en la segunda mitad del siglo XIX. Hasta
ese momento, el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad se habían
concebido como derechos a la protección, en el sentido de que para su disfrute
o ejercicio sólo se requería de la protección del estado contra la injerencia de
sus conciudadanos, la clase trabajadora y sus voceros radicales agregan a la
lista los derechos sociales y económicos, obviamente con un carácter muy
diferente. No se trata de derechos de protección sino de provisión—la provisión
de sustento, los medios materiales de bienestar, trabajo e incluso oportunidades
básicas de desarrollo personal y requieren del gobierno que juegue un rol activo
y positivo en la vida económica. Estos implican además que para garantizar esos
derechos económicos y sociales a los más necesitados, los ciudadanos no deben
simplemente abstenerse de obstaculizar los derechos de los demás, sino que
deben contribuir positivamente con impuestos y otros medios a los recursos que
requiere el gobierno para esos fines.
Estos nuevos derechos apelan a un cambio radical en las perspectivas
predominantes sobre el rol del gobierno y lo que es más importante, sobre la
naturaleza del estado. Si se va a exigir a los ciudadanos de un estado que
ayuden a los más necesitados, no como caridad, sino como una cuestión de
deber endosada a estos últimos, el estado ya no puede ser visto como una
mera colección de individuos autónomos y atómicos4, unidos por lealtad a una
autoridad común. En cambio, se convierte en una comunidad de individuos
interdependientes, cada uno preocupado por la forma en que viven los demás,
es decir, una comunidad política diferente a una mera sociedad civil. Los nuevos
derechos sociales y económicos presuponen por lo tanto, una muy diferente

4 Porfirio Identifica lo atómico con Lo que es según lo que es en sí mismo lo que viene a ser lo «irrepetible» en sentido de ser «único», lo que
7

conviene a una identidad, como Sócrates. 10 De ese modo ¿una piedra sigue siendo tan individuo como un árbol o un hombre?. Si partimos la piedra,
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¿Deja de ser "piedra en sí misma"?; ¿Son ahora dos individuos "en sí mismos"?. ¿Qué ocurre si cortamos unas ramas al árbol? ¿Es igual que con la
piedra? ¡No digamos nada en caso de partir a un hombre! Pero ¿Cuándo deja de ser "el sí mismo"?

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visión del hombre y de la sociedad a aquella que subyacía en la vieja trinidad
de vida, libertad y propiedad. No es sorpresa que tuviera que emprenderse una
lucha larga y a veces sangrienta antes de ser tomados en serio. Incluso cuando
fueron reconocidos como derechos legítimos, los supuestos subyacentes en
dichos derechos, no lo fueron. De manera que no es sorprendente que las
personas continuaran padeciendo una existencia precaria y que sus receptores
fueran vistos muchas veces como seres humanos inadecuados o como una
especie inferior.

DEFINICIÓN DE DERECHOS

El tercer cambio importante se produjo durante o después del Siglo XVII y tiene
que ver con cómo se definió el concepto de derecho. La moderna noción de
derecho representa una combinación novedosa de algunos de los rasgos que
comparte con sus primos pre-modernos, y varias otras que adquirió por primera
vez en el siglo XVII. Como se entiende por lo general, un derecho tiene las
siguientes características:
Primero, un derecho es un reclamo (pretensión, reclamo legítimo, una
demanda, una exigencia, un derecho). Decir que “A tiene derecho a B” es decir
que A posee a B no a causa de que otros han permitido amablemente que lo
adquiera o goce de él, sino debido a que tiene un reclamo a eso, que otros
deben reconocer y respetar.
Segundo, el reclamo tiene la naturaleza de un título y el portador está
facultado para ejercer ese derecho. El reclamo no es arbitrario, sino que está
basado en procedimientos reconocidos. Todo portador de un derecho es el titular
de esa facultad, título o derecho y cuando se le impugna, tiene capacidad para
señalar su título de propiedad. El título le ha sido conferido por una autoridad
legalmente establecida y fuente reconocida de todos estos títulos dentro de una
comunidad organizada territorialmente. Cuando es impugnado, el portador de un
derecho puede señalar a esa ley que le ha concedido el título. La concepción
moderna de Derecho, por tanto, demanda el remplazo de los usos, costumbres
y tradiciones por el derecho civil como la única y exclusiva fuente de derecho.
No que todos ellos desaparezcan; más bien que no tengan la fuerza legal o
relevancia a menos que la ley tenga conocimiento de su existencia y les confiera
estatus legal. El moderno concepto de derecho va de la mano con el estado
moderno como su correlativo lógico.
Tercero, tener derecho a una cosa es ser libre de hacer con ella lo que
se quiera de conformidad con las condiciones de su concesión. La concepción
8

moderna de derecho pone restricciones mínimas a su ejercicio. Que A tenga

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derecho a B significa que podría regalarlo, almacenarlo, destruirlo y, en general,

