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Decide la Sala la demanda presentada por el señor Carlos Gustavo Palacino Antía,
por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011), en contra de la Contraloría General de la República.
I. ANTECEDENTES.
1. La demanda.
“II. PRETENSIONES
Séptimo. El reconocimiento y pago de intereses en los términos del artículo 192 del
C.P.A.C.A.” (fls. 2 y 3 cdno. no. 1).
2. Hechos.
3) Menciona que, el día 30 de octubre de 2012, rindió versión libre sobre los
específicos aspectos determinados en el auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal y en relación con el período investigado (2005 a 2010),
diligencia donde solicitó el decreto y práctica de pruebas, las cuales no fueron
rechazadas ni decretadas por la Contraloría en la forma señalada en el artículo 24
de la Ley 610 de 2000, violando el derecho de defensa y el debido proceso.
6) Manifiesta que, por Auto No. 000998 del 21 de junio de 2013, se decretaron
algunas de las pruebas solicitadas y se negaron otras sin fundamento válido alguno,
decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación,
el que fue resuelto mediante Auto No. 0038 del 26 de julio de 2013.
Alega que al no decretar y practicar todas las pruebas solicitadas, sin sustento
válido, la Contraloría le violó el derecho de defensa y de contradicción.
8) Señala que el recurso de reposición fue resuelto por Auto No. 405 del 3 febrero
de 2014 y el de apelación por Auto No. 011 del 11 de febrero de 2014, el cual fue
notificado por estado No. 029 del 13 de febrero de 2014.
Destaca que, teniendo en cuenta que el Auto No. 405 del 3 de febrero de 2014 fue
notificado en estado No. 023 del 5 de febrero de 2014, entre la fecha de resolución
del recurso de reposición y el de apelación transcurrió solamente cinco (5) días
hábiles, contados desde la fecha de expedición. Ello para asegurar que, dado lo
voluminoso del expediente, la segunda instancia, con evidente infracción de los
principios de eficiencia, eficacia, transparencia e imparcialidad, no hizo un estudio
serio y razonado de los recursos interpuestos y se limitó a confirmar la decisión sin
examen alguno.
9) Alega que el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 y los Autos 405 del
3 de febrero de 2014 y 011 del 11 de febrero de 2014 se encuentran viciados de
nulidad, y que, al igual que todo el proceso de responsabilidad fiscal No. 010 de
2011, le han producido graves perjuicios materiales y morales.
3. Normas violadas.
- Ley 100 de 1993: Libro Segundo, artículos 177, 178, 179, 205, 220 y 287.
- Ley 610 de 2000: Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 9, 22, 23, 24, 30, 40, 41, 42, 48 y 53.
4. Concepto de la violación.
Para sustentar este cargo, la parte actora desarrolla los siguientes subcargos:
Manifiesta que los nuevos hechos sólo fueron puestos en su conocimiento con el
auto de imputación, por tanto, previo al mismo, no tuvo la oportunidad de rendir
versión libre, ni de ejercer ninguna actuación de defensa respecto de los hechos
que finalmente le fueron imputados, pues, rindió versión libre el 30 de octubre de
2012, y el Auto de Imputación No. 000277 fue expedido el 7 de noviembre de 2012,
esto es, cinco (5) días hábiles después de la versión libre, la Contraloría decidió
incrementar en diez (10) años más el período investigado y el número de hechos
objeto de cuestionamiento.
Destaca que, en las providencias 405 y 011, ambas de 2014, que confirman el Fallo
1890 de 2013, la Contraloría General de la República se limitó a señalar que no se
ha variado la causa del daño, pues, siempre fue "la lesión del patrimonio económico del
Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS, materializada en el detrimento de dicho patrimonio
causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en
beneficios de la empresa SALUDCOOP EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, produciendo una
gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se
aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en
lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos, que no se aplicaron
al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se
refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos como prevé el artículo 48 de
la Constitución Política...". Luego, en la decisión confirmatoria, la Contralora General
afirmó que la congruencia entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad
fiscal no era viable en el proceso de responsabilidad fiscal, pues, solamente hasta
está última decisión es que está determinado el detrimento fiscal, lo que es una
abierta contradicción al numeral 3º del artículo 48 de la Ley 610 de 2000.
Asegura que, con las anteriores afirmaciones, la Contraloría confesó que en el auto
de imputación no estaba determinado, ni individualizado el supuesto daño o
detrimento patrimonial al erario, pues, no se tenían claras las precisas
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos constitutivos
de la conducta reprochable y, mucho menos, se había establecido su extensión.
Por lo que, si el mismo órgano de control fiscal no tenía claro en el auto de
imputación la definición concreta y precisa del daño, mucho menos los vinculados
al proceso, por ello, era imposible el pleno ejercicio del derecho de defensa y
contradicción.
Alega que el acto de construir una clínica o comprar un equipo médico es un hecho
instantáneo, diferente es que este hecho instantáneo tenga efectos permanentes,
lo que es un efecto del estado de la consumación más no de la supuesta conducta
ilícita, y que las operaciones efectuadas por SaludCoop recaen en bienes jurídicos
diferentes y se trata de actos jurídicos diversos. Adicionalmente, se trata de hechos
de diversa índole de naturaleza instantánea, pues, como lo indicó la propia
Contraloría, estos se concretaron al momento y en la fecha de salida de los
recursos.
Alega que, tampoco los actos mercantiles de ejecución instantánea, por ser
sucesivos y reiterados, tienen el carácter de continuado si jamás existió unidad de
designio criminal o unidad de propósito. Sin embargo, en el fallo con
responsabilidad fiscal se menciona y describe una serie de hechos económicos que
supuestamente constituyen desvío de recursos públicos, los que analizados tanto
individualmente como en conjunto no se puede establecer una asociación de unidad
de propósito. Así, en nada se asocia el cargo por remodelaciones de centros
médicos que registra el estado financiero de la EPS, con el pago de honorarios,
como tampoco puede establecerse una unidad de propósito el obtener un crédito
bancario para pagar a proveedores con los gastos de patrocinio comercial o
publicitario o con la adquisición de una Clínica para prestar servicios de salud.
Señala que la misma enunciación e individualización de los conceptos que
constituyen el supuesto daño fiscal, muestra que entre sí los conceptos no son
comunes ni tienen una relación de medio a fin o integralmente determinan una
unidad de designio o propósito defraudatorio, pues, resulta evidente que una
persona jurídica en un período de más de 10 años realice varios contratos de
compraventa de distintos bienes, contratos de obra, de arrendamiento, operaciones
de crédito, prestación de servicios profesionales, otorgue incentivos a sus
directivos, entre otras gestiones mercantiles y laborales usuales, comunes y legales
para cualquier actividad empresarial, todos debidamente registrados en su
contabilidad, en sus estados financieros y a la vista del público y de los órganos de
vigilancia y control. Así, los hechos y actos referidos a lo largo del proceso de
responsabilidad fiscal no son, en modo alguno, complejos, pues, se trata de
actuaciones normales y ordinarias en el giro ordinario de cualquier operación
empresarial, ocurridas en diferentes períodos de tiempo. No obstante, la
Contraloría tomó cada acto y contrato, individualmente ejecutado en el tiempo y
con una naturaleza y vida jurídica propia, y los convirtió en una sola conducta, para
poder justificar una supuesta actividad permanente y continuada, y así evadir la
aplicación de la caducidad de la acción fiscal.
Asegura que la información para los años 2005 a 2010 y 2002 a 2005 contenida en
el Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, en el cual se formuló la
imputación, y en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 no concuerdan,
tal como se puede apreciar en el cuadro denominado “FLUJOS DE EFECTIVO POR
ACTIVIDADES DE FINANCIACIÓN” del Auto No. 000277 del 7 de noviembre de
2012, en lo correspondiente al año 2010 y en la Tabla No. 2 “ACTIVIDADES DE
FINANCIACIÓN” del Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, ya que, al
revisarse la información de ambas tablas, se encuentran las siguientes
inconsistencias:
iii) En el ítem "Préstamos a corto plazo", el valor del año 2010, en el Auto de
Imputación, es cero (0); en tanto que, en el Fallo (Tabla No. 2), se dice que el valor
para el año 2010 es $55.847.557 (Casilla de efectivo generado en actividades de
financiación admisibles para ser cancelados con recursos parafiscales). Ahora, los
valores de este ítem del cuadro del Auto de Imputación, para los años 2009-2006,
concuerdan con los enlistados en la casilla de efectivo generado en actividades de
financiación admisibles para ser cancelados con recursos parafiscales de la Tabla
No. 2 del Fallo.
iv) En el ítem "Recaudo Aportes Sociales" el valor del año 2010 en el Auto de
Imputación es $101.203, en tanto que, en el Fallo (Tabla No. 2), se dice que el
valor para el año 2010 es $146.820.
vi) En los egresos, en el ítem "Amortización leasing", el valor del año 2010 en el
Auto de Imputación es -$2.147.654, en tanto que, en el Fallo (Tabla No. 2), en el
ítem "Actividades de financiación que debieron cancelarse con recursos propios"-
"Amortización leasing", se dice que el valor para el año 2010 es $3.586.196.
vii) En el ítem "Pago préstamos a largo plazo" el valor del año 2010 en el Auto de
Imputación es -$18.318.107, en tanto que, en el Fallo (Tabla No. 2), en el ítem
"Pago de obligaciones a largo plazo", se dice que el valor para el año 2010 es
$62.202.621.
viii) En el ítem "Pago intereses obligaciones financieras (Mora, Sobregiro, Acuerdo 11)"
el valor del año 2010 en el Auto de Imputación es -$37.403.864, en tanto que en
el Fallo (Tabla No. 2), se dice que el valor para el año 2010 es $37.568.551.
ix) En el ítem "Pago devolución aporte sociales" el valor del año 2010 en el Auto de
Imputación es -$1.195, en tanto que, en el Fallo (Tabla No. 2), se dice que el valor
para el año 2010 es $47.711.
c) En la Tabla No. 3 del Fallo están el ítem "Subtotal de efectivo usado en actividad
de inversión con Recursos Parafiscales" por valor de $1.637.450, y el ítem "Subtotal de
Ingresos en la actividad de inversión con recursos propios" por valor de $5.240.747,
valores que no concuerdan con lo señalado en la imputación.
e) En la Tabla No. 3 del Fallo figuran el ítem "Subtotal de efectivo usado en actividad
de inversión con Recursos Parafiscales" por valor $0, y el ítem "Subtotal de Ingresos en
la actividad de inversión con recursos propios" por valor de $11.805.396, valores que
no concuerdan con lo señalado en la imputación.
g) En la Tabla No. 3 del Fallo figuran el ítem "Subtotal de efectivo usado en actividad
de inversión con Recursos Parafiscales" por valor de $0, y el ítem "Subtotal de Ingresos
en la actividad de inversión con recursos propios" por valor de $7.153.808, valores que
no concuerdan con lo señalado en la imputación.
Manifiesta el demandante que en el Fallo No. 1890 de 2013, en las tablas sobre el
cálculo del desvío para los años 2006 a 2010, tienen información que no concuerda
con lo señalado en la imputación, pues, para el año 2006, en la tabla del Auto de
Imputación, se dice que el total de fuentes por inversión es de $1.033.008, cifra
que no aparece en el Fallo, donde se dice que el total de recursos generados propios
fue de -7.174.565, valor que, a su vez, no figura en la imputación; para el año
2007, se expresa que el total de fuentes por inversión es de $10.557.847, cifra que
aparece en el Fallo en el ítem total de recursos generados en la inversión, pero se
dice que el total de recursos generados propios fue de $7.566.491, monto que, a
su vez, no figura en la imputación; para el año 2008, en la tabla se dice que el total
de fuentes por inversión es de $13.854.512, valor que no aparece en el Fallo, en
el que se dice que el total de recursos generados en la inversión es de $7.153.808
y el total de recursos generados propios fue de $106.912.008, valores que, a su
vez, no figuran en la imputación; para el año 2009, en la tabla se dice que el total
de fuentes por inversión es de $12.222.184, cifra que no aparece en el Fallo, en el
que se señala que el total de recursos generados en la inversión es de $11.805.396
y el total de recursos generados propios fue de $31.843.970, montos que, a su
vez, no figuran en la imputación; y para el año 2010, en la tabla se dice que el total
de fuentes por inversión es de $1.468.989, cifra que no aparece en el Fallo, en el
que se dice que el total de recursos generados en la inversión es de $5.240.747 y
el total de recursos generados propios fue de $51.087.559, sumas que, a su vez,
no figuran en la imputación.
Señala que las EPS tienen un derecho indiscutible a percibir una utilidad
proveniente de la labor de aseguramiento del POS, remuneración que solo podría
provenir de la UPC luego de haberse dado plena cobertura a los servicios de salud
a su cargo, por concepto del plan obligatorio de salud, posición que tiene pleno
respaldo no solo legal y reglamentario, sino también con la jurisprudencia tanto de
la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.
Así las cosas, alega la parte actora que todas las inversiones y gastos que se
reprochan en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio, o bien fueron
debidamente sufragados dentro del rubro de gastos de administración o fueron
asumidos con recursos propios, a pesar de que se constituían en egresos que
podían incluirse en gastos de administración asumibles por la UPC.
Precisa que las citas que efectúa el Consejo de Estado del informe de la Contraloría
es simplemente una indicación de la posición del ente de control, pero en ningún
momento, el Consejo de Estado asume la posición de la Contraloría sino que la
enuncia.
De otra parte, frente a la declaración del señor Mariano Bernal, aduce que se realizó
inoportunas valoraciones parciales de la prueba en la misma diligencia de recaudo
de ese testimonio, coartando la posibilidad de contradicción frente al citado testigo,
pues, se impedía continuamente la formulación de preguntas o contrapreguntas
que colocaran en tela de juicio el informe técnico.
Asegura que en igual sentido, prueba como la declaración del Decano de la Facultad
de Economía de la Universidad Javeriana tampoco fue recaudada, a pesar de la
insistencia de la persona que solicitó la prueba.
Señala que en la providencia 405 de 2014 se indicó que la prueba atinente a los
cheques no era necesaria para probar la existencia del detrimento, confesando la
Contraloría que el fin del recaudo de sus pruebas no es establecer la verdad de lo
acontecido, sino simplemente tratar de recaudar pruebas de su hipótesis de
detrimento, en abierto quebranto del derecho de defensa y contradicción de los
vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, pues, sí era necesaria dicha prueba
porque colocaba en evidencia que las obligaciones que se pretendían pagar con
esos cheques fueron pagadas y, por tanto, no existe detrimento alguno en ese
caso.
En cuanto a la declaración del Decano de la Facultad de Economía de la Universidad
Javeriana señaló que se hizo todo lo posible para su recaudo pero que sin embargo
no se obtuvo el aludido testimonio; no obstante, lo anterior riñe con la realidad,
pues, pudo haber realizado otra citación y lograr su conducción ante la importancia
de su opinión, pero lo cierto es que tal esfuerzo en la recolección de la prueba no
se hizo, en desmedro de la defensa del aquí demandante, quien expresamente
manifestó insistencia en su recaudo.
Para sustentar este cargo, la parte actora desarrolla los siguientes subcargos:
4.2.1 “Violación a las normas en las que debería fundar su actuación por
la no aplicación del artículo 24 de la Ley 610 de 2000”.
Destaca que la Contraloría decidió que el dolo no se prueba, que basta creer o
considerar que el gestor fiscal conoce las normas para concluir que actúa con dolo
en la realización de cualquier conducta que en su criterio sea gestión fiscal
ineficiente, tesis que torna en dolosa la conducta de cualquier persona por que
conoce las leyes. Frente a lo cual, alega que no puede confundirse el conocimiento
de la norma que un administrado tenga, con el conocimiento de la transgresión y
la intención de hacerlo.
Afirma que las pruebas documentales recaudadas en el proceso de responsabilidad
fiscal prueban que no existió dolo ni culpa grave en su actuación.
Menciona que SaludCoop y sus directivos obraron con transparencia, pues, todas
las inversiones y gastos efectuados por la EPS se reflejan claramente en los Estados
Financieros, en las actas del Consejo de Administración, en las Actas de la Asamblea
General y demás documentos de la EPS, documentos que además demuestra que,
tanto el aquí demandante como los demás miembros del Consejo de Administración
y directivos de la EPS, en la aprobación de presupuestos, de estados financieros o
en autorización de inversiones y gastos, nunca ordenaron ni dieron instrucciones
de utilizar recursos parafiscales, por el contrario, expresamente se dejó constancia
de que se recurriera a los excedentes de caja o a recursos de financiación, que no
son recursos parafiscales.
Así mismo, revela que el único interés con el que se efectuaron las inversiones y
gastos autorizados era mejorar la prestación del servicio de salud y cumplir las
funciones propias de la EPS.
Destaca que en el fallo con responsabilidad fiscal se alega que los investigados eran
sujetos especializados a quienes se les debe exigir un conocimiento pleno de las
normas que rigen su actividad, afirmación que no constituye ninguna prueba del
dolo endilgado ni es suficiente para desconocer el principio de la buena fe y la
presunción de inocencia. Por lo tanto, la Contraloría no demostró que el aquí
demandante obró con dolo ni con culpa grave, pues, el ente de control,
simplemente asume que si conocía las normas se configuró el dolo, olvidando que
la interpretación jurídica que ahora tiene la Contraloría sobre el manejo de los
recursos del sistema no es la única, lo que es reconocido expresamente en la
sentencia C-262 de 2013 de la Corte Constitucional, en la que se pone de presente
que ha existido un debate jurídico sobre la posibilidad de adquisición de activos
fijos con cargo a los recursos parafiscales.
Así las cosas, no puede el ente de control alegar que se obró con dolo, simple y
llanamente porque su interpretación normativa es diferente a la del investigado.
Aduce que obró con el convencimiento de que las EPS podían invertir sus recursos
propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos y esto fue lo que
sucedió en SaludCoop, y en gracia de discusión, bien podía haber invertido un
porcentaje del componente de gastos administrativos, y ello está dentro del marco
legal, según lo expresó la Corte.
De otra parte, señala que los Decretos 1485 de 1994, 574 de 2007 y 1698 de 2007
autorizan a las EPS a efectuar inversiones en activos fijos, sujetas a determinadas
condiciones, actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad y que
no pueden ser desconocidos o desacatados por los particulares.
Conforme a lo anterior, asegura que actuó guiado por las normas, la jurisprudencia
y los conceptos de diferentes autoridades públicas, por ende, se debió aplicar, en
su favor, los principios de la buena fe y la confianza legítima.
Alega que la Contraloría no puede desconocer las competencias que tienen otras
autoridades administrativas para emitir conceptos que orientan a los
administrados, que si bien no son vinculantes, si dan lugar a que a que los
administrados acudan a ellos y soporten en su contenido en el ejercicio de sus
actividades.
De otra parte, comunica que en investigación realizada por la DIAN, esa entidad
concluyó que era legal el incremento anual que había efectuado SaludCoop sobre
sus reservas patrimoniales voluntarias (Liquidación de Revisión No.
310642004000105 del 30 de junio de 2004 y Liquidación de Revisión No.
310642004000147 del 17 de marzo de 2005), decisión que, en su oportunidad, le
confirmaron que no se utilizaron recursos parafiscales en actividades no permitidas.
Finalmente, aduce que nunca se pretendió violentar el principio del interés general
en favor del interés particular, pues, no se entiende cómo en el Auto 0405 de 2014
puede hablarse de intereses particulares, cuando las inversiones cuestionadas
corresponden a la construcción y remodelación de clínicas y centros médicos, la
adquisición de equipos médico – científicos, todos ellos con la única finalidad de
garantizar la prestación del servicio de salud, función básica de las EPS, y que
benefician a todos los usuarios de la EPS con la ampliación de la cobertura en salud,
actividad que la misma Corte Constitucional en sentencia C-262 de 2013 reconoce
como válida para garantizar la ampliación de la cobertura en salud.
Aduce que salvo esa presunción de que por su conocimiento normativo tenía que
saber la ilicitud de su conducta, no existe otra prueba testimonial, documental o
pericial que pruebe que, en efecto, obró con pleno conocimiento de que sus
actuaciones eran contrarias al ordenamiento jurídico y que tenía la intención de
obrar en ese sentido.
Destaca que lo que sí está probado es que obró con plena transparencia, pues,
todas sus actuaciones constan en las Actas del Consejo de Administración;
adicionalmente, tampoco se obró en forma soterrada u oculta, pues, todas las
operaciones e inversiones de SaludCoop estaban reflejadas en su contabilidad y
consta en los estados financieros y en los informes que anualmente rinde a la
Superintendencia Nacional de Salud. Pero además, soportó sus actuaciones en las
normas (del SGSSS y de las cooperativas), la jurisprudencia y en conceptos emitidos
por distintas autoridades públicas como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
el Ministerio de Protección Social, circulares y decisiones administrativas generales
de la Superintendencia Nacional de Salud y los criterios y orientaciones dados por
la pasada administración de la Contraloría General de la República, como también
en contratos suscritos con abogados externos para brindar asesoría a la EPS, siendo
evidente que siempre se buscó asesoría y apoyo en la toma de decisiones,
precisamente, porque el interés era cumplir y acatar las normas correspondientes.
Manifiesta que no hay una sola evidencia en el expediente que comprobara que los
problemas de todas las EPS e IPS del país se deben a SaludCoop, quien además es
una EPS sometida a los mismos eventos y dificultades que las demás EPS.
Advierte que los problemas que afronta el sistema de seguridad social en salud no
se originaron en SaludCoop EPS, si no en el FOSYGA - Ministerio de Protección
Social, pues, es esta quien debe millonarias sumas a todas las EPS, incluida
SaludCoop, por los recobros del NO POS. Así, en gracia de discusión, para
determinar ese supuesto detrimento, la Contraloría debería deducir, al menos, las
inversiones en infraestructura médica y equipos médicos, que pueden ser
costeadas por el componente de gastos administrativos de la UPC y actualizar al
2013, la suma adeudada por el FOSYGA a SaludCoop a diciembre de 2010, que era
de $484 mil millones de pesos, con el fin de efectuar la debida compensación de
cuentas y si queda algo a deberse, de ese supuesto detrimento, ese sería el valor
real de la condena.
Precisa que, atendiendo el concepto que parece tener el ente de control de que el
ciclo de los recursos parafiscales concluye con el pago a los proveedores, y teniendo
en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-262 de 2013 avala el uso de
recursos parafiscales para la infraestructura médica y sus equipamientos, si
existiera algún detrimento, este se derivaría solamente de las sumas debidas a los
proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud para el año 2010, las
que, sea de paso advertir, ya debieron ser cubiertas por SaludCoop EPS en virtud
a la intervención ocurrida en mayo de 2011 y si ello no fue así, quedan totalmente
cubiertas con la compensación de las sumas que le debe el FOSYGA - Ministerio de
Protección Social a SaludCoop EPS, de modo que ese valor ya está pagado o
compensado, por lo tanto, ese supuesto detrimento es inexistente.
Indica que el origen del proceso de responsabilidad fue el supuesto uso indebido
de recursos parafiscales por el aquí demandante, por su desvío a fines diferentes
de los previstos en la norma. Sin embargo, las inversiones y operaciones
efectuadas por SaludCoop EPS lo fueron con recursos propios y del crédito, por lo
tanto, no hay lugar a la conducta endilgada y la prueba que soporta la afirmación
de que en tales actividades se usaron recursos parafiscales son un Informe Técnico
y unos análisis contables errados. Adicionalmente, las inversiones efectuadas se
encuentran en el patrimonio de SaludCoop, que es una entidad sin ánimo de lucro,
por lo que, pueden ser transformadas nuevamente en recursos líquidos, así que no
hay un real detrimento en tanto los dineros invertidos pueden ser recuperados.
Para sustentar este cargo, la parte actora desarrolla los siguientes subcargos:
Indica que la Contraloría señaló que la entidad cuyo patrimonio se vio afectado por
la supuesta desviación de recursos parafiscales es la Nación - Ministerio de Salud
y Protección Social como ente al que se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad
y Garantías – FOSYGA, afirmación que nunca sustentó jurídicamente, incurriendo
en un yerro fáctico y jurídico.
Precisa que SaludCoop EPS OC es una entidad privada, por lo tanto, los únicos
recursos que pueden ser objeto de investigación por el ente de control son los
recursos parafiscales, los cuales, por definición legal y jurisprudencial, no hacen
parte de los ingresos corrientes de la Nación ni del Presupuesto General de la
Nación.
Enseña que la entidad demandada afirmó que el sistema se vio afectado por el
supuesto uso indebido de los recursos y, por ende, esos recursos le deben ser
retornados al sistema; sin embrago, destaca que esos recursos recibidos por la EPS
estaban destinados a ser utilizados en los afiliados de SaludCoop, como en efecto
ocurrió, pues, las clínicas, equipos médicos y las entidades subordinadas de
SaludCoop y demás inversiones cuestionadas, están destinadas a brindar atención
en salud a los usuarios de la EPS.
Señala que en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, como en los autos
No. 405 y 11 que resolvieron los recursos de reposición y apelación, se considera
que son gestor fiscal tanto la persona jurídica - SaludCoop como sus directivos, lo
cual no es coherente con el contenido del artículo 3º de la Ley 610 de 2000.
