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Barboza, Julio - Derecho Internacional Público UNIDAD XIII PÁGS.239-284 - 691-693
Barboza, Julio - Derecho Internacional Público UNIDAD XIII PÁGS.239-284 - 691-693
Barboza, Julio - Derecho Internacional Público UNIDAD XIII PÁGS.239-284 - 691-693
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional público -Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950-572-776-6
C uarta parte: Las relaciones internacionales
C apítulo 12
1. Introducción
A. El no uso de la fuerza
1. Introducción
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor
3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”.
(Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States,
Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.
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mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
3. El derecho de la Carta
a) La regla general
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va
más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso
o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas”.
Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la
prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
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la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
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Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho
inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la
responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc
nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación
bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola
mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti
ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
27 Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción en el
lugar).
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 255
■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
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34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed
attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” en
sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría.
35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)
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36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64.
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,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la
Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por
el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que,
tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 261
■,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, “Adición al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el señor Roberto Ago”, p. 7.5.
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puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no podía
ser referido como un “derecho inmanente”, tal como lo hace el artículo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., §§ 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
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uso “interceptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Théodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación
para este uso de la fuerza.55
58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condición de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarres
tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma negativa
(en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
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s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa
como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo
“Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 273
No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente
autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
e) Intervención humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el extranjero (intervención “protectora” ), la llamada “intervención
humanitaria” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad física.
bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 279
73Ibid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.
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78 “It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime”, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l in d iv i d u o 691
5. El derecho humanitario