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disponer de eso de la forma que le plazca. Del mismo modo, para que A tenga
el derecho a que C le devuelva sus libros, le reembolse su dinero o le preste el
servicio contratado, significa que se lo puede exigir a C; independientemente de
si necesita o no estas cosas o si las necesita más que C. Tener derecho a una
cosa no solamente significa que uno puede hacer lo que quiera con la cosa
dentro de los limites legalmente prescritos sino también, que los demás están
excluidos del acceso a la cosa. Eso no era inherente al concepto original de
derecho sino más bien, en la concepción moderna, especialmente ius in rem.5
Cuarto, un derecho no solo excluye a otros sino también requiere un
conjunto particular de servicios e impone dificultades sobre esos derechos.
Mínimamente exige a los demás abstenerse de obstaculizar ese derecho, Pero a
otro nivel se requiere también realizar aportes económicos para el mantenimiento
del aparato estatal que son necesarios para crear y proteger derechos. Un
hombre que está pasando hambre o uno cuya esposa está muriendo por falta
de dinero para comprar medicinas, naturalmente se ve tentado a auxiliarse con
el excedente de recursos de su vecino adinerado. Pero el derecho de este último
le obliga a resistir la tentación incluso a riesgo de su propia vida o de la de su
amada. Así, los derechos también imponen una considerable carga moral sobre
otros y tienen su costo. Los derechos del hombre rico a emprender un consumo
ostentoso y derrochador o de construir una mansión en medio de barrios
miserables podría lastimar el orgullo del pobre, su sentido de respeto propio y
autoestima o dignidad. Establecería además una tendencia social grosera e
insultante al corroer los valores morales básicos y el sentido de pertenencia y
unidad cívicas.
Un derecho entonces es a la vez, fuente de beneficios y de cargas.
Beneficia a su portador, pero a costa de imponer a los demás discapacidades
legales, pérdida de libertad, sufrimiento, cargas emocionales, morales, culturales
y financieras. Dependiendo del derecho que se trate, imponen diferentes clases
y grados de carga. Por ejemplo, el derecho a la vida impone cargas menores o
más ligeras que el derecho a la propiedad, porque el primero no exige a los
demás más que el autocontrol, mientras que el segundo impone además costos
sociales, económicos y morales ya mencionados. Una vez más, las cargas
impuestas para el disfrute de derechos de todos, son más fáciles de sobrellevar
que las impuestas a los derechos particulares de unos cuantos. Por ejemplo, el
derecho a la vida, es ejercido y disfrutado por todos en la práctica, y las cargas
que impone están bastante distribuidas. Mientras que el derecho a la propiedad
prácticamente no significa nada, para quienes no son propietarios de nada. La
precaria propiedad que un pobre podría poseer impone infinitamente menos
9
Página

5 (NdeT) Ius in rem, ius in re; derechos reales, derecho a la cosa.

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cargas que las de una gran inversión industrial. Por lo tanto, la igualdad de
derechos es una expresión engañosa. Formalmente, todos los ciudadanos pueden
tener derechos iguales. Sin embargo, puesto que algunos derechos significan
mucho más para unos que para otros, son más costosos o gravosos, en ese
sentido, quienes tienen posibilidad de ejercerlos imponen cargas mucho mayores
a sus conciudadanos que quienes no tienen esa posibilidad. La doctrina moderna
de derecho trata a los sujetos de derecho (titulares) como entidades homogéneas
de idéntico peso e ignora las diferencias de sus demandas sobre otros en cuanto
a la naturaleza, estructura y consecuencias de éstas.
Quinto, un derecho es legalmente ejecutable, exigible. Tener un derecho
implica que el Estado salvaguarda esa área de acción en particular y castiga a
quienes se atreven a transgredirla. Todo titular de derechos tiene a su disposición
toda la maquinaria coercitiva del Estado para ser activada cuando su derecho
esté amenazado. Un derecho por ende, es una forma de poder, una cuota de
participación en el ejercicio de la soberanía del Estado. En efecto, tener un
derecho es prácticamente tener una renta del estado para un propósito específico
para un período particular de tiempo.
Finalmente, puesto que un derecho es un título formal conferido por el
estado, el que uno posea un derecho no depende de si uno tiene capacidad
para ejercerlo. Un hombre sigue poseyendo y, por extraño que parezca “goza”
del derecho a la vida incluso cuando se está muriendo por falta de alimentos o
medicinas o trabaja en condiciones que hacen de la muerte prematura o dolorosa
una certeza virtual. De la misma manera, disfruta el derecho a la libertad incluso
cuando su libertad esté drásticamente restringida por los poderes que otros
ejercen sobre él. En corto, el derecho moderno es una extraña entidad ontológica;
existe incluso cuando no es una realidad en el mundo y uno puede poseerla o
disfrutarla incluso si no puede hacer nada con ella.