Menciona los artículos 177, 178, 179 y 205 de la Ley 100 de 1993, para advertir
que SaludCoop EPS OC es una cooperativa, persona jurídica de derecho privado,
quien, por disposición legal, tiene la delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía
para el recaudo de las cotizaciones del sistema de seguridad social en salud de sus
afiliados y su administración, sin que esa atribución le haya sido delegada al aquí
demandante. Así las cosas, la responsabilidad fiscal debe recaer exclusivamente
sobre las personas o sujetos que directamente tienen la atribución legal del manejo
de recursos parafiscales, que, en este caso, es SaludCoop EPS OC.
Transcribe los artículos 177, 178 y 179 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2º del
Decreto 1485 de 1994 y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, para asegurar que
la obligación de aseguramiento comporta, según definición legal, la administración
y gestión de los riesgos financiero y en salud, y la articulación de los servicios para
garantizar el acceso efectivo y la prestación del servicio de salud en condiciones de
calidad. Por lo que, para efectos de cumplir esta función de gestión del riesgo de
salud, es necesario, entonces, garantizar la prestación del servicio de salud y del
POS, lo cual, según las normas citadas, puede hacerse por la EPS, a través de
terceros, o directamente.
Así las cosas, alega que incurre en falsa motivación la Contraloría cuando hace una
separación de funciones y responsabilidades de las EPS entre aseguramiento y
prestación indirecta del servicio como si se tratara de actividades diferentes y no
congruente con la prestación directa del servicio de salud, como si el aseguramiento
y la garantía del cumplimiento del POS sólo se cumple con la prestación del servicio
de salud a través de terceros, pero no así cuando ello ocurre directamente por la
EPS.
De otra parte, alega que tampoco tiene sentido lo manifestado en el Auto 0405 de
2014 cuando se señala que no se cuestiona la prestación directa del servicio sino
la mezcla de recursos propios y parafiscales, puesto que SaludCoop organizó su
contabilidad conforme lo establecían las normas expedidas por la Superintendencia
Nacional de Salud, sin que por ello pueda afirmarse que esto se hizo con el
propósito de desviar recursos públicos; pero además, insiste, en que no existe
ninguna prueba que demuestre que haya actuado con ese propósito e intención.
Destaca que el artículo 2344 del Código Civil, citado por el ente de control como
sustento, no aplica al caso particular de la responsabilidad fiscal, y prueba de ello
es que la Ley 1474 de 2011 estableció una regla especial y particular para hacer
aplicable la responsabilidad solidaria en este tipo de procesos.
Señala que, de la interpretación armónica de los artículos 2343 y 2344 del Código
Civil, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la comisión de un delito
por dos o más personas claramente ubica a esas dos o más personas en las mismas
circunstancias de tiempo, modo y lugar, es decir, que todas ellas contribuyeron al
hecho delictivo en el mismo período de tiempo y bajo las mismas condiciones. No
obstante, la Contraloría ha considerado como un solo hecho el supuesto desvío de
recursos parafiscales, pero la realidad es que esto no es cierto, ese supuesto desvío
fue, según lo dicho por el ente demandado, resultado de diversos y diferentes
actuaciones ocurridas en tiempos distintos y con la intervención de diferentes
personas, los que pueden ser debidamente diferenciados y singularizados.
Asegura que no todos los años hubo costos y gastos para todas las actividades
enlistadas como daño fiscal, por lo que, no puede hablarse de que se trató de un
solo hecho por el que deba responder, sino de diferentes actos, contratos o
negocios que pueden singularizarse en las circunstancias de tiempo, modo, lugar y
participantes; circunstancia que quiebra la solidaridad alegada y la hace inaplicable,
y además es prueba de que no existe la conducta continuada aducida por el ente
de control.
Advierte que, de igual modo, la Contraloría hizo caso omiso de los artículos 205 y
220 de la Ley 100 de 1993, que regulan la conversión de las cotizaciones pagadas
por los afiliados en Unidades de Pago por Capitación – UPC, el cual se surte a través
del proceso de compensación, proceso que ha sido objeto de diversas regulaciones
por los Decretos 1896 de 1994, 1283 de 1996, 1013 de 1998, 1755 de 2002 y
2280 de 2004, normas que indican a las EPS el proceso de compensación de la
Unidad de Pago por Capitación, el cual, una vez surtido, permite la disposición de
tales recursos por parte de las EPS para los fines de la seguridad en salud, que no
es otro que la prestación del servicio de salud, directa o indirectamente.
Precisa que en esas normas no se establece como obligación de la EPS tener tales
recursos en cuentas separadas, sin embargo, la Contraloría no sólo hizo caso omiso
de los efectos del proceso de compensación regulado en los referidos decretos, sino
que confunde las cuentas receptoras de las cotizaciones recaudadas de los afiliados
con el valor de la UPC asignado y reconocido a la EPS.
Asegura que la Contraloría con argumentos equívocos desconoce que las EPS
pueden, de conformidad con la ley, contar con red propias de IPS a través de las
cuales cumple su deber constitucional y legal de garantizar la prestación de los
servicios de salud en forma directa, el cual es un propósito del Sistema de
Seguridad Social en Salud previsto en los artículos 48 y 49 de la CP, e igualmente,
en forma errada, pretende extender la aplicación del parágrafo 1º del artículo 182
de la Ley 100 de 1993, el cual se refiere exclusivamente a las cotizaciones
recaudadas de sus afiliados, a los recursos de la UPC, que son los recursos
asignados específicamente a cada EPS para el cumplimiento de sus fines, entre
ellos la prestación del servicio de salud, directa o indirectamente, y son el producto
del proceso de compensación regulado en los Decretos 1896 de 1994, 1283 de
1996, 1013 de 1998, 1755 de 2002 y el Decreto 2280 de 2004.
4.3.6.1 “En relación con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación
- UPC”.
Transcribe el demandante el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, para precisar que
la Unidad de Pago por Capitación – UPC es el valor que se le asigna a cada EPS por
la organización y garantía de la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de
Salud por cada afiliado, se establece teniendo en cuenta, entre otros aspectos, los
costos de prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad,
tecnología y hotelería, es decir, con personal de la salud, equipos médicos,
científicos, de diagnóstico y demás insumos y en centros médicos suficientes y
adecuados para garantizar un servicio médico de calidad y eficiente para los
afiliados.
Asegura que no hay duda de que el componente de la UPC incorporan tanto los
costos de atención en salud como los gastos administrativos, tal como se constata
en el documento de la Universidad Nacional denominado "INFORME DE AVANCE DEL
CÁLCULO DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN - NOTA TÉCNICA-“ del 21 de
diciembre de 2010.
Informa que hasta el 2011 no existía una delimitación del porcentaje de la UPC que
correspondía al costo de atención en salud y el componente de gasto
administrativo, como tampoco existía norma que estableciera qué gastos
administrativos podían o no ser asumidos por la UPC, aunado a que, finalmente,
todas las actividades de las EPS directa o indirectamente, guardan relación con su
objeto social.
Conforme a lo anterior, aduce que la Contraloría no hizo una adecuada
identificación de los recursos provenientes de la UPC ni tuvo en cuenta, en forma
íntegra, la normatividad que reglamente las inversiones de las EPS, como el
Decreto 1485 de 1994, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las
inversiones permitidas por las EPS, dando lugar a una falsa motivación.
Indica que los recursos de la UPC no son los únicos previstos para que las EPS
puedan cumplir con sus funciones, pues, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993
prevé que los afiliados y beneficiarios deben asumir unos costos denominados
copagos y cuotas moderadoras.
Precisa que el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud define el régimen aplicable a las cuotas moderadoras y pago compartidos,
indicando en su artículo 13 que la totalidad de los recaudos por concepto de
copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud.
Menciona que tanto el Acuerdo 260 de 2004, como el Acuerdo 30 de 1995, antes
mencionados, son actos administrativos de carácter general que se presumen
legales, salvo que sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, lo cual no ha ocurrido a la fecha, por lo tanto, son de obligatorio
acatamiento para SaludCoop.
Destaca que tanto las normas como la jurisprudencia señalan que los recursos de
las cuotas moderadores y copagos son recursos parafiscales, pero también que son
ingresos de las EPS que deben y pueden ser utilizados para el cumplimiento de sus
fines, los que comprenden, no sólo la afiliación y recaudo de las cotizaciones, sino
también la prestación del servicio de salud, directa e indirectamente, obligación
esta que es desconocida por el ente de control, quien ha pretendido que esta no es
un objeto esencial de las EPS.
Aduce que, si bien estos recursos son propios de la EPS y deben destinarse a
garantizar la prestación del servicio a los afiliados, al no existir norma que disponga
un porcentaje específico de estos recursos para atención en salud y un porcentaje
para otros gastos, los mismos pueden ser destinados a cubrir gastos
administrativos de la prestación del servicio de salud, entre ellos, aquellos
necesarios para la ampliación de la cobertura, según lo previsto en el artículo 48
de la C.P. como lo son inversiones en activos fijos de infraestructura médica,
equipos médicos e infraestructura administrativa para garantizar la debida atención
a los usuarios, pues, en virtud a lo señalado en la sentencia C-262 de 2013, es
posible destinar estos recursos para inversiones de infraestructura destinada a la
prestación de servicios de salud. Así mismo, cubiertos los gastos de atención en
salud, los excedentes pertenecerían a la EPS.
Alega que la norma en que se apoya la Contraloría no regula, en parte alguna, que
las EPS quedan habilitadas, con fundamento en la misma, a cubrir los costos de los
medicamentos no previstos en el POS con la UPC, ni ello está previsto en ninguna
otra norma legal o reglamentaria ni lo ha definido así la jurisprudencia.
De otra parte, frente a los reembolsos recibidos por la EPS por gastos de SOAT y
ATEP, aduce que, de conformidad con el concepto No. 2010EE33513 0 1 del 13 de
mayo de 2010 de la Contraloría General de la República dirigido a los
representantes legales de las EPS del régimen contributivo, tales reembolsos son
de la EPS.
Alega que el concepto antes referido es una orientación y una postura oficial de
carácter institucional que se constituyó en lineamientos e instrucciones para el
actuar de la EPS, y que, por virtud de los principios de legalidad y buena fe,
brindaron seguridad jurídica y confianza sobre la validez de su contenido. Por lo
que, no puede la Contraloría desconocer la existencia de su propio concepto so
pretexto de que fue emitido por una administración anterior ni pretender que el
aquí demandante estaba en capacidad, por su experiencia en el sector, de hacer
caso omiso a los conceptos emitidos por el ente de control.
Asegura que las afirmaciones de la Contraloría parten de premisas erradas. Por una
parte, supone que resulta ilegal que las cuentas por pagar a proveedores sean
mayores a 30, 60, 90 y más días, cuando el Decreto 828 de 1998 y la Circular
Externa No. 76 de 1998 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud prevén
que ello sea pactado así por la EPS y sus proveedores. Por otra parte, porque
presume, sin probarlo, que este tipo de pactos efectuados por la EPS tienen como
propósito apalancar inversiones y gastos no permitidos y, además, que este hecho
puso en riesgo la liquidez y sostenibilidad del sistema. Además, la Contraloría
asegura en sus decisiones que SaludCoop es la responsable de los problemas del
Sistema de Seguridad en Salud, cuando no hay ninguna prueba de ello en el
proceso y, por el contrario, en su declaración, el señor Superintendente de Salud,
ciertamente deja claro que ello no es así.
Señala que si bien, las normas legales y/o actos administrativos antes
mencionados, establecen las actividades a cargo de la EPS y los recursos del
sistema y de la EPS para el cumplimiento de sus actividades, e indican algunos
gastos administrativos con cargo a la UPC, estos no contienen un listado preciso,
concreto y taxativo de los gastos administrativos en que puede incurrir una EPS.
Por lo que, no existe una reglamentación normativa que enumere específicamente
los gastos administrativos que se consideran relacionados con la prestación del
servicio de salud.
Anota que, el Oficio No. 201330000877821 del 8 de julio de 2013 del Ministerio de
Salud, hace referencia a que en el diseño del sistema de seguridad social en salud
se previó el reconocimiento de los gastos administrativos y de mercado de la EPS,
así como sus ganancias básicas.
Destacando que la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la última década ha
sido consistente en reconocer la existencia de gastos administrativos de las EPS
que deben ser cubiertos con recursos de la UPC y la utilidad que de los mismos
pueden derivar a dichas empresas (sentencias C-489/00, C-1040/03, C-549/04, C-824/04 y
C-978/10). Subrayando que en la Sentencia C-262 de 2013 se reconoce, incluso,
una mayor amplitud en la interpretación del artículo 48 de la C.P., en cuanto a los
gastos que son necesarios para garantizar la prestación del servicio de salud.
Asegura que la Corte Constitucional reconoce el deber de las EPS de colaborar con
el Estado en la ampliación progresiva de la cobertura de los servicios de salud, en
virtud de lo cual, puede destinar sus recursos propios, e incluso de los gastos
administrativos cubiertos con la UPC, para invertir en infraestructuras y equipos
para la prestación del servicio de salud (centros médicos, laboratorios y equipos médicos).
Así, el entendimiento que dicha corporación le ha dado al destino de los recursos
parafiscales en salud, en lo que respecta a los gastos administrativos, es más
amplio, pues, tiene en cuenta todos aquellos necesarios para el buen
funcionamiento del Sistema, lo que de contera, aplica a la EPS, como la responsable
del aseguramiento y de la garantía de la prestación del servicio.
Afirma que está probado con los libros de contabilidad y los estados financieros,
que SaludCoop efectuó todos los gastos e inversiones con recursos propios, pero
aun así, bien podría haber efectuado inversiones en activos fijos, tales como
infraestructuras médicas, de atención al usuario y equipos médicos con recursos
de la UPC correspondientes a gastos administrativos.
Así las cosas, con fundamento y en reproducción del dictamen pericial anticipado
allegado con la demanda, frente al cálculo y determinación de los flujos de efectivo
de SaludCoop del período 2002-2010, del que advierte provienen de actividades de
operación, financiación e inversión y que se incorporan en el Fallo No 001890 de
2013, particularmente en las Tablas 1, 2 y 3 y en la sección del Fallo denominada
"Secuencia anual del daño fiscal", y según el cual, en SaludCoop se habría presentado
un desvío de recursos del SGSSS por valor de $1.053.350.140.620,61 -sin indexar-
, asegura que en la metodología utilizada y aplicada en la determinación del llamado
desvío de recursos la Contraloría General de la República incurrió en varias
inexactitudes e imprecisiones de orden legal, técnico y conceptual, a saber: i)
desconoce e ignora la totalidad de los flujos de efectivo que SaludCoop generó en
el período 1998-2010 en las actividades de operación, pues, de conformidad con la
información de que da cuenta la Tabla 1 [Actividades de Operación] por el período
1998-2010 generó flujos de efectivo en actividades de operación por valor de
$777.982.164 miles, no obstante, según los Estados Financieros dictaminados y
certificados esta suma ascendió a $833.325.479 miles; ii) al calcular el supuesto
desvío de recursos parafiscales por actividades de financiación, dado que la
Contraloría en la Tabla 2 - Actividades de Financiación-, reconoce y establece que
SaludCoop durante el período 1998-2010, generó efectivo en actividades de
financiación por valor de $134.232.753 miles. Pero, sin justificación técnica, en la
metodología aplicada para la determinación del llamado desvío de recursos la
Contraloría General de la República, en forma imprecisa, inexacta y antitécnica,
pasa de una generación de efectivo en actividades de financiación de $134.232.753
miles a un cálculo del desvío por un uso de efectivo en estas mismas actividades
de $76.562.474 miles; y iii) al determinar el supuesto desvío de recursos de
parafiscales por las actividades de financiación, la entidad excluyó, sin justificación
técnica, los ingresos netos de efectivo generados por SaludCoop durante los
ejercicios anuales de 2003, 2006, 2007, 2008 y 2010 por obligaciones financieras
de corto plazo, las cuales generaron un flujo de efectivo de SaludCoop en el período
1998 - 2010 por la suma de $268.870.323 miles, los que, al no ser tenidos en
cuenta, redujeron el valor real de ingresos por actividades de financiación. Agrega
que en la Tabla 2. “Actividades de Financiación”, la Contraloría General de la República
dejó de computar como usos de efectivo en estas actividades la suma de
$17.733.775 miles, desembolsos que demandaron el uso de efectivo por varios
conceptos y en el cálculo del llamado desvío de recursos no cómputo ingresos de
efectivo por valor de $9.135.790 miles, ni salidas de efectivo por valor de
$67.210.878 miles.
Concluye sobre este punto que, entre los flujos de efectivo descritos y
determinados por la Contraloría General de la República en el Fallo 001890 de 2013
y los flujos de efectivo según los estados de flujos de efectivo preparados y
difundidos por SaludCoop, debidamente certificados y dictaminados y aprobados y
autorizados por la asamblea general de asociados de SaludCoop EPS O.C, se
presentan importantes y significativas diferencias, las que ponen de presente, de
un lado, que la información sobre flujos de efectivo utilizada por la Contraloría
General de la República en el Fallo 001890 de 2013 no guarda correspondencia con
los flujos de efectivo generados (usados) por SaludCoop EPS OC según los estados
financieros certificados y dictaminados correspondientes a los ejercicios
económicos anuales del período 1998-2010. Pese a las diferencias que se advierten
entre estas dos fuentes de información lo único cierto es que con independencia de
la base de información que se utilice al respecto es claro que SaludCoop cubrió el
valor de los usos por inversión con recursos provenientes de las actividades netas
de operación y financiación y de esta manera se descarta y desvirtúa cualquier
utilización de recursos parafiscales para la adquisición de las inversiones de capital
y en infraestructura que la EPS realizó durante el período 1998-2010.
Enseña que los flujos de caja oficiales, esto es, los contenidos en los Estados
Financieros dictaminados y certificados para el período 1998 - 2008 fueron
elaborados por el método indirecto y para los años 2009 - 2010 fueron elaborados
por el método directo. Pero que, la metodología utilizada difiere del año 2002 al
2008, ya que en el caso de los flujos de SaludCoop se utilizó el método indirecto,
en tanto que la Contraloría utilizo el método directo.
Manifiesta que los valores que reporta la Contraloría en los flujos de operación,
financiación e inversiones difieren sustancialmente de los oficiales, tal como se
puede observar en el cuadro del dictamen pericial anticipado.
Aduce que, no obstante las diferencias entre los flujos elaborados por la Contraloría
(extracontables) y los oficiales de SaludCoop, lo que sí es evidente es que las
fuentes de recursos generadas por operaciones después de prestado el servicio de
salud y su administración, más los flujos de efectivo netos generados por las
actividades de financiación, son mayores en ambos casos que las aplicadas en
inversiones, lo que ratifica que las inversiones se financiaron con recursos de libre
disposición y además en cada caso queda un superávit de efectivo muy
considerable de $121.095.112 para el flujo de la Contraloría y de $73.106.267 en
el flujo de SaludCoop, por lo tanto, no hubo desviación de recursos parafiscales.
Afirma que durante el período 2002 - 2010 las inversiones fueron atendidas con
recursos de libre disposición para la EPS y que los recursos con destinación
específica no fueron suficientes para atender el aseguramiento de salud, teniendo
la EPS SaludCoop que utilizar sus propios recursos para cubrir la insuficiencia de
los recursos de la UPC, Copagos y Cuotas Moderadoras, para atender el servicio de
salud y su administración, tal como se aprecia a continuación:
i) Informa que para la Contraloría el 99.6% de los ingresos son parafiscales, así:
ii) “Clasificación del flujo de efectivo separando los conceptos de UPC, copagos y
cuotas moderadoras de los demás conceptos”.
Señala que en el dictamen pericial aportado, se precisan las sumas recibidas por la
EPS por concepto de UPC, copagos y cuotas moderadoras, así:
Recursos con destinación específica:
UPC $11.197.888.562
Copagos y moderadoras $ 417.427.294
Total recursos con destinación específica $11.615.315.856
Reitera que los recursos parafiscales no fueron suficientes para atender los costos
de salud y gastos administrativos de la EPS y que SaludCoop asumió con cargo a
sus propios recursos, como le correspondía, el déficit de $276.256.696 miles. Pero
además, aduce que el valor de la totalidad de las inversiones se atendieron con
recursos propios y al final quedó un superávit de tesorería de $77.924.908 miles.
Asegura que para el período 2002 - 2010, los recursos considerados como
Parafiscales por el Fallo de Responsabilidad Fiscal (excluidos los Recobros NO POS),
siguen siendo insuficientes para cumplir con los usos en la prestación del servicio
de salud, es decir, los ingresos parafiscales no cubren los costos de prestación del
servicio de salud y los gastos administrativos, aun tomando sólo los admitidos por
la Contraloría.
Destaca que los excedentes en operación de los recursos propios de la EPS fueron
superavitarios y suficientes para cubrir el déficit de los costos del sistema y quedó
un excedente neto de la operación de $659.581.494 que son recursos propios de
SaludCoop. Pero además de excedente neto de la operación con el efectivo neto
provisto por actividades de financiación, la EPS disponía de recursos suficientes
para cubrir el valor de las inversiones efectuadas, quedando recursos suficientes
para cubrir los fondos sociales y otros gastos administrativos y existió un superávit
de caja de $77.924.908 miles. Por lo tanto, no hubo desviación de recursos
parafiscales.
4.3.8.5 “Análisis del período 1998 - 2001 que fue elaborado según flujo de
caja por el método indirecto por la Contraloría (miles de millones de
pesos)”.
Aduce que el flujo de efectivo del período 1998 - 2001 demuestra que los recursos
generados en operación y de financiación permitieron la realización de las
inversiones, quedando un superávit de tesorería de $12.204.109.
Así las cosas, tanto en el período 1998 - 2001, como en el período 2002 – 2010, la
generación de recursos de efectivo fue suficiente para atender la insuficiencia de
recursos de la UPC y cuotas moderadoras y copagos, como también para atender
el gasto asistencial y los gastos administrativos, pues, la EPS SaludCoop destinó
sus propios recursos para subsidiar el monto no cubierto por los recursos
parafiscales, y de sus propios recursos de generación de operaciones más el neto
de los flujos de financiación atendió las inversiones, gastos no reconocidos y el
déficit no cubierto por los ingresos con destinación específica (UPC, copagos y cuotas
moderadoras).
Asegura que los flujos de efectivo oficiales de SaludCoop, tomados de los libros
oficiales y que fueron auditados, dictaminados por la Revisoría Fiscal, certificados
por el Representante legal y el contador público (elaborados por el método directo),
es evidente que los recursos de destinación específica fueron insuficientes para
cubrir los gastos asistenciales y los gastos administrativos que generaron un déficit
de $397.688.843 miles y le correspondió a la EPS cubrirlo con recursos de libre
disposición por valor de $399.877.579, quedando al final del período analizado un
superávit de $2.188.736. En consecuencia, no es cierto que se hubiera desviado
recursos parafiscales, para realizar inversiones, ni para cubrir gastos no
reconocidos.
4.3.8.7 “Análisis del flujo de efectivo para el período 1998 - 2008 cifras
oficiales de SaludCoop”.
Destaca que el flujo de efectivo para el período 1998 - 2008 fue elaborado por el
método indirecto, y así fue certificado y presentado en cada año ante la
Superintendencia de Salud, quien autorizó su publicación sin observaciones.
Alega que no puede hablarse de uso indebido ni mucho menos detrimento por el
pago de obligaciones financieras por $314.607.194, pues, los flujos netos de
financiación fueron positivos, es decir, que el efectivo que se recibió a lo largo del
tiempo fue mayor que lo que se pagó por servicio de la deuda.
Señala que se debe considerar el flujo oficial para el período 1998-2010, con el fin
de evaluar las fuentes que permitieron las inversiones y gastos administrativos no
admitidos y los gastos por servicio de la deuda, pues, la Contraloría consideró
erradamente que los gastos no admisibles se deberían descontar de los gastos
administrativos.
Conforme al cuadro anterior, asegura que las inversiones y gastos efectuadas por
SaludCoop que son objeto de cuestionamiento, se hicieron con cargo a los recursos
propios de la EPS. Así las cosas, la financiación de las inversiones y de los gastos
no admitidos erróneamente por la Contraloría se atendieron con recursos de libre
destinación.
Concluye que esos recursos por valor de $946.444.244 miles, los que son propios
de la EPS, sumados a la financiación bancaria de $472.607.168 miles y las fuentes
por venta de inversiones de $82.405.852 miles, dan como resultado un agregado
consolidado por valor de $1.501.457.264 miles, suma que son recursos propios de
SaludCoop y que demuestran que la EPS disponía de recursos suficientes para
realizar las inversiones y gastos que fueron consideradas como desvío de recursos
parafiscales por la Contraloría en los actos demandados.