LA CENTRALIDAD DEL DERECHO

Vayamos ahora al cuarto cambio que ha acontecido al concepto de derecho

desde el siglo XVII, a saber, la enorme importancia que ha adquirido como
principio organizador central de la sociedad moderna. En las sociedades
premodernas la conducta moral ha tenido muchas fuentes: las lealtades
comunales, los sentimientos y afectos comunes, los lazos tradicionales, los
deberes habituales y los intereses comunes; las personas se cuidaban unas a
otras por una o cualquier otra de esas razones. De hecho, cada individuo estaba
10

ligado a los demás por tantos lazos que no se definía a sí mismo ni a sus
intereses de manera aislada, y mucho menos en oposición a ellos.
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 Desde el siglo XVII en adelante, la vida social cambió radicalmente. Los
vínculos comunitarios y los lazos habituales comenzaron a debilitarse; las
personas empezaron a definirse a sí mismas como individuos libres, sin lazos
fuera de su grupo familiar salvo aquellos que hubiesen elegido establecer y sin
otros deberes que aquellos que emprendieran voluntariamente. Al faltar el
trasfondo de los vínculos y lealtades tradicionales, obviamente no podían darse
por sentadas las obligaciones morales. Por supuesto, no necesariamente
asumieron que los demás fueran todos seres viciosos decididos a hacerles daño;
más bien, supusieron que en ausencia de las restricciones tradicionales, no
correrían ningún riesgo. Cada quien tenía que velar por sus propios intereses e
idear formas de protegerlos de la invasión de otros, que en el mejor de los
casos esos otros fueran indiferentes y en el peor, hostiles.
Un grupo de individuos iguales, interesados en sí mismos, enérgicos en
reclamo de sus derechos, sin parentesco alguno y que recelaran mutuamente
unos de otros, por fuerza requerían que el estado moderno los mantuviera unidos.
Ellos no reconocían más autoridad que las reglas imperiales y consideraban la
autoridad pública centralizada como su única fuente legítima. El estado gozaba
del monopolio de la legislación y para hacer cumplir las leyes y proteger los
derechos, también necesitaba el monopolio de la fuerza. En resumen, el estado
moderno, una construcción histórica única, caracterizada por rasgos tales como
la autoridad centralizada, el monopolio de la violencia, un ente impersonal, el
estado de derecho, el imperio de la ley y la protección de derechos individuales;
vino a reemplazar las formas anteriores de organización comunitaria. Representó
una clase particular de orden y una manera particular de crearlo y sustentarlo.
En el estado moderno la primera forma de moralidad fue la creada por ley o la
moralidad civil y básicamente consistió en un escrupuloso respeto por los
derechos de los demás. Uno lucha por los derechos propios pero igualmente
uno respeta los de los demás.
Como era de esperar, desde que la moralidad civil se constituye en la
base de la sociedad moderna y domina la vida pública, la idea de los derechos
proyecta una sombra larga y profunda sobre todas las áreas de la vida humana
y determina la forma en que se conceptualizan y se habla de ellos. Cuando los
individuos hacen un bien a otros que no está plasmado en los derechos de
estos últimos, es porque conciben que deben mostrar que su conducta es
realmente en respuesta a algunos derechos no especificados de esos otros. Ellos
ven sus acciones como deberes implícitos y postulan entonces otra categoría de
derechos, generalmente derechos morales, naturales o humanos. Por ejemplo,
11

ellos podrían pensar que deben aliviar la angustia, pero se sienten incapaces de
explicar el “deber” excepto como un acto de caridad o como una señal de
Página

respeto a los derechos de los demás. Y dado que lo primero convierte a sus

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destinatarios en objetos indefensos que dependen de la eventual buena voluntad
de los demás, optan mejor por el lenguaje de los derechos. No piensan demasiado
para decir que “aman” a sus congéneres y que se sienten profundamente
preocupados por ellos, que tienen un sentido de solidaridad con ellos o que se
sienten culpables acerca de sus propios e inmerecidos privilegios. Gracias al
hecho de que viven en una sociedad gobernada en gran parte por la moralidad
de los derechos, tales emociones morales se les han secado, o el hecho de
admitir su existencia o su efecto sobre ellos les perturba o avergüenza. Se han
acostumbrado a concebir la dignidad humana como algo que solo se puede
preservar dotando a los seres humanos de derechos y que una moralidad no
basada en derechos es gravemente incorrecta o profundamente defectuosa. Esto
no quiere decir que los seres humanos no tengan derechos morales u otra clase
de derechos no precisamente legales. Más que la postulación de tales derechos
a menudo surge de la incapacidad de conceptualizar las relaciones morales de
otra manera. En la sociedad moderna basada en derechos, los derechos
adquieren el monopolio virtual de la moral legitimada y nada tiene mucho o al
menos algo de valor, a menos que pueda ser convertido directa o indirectamente
en objeto de derecho. Los deberes hacia los animales, los amigos, los padres,
el estado e incluso hacia Dios, se interpretan erróneamente, como respuesta a
los presuntos derechos de sus respectivos destinatarios.

VI

Desde su concepción, la idea moderna de derecho ha estado sujeta a enorme

crítica por parte de los conservadores, los socialistas y los teóricos del antiguo
derecho natural y particularmente, a partir de que se convirtió en un principio
organizador de la sociedad. De estos, la crítica aportada por Karl Marx es una
de las más influyentes y penetrantes y merece un examen con mayor
detenimiento.6
Marx desarrolla su crítica desde tres puntos diferentes, primero desde su
posición democrática radical, luego desde una perspectiva teórica bastante
simplista y reduccionista del materialismo histórico y finalmente desde su versión
más sofisticada. Aunque el lenguaje e ideas de su crítica van cambiando con
cada etapa, su empuje y dirección primordial se mantuvieron en lo general.
Como Marx lo entiende, la sociedad capitalista tiene dos condiciones en
pugna. Primero, puesto que la fuerza de trabajo es la única fuente de plusvalía,
la sociedad capitalista se ve obligada por su lógica inherente a verla como una
12
Página

6 (N.A.) Dos de las afirmaciones más sistemáticas de Marx se encuentran en su obra The German
Ideology (La ideología alemana) y en Critique of the Gotha Programme (Critica del Programa de Gotha).

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mercancía o un producto enajenable. Segundo, dado que la sociedad capitalista
se basa en transacciones voluntarias entre individuos libres, está obligada a
definir al ser humano como un ser autodeterminado o sujeto libre. De modo
que la lógica del capitalismo requiere definir al ser humano tanto como sujeto y
objeto a la vez, un ser humano autónomo y una mercancía al mismo tiempo.
La ideología dominante del capitalismo reconcilia sus presuposiciones
sociales contradictorias promoviendo una teoría dualista del ser humano. Como
ser empírico, el ser humano es un objeto cuyas fuerzas, habilidades y servicios
pueden ser enajenados. Sin embargo, al mismo tiempo está investido con la
forma jurídica de una persona, y qua (como) persona es un sujeto que goza de
igualdad con las demás personas. El ser vivo y real que posee fuerza y
capacidades es una mercancía vendible mientras que su personalidad jurídica o
forma abstracta, es vacía e inviolable. No es el ser humano sino una persona
jurídica la que está investida de derechos, y dado que esto último es abstracto
y formal, también lo son sus derechos. Los derechos pertenecen al individuo no
como un ser humano concreto y socialmente situado, sino como una abstracción
socialmente trascendental, como una mera ficción jurídica. La igualdad en la
sociedad capitalista es una igualdad entre personas abstractas, no entre seres
humanos concretos. Como seres socialmente situados, las personas alcanzan y
poseen recursos desiguales y obviamente son desiguales en potencial,
capacidades y oportunidades. Aunque los derechos que poseen formalmente son
iguales, los que gozan o ejercen son definitivamente desiguales. La igualdad
formal de derecho sirve como un dispositivo legal para velar y legitimar la cruda
realidad de la desigualdad.
Para Marx la moderna teoría de derechos aliena al individuo de sus
semejantes y socava la solidaridad de la especie humana. Pues en lugar de
dimensionar la naturaleza social del ser humano e institucionalizar y nutrir la
interdependencia humana, la sociedad capitalista es compelida por su lógica a
aislarlo y privatizarlo. Ser persona competitiva y explotable, produce seres aislados
y egoístas en agresiva persecución de sus reducidos y exclusivos intereses. La
moderna teoría de derechos es la expresión jurídica de esto. Oficializa el
aislamiento, legitima la búsqueda egoísta del interés personal y convierte a cada
individuo en una “átomo aislado, retraído en sí mismo”, “un individuo limitado
que se limita a sí mismo”. Los derechos burgueses presuponen y padecen todas
las limitaciones del individuo burgués. Éste último es un individuo egoísta que
persigue sus propios intereses sin consideración de y a expensas de los demás.
El derecho burgués legitima y refuerza su egoísmo y le sirve de tapadera moral.
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Al dividir a la sociedad en un grupo de pequeñas islas, la moderna teoría