Afirma que el informe técnico, que sólo se refiere a los años 2005-2010, y los
análisis contables efectuados por la Contralora Delegada, quien no tiene
conocimientos contables, presentan graves falencias que se detallaron con
anterioridad, por lo que, el Fallo No. 01890 de 2013 carece de sustento técnico y
probatorio contable del supuesto desvío. Así, aduce que el Fallo No. 01890 de 2013
incurrió en falsa motivación y en violación de las normas en que debería sustentar
la Contraloría su actuación, por las siguientes razones:
Indica que frente a los gastos asociados a las actividades de operación que se
plantearon en la imputación como sustento de una parte del supuesto detrimento,
ocurrió un cambio drástico en la formulación del fundamento del presunto
menoscabo a los recursos públicos frente a lo señalado en el Fallo No. 01890 de
2013, pues, en el auto de imputación, la Contraloría incluía tales rubros como
fuente del supuestos daño al considerar que dichos gastos eran exagerados o
excesivos, acusación que nunca tuvo un sustento argumentativo y probatorio,
como quiera que para ello necesariamente se debía tener un parámetro normativo,
o por lo menos técnico, que fije cuál es el valor máximo que podía ser asignado a
dichos gastos, pero no existe tal ni hay prueba en el expediente del exceso alegado;
no obstante, el Fallo de Responsabilidad Fiscal se aduce, simplemente, que los
recursos utilizados para el pago de estas actividades eran parafiscales y que no
podían ser destinados para las mismas, lo cual es un argumento diferente.
Precisa los rubros cuestionados por el ente de control en el Fallo No. 1890 de 2013,
así:
Señala que en el Fallo No. 01890 de 2013 se afirma que las remodelaciones,
proyectos, mejoras en propiedad ajena y lencería para clínicas deben financiarse
con recursos propios, para lo cual se remite a los artículos 177 y 181 de la Ley 100
de 1993, pues, para la Contraloría este tipo de actividades son ajenas a las
funciones de aseguramiento en salud de las EPS.
Advierte que la Contraloría soporta su decisión en las Actas Nos. 79, 81, 122, 162
y 194 del Consejo de Administración; pero que en esas actas no se instruye, orienta
o aprueba efectuar esas adquisiciones con recursos parafiscales, por el contrario,
se señala que la administración debe, de ser necesario, acudir a financiación
externa.
Alega que de los enunciados genéricos que se hace de gastos de viaje, honorarios
de asesoría jurídica y técnica, entre otros gastos administrativos, no puede
considerarse probado que tales gastos no iban a guardar relación directa con la
prestación del servicio de salud o cualquiera de las demás funciones propias de la
EPS, ni del texto del Acta 122 de 2004 se desprende la intención de desviar recursos
parafiscales.
Señala que en el Fallo No. 01890 de 2013 se indican que los gastos por concepto
de bonificaciones, gastos de viaje y patrocinios constituyen un desvío de recursos,
toda vez que no tienen relación de causalidad con la garantía de prestación de los
servicios de salud incluidos en el POS y, por tanto, debieron ser asumidos con
recursos propios.
Precisa que la UPC, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, está
destinada a cubrir los gastos administrativos necesarios para la organización de la
EPS y para garantizar el POS.
Indica que, entre los gastos operacionales más comunes se encuentra el pago de
salarios, prestaciones sociales y bonificaciones a sus empleados, conforme a los
regulado en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. También
hacen parte de estos gastos los gastos de viaje y viáticos que deben ser reconocidos
por el empleador a sus empleados que, por ejercicio de su cargo, deben desplazarse
de su lugar normal de trabajo.
Asegura que esos costos operacionales son gastos administrativos necesarios para
el giro ordinario de la EPS, para garantizar su organización administrativa, lo que,
a su vez, redunda en la debida administración del servicio de salud.
Precisa que las actividades de ventas y promoción, como las de patrocinio que aquí
se cuestionan están expresamente previstas en el artículo 287 de la Ley 100 de
1993 y en el artículo 18 del Decreto 1485 de 1994, así las cosas, las mismas normas
que regulan a las EPS las autorizan a desarrollar actividades de promoción y venta
de sus servicios, con cargo al componente administrativo de los recursos
parafiscales, pues, estos gastos se centran en la captación y mantenimiento de
afiliados, aspecto central y fundamental de la operación de una Empresa Promotora
de Salud, como quiera que es una de sus funciones aumentar la cobertura de
afiliación y, ciertamente, es uno de sus deberes mantener líneas de contacto con
sus afiliados para que estos permanezcan en la entidad y en el sistema.
Asegura que el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, así sea una
respuesta a un derecho de petición, cumple funciones de formulación de política
económica y de regulación de los tributos, y tiene el deber de vigilar el uso de
recursos públicos administrados por particulares, por ende, al no existir
normatividad específica ni instrucciones u orientaciones de otra entidad pública del
sector salud, tenía y tiene el peso suficiente para guiar la conducta del ahora
demandante y llevarlo al convencimiento de que los gastos de bonificaciones, viajes
y promoción del servicio (patrocinio) podían ser válidamente efectuados por la EPS.
c) Honorarios de abogados.
Asegura que las asesorías jurídicas contratadas, tanto por representación judicial y
consultoría, siempre guardan relación con el objeto social de la EPS y contar con la
debida asesoría redunda en su bienestar financiero y organizacional y, de contera,
con la prestación del servicio a su cargo. Razón por la cual, no es aceptable, bajo
ningún concepto, que se diga que este tipo de contratos no son gastos
administrativos propios de la EPS.
Informa que el Oficio No. 22005029898 del 5 de octubre de 2005 del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, se refiere a este tipo de gastos, como también la
sentencia C-1040 de 2003, en la que se reconocen gastos administrativos con cargo
a los recursos de la UPC, por lo que, también lo puede ser el abogado que defiende
judicialmente a la entidad, el que lo asesora para hacer un manejo administrativo
ajustado a derecho y, el que le brinda el apoyo jurídico que toda entidad necesita
para su buena marcha en materia tributaria, comercial, laboral, contractual, de
seguridad social, entre otras áreas jurídicas requeridas.
Señala que no es claro ni es evidente que los servicios jurídicos que requieren las
Empresas Promotoras de Salud deben ser asumidos con sus propios recursos.
d) Arrendamientos.
Refiere que, frente al rubro de arrendamientos, el ente de control dijo que "contiene
el desvío de recursos de aquellas erogaciones relacionadas con los contratos de arrendamiento de
clínicas que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de
dicha red". Frente a lo cual advierte que, las Empresas Promotoras de Salud sí
pueden celebrar contratos de arrendamiento, y estos, cuando guardan relación con
la atención en salud, son pasibles de ser financiados por el componente del gasto
administrativo de la UPC, ya que para esto ella está destinada.
Recuerda que es una función básica de las EPS garantizar la prestación del servicio,
directa o indirectamente, y la organización y garantía del POS (Arts. 177 y 182 Ley
100/93) y también que, conforme al artículo 48 de la CP, es deber del Estado, con
la participación de los particulares, garantizar la ampliación progresiva de la
cobertura. Entonces, por una parte, la EPS coadyuva la ampliación de la cobertura
a través de sus gastos e inversiones en clínicas, centros médicos y de laboratorio
y, por otra parte, para garantizar la atención adecuada de sus usuarios, requiere
de oficinas y sedes administrativas, todos estos gastos se encuentran dentro del
giro ordinario de la EPS y hacen parte de sus funciones legales dentro del Sistema
de Seguridad Social en Salud.
Afirma que en el Oficio No. 22005029898 del 5 de octubre de 2005, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, al precisar el componente de gasto administrativo
de la Unidad de Pago por Capitación, enlista, entre otros "...Los gastos ocasionados por
concepto de arrendamientos para el desarrollo del giro operativo de la Entidad..." .
Asegura que la UPC contempla, por disposición legal, tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia y la doctrina, un componente de gastos administrativos, entre los
que se encuentran, los arrendamientos que pueden ser de cualquier tipo
(infraestructuras administrativas, asistenciales, equipos y servicios). Pero además,
el ítem ARRENDAMIENTOS está previsto como un rubro del gasto en la Resolución 724
de 2008.
Aduce que el objeto social de SaludCoop EPS OC le permite celebrar todo tipo de
contratos de arrendamiento, y aquellos celebrados entre los años 1995 a 2010
tienen como finalidad cumplir su objeto social y sus objetivos de atención y
aseguramiento de la salud.
e) Donaciones.
Comunica que el ente de control afirma que las donaciones deben ser con cargo a
recursos propios, afirmación que comparte. No obstante, lo que ocurre en el
presente asunto es que SaludCoop hizo las donaciones con recursos propios, pero
la Contraloría niega que la EPS generó tales recursos con sustento en análisis
contables errados.
Aduce que no existe norma jurídica que prohíba a las EPS realizar las actividades
censuradas por la Contraloría. Pero además, que las actividades de leasing y las
obligaciones financieras estaban todas encaminadas a la ampliación de la cobertura
del servicio de salud, por lo tanto, al tenor de la jurisprudencia constitucional, se
trata de gastos administrativos necesarios para el cumplimento de su objeto social,
por estar asociados directamente a la prestación el servicio de salud, por lo cual,
pueden ser realizados con el componente de gastos administrativos de los recursos
parafiscales. No obstante, lo cierto es que se realizaron con recursos propios y, por
tanto, no se configuró el supuesto desvío de recursos.
Indica que, en el Fallo 01890 el ente de control concluye que hay desvío de recursos
parafiscales en la devolución de aportes sociales, afirmación que demuestra la falta
de conocimiento del sector cooperativo de la Contraloría y lo errado de su posición
de desconocer la aplicación de la Ley 79 de 1988, bajo el supuesto que dicha norma
no era procedente por ser SaludCoop una EPS.
Destaca que en el Fallo No. 01890 de 2013 se insiste en que este tipo de inversión
se realizó con recursos parafiscales.
Insiste en que la Contraloría evaluó las inversiones sobre unas premisa equívocas,
pues, asume que la prestación del servicio no es parte central y esencial del objeto
social de una EPS y, por tanto, la adquisición de inmuebles destinados a clínicas y
centros médicos no es parte de las inversiones autorizadas a dichas entidades. Pero
además, dado que el análisis contable efectuado por la Contralora Delegada es
desacertado, se llega a la conclusión errónea de que las inversiones se efectuaron
con recursos parafiscales cuando ello no es cierto.
Señala que en el Fallo de Responsabilidad Fiscal se enlistan las Actas Nos. 78, 80,
81, 82, 83 y 86 de 2001, 88, 91, 93, 94, y 98 de 2002, 101, 103, 105, 107, 110
de 2003, 122 de 2004, 130 de 2005, 140, 143, 145, 146 y 147 de 2006, 158 y 160
de 2007, 172 de 2008, 183 de 2009, y 194 de 2010, relacionadas con inversiones
en proyectos de medicina prepagada en Ecuador, en la constitución de sociedades
para infraestructura de clínicas, alianzas para la prestación de servicios en
diferentes partes del país, para la adquisición de la EPS Cruz Blanca y Cafesalud
EPS, la constitución de sociedades del sector salud, de servicios técnicos y de
auditoría, para participación en contratos del sector salud del Magisterio,
participación en Comultrasan, la posible participación en el sector salud en
República Dominicana, de aprobación del presupuesto y financiación de otros
proyectos como la construcción de sedes administrativas y la compra de clínicas,
entre otros. Sin embargo, en ninguna de esas Actas se dan orientaciones o
instrucciones sobre el uso de recursos parafiscales para ser destinados a estas
inversiones y proyectos.
Aduce que la prestación del servicio de salud implica contar con los dispositivos
médico-científicos necesarios para efectuar el diagnóstico, examen, tratamiento,
intervenciones y cirugías que el paciente requiera para la recuperación de la salud,
lo cual está consignado en el Plan Obligatorio de Salud.
Indica que hasta el año 2006 no había ninguna política ni orientación de ninguna
autoridad pública sobre inversión en activos fijos por las EPS y que SaludCoop en
sus informes anuales a la Superintendencia Nacional de Salud siempre reportó en
forma íntegra y transparente todas sus operaciones e inversiones.
De otra parte, asegura que la adquisición de baldosas para Villa Valeria no se hizo
con recursos parafiscales, pues, este es un proyecto personal del señor Carlos
Palacino y las inversiones en el mismo se efectuó con recursos propios del señor
Palacino y de los demás inversionistas. Pero además, que la Contraloría ni siquiera
indica cuál es el soporte para afirmar que se usaron recursos parafiscales en esa
adquisición ni le permitió controvertir esas afirmaciones, pues, las pruebas
solicitadas al efecto fueron negadas.
Dice que en el Fallo No. 01890 de 2013 se señaló que a través de contratos de
leasing se adquirieron equipos médicos, construcciones y edificaciones y equipos
de cómputo, que se pagaron con recursos parafiscales y que debieron atenderse
con recursos propios.
Cita los artículos 11 y 94 de la Ley 79 de 1988, para alegar que la Contraloría dio
una interpretación errada a la normatividad cooperativa, puesto que las Empresas
Promotoras de Salud pueden desarrollar todas aquellas actividades que sean afines
a su objeto social y, por lo tanto, pueden, en virtud del artículo 99 del Código de
Comercio, realizar todos los actos directamente relacionados con su objeto social y
aquellos que tengan como finalidad "...ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal
o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad...".
Asegura que SaludCoop EPS OC tenía capacidad para llevar a cabo las aludidas
inversiones, es decir, podía participar en la constitución de otras formas asociativas
y de instituciones auxiliares del cooperativismo, pues, están son actividades lícitas.
De otra parte, asegura que tales inversiones se ejecutaron con recursos propios de
la EPS y, por ende, no hay ninguna supuesta desviación de recursos parafiscales.
iii) La Ley 100 de 1993 prevé que las Empresas Promotoras de Salud pueden
prestar servicios directamente con su red propia, lo que responde al concepto de
integración vertical, el que, inicialmente, podía ser del 100%.
iv) La Ley 1122 de 2007 limitó esa integración al 30% del gasto de salud, pero no
la prohibió y sólo hasta la Ley 1438 de 2011 se prohíbe a las EPS la inversión en
activos fijos, restricción que no cobija al componente de gastos administrativos de
la UPC.
vi) Los recursos utilizados para efectuar estas inversiones provienen de recursos
propios y de recursos del crédito que no son recursos parafiscales.
vii) El daño que es objeto del proceso de responsabilidad fiscal debe ser cierto,
especial y anormal. En consecuencia, no es cierto que la celebración de un contrato
de promesa de compraventa con un término de duración de 12 años, lo cual es
lícito conforme a las normas civiles y comerciales, o de un crédito, comprometan
recursos parafiscales.
Advierte que la parte actora presenta argumentos ambiguos que, tal como ocurrió
la actuación administrativa, no se ajustan a la verdad, pretendiendo llevar al juez
a la confusión acerca de las razones por las cuales se inició el proceso No. IP 010
de 2011 y se falló con responsabilidad fiscal en su contra.
Manifiesta que del estudio del expediente podrá concluirse que la entidad
demandada desde el inicio de la actuación administrativa fue absolutamente clara
en exponer que el daño fiscal censurado, es decir, la lesión del patrimonio
económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS se
materializó por causa del desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser
apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SaludCoop EPS O.C. y de
sus empresas vinculadas, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente e inoportuna. En otros términos, que los recursos del SGSSS no se
aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a
los mismos, tal como lo ordena el artículo 48 de la Constitución Política. Ello fue
claramente señalado tanto en el auto de imputación, como en el fallo con
responsabilidad fiscal ahora enjuiciado, y ambas decisiones son coherentes y
armoniosas en exponer de manera suficiente que el proceso No. IP 010 de 2011,
tuvo su origen en la desviación de los recursos parafiscales.
Advierte que, en el caso que nos ocupa, la imputación versó sobre el desvío de
recursos públicos del SGSSS en beneficio privado, se identificó con toda claridad
los sujetos que en el ámbito de la gestión fiscal concurrieron a la generación del
dicho daño, y se demostró el respectivo nexo causal y los criterios para determinar
su culpabilidad. Elementos que en su esencia se mantuvieron hasta la emisión del
fallo demandado, tal como se observa a partir de la página 78 del Fallo 001890 del
13 de noviembre de 2013.
Precisa que no existieron hechos nuevos, ya que desde el auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal se tuvo como tal, el desvío de los recursos
parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa
SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, sobre los cuales, ésta y los
demás vinculados al trámite, contaron con plenas garantías para el ejercicio del
derecho de defensa y en virtud de él, el principio de publicidad y contradicción.
Informa que el demandante dice que no puede ser tenido como fiscalmente
responsable porque cumplió cabalmente con sus funciones legales y estatutarias,
y todas las inversiones y gastos que se reprochan o bien fueron debidamente
sufragados dentro del rubro de gastos de administración o fueron asumidos con
recursos propios, a pesar de que se constituían en egresos que podían incluirse en
gastos de administración asumibles por la UPC; y que a partir de allí refiere que
SaludCoop EPS OC no usó los recursos parafiscales para sus inversiones, sino que
acudió a sus excedentes operacionales.
Señala que este punto de ataque resulta altamente confuso, ya que de manera
inconexa el actor opina sobre la inexistencia de la conducta a él atribuida respecto
de la realización del daño fiscal, pero luego entra en contradicción cuando en un
primer momento afirma que SaludCoop EPS OC se apalancó financieramente con
recursos de la utilidad de la UPC, para después recular y decir que simplemente
utilizó sus excedentes operacionales.
i) El señor Palacino Antía, como Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC, por
razón de sus funciones concibió, dirimió, implementó, instruyó, coordinó y controló
todas las operaciones que concretaron el daño fiscal censurado en el proceso de
responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011.
ii) SaludCoop EPS OC dejó de dar cumplimiento a la ley y mezcló en una sola
cuenta sus recursos propios con los recursos parafiscales del SGSSS desviando
estos últimos para su beneficio privado, en la forma en que fue acreditado a partir
de la página 78 del fallo demandado.
iv) El valor de los recursos propios de SaludCoop EPS OC era insuficientes para
financiar la totalidad de las erogaciones cuestionadas, pues, quedó acreditado por
ejemplo, que dentro del período comprendido entre los años 2002 a 2010, el total
de ingresos de dicha EPS fue un 99.68% de naturaleza parafiscal, mientras que tan
sólo el 0.32% fueron recursos propios.
vi) Los estados financieros muestran que la EPS atendió debidamente los gastos
de prestación de los servicios de salud y los gastos administrativos, que se
generaron con recursos propios; contrario a lo que supone el actor, la Contraloría
General de la República como consecuencia de la metodología probatoria explicada
minuciosamente en el fallo demandado y que fluye de la información consignada
en las páginas 80 y siguientes del mismo, fue clara en señalar que para efectos de
la cuantificación del daño, fueron descontados, esto es, no fueron tomados en
cuenta las sumas por concepto de créditos de corto plazo y gastos administrativos
que tenían relación directa con la prestación del servicio, así mismo la totalidad de
los gastos administrativos de estos mismos ítems para los años 1995 a 1998. Ante
la contundencia de las pruebas, no hay lugar a mayor pronunciamiento sobre el
particular.
6.2 Frente al punto correspondiente a la invalidez como prueba del Informe Técnico
practicado porque del testimonio de Mariano Bernal se desprende que él no tenía
conocimiento de la razón de varias conclusiones a las que llegó, porque el mismo
no fue puesto a disposición de los entonces presuntos responsables y se desconoce
el nombre de las personas que intervinieron en su elaboración, aduce que las
conclusiones a las que llegó el fallo con responsabilidad fiscal fueron fruto de la
directa verificación de documentos financieros y económicos provenientes de la
propia EPS SaludCoop, debidamente conocidos, promovidos e instrumentados por
sus directivos, conceptos que resultan, además, coincidentes con las
determinaciones que adoptó el Consejo de Estado en providencia del 10 de julio de
2012.
Manifiesta que el actor sin fundamento alguno pretende desconocer la autoría del
contador que suscribe el Informe Técnico, tratándose de una aseveración sin
soportes que resulta inadmisible, pues, en el presente caso está suficientemente
acreditado que el profesional Mariano Bernal tiene amplia experiencia en el área
contable y de auditoría, lo que permitió que su informe fuera debidamente valorado
en conjunto con los demás medios de prueba, tales como estados financieros,
actas, informes, entre otros.
Respecto al tema del EBITDA, menciona que la metodología del estado de flujo de
efectivo es el medio idóneo para establecer la fuente y usos de los recursos
parafiscales, que era el objetivo a establecer por el ente de control; y, por
consiguiente, el medio para determinar la trazabilidad de estos, como recursos del
SGSSS, objetivo que no era posible lograr con la aplicación del indicador EBITDA
por ser este un indicador de rentabilidad financiera, que le indica a SaludCoop EPS
la capacidad de pago, entre otros, a sus proveedores o al sector financiero.
Destaca que la intención de la parte actora al solicitar la prueba era colocar en tela
de juicio el informe técnico, frente a lo cual aduce que dicho proceder resulta
inaceptable en la presente actuación judicial, pues, el demandante omitió informar
al Tribunal que, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011,
su apoderado, por su propia conducta, dejó pasar la oportunidad procesal para
efectuar la contradicción de la prueba, permitiendo la preclusión de aquella sin
intervención alguna de su parte, y por lo tanto, no puede achacar a la Contraloría
General de la República, la causa del abandono de la defensa de sus prohijados.
Manifiesta la entidad demandada que, a través del Auto No. 00998 del 21 de junio
de 2013, resolvió sobre las pruebas pedidas por los vinculados al trámite, decisión
que a su turno fue objeto de recursos que fueron resueltos oportunamente, lo cual
evidencia que no se transgredió el debido proceso. De la misma manera, se aprecia
de la lectura del expediente administrativo, que las pruebas solicitadas y que fueron
decretadas, se practicaron.
Razón por la cual, no existió transgresión del régimen probatorio, ya que se motivó
y fundamentó jurídicamente la decisión que negó la práctica de las pruebas, así
como, para proferir el fallo, las pruebas fueron apreciadas en conjunto de acuerdo
con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
8.1 Cita la sentencia T-617 de 1995, para advertir que, el principio de confianza
legítima busca proteger al administrado de cambios bruscos o intempestivos
efectuados por las autoridades cuando éstas de manera expresa o tácita han
aceptado un comportamiento proveniente del ciudadano, y que es aplicable a
situaciones en las cuales el ciudadano se encuentra en una posición jurídica que
puede ser modificable por la administración. No obstante, es un presupuesto
inexistente dentro de los hechos que dieron lugar a la expedición del fallo con
responsabilidad acusado, puesto que, con relación al tema de la salud, de tiempo
atrás la Corte Constitucional fijó línea jurisprudencial acerca del manejo de los
recursos parafiscales del SGSSS. Por lo tanto, el actor de ninguna manera ha sido
sorprendido por cambios bruscos e intempestivos efectuados por el órgano de
control, pues, hubo argumentos de autoridad en ejercicio de la atribución
constitucional conferida por los artículos 267 y 268 Superiores, que con apoyo en
una fuerte valoración legal y probatoria permitieron calificar los ingresos recibidos
por la empresa SaludCoop EPS O.C. por concepto de UPC, copagos, cuotas
moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS y recobros ARP-ARL,
así como sus rendimientos financieros, como recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud de naturaleza parafiscal, que no podían incorporarse al
patrimonio de la EPS ni confundirse con sus propias rentas ni bienes.
Precisa que estuvo no sólo justificado sino ajustado al Estado Social de Derecho
que la Contraloría General de la República investigara y tomara la decisión ahora
acusada, por la clara ocurrencia de hechos que lesionaron el patrimonio público y
pusieron en riesgo la satisfacción del interés general, dado el grosero desvío de
recursos del SGSSS que fue ocasionado por cuenta entre otras, de la conducta del
señor Palacino Antía como Presidente Ejecutivo y Representante Legal de
SaludCoop EPS OC, aun cuando las autoridades administrativas en otros períodos
hubieran guardado silencio, pues, en el marco de deberes públicos la omisión de
las autoridades no genera derecho alguno y la inobservancia de normas de orden
público no se purga por la ineficacia o desidia de las autoridades encargadas de
hacerlas cumplir.
Aduce que el ataque del demandante acerca de que la DIAN, la CGR, la FGN y la
PGN ya se habían pronunciado y que tal situación le generó confianza legítima, el
mismo no fue planteado ni por el actor ni por su defensa en sede administrativa,
pero además, desconoce la autonomía e independencia de que goza la acción fiscal
por mandato legal, y en ese contexto, la actuación del órgano de control fiscal, de
ninguna manera está supeditada al ejercicio o no de las funciones constitucionales
o legales de otras autoridades, y mucho menos, éstas pueden enervar las
finalidades del Proceso de Responsabilidad Fiscal cuyos parámetros materiales,
procesales están plenamente regulados por el legislador.
8.6 Respecto a que los estados financieros fueron remitidos por SaludCoop desde
los años 1998 a 2010 y solo en el año 2010 se formulan reparos a los mismos,
alega que la autorización de publicación de los estados contables no puede
entenderse como una patente para señalar que la misma generaba confianza
legítima, ya que la referida autorización de publicación no constituía aprobación de
los mismos.
8.7 Frente a la conciliación, que además fue improbada por la autoridad judicial
competente, llevada a cabo con las Resoluciones 296 y 983 de 2010, de la cual el
actor aspira derivar concepto de la Supersalud en punto de las inversiones
realizadas por SaludCoop, informa que ello ni desvirtúa ni cuestiona el desvío de
los recursos del SGSSS, pues, las EPS sólo pueden apropiarse de los excedentes,
y sólo si los recursos atribuidos a su administración han agotado su ciclo de
destinación de naturaleza parafiscal, esto es, se han sufragado en su integridad
todos los costos y valores directamente relacionados con la prestación del servicio
y aseguramiento para la correspondiente vigencia, lo que, por su propia naturaleza,
excluye la utilización del mecanismo de las cuentas por pagar superiores a 30 días.