de derechos oculta la realidad de las clases. Puesto que el trabajador es
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formalmente libre de dejar a un empleador capitalista y trabajar para otro, se

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entretiene con la ilusión de que es un individuo autónomo que decide libremente
a quien enajenar su fuerza de trabajo. Se olvida que sigue encadenado a la
clase capitalista en la que debe continuar enajenando su fuerza de trabajo. Su
libertad personal sigue en grilletes y gravemente restringida por su sometimiento
de clase. Desde que la moderna concepción de derechos ensalza la conciencia
del hombre como de un individuo autónomo y encerrado en sí mismo, le esconde
el hecho fundamental de que no puede ser libre a menos que su clase lo sea
y que su objetivo debería ser crear una sociedad sin clases.
No es del todo claro a qué conclusiones pretendía Marx llegar a partir de
su crítica a la moderna concepción de derechos. La falta de claridad ha animado
a los marxistas a sacar dos conclusiones. Unos discuten que los derechos en la
sociedad capitalista son nada menos que aparatos de legitimación ideológica e
instrumentos de dominación de clase y que solo pueden ser realizables en una
sociedad comunista.7 Otros argumentan que la sola idea de derecho es burguesa
en su naturaleza y no tiene cabida en la sociedad comunista. Como producto
jurídico distinto del modo de producción capitalista, debe necesariamente
desaparecer con este último. La idea de derechos debe su origen a dos hechos
históricos fundamentales, una escasez material y una individualidad antisocial. En
la sociedad comunista la escasez es remplazada por abundancia material y por
tanto, no hay necesidad de la oficialización de derechos. Puesto que los seres
humanos son plenamente sociales y no interfieren agresivamente entre sí,
tampoco necesitan un sistema de derechos para protegerse unos de otros.8
Aunque la primera conclusión tiene algo de verdad, es finalmente
insostenible. Se basa en un error de interpretación de su teoría de ideología.
Para Marx la lógica de la sociedad capitalista necesita de su ideología dominante
para cumplir dos demandas contradictorias. Primero, debe justificar el sistema
prevaleciente de desigualdad y explotación. Segundo, puesto que la sociedad
capitalista está basada en la libre negociación de contrato, la justificación debe
basarse en los principios generales de libertad, igualdad y derechos individuales.
La teoría político-legal burguesa se apoya en premisas igualitarias pero arriba a
conclusiones desigualitarias; idealiza la libertad pero justifica la esclavitud
asalariada. Jura por la dignidad humana pero justifica la reducción del hombre
a una mercancía. En resumen, está condenada de origen a seguir siendo
inherentemente contradictoria.
Todo elemento de la teoría político-legal burguesa, llámese libertad,
igualdad, Derecho, Ley o Estado, está viciada por su ineludible contradicción. El
error común o ilusión como le llama Marx, consiste en no apreciar plenamente
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7(N.A.) Este fue el punto de vista de Lenin y Trotsky

8(N.A.) Ver Herbert Marcuse, Eros and Civilisation (Boston: Beacon Press, 1969) y Dialectics of
Liberation (London: Allen Lane, 1969).