No obstante, para cada uno de los períodos involucrados en el mismo, se evidencia
la existencia de cuentas por pagar a proveedores externos registradas al cierre de
cada ejercicio con moras superiores a 60, 90, 120, 180 y 360 días.
8.8 Afirmar que no obvió analizar la normatividad vigente sobre la materia, todo
lo contrario a ello, aplicó la normativa para el caso concreto, sin obviar las
sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance las reglas
constitucionales que el ahora actor pretende desconocer.
8.9 En lo que respecta a la sentencia C-262 de 2013, señala que se debe apreciar
que dicha sentencia hace alusión a una normatividad que no estaba vigente para
la época de los hechos objeto del fallo recurrido, y que lo que se infiere de la
decisión del juez constitucional es justamente lo que se invocó en el mismo fallo
luego de analizar la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el sentido
de que no es posible financiar activos propios con el monto de los recursos directa
y exclusivamente destinados a la prestación o atención de los servicios de salud,
en otros términos, sólo con los recursos propios o con utilidades, es que es posible
hacer la inversión en tales activos fijos.
10.1 Indica que no es cierto que no se haya probado la conducta dolosa atribuida
al señor Palacino Antía, pues, de la sola lectura del proveído atacado, se tiene que
no le asiste razón al actor, dado que allí se analizaron todos los elementos que
soportaron la calificación de culpabilidad conferida a cada conducta, lo que permitió
concluir que el actor intervino en la realización del daño fiscal de manera reiterada
y consciente, pese a conocer cuáles eran sus obligaciones y aun sabiendo que no
podía separarse de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales.
Señala que si bien es cierto que un ente cooperativo, dada su naturaleza especial
de empresa asociativa sin ánimo de lucro, no puede ser calificada como
comerciante, no es menos cierto que el régimen general de la contabilidad les
impone llevar los libros de contabilidad y los estados financieros en las condiciones,
formalidades y prácticas que ordene la ley y el reglamento.
Advierte que la valoración probatoria en el aspecto financiero versó sobre medios
probatorios regulados por la ley, de tal manera que constituyen plena prueba lo
que en ellos se consigna, como ocurre con los estados financieros certificados y
dictaminados, las actas de los órganos de administración, informes de la
Superintendencia Nacional de Salud, Informe Técnico Contable Financiero, y el
estudio forense realizado por KPMG, y los demás medios probatorios documentales.
Advierte que, para efectos de la cuantificación del daño, fueron descontados, esto
es, no fueron tomados en cuenta, las sumas por concepto de créditos de corto plazo
y gastos administrativos que tenían relación directa con la prestación del servicio,
así mismo la totalidad de los gastos administrativos de estos mismos ítems para
los años 1995 a 1998.
Insiste en que la EPS no tenía recursos propios suficientes para efectuar las
actividades de operación, de financiación y de inversión, como quedó plenamente
probado en el fallo demandado.
Aduce que resulta infundado invocar una falsa motivación cuando las conclusiones
a las que llegó el fallo han sido fruto de la directa verificación de documentos
financieros y económicos provenientes de la propia EPS SaludCoop, debidamente
conocidos, promovidos e instrumentados por sus directivos; las que además son
coincidentes con las determinaciones que adoptó el Consejo de Estado en la
providencia del 10 de julio de 2012.
10.3 Destaca que, del señalamiento del demandante de que las inversiones se
encuentran en el patrimonio de SaludCoop y por lo tanto, al ser una entidad sin
ánimo de lucro pueden ser transformadas nuevamente en recursos líquidos, y ya
que los dineros pueden ser recuperados no hay real detrimento, se infiere: i) la
aceptación del actor de la desviación de los recursos SGSSS y que con ello se
acrecentó el patrimonio de particulares, es decir, de la propia EPS, y ii) acudiendo
a privatizar indebidamente recursos públicos a su cargo, con la adquisición de
bienes, activos etc., que sólo ingresan a su patrimonio privado y al de sus empresas
vinculadas y/o subordinadas.
11) Sobre la supuesta violación de las normas internas de la CGR que
regulan su actuación dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Advierte que los recursos objeto del proceso de responsabilidad fiscal objeto de
estudio pertenecen al SGSSS y no a los usuarios ni a la EPS, y que la vigilancia del
equilibrio estructural de dicho sistema es una labor que compete al Estado, de
conformidad con el artículo 48 constitucional.
Precisa que los recursos del SGSSS, dada su calidad de recursos públicos, deben
ser protegidos por el Estado, a través de la Nación - Ministerio de Salud y Protección
Social, entidad sobre la cual recae la afectación que se endilga en este asunto, en
la medida que es la entidad titular de la adscripción del FOSYGA, al cual deben
retornar dichos recursos.
Manifiesta que es inaceptable que no haya entidad afectada por parte del Estado,
ya que los recursos parafiscales no entran al presupuesto general de la Nación ni a
los ingresos corrientes de la misma, pues, es absurdo que los recursos del SGSSS
carezcan de doliente pese a su naturaleza pública de importancia singular en la
medida en que de ellos depende la estabilidad del Sistema para satisfacer el
derecho fundamental a la salud de los colombianos. Recuerda que los recursos del
SGSSS son administrados por el FOSYGA, el cual es un fondo que carece de
personería jurídica pero que se encuentra adscrito al Ministerio de Salud y de
Protección Social.
Señala que, los titulares de los órganos de administración y dirección, para los
efectos de que trata el proceso que nos ocupa, ejercen gestión fiscal, de modo que
en los eventos en que con motivo de la misma se acredite la ocurrencia de daños
fiscales, no solamente los hacen sujetos pasivos de la acción fiscal sino directos
responsables del resarcimiento de los daños acreditados en el proceso. Como
también están llamados a responder fiscalmente las personas que en cumplimiento
de funciones y roles estatutarios y/o legales a cargo de la EPS, intervienen en el
contexto de una relación próxima y necesaria con la gestión fiscal y en desarrollo
de la cual generen o contribuyan a generar el daño fiscal.
Para el caso particular del señor Palacino Antía, precisa la entidad demandada que,
él, como Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC, por razón de sus funciones
dentro de las que se encontraban las de i) ejecutar las decisiones de la Asamblea
General y del Consejo de Administración, ii) ordenar los gastos ordinarios y
extraordinarios de la empresa, iii) proponer las políticas administrativas y los
programas de desarrollo, y los presupuestos y planes sometidos al Consejo de
Administración, iv) celebrar contratos y negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de la empresa, y v) dirigir, orientar, coordinar y controlar el
funcionamiento de SaludCoop EPS OC, concibió, dirimió, implemento, instruyó,
coordinó y controló todas las operaciones que concretaron el daño fiscal censurado
en el proceso de responsabilidad fiscal No. IP 010 de 2011.
Así las cosas, no es posible sostener que resulten excluidas de las responsabilidades
de la gestión fiscal y disposición de los recursos públicos, las personas naturales
que ejercen la administración de las EPS ni aquellas que en contexto de relaciones
próximas, necesarias y determinantes de dicha gestión fiscal generen o contribuyan
a generar el daño fiscal, pues, es justamente a través de dichas personas naturales
como actúan estas empresas.
14) Sobre la supuesta falsa motivación por la interpretación del fallo sobre
el objeto social de las EPS y de SaludCoop.
Así las cosas, concluye que el fallo demandado es consistente en cada una de sus
afirmaciones, por lo tanto, no existe mérito para revocar la decisión contenida en
el mismo.
Respecto de este punto, advierte la entidad demandada que los argumentos del
actor al respecto pueden originarse en la falta de claridad conceptual del accionante
acerca del tema de la solidaridad, frente a lo cual, cita apartes de la providencia
38341 del Consejo de Estado, para concluir que basta que esté acreditado, como
lo estuvo en el proceso cuestionado respecto de todos los imputados, que el sujeto
participó en la generación de un mismo daño para pregonar del mismo la
solidaridad que se deriva para su resarcimiento.
16) Sobre la supuesta falsa motivación por indebida aplicación Ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios frente al proceso de compensación de
las cotizaciones del sistema.
En lo atinente a este punto, precisa que, de conformidad con los artículos 181 y
182 de la Ley 100 de 1993 los recursos parafiscales debían manejarse en cuentas
separadas de los demás recursos de la EPS, situación que la EPS no cumplió, sino
que tanto la EPS como su personal directivo contravino al combinar el manejo de
los recursos del SGSSS con los negocios privados de la misma entidad y de sus
empresas satélites, en unas modalidades que justamente fueron concebidas para
facilitar el desvío de los recursos públicos en beneficio privado, por tanto, carece
de fundamento la afirmación esgrimida por el demandante.
17.3 Respeto de los recursos provenientes de los recobros por servicios NO POS y
reembolsos por el SOAT, accidente de trabajo y enfermedad profesional ATEP,
advierte que, está suficientemente probado en el expediente administrativo que
para cada una de las vigencias cuestionadas el valor de los recursos propios eran
insuficientes para financiar la totalidad de las erogaciones cuestionadas, por lo
tanto, mal podría aceptarse que los pagos que motivaron los recobros se hicieron
con recursos propios, única razón que permitiría señalar que los mismos eran de
propiedad de la EPS una vez fueran devueltos por el FOSYGA.
Frente a este punto, la entidad demandada hace mención al Auto del 10 de julio de
2012 del Consejo de Estado, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla, que confirmó la decisión
del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que improbó el Acuerdo
Conciliatorio suscrito entre SaludCoop EPS O.C y la Superintendencia de Salud
basado, entre otros aspectos, en que la interpretación realizada por la
Superintendencia se ajustó a derecho en cuanto a que los recursos de la UPC no
pueden ser destinados a inversiones de la EPS y que quedó suficientemente
demostrado que SaludCoop utilizó dineros parafiscales provenientes de la UPC para
realizar inversiones. Así mismo, transcribe aparte del Fallo con Responsabilidad
Fiscal 001890, para finalmente concluir que dio aplicación correcta a la normativa
legal aplicable, en consonancia con las jurisprudencias constitucional y de lo
contencioso administrativo.
19) Sobre la supuesta falsa motivación por indebido análisis del informe
técnico y de la valoración de los estados financieros efectuado en los actos
administrativos demandados.
Sobre este punto, advierte que, el material probatorio relacionado con los estados
financieros, así como los auxiliares contables fue allegado por SaludCoop EPS O.C.
en su intervención en el proceso administrativo, por lo tanto, los análisis y la
respectiva valoración probatoria fue efectuada de conformidad con la sana crítica y
la persuasión racional, se realizó con base en las pruebas legal y oportunamente
allegadas al proceso.
Manifiesta que al leer los acápites del fallo que describen el daño fiscal sufrido por
el erario, se puede apreciar que los elementos y la metodología utilizada y allí
consignados son fruto de una directa verificación de la realidad económica de la
EPS, puesto que se basa en el contenido de las cuentas que integran los estados
financieros y sus notas contables para cada período, así como en las
determinaciones adoptadas tanto en el Consejo de Administración como en la
Asamblea General.
Aduce que no puede la demanda pretender dejar sin valor el extenso caudal
probatorio al que se hizo mención en el Fallo con Responsabilidad Fiscal y que como
tal fue referido al analizar cada uno de los elementos de la responsabilidad fiscal,
para concluir que no existe fundamento ni material que justifique la decisión a la
que llegó la entidad aquí demandada, máxime cuando se realizó un estudio acerca
del valor probatorio de los libros de contabilidad de la EPS y de los estados
financieros certificados y dictaminados, concluyéndose que si bien es cierto que un
ente cooperativo, dada su naturaleza especial de empresa asociativa sin ánimo de
lucro, no puede ser calificada como comerciante, no es menos cierto que el régimen
general de la contabilidad les impone llevar los libros de contabilidad y los estados
financieros en las condiciones, formalidades y prácticas que ordene la ley y el
reglamento.
Finalmente, manifiesta que resulta temerario invocar una falsa motivación cuando
las conclusiones a las que llegó el órgano de control han sido fruto de la directa
verificación de documentos financieros y económicos provenientes de la propia EPS
SaludCoop, debidamente conocidos, promovidos e instrumentados por sus
directivos. Conceptos que resultan, además, coincidentes con las determinaciones
que adoptó el Consejo de Estado mediante providencia del 10 de julio de 2012, que
también por sí misma desvirtúa el alegato que formula en este punto el actor.
Aduce que yerra el accionante cuando entiende el análisis efectuado por la entidad
en el Fallo 001890 del 13 de noviembre de 2013 fue con desconocimiento de la
normatividad vigente. Por el contrario, la Contraloría actuó dando cumplimiento a
la misma y a la reiterada línea jurisprudencial de antaño, determinó la existencia
del daño que ocupó la mencionada providencia. En efecto, en el fallo demandado
se cita el artículo 48 de la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993 y entre otras
las siguientes sentencias: C-1041/07, SU-480/97, C-542/98, C-655/03, C-824/04,
C-463/08, SU-480/97, T-760/08 y C-589/95. Razón por la cual, no le asiste razón
al recurrente cuando alega que la entidad no tuvo en cuenta decisiones de las
autoridades, por el contrario, las consideraciones del fallo tienen pleno sustento en
los elementos que integran el régimen jurídico que se acaba de señalar y que es el
aplicable a la administración de los recursos parafiscales del SGSSS, el cual, por
versar sobre recursos de naturaleza pública, debe ser interpretado de manera
restrictiva, es decir, que en el mismo no es posible inferir un libre manejo o
destinación de los mismos.
De otra parte, comunica que en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa
se acreditó, luego de una exhaustiva investigación por parte de la Unidad de
Investigaciones Especiales contra la Corrupción, con las pruebas contables, los
estados financieros y las actas de los órganos de gobierno, entre otras muchas
pruebas, la estrategia que desde 1998 a 2010 y con una clara unidad de designio
implicó que de modo continuado e interrumpido se desviaran los recursos del
SGSSS asignados a la EPS a destinos diferentes a la prestación de los servicios de
salud de los colombianos afiliados a la misma. Lo que permitió develar una
estrategia que en cabeza de dicha organización generó no sólo el desvío de tales
recursos a fines diferentes a la prestación del servicio de salud, sino también la
apropiación injustificada de los mismos por parte de la EPS y o de sus sujetos
vinculados.
Indica que las actividades de desvío y apropiación en beneficio propio que nada
tienen que ver con la prestación del servicio de salud, que se financiaron con
recursos públicos, fueron tales como: adquisición de infraestructura, viajes
suntuosos, patrocinios, arrendamientos, asistencia técnica y software, créditos
bancarios a largo plazo.
Indica que SaludCoop EPS OC desde el año 1995 hasta el año 2010 administró
recursos parafiscales por un valor aproximado de $15 billones de pesos, de ellos,
el 88% correspondía a la Unidad de Pago por Capitación, el 3% a copagos, el 8%
a recobros y el 1 % a otros conceptos.
De acuerdo con lo anterior y según los estados financieros de SaludCoop EPS OC,
al realizar un análisis comparativo a los ingresos operacionales de la entidad, de
acuerdo con su naturaleza, se encuentra que por el período comprendido entre
1995 al 2010, el 99.48% correspondieron a ingresos parafiscales y un 0.52% a
ingresos por recursos propios.
b) “Falta de sustentación probatoria”, toda vez que los ataques planteados por el
apoderado del señor Carlos Gustavo Palacino Antía en el concepto de violación, solo
pueden ser considerados como conjeturas dada la indebida proposición jurídica,
como también por falta de sustentación probatoria, incumpliendo la carga que le
impone el numeral 4º del artículo 162 CPACA.
d) “Desborde de la regla del artículo 59 de la Ley 610 de 2000”, como quiera que
el actor para fundamentar las razones por las cuales procede la nulidad de actos
administrativos demandados arguye vicios de formación y perfeccionamiento de las
pruebas, particularmente en lo relativo al Auto No. 00998 del 21 de junio de 2013,
que resolvió sobre el decreto y practica de pruebas, dejando de ver que la regla del
artículo 59 de la Ley 610 de 2000, señala expresamente que "(...) solamente será
demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto
Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme".
El 3 de mayo de 2016 (fls. 577 a 585 cdno. ppal. no. 2) se llevó a cabo la audiencia
consagrada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo con el objeto de recaudar las pruebas pedidas por las
partes; no obstante, como quiera que no fue posible recaudar la totalidad de las
pruebas oportunamente decretadas, la audiencia fue suspendida, luego, el 2 de
agosto de 2016, se continuó y evacuó la audiencia de pruebas en el presente asunto
(fls. 606 a 610 ibídem), oportunidad en la que, el apoderado de la Contraloría
General de la República, tachó al testigo Gustavo Enrique Morales Cobo. Así las
cosas, las pruebas decretadas se encuentran legalmente evacuadas e incorporadas
al expediente.
El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, guardó silencio.
5.6.2 En atención de la solicitud de que trata el ordinal anterior, por auto del 20
de septiembre de 2017 (fls. 644 a 645 cdno. ppal. no. 2), el Despacho del
Magistrado sustanciador dispuso que permaneciera el expediente de la referencia
en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación a disposición de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de cinco (5) días,
a fin de que dicha entidad realizara la consulta y/o revisión del mismo; oportunidad
en la que además se advirtió que, el presente asunto ya se encontraba en estudio
para proferir la sentencia que en derecho correspondiera en esta instancia procesal.
5.6.3 Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2017 (fls. 648 a 650 cdno.
ppal. no. 2), la Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado manifestó su intención de intervenir en el proceso de la
referencia, y en consecuencia, solicitó la suspensión del mismo por el término de
30 días, de conformidad con el artículo 611 del Código General del Proceso.
5.6.4 En virtud de la solicitud que precede, por auto del 25 de octubre de 2017
(fls. 660 a 664 cdno. ppal. no. 2), el Despacho del Magistrado sustanciador dispuso
tener como interviniente en el proceso de la referencia, para defender los intereses
litigiosos de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y en
consecuencia, decretó la suspensión del proceso de la referencia por el término de
30 días, de conformidad con el artículo 611 del Código General del Proceso.
1) Precisa que el ataque contra las decisiones proferidas en el marco del proceso
de responsabilidad fiscal IP-010 de 2011 gira en torno a dos (2) cuestiones que
deben identificarse y esclarecerse: i) la indebida interpretación que hace el
demandante del proceso de responsabilidad fiscal y, ii) la naturaleza de los recursos
que gestionaba SaludCoop EPS para la época de ocurrencia de los hechos que
motivaron la investigación fiscal.
Aduce que buena parte de los argumentos que la parte actora esgrimió en contra
de la legalidad de los actos administrativos proferidos en el proceso de
responsabilidad fiscal No. IP-10 de 2011 parten de una interpretación errada del
proceso de responsabilidad fiscal que lleva al demandante a darle un alcance
equivocado a las normas constitucionales y legales que lo rigen, lo que, además,
llevó al demandante a formular cargos que tienen que ver con: la presunta violación
al derecho de defensa y contradicción por la modificación de la estructura de la
imputación; la supuesta ilegalidad del allanamiento que habría sido practicado
entre los días 5 y 7 de abril de 2011; la presunta violación del ordenamiento jurídico
superior por una supuesta no aplicación de los principios de buena fe, confianza
legítima y presunción de inocencia; la supuesta violación del principio de
imparcialidad, al afirmar que en el auto de imputación se habría partido de la
certeza de la responsabilidad fiscal; y la presunta falsa motivación en la
determinación de la entidad afectada.
Señala que este es uno de los aspectos centrales a elucidar en el presente asunto,
probablemente el más importante, frente al cual, aduce se debe partir de lo
establecido en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el cual:
"las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General
de Seguridad Social en Salud".
Conforme a lo anterior, asegura que los dineros que recaudan las Empresas
Promotoras de Salud por medio de las cotizaciones de los afiliados al régimen
contributivo, los copagos, las cuotas moderadoras y demás parafiscales
establecidos por la ley, con los cuales se prestan los servicios de salud a los
pacientes del régimen contributivo, del régimen subsidiado, a los vinculados por
contratos con las Entidades Territoriales, a los pacientes de regímenes especiales,
o por el uso de su capacidad instalada, pertenecen al Sistema General de Seguridad
Social en Salud creado por la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, asevera que SaludCoop EPS siempre ha sido un gestor fiscal
en todas las etapas del proceso de prestación del servicio, por ende, estuvo
legítimamente llamada a responder por la gestión indebida de los recursos
destinados a la prestación directa del servicio de salud.
Precisa que las EPS administran los recursos recaudados de las cotizaciones de los
afiliados al régimen contributivo sin que esto les reste el carácter de bienes públicos
y parafiscales, cuyo único titular es el Sistema General de Seguridad Social, no el
patrimonio privado de las Empresas Promotoras de Salud, ni el de los afiliados
cotizantes, pues, estos recursos pasan a la cuenta del Sistema. Los recursos
administrados por las EPS tienen una destinación específica relativa a la prestación
eficiente de los servicios del POS y los gastos administrativos que la prestación de
los servicios de salud acarrea, los cuales no se pierden una vez pasan a manos de
las EPS para ser administrados.
Asegura que SaludCoop EPS utilizó de manera indebida los recursos de las UPC, lo
que generó un detrimento en el patrimonio del SGSSS, pues, su destinación debió
consistir en garantizar la normalidad mental y corporal de sus afiliados bajo
condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad ya sea a través de IPS
públicas o privadas, siempre siendo la EPS la encargada de asumir los costos de
los servicios.
Agrega que, la Ley 1122 de 2007, por medio de la cual se modifica el SGSSS,
restringe la ejecución del gasto en salud con recursos del Sistema, al señalar que
las EPS no podrán contratar con sus IPS más del 30% del gasto en salud, lo que
desvirtúa la supuesta vulneración del principio de legalidad alegada por la parte
actora al considerar que para la época de los hechos no existía norma alguna que
limitara la cantidad de recursos que se podían utilizar en gastos administrativos
dado que solo había sido creado con la Ley 1438 de 2011, pues, como se mencionó,
el tope de gastos ya había sido establecido por la Ley 1122 de 2007.
2.1.3 En lo que atañe a la supuesta violación del debido proceso por la presunta
omisión en la atribución subjetiva del daño, respecto a la afirmación del
demandante consistente en que la obligación fiscal declarada en solidaridad vulneró
el debido proceso, asegura que tal afirmación es equivocada desde el punto de
vista normativo, jurisprudencial y fáctico.
2.1.5 Frente a la supuesta violación del debido proceso por supuesta indebida
valoración probatoria, aduce lo siguiente:
- En lo que atañe a la metodología, que no existe duda de que este aspecto sí fue
objeto de expreso pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la
providencia del 10 de julio de 2012, oportunidad en la que dicha Corporación la
encontró adecuada para sustentar la imposibilidad de aprobar la conciliación entre
SaludCoop EPS y la Superintendencia Nacional de Salud.
- Frente a la supuesta invalidez del informe técnico como prueba, manifiesta que,
en ámbito de las investigaciones administrativas no se está haciendo referencia a
un dictamen pericial realizado por auxiliares de la justicia, y que la imparcialidad
se predica de la institución como un todo y no de sus funcionarios, a través de las
normas propias de la función pública y de la distribución interna del manual de
funciones. Pero además, agrega que el demandante no acreditó la configuración de
algún tipo de parcialización del ente investigador.
Aduce que lo que no puede ocurrir es que, bajo el amparo de la buena fe, se
esconda la intención de generar la inactividad estatal, la ausencia de control de los
recursos públicos y la inobservancia de las normas imperativas. Pero además,
agrega que, mal puede alegar la parte actora que existe confianza legítima en
actividades que contrarían el ordenamiento jurídico, y que el hecho de no haberse
iniciado una investigación con anterioridad a la apertura del proceso IP-010 de
2011 no exige ni puede exigir la inactividad del ente de control.
De otra parte, reitera que la línea jurisprudencial consolidada desde 1997 era
absolutamente clara en determinar la naturaleza parafiscal de los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y la obligación de utilizarlos
directamente para la prestación del servicio, razón por la cual, no resulta
procedente el cargo formulado por la parte demandante.
En cuanto al daño patrimonial, destaca que, en el caso concreto, no cabe duda que
los actos demandados determinaron y cuantificaron plenamente el monto del daño
consistente en todas aquellas inversiones realizadas por SaludCoop EPS con
recursos del SGSSS, a pesar de que el saldo de efectivo disponible registrado al
cierre de cada ejercicio anual ni siquiera alcanzaba para cubrir las cuentas por
pagar a los proveedores de servicios de salud de la red externa.
Menciona que también quedó demostrado en los fallos demandados que los
gestores fiscales fueron declarados responsables fiscalmente por acción, pues, esa
EPS efectivamente desvió recursos públicos, en beneficio propio y de terceros,
conducta que fue atribuida a título de dolo porque de manera reiterada y consciente
se hizo una destinación de recursos públicos al patrimonio e intereses privados de
SaludCoop EPS OC, que tenían por objeto generar apropiación y explotación en
beneficio particular, contrario a las finalidades del SGSSS.
Así las cosas, las erogaciones realizadas por el monto antes indicado configuraron
un desvío o uso indebido de los recursos parafiscales, que consolidaron el daño
fiscal en la modalidad de detrimento o pérdida para el SGSSS. Razón por la cual,
asegura debe desestimarse el cargo.
2.3.6 Frente a la presunta falsa motivación por indebida aplicación de las normas
que rigen los recursos del sistema, advierte que, nuevamente, la interpretación que
el demandante propone es aquella que sustrae del control fiscal el manejo y gestión
de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, llamando la
atención la afirmación que hizo el demandante acerca de los recobros de NO POS
en el sistema, pues, en ellos las EPS funcionan como meros intermediaros para
generar el pago a favor de las IPS con cargo al FOSYGA, lo cual, difícilmente podría
calificarse como un ingreso propio.
En lo que atañe a esta censura alega que no existe un cargo concreto debidamente
identificado con alcance normativo propio que pueda derivarse de las afirmaciones
contenidas en este aparte, razón por la cual, solicita que se declare la ineptitud de
la demanda frente a su formulación.
Precisado lo anterior, cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista
causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el
asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) cuestión previa; 2)
objeto de la controversia; 3) excepciones de mérito propuestas; 4) decisión de las
tachas de imparcialidad de los testigos; 5) decisión de la objeción al dictamen
pericial anticipado; 6) análisis de los cargos de nulidad; 7) conclusión general; y 8)
condena en costas.
1. Cuestión previa.
1
Sentencia de 8 de marzo de 2018, expediente No. 25000-23-41-000-2014-01455-00, Demandante: Ana
María Piñeros Ricardo, Demandado: Contraloría General de la República, MP Dra. Claudia Elizabeth Lozzi
Moreno.
salud y su capacidad económica, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad2, y tiene por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde
con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten
(artículo 1º ibídem).
Por su parte, el artículo 8º de la misma Ley 100 de 1993, establece que el Sistema
de Seguridad Social Integral está compuesto por regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales – hoy laborales - y los
servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley. En tanto que,
el artículo 9º ibídem, precisa que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
Así, como quiera que una de las contingencias contra las que protege el derecho a
la Seguridad Social es el deterioro de la salud, tenemos que, de manera específica
el Libro II de la Ley 100 de 1993, comprendido desde el artículo 152 hasta el
artículo 248, creó y reguló el Sistema General de Seguridad Social en Salud –
SGSSS como uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral,
señalando el artículo 152 ibídem que sus objetivos son regular el servicio público
esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en
todos los niveles de atención. Por su parte, el 154 ibíd, estatuye que el Estado
intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, principalmente, en
busca, entre otras cosas, de evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social
en Salud se destinen a fines diferentes.
2
Preámbulo de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
señalando además el parágrafo de la referida norma que, las Entidades Promotoras
de Salud manejarán los recursos de la seguridad social, originados en las
cotizaciones de los afiliados al sistema, en cuentas independientes del resto de
rentas y bienes de la entidad.
En tanto que, el artículo 156 de la misma ley, destaca las características básicas
del sistema, entre ellas, que el recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del
Sistema General de Seguridad Social - Fondo de Solidaridad y Garantía, quien
delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud.
De otra parte, tenemos que, la Ley 100 de 1993, en el Título III del Libro II,
respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, establece a su vez los diferentes
3
Las referidas subcuentas, se financian de las siguiente manera:
a) La financiación de la subcuenta de compensación, de conformidad con el artículo 220 de la Ley 100 de 1993, será en el
régimen contributivo y provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades
de pago por capitación, UPC, que le serán reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud. Las entidades
cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos
a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas.
b) En cuanto a la subcuenta de solidaridad (artículo 221 ibídem), para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a
los usuarios afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes
recursos: i) un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203; ii) el
monto que las cajas de compensación familiar, de conformidad con el artículo 217 de la Ley, destinen a los subsidios de
salud; iii) un aporte del presupuesto nacional; iv) los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores
recursos; v) los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones y
participaciones de la Nación en las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES; vi) los recursos
provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona
Cusiana y Cupiagua que se deducirán de la base de cálculo de los ingresos corrientes a que hace referencia la Ley 60 de
1993; y vii) los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura de seguridad social a las madres
comunitarias del ICBF de que trata la Ley 6ª de 1992.
c) Para la financiación de la subcuenta de promoción de salud (actividades de educación, información y fomento de la salud
y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad) (artículo 222 ibíd), el consejo nacional de seguridad social en salud
definirá el porcentaje del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204 que se destinará a este fin, el cual
no podrá ser superior a un punto de la cotización del régimen contributivo de que trata el artículo 204 de la presente ley.
Estos recursos serán complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto. Así mismo, los
recursos se podrán destinar al pago de las actividades que realicen las entidades promotoras de salud y que el consejo
nacional de seguridad social en salud considere son las que mayor impacto tienen en la prevención de enfermedades.
d) La financiación de la subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito (artículo 223 ibí), será conforme
a: i) los recursos del Fonsat, creado por el Decreto-Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente ley; ii) una contribución
equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidente de tránsito, que se cobrará
en adición a ella; y iii) cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los
aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía.
regímenes para su financiamiento y administración, ellos son, el contributivo y el
subsidiado.
Por otra parte, el régimen subsidiado en salud, es definido por el artículo 211 de
la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al
sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata
la presente ley”. En ese orden de ideas, y según lo ha precisado la Corte
Constitucional5, son beneficiarios de este régimen la población más pobre y
vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago,
teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el
embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación
irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los
discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y
profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos,
periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas,
electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (artículos.
257, 212 y 213 de la Ley 100 de 1993).
Así las cosas, en armonía con las normas constitucionales, la Ley 100 1993, artículo
155, permitió la intervención y/o acompañamientos de los particulares en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, al establecer que son integrantes
del mismo las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o
privadas.
4
Sentencias C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, y C-463 del 14 de mayo de 2008, M.P. Dr.
Jaime Araújo Rentería, entre otras.
5
Sentencias C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, y C-463 del 14 de mayo de 2008, M.P. Dr.
Jaime Araújo Rentería, entre otras.
Las Entidades Promotoras de Salud – EPS, para el caso, privadas, conforme al
artículo 177 de la Ley 100 de 1993, son las responsables de la afiliación, el registro
de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de
Solidaridad y Garantía. Pero además, su función básica es organizar y garantizar,
directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados
y girar, dentro de los términos previstos en la Ley, la diferencia entre los ingresos
por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de
Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.
En esos términos, las EPS son las responsables de la prestación del servicio
propiamente dicho, el cual está a su cargo por delegación del Estado, quienes a la
vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes
Instituciones Prestadoras de Salud – IPS. Pero además, están encargadas de
recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados a este régimen, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de cuyo monto debe descontar el
valor de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, por cada usuario, fijada en el Plan
Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía.
El inciso 5º del artículo 48 de la Constitución Política indica que “No se podrán destinar
ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” .
En igual sentido, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 establece que “No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella”.
En ese contexto tanto constitucional como legal, tenemos que, está prohibido, para
quienes administran los recursos la Seguridad Social, destinarlos para fines
diferentes a ella.
En efecto, sobre el carácter parafiscal y público de los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, en la sentencia C-577 del 4 de diciembre de
1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional manifestó:
“(…)
(…)
Como quedó señalado en aparte anterior de esta sentencia, la cotización obligatoria que
se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, reúne
los requisitos de una típica contribución parafiscal. Sin embargo, como se señala en
la intervención referida, esta contribución corresponde al aporte de que trata el
artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio
6
Sentencia SU-840 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad (art. 152,153, y 154 de la Ley 100 de 1993).
No encuentra la Corte razones para aseverar que los aportes al sistema de salud pública no
tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales, y siendo una especie tributaria de esta
naturaleza, no existe ningún argumento para excluirla de lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 338, que de manera general se refiere a las "contribuciones".
“(…)
“(…)
En cuanto se refiere al inciso 3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los
recursos que allí se tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser
destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma
voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para
atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar
íntegramente a Fondos Comunes.
Ahora bien, el parágrafo 1o. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que “Las
Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en
las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y
bienes de la entidad”, por tratarse de recursos parafiscales.
- Sentencia T-569 del 10 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria García,
en los siguientes términos:
“(…)
(…)
- Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño,
en los siguientes términos:
“(…)
En repetidas ocasiones esta Corporación ha definido los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud como parafiscales, lo cual significa que "la cotización
para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de
manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyo interés o necesidades en
salud se satisface con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta
cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial
afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como
por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una
contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de
financiar colectiva y globalmente el Sistema Nacional de Seguridad Social en
Salud.
- Sentencia C-655 del 5 de agosto de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, en
los siguientes términos:
“(…)
Ha insistido la jurisprudencia en sostener que las entidades públicas y privadas que tienen
a su cargo el manejo de recursos del sistema integral de la seguridad social, como ocurre
con los fondos de pensiones y las Empresas Promotoras de salud -E.P.S.-, administran
recursos parafiscales, los cuales, en ningún caso, pueden ser destinados a fines
distintos de los previstos en las normas que los regulan.
(…)
Entonces, debe resaltarse que los recursos del sistema de seguridad social son
recursos parafiscales que no pueden ser utilizados para propósitos diferentes al
previsto en el sistema integral de seguridad social.
- Sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, en
los siguientes términos:
“(…)
Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que
ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones,
llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos,
copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones
parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para
satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la
financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
- Sentencia C-861 del 18 de octubre de 2006, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla,
en los siguientes términos:
“(…)
Resulta pertinente recordar, que sobre los recursos del Sistema General de Seguridad
Social, la Corte Constitucional en numerosas oportunidades ha manifestado que son rentas
de naturaleza parafiscal que no pueden estar sometidas a ningún gravamen, ni destinarse
a fines diferentes a los establecidos para el sistema, de conformidad con el artículo 48 de
la Carta
(…)”
a) Las cotizaciones que efectúan los afiliados al régimen contributivo y que son
recaudadas por la EPS (artículo 182 de la Ley 100 de 1993).
b) Los pagos moderadores, tales como los pagos compartidos, cuotas moderadoras
y deducibles (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).
d) Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos, suerte y azar
(artículo 214 de la Ley 100 de 1993).
7
Sentencias C-828 de 2001, C-824 del 2004 y C-463 de 2008.
e) Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que
puedan destinar en el futuro a la financiación del Régimen Subsidiado (artículo 214
de la Ley 100 de 1993).
El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:
Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 1485 del 13 de julio de 1994 “Por el cual se
regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al
usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud” , señala unas precisas funciones
que son responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud ejercerlas, entre las
cuales, para este punto, cabe destacar las establecidas en los literales c) y d) de la
norma referida, de conformidad con los cuales, las EPS tienen la responsabilidad
de organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previsto en el Plan
Obligatorio de Salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de pago por
Capitación – UPC correspondientes, y de girar los excedentes de los valores de la
UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA
8
Sentencia 1040 del 5 de noviembre de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
“ARTÍCULO 2°. RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE
SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud serán responsables de ejercer las
siguientes funciones:
(…)
c. Movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud
mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantía; girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad
de pago por capitación a dicho fondo, o cobrar la diferencia en caso de ser negativa; y
pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato.
Ahora bien, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de los valores y/o dineros que
componen las UPC, se tiene que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los
ha clasificado y/o catalogado como recursos parafiscales, sentencias de las que
resulta pertinente mencionar las siguientes:
- La Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño,
en la que se dijo:
“(…)
(…)
Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la
compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de
los recursos de la UPC. De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social
en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo
integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La Unidad de Pago por
Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos
que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la
prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y
hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y
optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los
recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman
un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:
"Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un
servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así
está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se
recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a
los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general
de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la
Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social
en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad
y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los
objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".
En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas
propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer
de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la
prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC
constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de
prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el
régimen subsidiado.
(…)
La fórmula elegida por el legislador para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud
es la de privilegiar el subsidio de la demanda y prever la existencia de entidades
administradoras que juegan el papel de intermediarias entre los recursos financieros y las
instituciones que prestan el servicio de salud y los usuarios. El papel que desempeñan las
Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento,
en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no
se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo
financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo,
como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados
por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas
individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se
recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el
contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva
de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de
seguro.
“(…)
(…)
(…)
(…)
Por lo que hace a las EPS, ellas son responsables de la afiliación y el registro de los afiliados
y del recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA). Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente la
prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar a dicha institución, dentro de
los términos legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las
Unidades de Pago por Capitación (UPC).
(…)
Para la prestación eficiente del servicio público, es importante que el sistema de seguridad
social en salud cuente con un equilibrio financiero. Ha dicho la Corte:
“Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad
particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un
servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así
está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda
no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos
de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en
salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al
equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de
salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir
paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social
de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud”9.
Dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene
como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el
tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la cobertura de las
necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida.
Los recursos de la UPC, deben manejarse por las EPS en cuentas independientes
del resto de rentas y bienes de la entidad.
“La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios
administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la
prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto
significa la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación
entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de
prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible...” 10
“....las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en
primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS
deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el
POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos
que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de
prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen
subsidiado”. 11
9. Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que
todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación
del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría
contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los
recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las
arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.
(…)
10. La jurisprudencia ha hecho ver también que la asimilación de la UPC con los ingresos
propios de la EPS deriva de una apreciación equivocada sobre la actividad que desarrollan
dichas entidades, que no son propiamente un empresario cualquiera que maneja un clásico
9
Sentencia SU 480 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero
10
Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño
11
Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño
contrato de seguro, sino instituciones intermediarias de los servicios de salud, bajo la idea
de un contrato de aseguramiento en el que la prima no le pertenece al asegurado sino al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
Ha dicho la Corte:
“19. La fórmula elegida por el legislador para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud
es la de privilegiar el subsidio de la demanda y prever la existencia de entidades administradoras
que juegan el papel de intermediarias entre los recursos financieros y las instituciones que
prestan el servicio de salud y los usuarios. El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras
de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume
el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros
clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos
por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo
lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los
cancela, sino al sistema en general. Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud
no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo
que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador
distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
“El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar
el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”. 12
“(…)
Bajo estos supuestos, es necesario tener en cuenta que la UPC es el valor per cápita
establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la
prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la
población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio
en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.
De allí que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que las
tarifas, copagos y bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin que se
confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de
1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la seguridad social
originados en las cotizaciones de los afiliados en cuentas independientes del resto de bienes
y rentas de la entidad. En este sentido, las UPC no son recursos que puedan
catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los
afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se
manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y
por consiguiente le pertenecen a él.
Así, tenemos que la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007 – Circular
Única, específicamente, en el punto 1.9.8 del Capítulo Primero - Entidades
Promotoras de Salud (EPS) del Título II - Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios (EAPB), prescribe lo siguiente:
“(…)
Por la naturaleza de los recursos que constituyen la operación del régimen contributivo,
acalarada (sic) en su oportunidad por la Corte Constitucional, las Entidades Promotoras
de Salud no pueden hacer uso de los recursos de la Seguridad Social en Salud,
recibidos por concepto de unidad de pago por capitación (UPC), para actividades
diferentes a la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados.
En tal sentido se reitera lo sostenido por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC
no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS no
pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.
Así las cosas, las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los
servicios de salud previstos en el POS y su administración.
2. Objeto de la controversia.
i) El Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, por medio del cual se
profirió fallo con responsabilidad fiscal, entre otras personas, contra el aquí
demandante, y se les impuso la obligación de resarcir el patrimonio público en
cuantía, debidamente indexada, de $1.421.178.399.072,78.
ii) El Auto No. 000405 del 3 de febrero de 2014, por medio del cual se
resuelven unos recursos de reposición contra el Fallo No. 001890 del 13 de
noviembre de 2013, confirmando el mismo.
Solicitud de nulidad que se solicita por cuanto que, dichos actos fueron expedidos
con violación de los artículos 6, 23, 29, 48, 49, 83 y 121 de la Constitución Política;
177 y 178 del C.P.C.; 11, 14, 19, 56 y 94 de la Ley 79 de 1988; 177, 178, 179,
205, 220 y 287 de la Ley 100 de 1993; 2, 3, 4, 5, 6, 9, 22, 23, 24, 30, 40, 41, 42,
48 y 53 de la Ley 610 de 2000; los Decretos Nos. 1485 de 1994, 1896 de 1994
(arts. 8 a 12), 1283 de 1996 (arts. 8 a 20), 806 de 1998, 1013 de 1998, 1755 de
2002 (arts. 8 a 20) y 2280 de 2004; y el artículo 2 de la Ley 600 de 2000, en los
términos expuestos en el acápite de “concepto de la violación” de los antecedentes
de esta providencia.
Sea lo primero indicar que, le asiste razón a la entidad demandada cuando aduce
que, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece
el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”,
no pueden ser objeto de impugnación ante la Jurisdicción de lo Contencioso
administrativo los actos administrativos de trámite que se dicten dentro del Proceso
de Responsabilidad Fiscal, pues, dicha norma es clara en establecer que en ese tipo
de procesos solo es demandable ante Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
el acto definitivo que pone fin a la actuación, y de conformidad con el inciso primero
del artículo 163 del CPACA13, los que decidan los recursos interpuestos contra el
mismo.
Sin embargo, sobre el tema, se debe precisar que la jurisprudencia ha sido clara
en señalar que los actos administrativos que no contienen una manifestación de
voluntad de la administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos
definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan, y que sólo corresponden a
diligencias de trámite para el impulso de una investigación administrativa que
culminará con un acto, éste sí, definitivo, no son actos susceptibles de control por
esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado, la cual se encuentra
reservada para el control de legalidad de los actos administrativos definitivos, es
decir, aquellos actos administrativos que decidan directa o indirectamente el fondo
del asunto o pongan fin a una actuación administrativa14.
13
“ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se
debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los
resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente
en la demanda.”
14
Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00374-00, Consejero
Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.
Ahora bien, no sobra recordar que si los actos de trámite presentan ciertas
irregularidades y/o también están viciados de nulidad, aún ante las anomalías que
se pudieran haber presentado en esos actos y que de una u otra forma lograron
incidir de manera sustancial en la validez del acto definitivo, el control jurisdiccional
de los actos de trámite resulta procedente, aunque de un modo indirecto, pues,
será necesario demandar la nulidad del acto definitivo para, por esa vía, plantear
la expedición irregular de este último, es decir, que necesariamente se debe
demandar la nulidad del acto definitivo, donde, de conformidad con los cargos
formulados en la demanda, es donde se estudiaría la posible expedición irregular
del acto de trámite, por cuenta del vicio del acto previo, sin que ello conlleve a que
sea posible demandar los autos de trámite de la actuación administrativa 15.
En esos términos, y teniendo en cuenta que el testigo fue citado desde la audiencia
inicial celebrada el día 2 de septiembre de 2015 (fl. 378 cdno. no. 1) y su testimonio
recepcionado el 3 de mayo de 2016 (fls. 583 cdno. no. 2), la tacha del testimonio
15
Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2012, expediente 11001-03-24-000-2007-00374-00, Consejero
Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.
16
“4. A continuación del juez podrá interrogar quien solicitó la prueba y contrainterrogar la parte contraria. En el mismo
orden, las partes tendrán derecho por una sola vez, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al testigo,
con fines de aclaración y refutación. El juez podrá interrogar en cualquier momento.” (Se destaca).
del señor Mariano Bernal debió formularse durante la audiencia inicial, antes de la
audiencia de recepción del testimonio, e incluso durante la misma audiencia de
pruebas donde se rindió el testimonio, momentos en los que no se manifestó reparo
alguno por parte de la parte actora frente al testigo, no siendo válido aceptar la
posición del demandante que supone que se podía proponer el día 17 de agosto de
2016 en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión.
Así las cosas, los reparos y/o reproches formulados por la parte demandante son
extemporáneos, toda vez que fueron manifestados después de practicada la
diligencia de testimonio del señor Mariano Bernal, e incluso ya cerrada la etapa
probatoria, lo que sin duda alguna hace improcedente cualquier pronunciamiento
de la Sala frente a la tacha formulada.
El artículo 211 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, prescribe:
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará
el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”
(Negrillas adicionales).
17
Consejo de Estado, sentencia del 17 de enero de 2017, expediente No. 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI), C.P. Dra.
Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, y sentencia del 2 de marzo de 2017, expediente No. 13001-23-31-000-2002-00945-
01(35818), C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.
permitiera verificar la ocurrencia de los hechos que le sirvieron de fundamento de
la mismas y que demostraran los motivos de la tacha de imparcialidad.
Adicionalmente, tenemos que el testigo, señor Gustavo Enrique Morales Cobo,
frente al motivo de la tacha, no la aceptó, sino que manifestó que las razones por
las que se le investiga son muy diferentes a las razones de este proceso.
Así las cosas, como quiera que la tacha por imparcialidad, no tiene por objeto
desestimar de plano la práctica o valoración de la prueba, sino que exige un análisis
más riguroso del mismo, para determinar el grado de credibilidad que ofrece y
cerciorarse de su eficacia probatoria, aunado al hecho de que no obra prueba que
permita constatar la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal que
supuestamente adelanta la Contraloría contra el testigo ni los motivos de los
mismos, máxime cuando el testigo no corrobora que ellos existan sino que aduce
que hay investigaciones y que son por causa distinta a la aquí debatido, la Sala no
desestimará ni dejará de valorar el testimonio del señor Morales Cobo, sino que su
análisis, frente a los cargos en los que resulte pertinente, será abordado si sus
afirmaciones se encuentran soportadas en otros medios de pruebas que obren en
el proceso y en las normas y jurisprudencias aplicables al presente asunto.
Aduce que las conclusiones a las que llegan los señores Luis Humberto Ramírez
Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver carecen de firmeza, precisión y claridad,
puesto que, no solo dejan de señalar los procedimientos que utilizaron para llegar
a las conclusiones y exponer la razones que darían sustento a su dicho, sino que
están basadas en la falsa creencia de que el Informe Técnico practicado dentro del
Proceso de Responsabilidad Fiscal No. IP 010 de 2011 tuvo en cuenta recursos
propios de SaludCoop EPS.
Así, frente al dictamen objetado indica los siguientes reparos de orden técnico:
Destaca que los estados financieros fueron objeto de ajuste y revisión por parte de
la EPS, pero ello, en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia Nacional
de Salud, lo cual fue aceptado por el propio Vicepresidente Financiero de SaludCoop
en oficio del 9 de abril de 2011 remitido a la Contraloría, quien advirtió que los
mismos fueron corregidos con base en la resolución que ordenó la intervención
forzosa y producto del análisis de las principales cuentas con corte al 31 de
diciembre de 2010.
- Los recursos del SGSSS no solo deben cubrir los costos en la prestación de los
servicios de salud y su administración, sino que también la EPS debe administrar
los mismos de tal manera que disponga del capital de trabajo necesario para cubrir
los pagos oportunos a proveedores en los plazos establecidos por la normatividad
vigente. Así, dentro del proceso de responsabilidad fiscal se determinó que
SaludCoop utilizó los recursos parafiscales en beneficio propio sin haber cancelado
en efectivo sus cuentas con los proveedores.
Análisis de la objeción.
“(…)
Para el efecto, a partir de la información financiera y contable que en relación con Saludcoop
se incorpora en el Fallo No 001890 de 2013, particularmente de la que dan cuenta las
Tablas 1, 2 y 3 de dicho Fallo, en este documento se describen y verifican los cálculos
efectuados por la Contraloría General de la República (CGR) para determinar los flujos de
efectivo que generó (o usó) Saludcoop en los ejercicios anuales del periodo 1998 – 2010.
Se efectúa el análisis a los cálculos efectuados por la CGR en relación con flujos de efectivo
de Saludcoop, así como al procedimiento y metodología desarrollada por la CGR para el
efecto. También se evalúan los criterios aplicados por la CGR al respecto.
(…)
Más adelante se describen, calculan y determinan los flujos de efectivo generados (usados)
por Saludcoop en los ejercicios económicos anuales del periodo 1998 – 2010, según los
estados financieros elaborados y difundidos por la EPS, debidamente certificados
y dictaminados y aprobados y autorizados por la asamblea general de socios de
Saludcoop EPS OC.
(…)
De otra parte, precisa cuales fueron los estados financieros que utilizaron para la
realización el dictamen, en los siguientes términos:
“Para los efectos del presente informe se usaron los estados financieros certificados
por la propia Saludcoop EPS y debidamente dictaminados, todo con base en lo
indicado en el artículo 39 de la ley 222 de 1995, que consagra que “Salvo prueba en
contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se
presumen auténticos.”, más aún, cuando la Supersalud, en comunicación 2-2014-008491,
fechada el 20 de febrero de 2014, afirmó con toda claridad que “La Superintendencia
Nacional de Salud a la fecha no ha emitido de la presente comunicación (sic) autorización
para rectificar los estados financieros a Saludcoop EPS OC En liquidación.”.
Así las cosas, es claro que los estados financieros usados para el presente trabajo se
consideran auténticos, es decir, que se trata de información que es fidedigna (o dignos
de fe) y en ella se testifica la verdad financiera de lo ocurrido y, por ende, deben ser
admitidos como válidos para probar lo ocurrido. Esto significa que cualquier otra
información que no sea auténtica carecería de validez para cualquier propósito,
en particular cuando con ella se pretenda formular responsabilidades fiscales, o
de cualquier tipo.