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su carácter contradictorio. Creer junto con los escritores burgueses que todos
los ciudadanos gozan de hecho de iguales derechos en la sociedad capitalista
es distraerse con una ilusión. Los derechos por sí mismos no son una ilusión.
La ilusión consiste en tomarlos por lo que no son, en considerarlos más que lo
que realmente son. El que la doctrina de igualdad de derechos le otorgue
reconocimiento institucional y protección a la dignidad humana no es una ilusión
sino un hecho legal que debe valorarse y por el que debe combatirse. Sin
embargo, imaginar que la igualdad de la persona legal es o abona a la igualdad
sustantiva de hombres y mujeres concretos, es una ilusión. Para Marx, la sociedad
burguesa está impulsada por su lógica interna de abogar e institucionalizar la
teoría de igualdad de derechos. Al hacerlo ofrece un arma que puede volverse
contra ella. La tarea de la clase trabajadora es usar la teoría para exponer las
inequidades prevalecientes y movilizar la presión colectiva para darles vuelta. La
sociedad burguesa se combate mejor no en términos de ideas abstractas y
trascendentes derivadas desde afuera de ella, sino en términos de aquellas ideas
que le son inmanentes y que ella misma suscribe.
Para Marx, lejos de ser ilusiones, los derechos en la sociedad capitalista
restringen de hecho al Estado, someten a la clase capitalista a ciertas normas y
proporcionan las condiciones bajo las cuales la clase trabajadora puede
organizarse. Por supuesto, es verdad que el Estado los suspende en tiempos de
crisis. No obstante, no puede hacerlo todo el tiempo; y cuando los suspende,
debilita su autoridad a los ojos de sus funcionarios lo mismo que a los ojos de
sus sujetos, incluyendo algunos miembros de la clase capitalista. Además, decir
que los derechos son ilusorios es implicar que no existe una diferencia real entre
un estado democrático liberal y un estado fascista o bonapartista; una visión
que Marx explícitamente rechaza.
En cuanto a la segunda conclusión, que también es errónea, aunque se
encuentra algo de apoyo para ella en los escritos de Marx y de ahí su atractivo.
En la madurez de su vida, Marx, estaba tan profundamente preocupado por el
análisis económico del modo de producción capitalista que no ofreció una crítica
detallada comparable de la teoría jurídica y política burguesa. Al mismo tiempo,
no pudo evitar hacer comentarios al respecto y éstos, por su propia naturaleza,
eran muy generales y abiertos, dando lugar a interpretaciones dudosas. Además,
tendía a presentar a la sociedad comunista como cualitativamente diferente de
la capitalista y alentó la creencia de que excluía todo lo que era característico
de esta última. La distinción de Marx entre forma y contenido, o cáscara y
núcleo, parece implicar que sólo el contenido de la sociedad capitalista es valioso
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y digno de preservar. Aunque la distinción es sospechosa, podría no haber

causado mucho daño si Marx hubiera proporcionado un criterio claro para decidir
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qué debía contar como la forma y qué como el contenido del capitalismo.

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Tampoco examinó cuidadosamente el concepto de forma. Él sabía muy bien que
el contenido era inseparable de la forma y que no se podía asumir sin arrogarse
al menos algunos aspectos de la forma. Esto significaba que requería desarrollar
un método para someter la forma misma a una crítica sistemática y separar sus
rasgos permanentes de los meramente transitorios.
Desde el punto de vista dialéctico, la forma jurídica de la sociedad
burguesa no puede ser del todo burguesa; está atada a tener rasgos que apuntan
más allá de la sociedad burguesa y necesitan ser preservados. El progreso
histórico no puede consistir solamente en la preservación del contenido
tecnológico; incluye también la preservación y consolidación de las diferentes
formas y dimensiones de la individualidad alcanzada por la humanidad durante
las sucesivas épocas históricas. De modo que, la distinción entre forma y
contenido no fue suficiente; también era necesario establecer una distinción
análoga a nivel de la forma. Explícitamente, Marx no elaboró una concepción más
profunda de la crítica.
A pesar de estas y otras ambigüedades y confusiones, una lectura
cuidadosa de Marx y hasta cierto punto creativa sugiere que él no pretendió
rechazar la moderna teoría de derechos en su conjunto y que su actitud hacia
ella fue sutil y discriminatoria. Cuando él rechazó la concepción burguesa de un
individuo aislado y atomizado, él también rechazó el punto de vista opuesto de
que el individuo no era nada más que una parte indisoluble de un organismo
social. Para él esta clase de colectivismo era característico de la sociedad tribal
sobre la que el individualismo burgués representaba un avance histórico. Por otra
parte, para Marx la sociedad comunista trascendió el mismo dualismo entre el
individuo y la sociedad, inquiriendo a los individuos como seres intrínsecamente
sociales y a la sociedad como una red de relaciones entre ellos. No pudo por
lo tanto, apuntar a destruir la individualidad, por el contrario buscó preservarla
y desarrollarla. Para Marx la individualidad fue un gran logro burgués conseguido,
sin duda, bajo condiciones de hostilidad y a partir de ahí, profundamente
distorsionado. Su tarea era purgarlo de sus distorsiones burguesas, no rechazarlo
del todo.9
Para Marx la individualidad no puede ser protegida, de hecho, la conciencia
de ella ni siquiera puede emerger, y mucho menos sostenerse, a menos que
tenga una base objetiva en la sociedad. Requiere un reconocimiento institucional
en la forma de derechos y lo que es más importante, una base material en la
forma de propiedad personal (aunque no privada). En la ausencia de ambos, lo
individual carece de objetivización material y social y permanece abstracta e
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ilusoria. Pretender respetar al individuo y al mismo tiempo no prever su