“(…)
(…)
Dadas las significativas diferencias, es claro que el Fallo 1890 no usó las cifras de los
Estados financieros certificados y dictaminados de SaludCoop, los cuales deben
considerarse auténticos, con base en lo establecido en el artículo 39 de la ley 222 de
1995, por lo que, por ministerio de la ley, el simple hecho de usar información distinta
de la indicada en los “estados financieros certificados y dictaminados” es inexacta
o dudosa, más aún si no se demuestra que los mismos pudieran estar viciados de falsedad
o inexactitud.
En ese orden de ideas, la mayoría de las cifras usadas por el Fallo 1890, no se pueden
considerar ciertas u auténticas, es decir, dignas de fe, y no pueden soportar las
conclusiones a las que llega dicha decisión.
c. El Fallo 1890 indica que durante el periodo 1998 – 2010 en SaludCoop se utilizaron
indebidamente recursos parafiscales por valor de $1.053.352.143 miles –sin indexar-.
(…)
ii. En el Fallo 001890 de 2013, el valor de una serie de gastos y de otros conceptos por el
periodo 1998 – 2010, se computan y califican como desvío de recursos del SGSSS. (…)
iii. En el Fallo No 001890 de 2013, el efectivo neto generado por SaludCoop en las
actividades de financiación es subestimado, pues a pesar de que en dicho Fallo – Tabla 2,
Actividades de Financiación-, la CGR reconoce y establece que SaludCoop durante el periodo
1998 – 2010 generó efectivo en actividades de financiación por $134.232.753 miles. En la
metodología aplicada se subestima el efectivo generado por SaludCoop en estas actividades
de financiación, a tal punto que de una generación neta de efectivo en actividades de
financiación de $134.232.753 miles, se pasa a un uso neto de efectivo en estas mismas
actividades de $76.562.474 miles.
El Fallo 1890 excluye de los ingresos netos de efectivo generados por SaludCoop en el
periodo 1998 – 2010 en desarrollo de las actividades de financiación, el importe del efectivo
recibido por concepto de obligaciones financieras de corto plazo. El importe de los flujos de
efectivo originados en los desembolsos recibidos por las obligaciones de corto plazo
asciende a $268.870.323 miles.
(…)
“(…)
PREGUNTA: En sus análisis cuales fueron las fuentes de información para elaborar el
dictamen y las conclusiones a las que arribó. RESPONDE: Esos estados financieros
que están dictaminados, además, por su puesto certificados, los cuales se anexaron al
dictamen pericial (…), además de los estados financieros, el Decreto 806 del 98, el concepto
de la Contraloría y los términos de la sentencia C-262 de 2013, ahí, ya eso es lo que
tomamos como referencia para cotejarlo con la decisión 01890 de la Contraloría
General de la República, y a través de eso se determina, primero, las conclusiones a las
que llegamos, y luego con base en los estados financieros auténticos, llegamos a la
conclusión de que efectivamente no hubo desvió de recursos parafiscales.
(…)
PREGUNTA: Qué son gastos administrativos de una EPS. RESPONDE: Si bien nosotros no
entramos en análisis en nuestro dictamen de qué son o qué no son, por que lo único que
hacemos es tomar la información que está en los estados financieros que dice
estos gastos de administración suman tanto, tal otra cosa suma tanto, ese análisis
no lo hicimos, y creo que no es pertinente de mi parte responderlo, en la medida que yo
no debato qué son o no son gastos administrativos en el informe, repito por qué,
porque tomamos como gastos administrativos lo que dice en los estados
financieros que son gastos administrativos, hasta ahí llegamos nosotros, más aún,
porque como lo precisamos en nuestro dictamen, nosotros no hicimos auditoria de
estados financieros, nosotros tomamos, y por eso hacemos la aclaración de que
tomamos, los estados financieros auténticos, es decir, los que se presumen oficiales,
o se presumen verdaderos, salvo que se demuestre lo contrario, entonces, partiendo de
la base de que son estados financieros auténticos por ministerio de la ley,
tomamos como cierta la información que se plasma ahí, sin juzgarla, si es o no es,
por eso, al no hacer ese análisis, considero que no estoy en capacidad de responder por
esa razón la pregunta que usted me hace doctor … PREGUNTA: Los proyectos de
infraestructura hospitalaria pueden financiarse con recursos parafiscales.
RESPONDE: No lo sé, porque tampoco fue parte de mi análisis. PREGUNTA: SaludCoop
EPS podía con cargo a los recursos parafiscales otorgarse un crédito para adquirir
la Ciudadela Salud. RESPONDE: Tampoco sé, porque no fue objeto de mi análisis.
PREGUNTA: Qué se puede financiar con recursos parafiscales de la salud.
RESPONDE: Bueno, yo no soy el idóneo para responderle que se puede financiar
con recursos de la salud, no fue mi análisis, vuelvo y repito, mi análisis consistió en
tomar las cifras de los estados financieros auténticos, comparar eso con, determinar
eso con los recursos que recibió y como lo invirtió, nosotros no miramos si era digamos
si era en conceptos específicos, lo tomamos de la información financiara en donde están
las inversiones en activo físico, lo que gastó y demás, y con base en ello llegamos a nuestras
conclusiones. Pero ya decirle a usted que puede hacer o no puede hacer, precisamente por
eso nosotros al principio de nuestro dictamen, como lo precisé también en la presentación,
dijimos tomamos como referencia el artículo 8º del Decreto 806 del 98, y habla de que
solamente puede ser invertido en gastos de administración y salud, extractamos la
información que son gastos de salud y su administración de los estados financieros,
pero, vuelvo y repito, al no auditarlo nosotros como lo aclaramos en nuestro dictamen,
pues, al no hacer nosotros ese análisis, pues, no soy el idóneo para decirle que
puede invertir o que no puede invertir, porque mi análisis no fue ese.
(…)
En ese contexto, se tiene que, el único soporte y/o documento valorado por los
señores contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo
Ramírez Malaver para realizar el dictamen pericial anticipado denominado
“Evaluación contable y financiera independiente”, con el cual pretenden refutar
y/o desvirtuar los hallazgos fiscales y, por ende, el daño fiscal advertido por la
Contraloría, fueron los estados financieros de SaludCoop EPS OC, sin llegar a
confrontar y/o analizar los mismos frente a ningún otro papel o documento de la
EPS ni de otra entidad.
“(…)
(…)
(…)
(…)
Una auditoría de este tipo hay que hacerla al 100% de la documentación, porque
para establecer el daño debe tener la seguridad en la evidencia que estoy
diciendo.
“(…)
5) Ahora bien, es del caso precisar que, conforme a lo define el artículo 19 del
Decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden
los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”, los
estados financieros son el medio principal para suministrar información contable
a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico, que mediante
una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales
registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen
final de los datos contables; denominándose y/o llamándose estados financieros
certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público
que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio
de que han sido fielmente tomados de los libros, y estados financieros
dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador
público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría
generalmente aceptadas (artículo 33 ibídem).
Pero además, conforme a los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 “por la cual se
modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones”, se tiene que, frente a los estados
financieros certificados, ello implica que el representante legal y el contador
público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado, certifican que fueron
verificadas previamente las afirmaciones contenidas en ellos, que se encuentran
conforme al reglamento y que fueron tomadas fielmente de los libros, en tanto que
los estados financieros dictaminados corresponde a aquellos estados
financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal
o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado
de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas.
Por otra parte, conforme al artículo 39 de la Ley 222 de 1995, “salvo prueba en
contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se
presumen auténticos” (Se destaca).
Así, resulta del caso mencionar que, el artículo 267 constitucional precisa que el
control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la
República, entidad que vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Así mismo,
establece la norma referida que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye
el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
“ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría
General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de
los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Por lo que, resulta de gran relevancia, para el caso bajo estudio, lo referente al
control financiero que hace parte de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce
la Contraloría General de la República frente a quienes manejan fondos o bienes
públicos, el cual es definido por el artículo 10 de la Ley 42 de 1993 “Sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 10. El control financiero es el examen que se realiza, con base en las
normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados
financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus
operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la
elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se
observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los
principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General.”
(Se destaca).
Así las cosas, la Contraloría General de la Nación, en virtud del control fiscal que
ejerce, por disposición legal, goza de plena facultad y/o competencia para revisar,
examinar y/o inspeccionar los estados financieros de quienes manejan fondos o
bienes públicos, pudiendo hacer auditoría a los mismos, vocablo que es definido
por el Diccionario de la Lengua Española en los siguientes términos: “1. Revisión
sistemática de una actividad o de una situación para evaluar el cumplimiento de las reglas o criterios
objetivos a que aquellas deben someterse. 2. Revisión y verificación de las cuentas y de la situación
económica de una empresa o entidad”18, por lo que, para el caso, tenemos que, una
auditoría implica la revisión de las actividades, resultados y procedimientos de un
sujeto de control fiscal, con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con
las normas, principios y procedimientos establecidos.
18
http://dle.rae.es/?w=auditoría
7) Precisado lo anterior, se reitera que los peritos contadores Luis Humberto
Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver para realizar y obtener las
conclusiones de su dictamen sólo tuvieron en cuenta los estados financieros
certificados y dictaminados de SaludCoop EPS, sin auditar los mismos, y sin tener
en cuenta ningún otro documento de la empresa, ni lo que al respecto había
realizado y/o emitido la Superintendencia Nacional de Salud; en tanto que, la
Contraloría General de la Nación, a fin de determinar el daño fiscal de que tratan
los actos administrativos demandados, sí se valió de una auditoría realizada a los
estados financieros certificados y dictaminados de SaludCoop EPS,
tomando además, comprobantes, los libros, las actas de asamblea, las actas del
consejo, las visitas de la Superintendencia, y los auxiliares contables, ello con el fin
de depurar, detallar y analizar contablemente la información y/o los rubros que
conforman esos balances.
Así, tenemos que, para efectos de la determinación los hallazgos fiscales, el daño
fiscal y su cuantificación, la Contraloría contó con los libros de contabilidad y otros
papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los
órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de
egreso y otros soportes contables, así como con los estados financieros del ente
económico debidamente certificados y dictaminados, pues, según lo manifestó el
testigo técnico Mariano Bernal (en audiencia de pruebas llevada a cabo el día 3 de mayo
de 2016 - fls. 576 a 585 cdno. no. 2), lo que hizo la Contraloría General de la
República, a partir de una auditoría, tomar y/o analizar tanto los Estados
Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes,
libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y
auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y
análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad
determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, que no
estaban clasificadas donde debían, y que había sobrevaloración de unas cuentas
y/o rubros.
19
USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972.
Adicionalmente, tenemos que, el testigo técnico de la Contraloría, señor Mariano
Bernal Cárdenas, en el testimonio técnico rendido dentro del medio de control de
la referencia20, precisó lo siguiente:
i) Que SaludCoop no pudo demostrar su liquidez, ya que no tuvo los recursos para
atender sus compromisos con los proveedores.
ii) Que SaludCoop giró cheques a sus proveedores, pero no los entregó, utilizando
esos dineros en infraestructura, en equipos médico-científicos, patrocinio de
equipos, viajes (como a Chile y México), viajes que asegura no son causales y/o
no forman parte del Sistema de Salud, pero que SaludCoop los tomó de los recursos
de la UPC. Destacó que SaludCoop giró los cheques, le colocó el sello de cancelado
y presentó la cuenta de recobro ante el FOSYGA, pero no entregó los cheques, sino
que los guardó en uno de sus anaqueles, no obstante, sí le fueron cobrados al
FOSYGA y el FOSYGA le pagó.
iii) Que SaludCoop hizo inversiones malogradas en Chile y México, por 15.000 y
25.000 millones respectivamente, que le generó una pérdida reflejada en la
realidad económica de la empresa, inversión fallida que fue contabilizada como una
provisión.
vii) Que los dineros de los proveedores estaba en sobregiros bancarios, donde
SaludCoop efectivamente pagaba la factura, pero mantiene el cheque guardado,
no se lo entrega al proveedor, convirtiéndose en un sobregiro contable, destinando
esos recursos que iban para las IPS a inversiones fallidas en México y Chile.
viii) Que SaludCoop acudió al sistema financiero para endeudarse al corto y largo
plazo para poder mantener la administración de los recursos que utilizó en forma
adversa a lo ordenado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Destacando además que, si bien SaludCoop tenía la posibilidad de obtener recursos
a través del sistema financiero y éste le podía prestar, la EPS solamente podía
respaldar esos créditos con los recursos propios, es decir, no podía respaldarlos ni
garantizarlos con la UPC. Sin embargo, al iniciarse el proceso de intervención a
SaludCoop las deudas llegaron a tal punto que el mismo Interventor tuvo que tomar
20
Fl. 576 cdno. no. 2 - CD audio, 1:16:54 a 2:48:13.
de la UPC para pagar los créditos y cuotas a fin evitar demandas de los bancos y
del sector financiero contra la EPS, lo que demostró que los recursos generados a
largo plazo fueron avalados, y/o garantizados con la UPC.
ix) Que SaludCoop juntó en una sola bolsa su patrimonio, el capital social aportado
por sus socios, más todo su componente patrimonial, pero además, no mantuvo
separadas las cuentas de las IPS y la EPS sino que las mezcló, para poder realizar
inversiones, anticipos y préstamos, y no en el SGSSS.
xi) Que SaludCoop en los años 2004, 2005 y 2006 hizo una provisión de utilidad
no permitida por valor de 24.000 millones de pesos, tomándolos de la UPC, y que
generaron situaciones adversas al contenido de las normas del Sistema de Salud.
xii) Que SaludCoop como cooperativa tan solo tiene disponible el 50% de la
utilidad, puesto que, el otro 50% debe destinar los recursos a solidaridad, a
educación y a protección de aportes, por ende, ese 50% le resta a SaludCoop
posición propia.
xiii) Que SaludCoop toma del Sistema de Salud, de la UPC, para mejoras y
arrendamiento de clínicas.
Así tenemos que, la Contraloría partió de una auditoría completa y detallada para
poder establecer el daño fiscal, donde los estados financieros si bien fueron
analizados no fueron los determinantes de los hallazgos fiscales y la determinación
del daño fiscal, sino el conjunto de documentos que sirvieron de soportes de estos,
tales como facturas, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo,
visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, razón por la cual,
el dictamen pericial anticipado, como prueba, no tiene la capacidad para desvirtuar
los hallazgos fiscales ni el daño patrimonial sin el debido análisis de esos
documentos que sí fueron objeto de consideración y/o valoración por parte de la
entidad al determinar el daño al patrimonio público y la responsabilidad fiscal.
De otra parte, tenemos que, como quiera que en el dictamen de parte, los peritos
utilizaron el indicador EBITDA para determinar las utilidades obtenidas por
SaludCoop y que, según ellos, fueron las utilizadas en las inversiones y gastos,
frente a dicho indicador, el testigo técnico de la Contraloría precisó que dicho
indicador no “cala” para SaludCoop, ya que éste sirve exclusivamente para
determinar la valoración de la empresa, para determinar si la entidad que lo utiliza
dispone de los recursos para pagar el dividendo, y para establecer si la entidad
tiene los recursos para hacer frente a los créditos con los bancos. Pero para el caso
SaludCoop no nos sirve, dado que SaludCoop tiene unas situaciones adversas que
el EBITDA lo limita, tales como, primero, SaludCoop no paga impuestos, segundo,
la EPS no puede incursionar en créditos en el sector financiero, y tercero, la
depreciación y amortización que tiene SaludCoop está calculada sobre operaciones
prohibidas por la Superintendencia. Así las cosa, sacar un dato de una información
de la que no le es aplicable a la EPS, no puede decirse a través del indicador EBITDA
que SaludCoop haya generado los recursos propios ella misma.
Frente a lo anterior, en efecto, encuentra la Sala que el EBITDA, que por sus siglas
en inglés corresponde a “Earnings Before Interstes, Taxes, Depreciations and
Amortizations”, se refiere a las ganancias de la compañía antes de intereses,
impuestos, declaraciones y amortizaciones; es el beneficio bruto de explotación
calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros.
Ahora bien, el artículo 476 del Estatuto Tributario, vigente para la época de
expedición de los actos administrativos que se demandan, dispone:
(…)
10) Así las cosas, y en la medida en que las conclusiones del dictamen no tienen
un soporte y/o estudio técnico requerido para desvirtuar las conclusiones a las que
llegó la Contraloría en el Fallo con Responsabilidad Fiscal, se deduce que son meras
consideraciones o juicios de valor de los peritos, las cuales carecen de valor o
sustento probatorio.
Para sustentar este cargo, la parte actora desarrolla los siguientes subcargos:
6.1.1 “Violación del derecho de defensa y contradicción y al debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la C.P. y el artículo 2 de la Ley 610 de 2000 por las diferencias en el
período investigado contenidas en el auto de apertura de 2011, el auto de imputación No.
000277 de 2012 y el Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001890 de 2013”.
Cabe anotar que los sustentos y/o fundamentos de este primer cargo y los
subcargos que lo desarrollas ya fueron consignados en el acápite de “concepto de
la violación” de los antecedentes de esta providencia.
Ahora bien, es del caso precisar que, el debido proceso y el derecho de defensa
tienen una íntima relación, aunque conllevan definiciones y contenidos
diferenciados, como pasará a explicarse:
21
Jaime Orlando Santofimio. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia Año
2008. Pág. 85.
22
Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
23
Ver la Sentencia C-467/95, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
24
Corte Constitucional, sentencia C-025 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
25
Corte Constitucional, auto 147/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
competencias puedan ocasionar26.
Es del caso destacar que los componentes del derecho al debido proceso son: la
garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, el derecho a la
jurisdicción, el principio de legalidad, el principio de juez natural que otorga la
seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado, el
derecho de defensa, el principio de favorabilidad, el principio del plazo razonable,
la irretroactividad de la ley penal, entre otras garantías27.
26
Corte Constitucional, sentencia C-893/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
27
Ver entre otras las sentencias T-001 de 1993, T-345 de 1996, C-731 de 2005. Sobre el debido proceso administrativo, ver,
las sentencias SU-250 de 1998, C-653 de 2001, C-506 de 2002, T-1142 de 2003, T-597 de 2004, T-031, T-222, T-746, C-929
de 2005 y C-1189 de 2005.
28
Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.
29
Consultar Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
30
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 15666, M.P. Danilo Rojas
Betancourth.
31
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Tratado de derecho administrativo”. Págs. 80 a 82.
32
Corte Constitucional, sentencia C-617 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Los componentes del derecho de defensa son: la presunción de inocencia, el
derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal 33, el principio de
publicidad34, que se materializa principalmente con la notificación en debida forma,
el derecho a ser oído, el derecho a presentar y controvertir pruebas, entre otros.
(…)”.
33
También conocido como defensa técnica. La Corte Constitucional en sentencia C-069/09, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, reiteró que desde antaño tiene definido el derecho a la defensa técnica, como la garantía constitucional que
posee tres características esenciales: debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. “La intangibilidad
está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio
defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia
nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la
permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”
(Resaltado fuera de texto).
34
La Corte Constitucional, en auto 147/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, mencionó sobre el principio de publicidad
que: “el garantizar que la persona interesada esté debidamente enterada de las decisiones que en particular comprometen
sus derechos, es un deber indeclinable de las autoridades. Es mediante el acto de la notificación que la administración cumple
con el principio de publicidad y garantiza con ello, que la persona pueda ejercer el derecho a la defensa”.
35
Corte Constitucional, sentencia C-315/12, M.P. María Victoria Calle Correa.
36
Corte Constitucional, sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.
37
El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 28 de noviembre de 2002, Exp. 14040, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
ii) Diferencias en el período investigado contenidas en el auto de apertura,
el auto de imputación y el Fallo con Responsabilidad Fiscal.
“(…)
(…)
Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:
2. Fundamentos de hecho.
3. Fundamentos de derecho.
7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse
efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.
8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que
ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su
identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla
del inicio de las diligencias fiscales.
(…)
(…)
De conformidad con las normas transcritas, tenemos que, hay lugar a la apertura
del proceso de responsabilidad fiscal, cuando, de la indagación preliminar o del
dictamen, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado
e indicios serios sobre los posibles autores del mismo.
Ahora bien, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe contener
unos requisitos, tales como: fundamentarse fáctica y jurídicamente, identificar a la
entidad estatal afectada y a los presuntos responsables fiscales, determinar el
daño patrimonial al Estado y estimar su cuantía, decretar las pruebas
conducentes y pertinentes y las medidas cautelares, si hay lugar a ellas, y notificar
a los presuntos responsables, en caso de que hayan sido identificados, para que
ejerzan los derechos de defensa y contradicción.
En tanto que, el artículo 48, precisa que hay lugar al auto de imputación de
responsabilidad fiscal cuando esté demostrado el daño al patrimonio del Estado y
si existe prueba que comprometa la responsabilidad de los implicados,
estableciendo que dicho auto debe contener unos requisitos, tales como, la
identificación plena de los presuntos responsables y de la entidad afectada,
indicación y valoración de las pruebas practicadas y acreditación de los elementos
constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del
daño al patrimonio del Estado.
Finalmente, tenemos que, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000,
hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal contra el presunto responsable
fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la
existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, pero
además, tenemos que, es en éste donde se establece la obligación de pagar una
suma líquida de dinero a cargo del responsable. Razón por la cual, el fallo con
responsabilidad fiscal debe determinar en forma precisa la cuantía del
daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión.
A fin de constatar lo anterior, tenemos que, mediante Auto No. 10 del 4 de abril
de 201138, la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General
de la República avocó conocimiento del presente asunto y dio apertura a la
Indagación Preliminar No. 010 del 4 de abril de 2011, la cual se inició en
virtud de denuncias realizadas en diferentes medios de comunicaciones ante los
supuestos desvíos de recursos parafiscales del SGSSS por parte de
SaludCoop y la denuncia presentada por la Viceministra de Salud en la que puso
en conocimiento de la Contraloría posibles hechos irregulares en cabeza de la
referida EPS.
En el Auto No. 10 del 4 de abril de 2011 “por el cual se ordena abrir indagación
preliminar”, se consignó:
“(…)
Las denuncias reiteradas sobre los desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de
Seguridad Social, deben ser materia de investigación fiscal, toda vez que contravienen lo
dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, inciso cuarto en relación a los recursos
de la Seguridad Social.
(…)
(…)
38
(USB antecedentes administrativos – Carpeta 1 – folios 6 a 14).
(…)
(…)
Así las cosas, el Despacho procede a ordenar dicha Indagación con el objeto de
precisar:
RESUELVE:
Ahora bien, la Indagación Preliminar No. 010 de 2011 se cerró mediante Auto No.
0033 del 20 de octubre de 201139, acto administrativo en que el Despacho de la
Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social de la
Contraloría General de la República recomendó la apertura del respectivo proceso
ordinario de responsabilidad fiscal y/o proceso verbal de responsabilidad fiscal,
remitiendo el expediente administrativo a la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva para lo de su competencia.
Se señaló en el referido Auto No. 0033 del 20 de octubre de 2011 “por medio del
cual se cierra una indagación preliminar”, lo siguiente:
“(…)
(…)
39
(USB antecedentes administrativos – Carpeta 65 – folios 13051 a 13106).
2. Supuestos sobrecostos en medicamentos y demás inconsistencias en las que pudo
incurrir Saludcoop EPS, con los gastos de los servicios de salud a su cargo y financiados
con los recursos parafiscales del SGSSS, que generan un presunto detrimento patrimonial.
(…)
Para efectos metodológicos del presente análisis y del desarrollo de la presente providencia
se considera como situaciones objeto de irregularidad, (i) presunto desvíos de los
recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud SGSSS,
y (ii) supuestos sobrecostos en medicamentos y demás irregularidades en las que pudo
incurrir Saludcoop EPS, con los gastos de los servicios de salud a su cargo y financiados
con los recursos parafiscales del SGSSS, que generan un presunto detrimento patrimonial.
(…)
Así las cosas y considerándose establecidos los requisitos del artículo 40 ibídem, para la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que se encuentra
establecida la existencia de un daño patrimonial a Estado e indicios serios sobre los posibles
autores del mismo, se procederá a ordenar el cierre de la Indagación preliminar y
recomendar la apertura del correspondiente proceso.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: CERRAR la Indagación Preliminar No. 010, por haber transcurrido el término
señalado en el artículo 39 de la Leu 610 de 2000, para su trámite.
Por su parte, en el Auto del 28 de diciembre de 2011 “por medio del cual se
apertura un Proceso Ordinario de Responsabilidad IP 010 de 04 de abril de 2011”,
se precisó la conducta censurada e imputada, en los siguientes términos:
“(…)
III. ANTECEDENTES
IV. HECHOS
Una vez finalizada la Indagación preliminar, del acervo probatorio obrante en el expediente
y respecto de la desviación de recursos parafiscales del Sistema General de la
Seguridad Social en Salud SGSSS, se determinó:
(…)
(…)
(…)
Así las cosas y considerándose establecidos los requisitos del artículo 40 ibídem, para la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que se encuentra
establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios de los posibles
autores del mismo, se procederá a la apertura del correspondiente proceso.
Ante lo anteriormente expuesto, este Despacho considera que se han cumplido los
requisitos del artículo 41 de la Ley 610 de 2000, para la apertura del presente proceso, por
lo que se dispondrá a abrir formalmente el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No.
IP 010 de abril 4 de 2011.
RESUELVE
En tanto que, en el Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012 “por medio del
cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal
IP 010 de 2011”, se precisó el daño al patrimonio público y su cuantificación, así
como la conducta censurada; pero además, se definió de manera precisa el período
en el que se concretó el daño fiscal, por ende, el período de la imputación de
responsabilidad, en los siguientes términos:
“(…)
ASUNTO
(…)
(…)
Debe precisarse que los recursos públicos sobre los cuales se predica el daño
patrimonial al Estado son recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y en consecuencia son recursos públicos y su destinación especial
conforme a la Ley, es decir, son recursos que no entran a engrosar las arcas del presupuesto
nacional, ni las de las Entidades Promotoras de Salud, sino que pertenecen al Sistema
General del Seguridad Social en Salud y cumplen la función de financiar colectiva y
globalmente este Sistema.
De esta manera queda claro que los recursos comprometidos con objeto del presente
proceso, son recursos parafiscales, que son recursos públicos y pertenecen al Estado.
Bajo esta consideración pueden entenderse como afectada la Nación – Ministerio de Salud
y Protección Social.
(…)
(…)
Durante el periodo 1995 – 2010, de acuerdo con el análisis del flujo de efectivo,
SALUDCOOP EPS IC, utilizó recursos líquidos en operaciones distintas a la
destinación específica dada por la ley a los recursos de la salud…
(…)
(i) Dentro del periodo 1995 a 2011, se efectuaron de manera permanente y continuada
adquisiciones en el rubro de propiedad, planta y equipo, adquisiciones de terreno, clínicas
y equipos…
(…)
(iii) Dentro del periodo 1995 a 2010 SaludCoop EPS OC realizó Inversiones
permanentes en participaciones en empresas nacionales y extranjeras.
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
MONTO
RUBRO
(Expresado en miles de pesos)
Arrendamiento 64.336.964
Usos por inversiones 450.012
Cargos diferidos 64.504.000
Obligaciones financieras (costos de la adquisición de deuda) 278.230.486
Honorarios 201.805.005
Implementación de software con destino a inversión 17.140.000
Compra de baldosas 232.655
Gastos de viaje 20.088.087
Gatos por servicios 288.312.146
Gastos de ventas 462.042.581
Otros gastos (bonificaciones cooperados) 24.126.104
Pérdida en ventas método de participación 31.637.202
Apropiación y distribución de reservas voluntarias antes
87.103.456
de excedentes
Actividades de financiación 333.973.000
TOTAL 1.773.981.698
(…)
Así las cosas, el daño podría cuantificarse en la suma sin indexar, sin rendimientos e
intereses, así como sin tener en cuenta las valorizaciones de la propiedad, planta y equipo
adquirida con recursos parafiscales, es UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL
PESOS ($1.773.981.698.000).
(…)
(…)
Como quiera que queda demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado y existen pruebas que comprometen la responsabilidad fiscal de quienes están
vinculados a estas diligencias, este Despacho procede a proferir IMPUTACION DE
RESPONSABILIDAD FISCAL respecto la conducta de los presuntos responsables la cual se
puntualiza e individualiza de la siguiente manera:
(…)
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA
como representante legal de SALUDCOOP, en su calidad de Presidente Ejecutivo,
en ejercicio de las funciones de dirección, orientación, coordinación y control del
funcionamiento de SALUDCOOP, utilizó los recursos parafiscales de la salud para
fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de
SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese Ente
cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.
(…)
(…)
(…)
En consecuencia, como quiera se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000
de acuerdo con la valoración probatoria realizada en el acápite anterior, se proferirá
imputación de responsabilidad fiscal en contra del señor CARLOS GUSTAVO
PALACINO ANTÍA en su calidad de gestor fiscal como Presidente Ejecutivo y
representante legal de SALUDCOOP EPS OC, al incurrir en la lesión al patrimonio
público del Estado en la modalidad de uso indebido más detrimento al patrimonio
del Estado, derivado de la pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales de la
salud, así como de su apropiación indebida en beneficio propio, de la Entidad a su
cargo y de terceros, en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL
PESOS ($1.773.981'698.000) a título de dolo, cuantía que para el fallo procederá a
ser indexada, incluirá los rendimientos e intereses generados, así como las valorizaciones
para el caso de la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales de la
salud. Dicha responsabilidad fiscal se endilga de manera solidaria.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: IMPUTAR responsabilidad fiscal por el daño causado al patrimonio público del
MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por la pérdida y menoscabo de recursos
parafiscales de la salud en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES
MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO
MIL PESOS ($1.773.981'698.000), en forma solidaria.
SEGUNDO: IMPUTAR Responsabilidad Fiscal, como quiera que se reúnen los requisitos
del artículo 48 de la Ley 610 de 2000 a:
Finalmente, en el Fallo No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 “por medio del
cual se profiere fallo de primera instancia dentro del Proceso de Responsabilidad
Fiscal IP 010 de 2011”, también se precisó el daño al patrimonio público y su
cuantificación, así como la conducta censurada, pero además, se definió de manera
precisa y/o especifica el período en el que se concretó el daño fiscal, en los
siguientes términos:
“(…)
(…)
DAÑO CONSOLIDADO.-
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material
probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no
se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el
caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se Inician las prácticas que
generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a
los largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los
flujos del Sistema.
Periodo 1998 a 2001. Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de
analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño,
por lo tanto, éstos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo.
Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las
prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo
conductor el desvío a los largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no
han retornado a los flujos del Sistema.
(…)
(…)
(…)
(…)
Es indudable que entre la gestión fiscal atribuida al Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS
OC, por virtud de la habilitación jurídica a la EPS que regentaba, en el marco de la Ley 100
de 1993 y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de
causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones como Presidente
Ejecutivo que intervino y contribuyó a la destinación y apropiación indebida con
pérdida y menoscabo del patrimonio público. Sin dicha participación no se hubieran
dado las condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye, pues como fluye de la
valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación se
desarrollaron como consecuencia de las decisiones tomadas entre otros, por el señor
Palacino Antía.
No cabe duda que las actuaciones del señor Palacino Antía se produjeron en el ámbito de
la gestión fiscal, si se tiene en cuenta que regentaba una entidad sujeta de manera especial
a un régimen jurídico de administración de recursos públicos tal y como ha quedado
establecido en anteriores apartes de esta Providencia.
Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto
de manera reiterada y consciente, el señor Palacino Antía intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a
nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de recursos públicos, para
su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la Ley. Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela una
manifiesta intención, voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de dichas
operaciones y de que con ellas se acrecentaba el patrimonio y los beneficios privados tanto
de SaludCoop EPS OC. como de las empresas satélites.
(…).” (USB antecedentes administrativos – Carpeta 173 – folios 34486 - 34674) (Negrillas
fuera de texto).
Así, tenemos que la conducta imputada desde el auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS al
ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas
vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida y menoscabo y/o
detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS administrados por
SaludCoop EPS OC, daño que fue finalmente cuantificado en el Fallo con
Responsabilidad Fiscal en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL
TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS
VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($1.053.352.140.620.61), en tanto que
la calificación de la conducta por parte de la Controlaría General de la República al
señor Carlos Gustavo Palacino Antía, en calidad de Presidente Ejecutivo y
Representante Legal de SaludCoop EPS OC, consistió en que intervino en la
concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las
cuales, y a nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de los
recursos públicos del SGSSS, para su indebida apropiación y utilización en
contravía de los fines consagrados por la Constitución y la ley, al proceder de
manera contraria a la ley, al concebir e implementar operaciones que se tradujeron
en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS
que regentaba y al de sus empresas satélites.
iv) Por Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, se imputó responsabilidad
a los presuntos responsables fiscales dentro del Proceso IP 010 de 2011, en esta
oportunidad, de conformidad con el conjunto probatorio recopilado hasta esa etapa
procesal, ya la Contraloría determinó el período dentro del cual se desarrollaron las
conductas relacionadas con las irregularidades en el manejo de los recursos
parafiscales de la salud por parte de SaludCoop, precisando que las mismas se dan
desde el año 1995, y circunscribe, ahora sí, la imputación del proceso de
responsabilidad fiscal al período comprendido entre los años 1995 al 2010.
Ahora, es del caso precisar que, en el numeral décimo del Auto del 28 de diciembre
de 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664),
se ordenó notificar la providencia de apertura del proceso de responsabilidad fiscal
a los presuntos responsables fiscales, entre ellos, al señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, a quien, para el efecto de notificarle personalmente el auto mencionado, se
le libró solicitud de comparecencia para que acudiera a notificarse personalmente
del auto referido (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios 13388-
13389). Así mismo, se pudo constatar, en el expediente administrativo, que
algunos de los presuntos responsables fiscales asistieron a notificarse
personalmente de la mismas, evidenciándose que el señor Palacino Antía no
compareció para tal fin (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios
13423-13455), por lo que, frente a las personas que no comparecieron, la entidad
procedió a efectuar la notificación por edicto, No. 005 de 2011, fijado, por el
término de 10 días hábiles, el día 12 de enero de 2012 y desfijado el día 25 del
mismo mes y año (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios 13456-
13466).
Así mismo, se pudo verificar que, el día 30 de octubre de 2012, finalmente el señor
Carlos Gustavo Palacino Antía rindió versión libre y espontánea dentro del Proceso
de Responsabilidad Fiscal No. IP 010 de 2011, oportunidad en la que se le preguntó
“Sírvase manifestar a este Despacho si conoce el motivo por el cual está rindiendo esta versión; en
caso afirmativo qué desea manifestar al respecto”, a lo cual contestó “Sí conozco el motivo.
En primera instancia que no comparto en absoluto las apreciaciones, interpretaciones y
sindicaciones que se hacen en el auto de apertura de proceso por considerar de plano que
SALUDCOOP EPS y CARLOS PALACINO, en nombre propio, no incurren en desviación de
recursos de carácter parafiscal como se insinúa en el auto. (…) Todos los recursos
recibidos fueron destinados a la prestación de servicios de salud tal cual lo establecen las
normas legales, la jurisprudencia y la doctrina, incluso los excedentes que legalmente obtuvo
y el patrimonio que acumuló se ha destinado a la prestación de servicios de salud. Ni CARLOS
PALACINO, ni los miembros del Consejo de Administración, ni las Entidades asociadas recibieron
beneficio de los recursos de la parafiscalidad más allá de lo que la misma ley permite (…)” (USB
antecedentes administrativos – Carpeta 95 – folios 18848-18850).
Luego, mediante Auto No. 000277 del 7 de noviembre de 2012 (USB antecedentes
administrativos – Carpeta 98 – folio 19417 – 19642), se imputó responsabilidad
fiscal, entre otros, al señor Carlos Gustavo Palacino Antía, por el daño causado al
patrimonio público por la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud,
acto administrativo en el que se precisó que el asunto se circunscribía al detrimento
patrimonial con ocasión de la presunta utilización de los recursos parafiscales
del Sistema General de la Seguridad Social en Salud para fines distintos a
los permitidos en la Constitución y la ley por parte de SaludCoop EPS OC y
demás presuntos responsables, en beneficio particular, así, del referido auto se
tiene que la conducta censurada es la misma que fue indicada en el auto de
apertura, esto es, el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General
de la Seguridad Social en Salud - SGSSS que generaron detrimento patrimonial,
conducta frente a la cual el señor Carlos Gustavo Palacino Antía tuvo la oportunidad
de manifestar sus argumentos de defensa en la diligencia de versión libre el día 30
de octubre de 2012, dando su apreciación sobre la misma e indicando que “todos los
recursos recibidos fueron destinados a la prestación de servicios de salud tal cual lo establecen las
normas legales, la jurisprudencia y la doctrina” .
De lo anterior, se tiene, sin lugar a dudas, que el señor Carlos Gustavo Palacino
Antía sí pudo, y en efecto ejerció, su derecho de defensa frente a la conducta
censurada en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, esto es, frente a
la supuesta desviación de los recursos de carácter parafiscal, por lo que, tanto
con anterioridad al auto de imputación, como con posterioridad al mismo, pudo
controvertir la conducta censuradas y que le fue imputada.
Así las cosas, se tiene que una cosa es el daño, y otra, la cuantificación del mismo.
Así, tenemos que, en el caso bajo estudio, siempre estuvo determinado e
individualizado el daño, el cual consistió en la pérdida y/o menoscabo de los
recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS, causado por el desvío de
dichos recursos, daño que finalmente fue cuantificado en el Fallo con
Responsabilidad Fiscal 001890 de 2013 en la suma, sin indexar, de UN BILLÓN
CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA
MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS
($1.053.352.140.620.61), e indexada, de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL
CIENTO SETENTA Y OCHOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y
DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Es cierto que el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 610 de 2000 establece que en
el auto de imputación se debe determinar la cuantía del daño al patrimonio del
Estado, frente a lo cual, cabe anotar que, la entidad demandada cumplió con ese
40
Daño que por demás debía estar debidamente cuantificado, con plena certeza, es al momento de proferirse el fallo con
responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, lo cual es totalmente aceptable y razonable
si se tiene en cuenta que finalmente éste se identifica plenamente por la dinámica de las pruebas que se recopilan en el
transcurso del proceso de responsabilidad fiscal.
requerimiento normativo, como quiera que, en el Auto No. 000277 del 7 de
noviembre de 2012, se cuantificó el daño en la suma de UN BILLÓN SETECIENTOS
SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA
Y OCHO MIL PESOS ($1.773.981.698.000), ello con base en las pruebas recaudadas
hasta ese instante. No obstante, no puede suponerse que esa suma deba coincidir
de manera tajante con la que finalmente se encuentre probada al momento de
proferirse el fallo que determinó la responsabilidad fiscal, pues, de ello ser así, no
se permitiría que se realizara el debate probatorio que debe surtirse con
posterioridad a la imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal, pues,
luego de la imputación, se abre una etapa probatoria a fin de decretarse y
practicarse, no solo las pruebas que los implicados pueden solicitar y aportar, sino
incluso las que la entidad de oficio estimara pertinentes (artículo 51 de la Ley 610
de 2000). Así las cosas, es de la dinámica y/o copiosa incorporación de las pruebas
que se logran recopilar en el transcurso de todo el proceso41, junto a la apreciación
y valoración de las mismas, lo que finalmente permite cuantificar el daño, es por
ello, que el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 establezca que el daño debe estar
debidamente cuantificado, con plena certeza y precisión, al momento de proferirse
el fallo con responsabilidad fiscal, pues, antes (al momento de la imputación), si
bien existen elementos para determinar y/o fijar una cuantía del daño, no existen
todos los elementos de juicio requeridos y necesarios para cuantificarlo con plena
certeza y precisión.
41
Tanto las coleccionadas por la entidad en las diferentes etapas del proceso y las decretadas de oficio, como de las aportadas
y solicitadas por los presuntos responsables fiscales, esto es, el aquí demandante como de las demás personas que
intervinieron en el proceso.
en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la
respectiva entidad pública.” (Negrillas fuera de texto).
Es del caso indicar que, cuando la norma se refiere a hechos o actos instantáneos,
lo hace frente a aquellos sucesos en que la conducta generadora del daño se realiza
y/o se agota en un solo instante, evento en el que el término debe contabilizarse
desde el momento en que ésta se produce. Así mismo, es dable precisar que, las
conductas continuadas, se refieren a actos de tracto sucesivo, esto es, cuando los
hechos o conductas generadores del daño se prolongan en el tiempo, evento en el
que el cómputo de la caducidad para imponer la sanción debe hacerse a partir del
último acto generador del daño.
- Así las cosas, teniendo en cuenta que, los actos y/o hechos constitutivos del
desvío de los recursos parafiscales del SGSSS por parte de SaludCoop ocurrieron
desde el año 1998 hasta el año 2010, se tiene que, el término de los 5 años
establecidos en la norma para dictar el auto de apertura del proceso de
responsabilidad, vencía en el año de 2015, incluso, de suponerse que el computo
debe hacer conforme al período fijado en la imputación (entre 1995 a 2010), los
cinco años también vencía en el año de 2015.
- Ahora bien, como quiera que el Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad
Fiscal No. IP 010 de 2011 fue expedido el día 28 de diciembre del año 2011 (USB
antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), es evidente
que, para la fecha en que se expidió el mismo, aún no había vencido el término de
los 5 años que tenía la Contraloría para proferir la providencia de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal, término que vencía en el 2015, año para el cual,
incluso ya se había proferido el Fallo de Apelación y Consulta 011 de 2014 que
culminó con el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa.
- De otra parte, se advierte que, no es recibo el argumento del demandante
consistente en que cada acto y/o hecho (contratos, créditos, financiación, etc.)
constitutivos del desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, tiene una
característica propia para efectos de computar el término de caducidad de la acción
fiscal puesto que en ellos, para su concreción, no participaron la totalidad de las
personas que vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, pues, se evidencia
que, todas esas operaciones constitutivas del desvío de los recursos parafiscales
del SGSSS, constituyen actos de tracto sucesivo de la conducta censurada, esto es,
del desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad
Social en Salud – SGSSS que generó el detrimento patrimonial al ser apropiados
o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas.
Pero además, debe tenerse en cuenta que el señor Carlos Gustavo Palacino Antía,
único demandante en el proceso de la referencia y frente a quien se circunscribe el
análisis de los actos acusados en el presente asunto, ejerció el cargo de Presidente
Ejecutivo de SaludCoop, de manera ininterrumpida, durante el período
comprendido entre 1995 a 2011, tal como se indicó en el Fallo 01890 de 2013 (fl.
300 cdno. anexo no. 2), aspecto que no es controvertido por el demandante, por
ende, tal como lo precisó el ente de control fiscal en el Fallo 01890 de 2013, todas
las operaciones constitutivas del desvío de los recursos parafiscales que generaron
el detrimento patrimonial fueron concebidas, dirimidas, implementadas, instruidas,
coordinadas y controladas por quien fuera el Presidente Ejecutivo de SaludCoop,
en virtud de las funciones que el cargo le confería (fl. 300 y vto. cdno. anexo no.
2), aspecto que tampoco es controvertido por el demandante.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este tercer subcargo, se advierte
lo siguiente:
Así las cosas, es de la dinámica y/o copiosa incorporación de las pruebas que se
logren recopilar en el transcurso de todo el proceso de responsabilidad fiscal42, junto
a la apreciación y valoración de las mismas, lo que finalmente permite cuantificar
el daño, es por ello, que el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 establece que el daño
debe estar debidamente cuantificado, con plena certeza y precisión, al momento
de proferirse el fallo con responsabilidad fiscal, pues, antes (al momento de la
imputación), si bien existen elementos para determinar y/o fijar una cuantía del
daño, no existen todos los elementos de juicio requeridos y necesarios para
cuantificarlo con plena certeza y precisión.
42
Tanto las coleccionadas por la entidad en las diferentes etapas del proceso y las decretadas de oficio, como de las aportadas
y solicitadas por los presuntos responsables fiscales, esto es, el aquí demandante como de las demás personas que
intervinieron en el proceso.
cada uno de los elementos demostrativos tenidos en cuenta para tasar el mismo,
para el caso, en lo que se refiere a las actividades de financiación, como
irregularidad particular y especifica en las que se concretó la conducta de desvío
de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud -
SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, lo cual, no fue realizado por el
demandante en este subcargo, pues, solo se limitó a manifestar que hay
deficiencias, pero sin siquiera indica cuáles de las pruebas que fueron tenidas en
cuenta por el ente de control fiscal son las que presentan algún tipo de
inconsistencia o fueron valoradas o apreciadas de una forma inadecuada o
dándosele un sentido o alcance que no tenía o si se cometió algún error en cuanto
a la suma indicada en alguno de los medios probatorios de los que se sustentan el
monto del daño, por ende, no sustentó ni demostró la supuesta inconsistencia y/o
deficiencia aducida.
“(…)
(…)
(…)
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA
como representante legal de SALUDCOOP, en su calidad de Presidente Ejecutivo,
en ejercicio de las funciones de dirección, orientación, coordinación y control del
funcionamiento de SALUDCOOP, utilizó los recursos parafiscales de la salud para
fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de
SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese Ente
cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.
(…)
(…)
El señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA fue miembro principal de Junta Directiva de
PHARMA 100 S.A., miembro principal de la Junta Directiva de la CORPORACIÓN IPS
SALUDCOOP, miembro principal de Junta Directiva en PROGESSA S.A., miembro principal
de Junta Directiva de EDIFICADORA RESTREPO S.A., miembro principal de la junta Directiva
de la CLINICA PAMPLONA, miembro principal de Junta Directiva en la CLÍNICA SALUDCOOP
LOS ANDES S.A., miembro principal de la junta Directiva de la CLINICIA SANTA CRUZ DE
LA LOMA, representante legal principal en WORK & FASHION S.A., representante legal
principal en IAC EDUCAR SALUD, en esta misma empresa estaba también como miembro
principal de Junta directiva, miembro principal de Junta Directiva en IAC SALUD EN LÍNEA,
representante legal principal en IAC COBRO DE CARTERA EN SALUD.
En consecuencia, como quiera se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000
de acuerdo con la valoración probatoria realizada en el acápite anterior, se proferirá
imputación de responsabilidad fiscal en contra del señor CARLOS GUSTAVO
PALACINO ANTÍA en su calidad de gestor fiscal como Presidente Ejecutivo y
representante legal de SALUDCOOP EPS OC, al incurrir en la lesión al patrimonio
público del Estado en la modalidad de uso indebido más detrimento al patrimonio
del Estado, derivado de la pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales de la
salud, así como de su apropiación indebida en beneficio propio, de la Entidad a su
cargo y de terceros, en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL
PESOS ($1.773.981'698.000) a título de dolo, cuantía que para el fallo procederá a
ser indexada, incluirá los rendimientos e intereses generados, así como las valorizaciones
para el caso de de (sic) la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales
de la salud. Dicha responsabilidad fiscal se endilga de manera solidaria.
(…)
Al analizar las funciones a cargo de dicho Presidente Ejecutivo, conforme obra a folio 22774,
se destacan, entre otras:
• La de celebrar contratos y todo tipo de negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de la empresa.
Lo anterior significa que todas las operaciones que han acreditado las circunstancias que
dan lugar al proceso que nos ocupa, fueron concebidas, dirimidas, implementadas,
instruidas, coordinadas y controladas por quien fuera el Presidente Ejecutivo de SaludCoop
EPS OC.
(…)
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes a los
años 2002 a 2010, incluyen la referencia a gastos que no forman parte de aquellos que
tienen causalidad directa con la prestación del servicio y por lo tanto, no podían financiarse
con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones
mencionadas y reflejadas en dichos estados financieros y que acreditan el daño que nos
ocupa, solo podían atenderse con recursos propios.
(…)
No cabe duda que las actuaciones del señor Palacino Antía se produjeron en el ámbito de
la gestión fiscal, si se tiene en cuenta que regentaba una entidad sujeta de manera especial
a un régimen jurídico de administración de recursos públicos tal y como ha quedado
establecido en anteriores apartes de esta Providencia.
Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto
de manera reiterada y consciente, el señor Palacino Antía intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a
nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de recursos públicos, para
su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la Ley. Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela
una manifiesta intención, voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de
dichas operaciones y de que con ellas se acrecentaba el patrimonio y los beneficios
privados tanto de SaludCoop EPS OC. como de las empresas satélites.
Por consiguiente, una persona que ocupó el cargo de Presidente Ejecutivo de una EPS,
durante la existencia y funcionamiento hasta el día de su intervención; y que logró manejar
recursos parafiscales por valor de más $15 billones, estaba en condiciones no sólo de
conocer el régimen de sujeción especial aplicable a dicha EPS y de adecuar su conducta y
la de su organización a dicho régimen, sino además su estado de conciencia y sus deberes
funcionales le daban todas las condiciones para saber cuál era el ciclo seguido por los
recursos públicos que se le asignaban y cómo acrecentaba los beneficios privados. Por todo
lo anterior, la Conducta se confirma bajo el título de DOLO.
4) Así las cosas, el cuarto subcargo que sustenta el primer cargo de nulidad, no
está llamado a prosperar.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este sexto subcargo, se advierte
lo siguiente:
“(…)
(…)
En este orden de ideas, los estados financieros y los libros de contabilidad certificados
de la EPS constituyen un medio de prueba suficiente y eficaz sobre los hechos
económicos investigados y también de las conductas imputadas, así como los
43
Sentencia del 30 de mayo de 2002, Expediente No. 68001-23-15-000-1999-04495-01 (7299), Demandante: José Alfonso
Medina Romero, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 20 de agosto de 2004, Expediente No. 1999-2068,
Demandante: AVIANCA S.A.; Sentencia del 5 de julio de 2002, Expediente No. 7150, Demandante: TAMPA S.A.; Sentencia
del 30 de enero de 2004, Expediente No. 7785, Demandante: TAMPA S.A.; sentencia del 3 de mayo de 2002, Expediente
No. 7036, C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo.
análisis de dichos hechos económicos presentados especialmente en el estado de
flujos de efectivo, consignados en el Informe Técnico preparado por los
funcionarios de la Contraloría General de la República designados para el efecto.