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9 (N.A.) Para ampliar la discusión ver mi Marx’s Theory of Ideology (London: Croom Helm, 1982).

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objetivación institucional y material es ser culpable de idealismo. La gran lección
que Marx aprendió de Hegel fue que el sujeto y el objeto constituían una unidad
y que el sujeto sin una base objetiva correspondiente era abstracto e irreal. Así
es de hecho como él explicó el surgimiento del individualismo en Atenas y Roma
y su alegada ausencia en la India. Incluso Aun cuando Marx no rechazó la
concepción burguesa de la individualidad sino solo sus distorsiones, tampoco
rechazó la concepción burguesa del derecho sino solo sus formas pervertidas.
Incluso la sociedad ideal de Marx necesita entonces una teoría de los
derechos, pero esta última es obviamente muy diferente de la que ha sido
dominante durante los últimos tres siglos. No es la persona jurídica abstracta
sino el ser humano concreto con todas sus (de él o de ella) necesidades y
aspiraciones, es el titular de derechos. Es más, hoy los seres humanos se definen
como seres sociales y creativos interesados en desarrollar muy distintas
capacidades humanas como el intelecto, lo moral, lo emocional y lo estético. Y
es el desarrollo de éstas más que la acumulación de riquezas, la búsqueda de
su interés personal y la dominación de otros lo que constituye el objeto de
derechos. Por su propia naturaleza, esas y otros funcionamientos y capacidades
humanas sólo pueden ser desarrollados en cooperación con otros. De hecho,
inherentemente estos no son conflictivos y ni competitivos, en el sentido de que
lejos de estorbar a los demás, en tanto un individuo los desarrolla, estimula e
inspira a otros a desarrollarlos también. Dicha sociedad se basa en la idea de
“realización mutua”, de individuos que están enriqueciéndose y completándose
unos a otros por sus logros singulares, en oposición a la sociedad burguesa que
se basa en la “explotación mutua”. Los derechos en la sociedad comunista no
están definidos en términos exclusivos y posesivos. Más bien, desarrollan
disposición a cooperar en lugar de competir y construyen la cooperación en la
estructura misma de la sociedad. Por supuesto que los conflictos no pueden ser
eliminados del todo. Pero ahora se resuelven apelando a los intereses y
propósitos compartidos y se mantienen en control mediante un sentido de
preocupación mutua. En una sociedad basada en la verdad, la cooperación el
socorro mutuo y la buena voluntad, la ley juega un rol muy limitado y los
derechos no se tienen más como la única base para la moralidad social.
Cuando el pensamiento de Marx alcanza su pleno desarrollo, es capaz de
aportar algunas de las ideas más importantes para una concepción alternativa
de derechos que redefine su sujeto, objeto, alcance y lugar en la vida y que nos
lleva “más allá del estrecho horizonte burgués de derechos”. Toda teoría de
derechos se fundamenta en una teoría particular de los seres humanos; cuando
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la estrecha visión burguesa individualista es remplazada por la de un individuo

socialmente enraizado y preocupado, se abre la rica posibilidad de una teoría
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alternativa de derechos, no burguesa.

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