Para este Despacho el centro de gravedad del acervo probatorio está conformado por los
libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS OC, tales
como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes
de egreso y otros soportes contables, así como los estados financieros del ente económico
debidamente certificados y dictaminados, y el Informe Técnico que sirvió de soporte
para la imputación, en el cual se analizan los hechos económicos evidenciados en
los registros contables atendiendo a los criterios y métodos aceptados por las
normas y la doctrina contable utilizando el análisis del estado de flujos de efectivo
para determinar las fuentes de financiación del ente económico, entre otros
métodos, además de las otras pruebas regularmente decretadas y practicadas en el
proceso.
(…).” ( fls. 225 vto. a 227 cdno. anexo no. 1 - Negrillas y subrayado fuera de texto).
“(…)
Luego, teniendo en cuenta que los estados financieros arrimados al proceso por parte de
Saludcoop EPS OC, se encuentran certificados y dictaminados, folio 19642, a la luz del
ordenamiento jurídico constituyen medio probatorio idóneo y cierto que refleja la realidad
económica y financiera del ente, con la característica sustancial de ser generados por este.
No hay duda, por consiguiente que la calidad probatoria de los estados financieros
debidamente certificados y dictaminados proviene de la ley y las normas reglamentarias.
(…)
No sobra señalar que el Consejo de Estado, al revisar similar situación a la que ocupa este
momento, señaló:
“Los hechos anteriores, de los cuales la Superintendencia Nacional de Salud concluye el desvío
de recursos parafiscales a fines diferentes a los asignados legal y constitucionalmente, fueron
constatados a partir de documentos contables de SaludCoop, y no se observa, a simple vista,
que las conclusiones a las que arribó la Superintendencia sobre el desvío de recursos de la
seguridad social hubieren carecido, de motivos, razones o fundamentos” (…)” contrario a lo que
afirmaba en esa oportunidad SaludCoop, no es mediante el seguimiento de cada especie
monetaria recibida por la EPS sino mediante el análisis de flujos de efectivo y los cambios
en la situación financiera, que se identifican los recursos consumidos por SALUDCOOP
financiándose con la Unidad de Pago por Capitación y demás recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y los usos dados a aquellos recursos” Auto del 10 de julio de 2012
Radicación 25000-23-24-000-2011-00081-01 C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.
Así mismo, el fallo que se recurre es explícito al manifestar la metodología usada por el
Despacho para la cuantificación del daño.
(…)
(…).” (fls. 414 a 415 vto. cdno. anexo no. 1 – Destaca la Sala).
Así las cosas, no hay duda de que, lo pretendido por la entidad demandada al citar
dicho proveído, fue evidenciar que en su análisis escogió y/o usó una metodología
legalmente permitida, análisis que por demás reposa es en el Informe Técnico
rendido por sus profesionales designados, esto es, los señores Mario Bernal
Cárdenas y Simón Alejandro Guzmán, el día 4 de octubre de 2011 (USB
antecedentes administrativos – Carpeta 65 – folios 12933 - 12972).
(…)
RESULEVE
(…)
Así las cosas, no hay duda que las personas que fueron designadas para analizar
el acervo probatorio recopilado en la indagación preliminar y rendir el respectivo
informe técnico fueron los señores Mariano Bernal Cárdenas y Simón Alejandro
Guzmán, y no otros, quienes, en efecto, rindieron el Informe Técnico, el día 4 de
octubre de 2011, tal como se puede constatar en USB antecedentes administrativos
– Carpeta 65 – folios 12933 – 12972, lo que, además, concuerda con lo manifestado
por el señor Mariano Bernal en diligencia de testimonio del 5 de noviembre de 2013,
oportunidad en la que precisó que, una vez la información se encontraba en la
Contraloría debidamente ordenada y organizada, él y el señor Simón elaboraron el
informe técnico (USB antecedentes administrativos – Carpeta 162 – folios 32457 -
32466).
Ahora bien, por Auto del 28 de diciembre de 2011, mediante el cual se dio
apertura al proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa (USB antecedentes
administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), se dispuso correr traslado
del informe técnico referido, en los siguientes términos:
“CUARTO: Correr traslado del Informe Técnico presentado por el Grupo de Apoyo
Técnico Contable y Financiero sobre los hecho a asunto del presente proceso y
presentado por SIMON ALEJANDRO GUZMAN GUERRERO Y MARIANO CARDENAS
BERNAL (sic), obrante a folios 12933 A 12972, por el término de cinco (5) días hábiles,
contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia.”
(Negrillas fuera de texto).
Ahora, es del caso indicar que, en el numeral décimo del Auto del 28 de diciembre
de 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664),
se ordenó notificar la providencia de apertura del proceso de responsabilidad fiscal
a los presuntos responsables fiscales, entre ellos, al señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, a quien, para el efecto de notificarle personalmente el auto mencionado, se
le libró solicitud de comparecencia para que acudiera a notificarse personalmente
del auto referido (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios 13388-
13389). Así mismo, se pudo constatar, en el expediente administrativo, que
algunos de los presuntos responsables fiscales asistieron a notificarse
personalmente de la mismas, evidenciándose que el señor Palacino Antía no fue
uno de ellos (USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios 13423-
13455), por lo que, frente a las personas que no comparecieron, la entidad procedió
a efectuar la notificación por edicto No. 005 de 2011, fijado, por el término de 10
días hábiles, el día 12 de enero de 2012 y desfijado el día 25 del mismo mes y año
(USB antecedentes administrativos – Carpeta 67 – folios 13456-13466).
Ahora, cosa distinta es que, el aquí demandante haya tenido una actitud pasiva
frente al auto de apertura del proceso responsabilidad fiscal y no haya presentado
o planteado en su debida oportunidad, ni en ningún momento de la actuación
administrativa, la recusación o cuestionar la idoneidad que ahora echa de menos,
pues, en efecto fue notificado del auto de apertura por edicto No. 005 de 2011,
fijado, por el término de 10 días hábiles, el día 12 de enero de 2012 y desfijado el
día 25 del mismo mes y año, y en efecto tuvo conocimiento de dicho proveído, ya
que se pudo constatar en el expediente administrativo que el señor Carlos Gustavo
Palacino Antía inicialmente le otorgó poder especial al doctor Diego Andrés Suárez
Moncada, para que éste, en su nombre y representación, se notificara
personalmente del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal,
documento que fue radicado ante la Contraloría el día 26 de enero de 2012 (USB
antecedentes administrativos – Carpeta 68 – folios 13523 y 13536), pero además,
que, mediante auto del 27 de enero de 2012, se le reconoció personería a su
apoderado, concediéndosele autorización para acceder al compendio procesal,
como también para la expedición de copias de toda la actuación (USB antecedentes
administrativos – Carpeta 68 – folios 13537-13549).
Así las cosas, no puede considerarse como invalida la prueba, puesto que, fue
ordenada por funcionario competente, dentro del curso de una investigación y/o
indagación preliminar, practicado por una entidad oficial con capacidad para
proferirlo y debidamente motivado, y habiéndosele dado el traslado del mismo a
los entonces presuntos responsables fiscales para efectos de su contradicción.
Frente a la posición de que era posible tomar de la UPC recursos para invertir en
infraestructura, se tienen que, a la segunda pregunta indicada con precedencia, el
señor Morales Cobo respondió: “No conozco ninguna norma que establezca esa prohibición
de manera expresa, salvo un inciso del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 que se refiere a la
prohibición de hacer inversiones en infraestructura física, pero es importante hacer las siguientes
precisiones. Más que determinar un catálogo de prohibiciones a la EPS lo que es importante es tener
claro cuáles son las obligaciones de las EPS y lo que les está contundentemente prohibido es no
cumplir con esas obligaciones. Ese conjunto de obligaciones se pueden sintetizar afirmando que las
EPS les corresponde atender los servicios de salud de sus afiliado contenidos en el POS y en años
recientes cubrir bajo promesa de reembolso estatal los servicios de salud no incluidos en ese POS.
El Estado debe castigar severamente y así lo ha hecho a las EPS que no cumplan con esa obligación.
Cada EPS define con cierto nivel de autonomía la mejor forma de cumplir con esa obligación y si
dentro de las restricciones legales ya mencionadas llega a la conclusión de que puede hacerlo mejor,
invirtiendo directamente en algunas infraestructuras de prestación, creo que en principio
pueden hacerlo…” (Negrillas y subrayado de la Sala).
Respecto de la posición de que era posible tomar de la UPC para el pago de gastos
administrativos, ello no ha sido desconocido por el ente de control fiscal, lo que sí
cuestionó la Contraloría es que se pagaron con cargos a recursos de la salud, con
cargo a gastos administrativos, obligaciones que no correspondían o no guardaban
relación con el objeto principal de la EPS, tales como gastos diferidos, honorarios,
gastos de viaje, servicios públicos, bonificaciones y arrendamientos, inversiones no
autorizadas y costos de financiación no justificados (fl. 255 vto. cdno. anexo no.
2), lo cual, no se desvirtúa con el testimonio rendido por el señor Morales Cobo,
pues, éste lo que indica, de manera genérica, es que en efecto el 10% de la UPC
son para pagar gastos administrativos, sin especificar cuáles son esos gastos en
los que se puede invertir ese 10%. Razón por la cual, ese aspecto del testimonio,
tampoco tenía incidencia directa en la decisión, pues, ni desvirtúa que esas
obligaciones señaladas fueron cubiertas con recursos propios, como tampoco que
las mismas sí podían ser cubiertas con cargos a los recursos parafiscales de la salud
como gastos administrativos.
Finalmente, respecto a la posición de que era posible tomar de la UPC un porcentaje
de utilidades, ello tampoco ha sido desconocido por el ente de control fiscal, pero
además, el hecho de que se reconozca por parte del testigo que en efecto después
de gastar los recursos, el remanente es su utilidad, ello per se no acredita que las
obligaciones e inversiones cuestionadas por la Contraloría fueron cubiertas con
recursos propios o esas utilidades, como tampoco desvirtúa la afirmación del ente
de control fiscal de que lo fueron con cargos a los recursos parafiscales. Razón por
la cual, ese aspecto del testimonio, tampoco tenía incidencia directa en la decisión.
Conforme a lo anterior, como quiera que el testimonio del señor Morales Cobo no
tiene la entidad suficiente para controvertir las pruebas relativas a los desvíos de
los recursos parafiscales de la salud encontrados por el ente de control fiscal, siendo
además respuestas de manera generalizadas que no son determinantes para
dirimir la problemática que era objeto de análisis en el proceso de responsabilidad
fiscal, este aspecto del subcargo no está llamado a prosperar.
Así, teniendo en cuenta que el Informe Técnico que fue rendido por los designados,
esto es, por los señores Mariano Bernal Cárdenas y Simón Alejandro Guzmán, el
día 4 de octubre de 2011 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 65 –
folios 12933 - 12972), y que mediante Auto del 28 de diciembre de 2011, por
el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa (USB
antecedentes administrativos – Carpeta 78 – folios 15635 - 15664), se dispuso
correr traslado del mismo, en los siguientes términos: “(…) CUARTO: Correr traslado
del Informe Técnico presentado por el Grupo de Apoyo Técnico Contable y Financiero
sobre los hecho a asunto del presente proceso y presentado por SIMON ALEJANDRO GUZMAN
GUERRERO Y MARIANO CARDENAS BERNAL (sic), obrante a folios 12933 A 12972, por el
término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de
la presente providencia. (…).” (Negrillas fuera de texto), es evidente que, solo podía ser
controvertido dentro del término concedido, lo que además resulta concordante con
el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece que “el informe se pondrá a
disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por
el término que sea establecido por el funcionario competente” . Por ende, era en el término
de traslado del dictamen que se podía controvertir el mismo, bien fuera solicitando
su aclaración, complementación u objetándolo por error grave, y en este último
caso, pudiéndose solicitar y/o aportar las pruebas para demostrar las objeciones.
Así las cosas, no puede aceptarse que el demandante podía controvertir el Informe
Técnico en diligencias de testimonio del señor Mariano Bernal, realizadas los días
23, 29 y 31 de octubre, 5 y 6 de noviembre de 2013 (USB antecedentes
administrativos – Carpetas 160, 161 y 161 – folios 32029-32035, 32291-32296,
32402-32408, 32457-32466 y 32576-32584, respectivamente), cuando
evidentemente ya había vencido el término de traslado del mismo, e incluso ya se
había rendido su versión libre (30 de octubre de 2012) y presentado escrito de
descargos (11 de diciembre de 2012) sin haber manifestado reparo alguno al
respecto, puesto que, de accederse, en efecto ello sería revivir una etapa y/o
término ya precluido sin que el aquí demandante hubiera controvertido, en su
debida oportunidad, el informe mencionado, pues, no se evidencia en la actuación
administrativa escrito en ese sentido.
Para sustentar este cargo, la parte actora planteó los siguientes subcargos:
6.2.1 “Violación a las normas en las que debería fundar su actuación por la no aplicación
del artículo 24 de la Ley 610 de 2000”.
6.2.3 “Violación a los artículos 29 y 209 de la C.P. y al artículo 2 de la Ley 610 de 2000
por violación al principio de imparcialidad”.
44
Sentencia del 30 de mayo de 2002, Expediente No. 68001-23-15-000-1999-04495-01 (7299), Demandante: José Alfonso
Medina Romero, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 20 de agosto de 2004, Expediente No. 1999-2068,
Demandante: AVIANCA S.A.; Sentencia del 5 de julio de 2002, Expediente No. 7150, Demandante: TAMPA S.A.; Sentencia
del 30 de enero de 2004, Expediente No. 7785, Demandante: TAMPA S.A.; sentencia del 3 de mayo de 2002, Expediente
No. 7036, C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo.
Este subcargo a su vez se fundamentó en lo siguiente:
6.2.5 “Violación al debido proceso y a las normas internas de la Contraloría que regulan
su actuación dentro del proceso de responsabilidad fiscal”.
Cabe anotar que los sustentos y/o fundamentos de este segundo cargo y los
subcargos que lo desarrollas ya fueron consignados en el acápite de “concepto de
la violación” de los antecedentes de esta providencia.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este cargo, la Sala considera:
Frente a los argumentos de censura que sustentan este primer subcargo del
segundo cargo de nulidad denominado “Violación a las normas en las que debería fundar su
actuación por la no aplicación del artículo 24 de la Ley 610 de 2000” , el cual sustenta el actor
en el supuesto no decreto de las pruebas solicitadas en la versión libre, la Sala se
atiene a lo ya manifestado en el numeral “vi) No decreto de las pruebas solicitadas
en la versión libre” del acápite “Estudio del primer cargo de nulidad”, por lo que,
bajo esos mismos argumentos y consideraciones, este primer subcargo que
sustenta el segundo cargo de nulidad, no está llamado a prosperar.
Frente a los argumentos de censura que sustentan el segundo subcargo y parte del
cuarto subcargo (primer punto) del segundo cargo de nulidad, se advierte lo
siguiente:
“(…)
Al analizar las funciones a cargo de dicho Presidente Ejecutivo, conforme obra a folio 22774,
se destacan, entre otras:
• La de celebrar contratos y todo tipo de negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de la empresa.
Lo anterior significa que todas las operaciones que han acreditado las circunstancias
que dan lugar al proceso que nos ocupa, fueron concebidas, dirimidas,
implementadas, instruidas, coordinadas y controladas por quien fuera el
Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC.
Como puede apreciarse tanto en las actas del Consejo de administración visibles en las
carpetas 142 a 146 del expediente, folios 28571, a folio 29932; así como las actas de la
Asamblea General de asociados carpetas 114 y 115, folios 22654 a 23050, el señor
Palacino Antía no solo estuvo presente y participó activamente, sino que entre
1995 y 2011, las decisiones determinantes en la dirección de los recursos
parafiscales a cargo de la organización tuvieron como iniciativa, fueron
promovidas y a la postre ejecutadas por el Presidente Ejecutivo.
… El señor Palacino Antía presentó los estados financieros anuales. De los cuales,
como se puso de presente en el acápite pertinente de descripción del daño, se demuestra
que efectivamente se hicieron adquisiciones e inversiones con los recursos
públicos que no estaban permitidos en el marco de las normas constitucionales y
legales que fijan taxativamente la materia de aplicación.
Aprobación de Presupuestos.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29152 y ss., en la sesión del día 10
de diciembre de 2009 (Acta 183), se observa que el señor Palacino Antía presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, el
presupuesto para el año 2010 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: honorarios de asesoría jurídica por $5.218.569.276,
asesoría financiera por $40.371.104, asesoría técnica por $9.420.957.624, arrendamientos
construcciones y edificaciones por $9.421.428.521, gastos de viaje por $1.357.583.608 y
gastos financieros por $38.043.411.797, proyectos de inversión por $53.885.944.734,
compra equipos en arriendo por $4.881.705.978, dotación clínicas por $47.122.311.801.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29037 y ss., en la sesión del día 15
de diciembre de 2007 (Acta 160), se observa que el señor Palacino Antía presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SaludCoop EPS OC, el
presupuesto para el año 2008 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: Pago de honorarios asesoría jurídica por $1.894.874.148,
asesoría financiera por $1.618.671.932, asesoría técnica por $5.977.561.062,
arrendamientos construcciones y edificaciones por $3.299.692.574, gastos de viaje por
$27.619.482.104, gastos financieros por $41.679.163.494, compra equipos en arriendo por
$1.491.656.826.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28989 y ss., en la sesión del día 14
de diciembre de 2006 (Acta 147), se observa que el señor Palacino Antia presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, el
presupuesto para el año 2007 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: honorarios asesoría jurídica por $2.564.546.121, asesoría
financiera por $1.237.165.950, asesoría técnica por $6.577.095.133, arrendamientos
(construcciones y edificios) por $3.970.604.975, gastos de viaje por $2.018.906.708 e
inversión en infraestructura por $82.743.496.366,84.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28921 y ss., en la sesión del día 29
de noviembre de 2005 (Acta 134), se observa que el señor Palacino Antía presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC., el
presupuesto para el año 2006 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: construcción y remodelación de bienes por
$89.386.212.068, honorarios por asesoría jurídica por $1.824.124.62, asesoría financiera
por $1.408.149.340, a Heón $4.468.319.997, arrendamientos de construcciones y
edificaciones $3.041.290.817, gastos bancarios $2.667.774.375, intereses de
$6.741.884.040, amortización de créditos $26.158.098.384, gastos de viaje
$1.803.005.089 y construcción y remodelación de inmuebles $89.386.212.
• De acuerdo con Acta 140 de 30 de mayo de 2006 que obra a folios 28954 vto. y ss.
del expediente, El Consejo de Administración Autoriza por unanimidad a la Presidencia
Ejecutiva y la administración para continuar con la negociación respecto de construir una
clínica en el norte de la ciudad de Bogotá y para solicitar y obtener los créditos bancarios
hasta por la suma de 8.000 millones de pesos. Se aclara que el proyecto de inversión en el
norte de Bogotá se denomina Ciudadela Salud.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28863 y ss., en la sesión del día 2 de
diciembre de 2004 (Acta 122), se observa que el señor Palacino Antía presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, el
presupuesto para el año 2004 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: Construcción y remodelación de bienes $49.057.166.980,
Honorarios de asesoría jurídica $914.147.056, Asesoría técnica $5.983.440.093,
Arrendamientos de construcciones y edificaciones $2.913.120.574, Gastos de viaje,
$1.544.033.992, Amortización de crédito $29.849.746.188, Intereses $14.334.308.872,
Inversiones $4.260.645.000, Aprueban bonificación para Presidente Ejecutivo
$40.000.000, Equipo Médico y de Laboratorio $20.000.000.000 y software $1.642.488.400.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28773 y ss., en la sesión del día 19
de diciembre de 2003 (Acta 110), se observa que el señor Palacino Antía presentó a
consideración de los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC, el
presupuesto para el año 2003 el cual fue aprobado y tanto la Presidencia como la
administración de la EPS quedaron habilitados para ejecutar durante ese ejercicio, entre
otras, las siguientes operaciones: construcción y remodelación de bienes inmuebles
$65.745.751.045, equipo médico y de laboratorio $20.000.000.000, software
$1.642.488.400, equipo de computación $3.679.442.500, asesoría jurídica $592.911.583,
asesoría financiera $24.746.667, asesoría técnica $2.098.590.379, A Heón
$2.697.051.452, otros $403.318.159; gastos de viaje $2.529.927.879 y gastos financieros
por $46.752.953.371.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28713 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2002, como consta en la sesión del Consejo de Administración del día 28 de enero de
2003, según Acta 99. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por
parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales
de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud,
según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que
esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte
de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28793 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2003, como consta en la sesión del Consejo de Administración del día 24 de febrero de
2004, según Acta 112. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por
parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales
de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud,
según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que
esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte
de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28879 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2004, como consta en la sesión del Consejo de Administración del día 27 de enero de
2005, según Acta 124. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por
parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales
de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud,
según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que
esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte
de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28937 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2005, como se aprecia en el desarrollo de la sesión del Consejo de administración del
día 31 de enero de 2006, según Acta 136. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron
operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de
recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación
de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del
daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo
a dichos recursos por parte de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 28998 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2006, según consta en la sesión del Consejo de administración del día 30 de enero de
2007, Acta 148. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte
de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de
SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud,
según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que
esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte
de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29044 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2007, conforme la sesión del Consejo de administración del día 31 de enero de 2008,
según Acta 161 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2007. Los
resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para
ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no
tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis
que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia
ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29118 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2008, según sesión del Consejo de Administración del día 17 de febrero de 2009, según
Acta 173. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la
EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS,
que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el
análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta
Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de
la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29159 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2009, según sesión del Consejo de Administración del día 02 de febrero de 2010, según
Acta 184. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la
EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS,
que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el
análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta
Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de
la EPS.
• De conformidad con la prueba obrante a folios 29212 y ss., se observa que el señor
Palacino Antía intervino de manera proactiva en la adopción de los estados financieros del
año 2010, conforme la sesión del día 02 de febrero de 2011, según Acta 196. Los resultados
de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar
inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen
causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se
realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha
realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes a los
años 2002 a 2010, incluyen la referencia a gastos que no forman parte de aquellos
que tienen causalidad directa con la prestación del servicio y por lo tanto, no
podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras,
significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en dichos estados financieros y que
acreditan el daño que nos ocupa, solo podían atenderse con recursos propios.
(…)
No cabe duda que las actuaciones del señor Palacino Antía se produjeron en el ámbito de
la gestión fiscal, si se tiene en cuenta que regentaba una entidad sujeta de manera especial
a un régimen jurídico de administración de recursos públicos tal y como ha quedado
establecido en anteriores apartes de esta Providencia.
Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto
de manera reiterada y consciente, el señor Palacino Antía intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a
nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de recursos públicos, para
su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la Ley. Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela
una manifiesta intención, voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de
dichas operaciones y de que con ellas se acrecentaba el patrimonio y los
beneficios privados tanto de SaludCoop EPS OC. como de las empresas satélites.
Por consiguiente, una persona que ocupó el cargo de Presidente Ejecutivo de una EPS
durante la existencia y funcionamiento hasta el día de su intervención; y que logró manejar
recursos parafiscales por valor de más de $15 billones, estaba en condiciones no sólo
de conocer el régimen de sujeción especial aplicable a dicha EPS y de adecuar su
conducta y la de su organización a dicho régimen, sino además su estado de conciencia y
sus deberes funcionales le daban todas las condiciones para saber cuál era el ciclo
seguido por los recursos públicos que se le asignaban y cómo acrecentaba los
beneficios privados. Por todo lo anterior, la Conducta se confirma bajo el título de
DOLO.
(…).” (Destaca la Sala - USB antecedentes administrativos – Carpeta 173 – folios 34486 -
34674).
Por lo que, la Controlaría al calificar la conducta del señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, en calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS
OC, estableció que éste intervino en la concepción, estructuración e
implementación de las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SaludCoop
EPS OC, se produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su
indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concebir e
implementar operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del
SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y al de sus empresas
satélites; pero además, que intervino y contribuyó en la destinación y apropiación
indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público, e intervino en la
45
En su calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS OC, de manera ininterrumpida, en el
período comprendido entre 1995 a 2011, aspecto este que no es cuestionado por el demandante.
concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las
cuales y a nombre de SaludCoop, se produjo la desviación de recursos públicos,
para su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por
la Constitución y la ley.
De otra parte, al examinarse los folios 170 a 188 del Fallo con Responsabilidad
Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se constata que, el ente de control
fiscal detalló cada una de las actas de sesiones tanto del Consejo de Administración
como de la Asamblea de Asociados, que demuestran la participación del señor
Palacino Antía en las decisiones determinantes en la dirección de los recursos
parafiscales y que finalmente fueron ejecutadas por él, y que fueron las operaciones
indebidas que se aprobaron y ejecutaron sobre recursos públicos.
Así las cosas, al verificarse cada uno de los folios 171 a 188 del Fallo con
Responsabilidad Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se tiene que la
Contraloría sí realizó la valoración de la conducta del aquí demandante, frente a la
cual, luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente
administrativo (Carpetas 114 y 115 – folios 22654 a 23050 y carpetas 142 a 146
– folios 28571 a 29932), pudo establecer la injerencia que tuvo el señor Carlos
Palacino en las operaciones y transacciones que configuraron el daño patrimonial y
lo determinantes que estas fueron para ello; por ende, demostró que la conducta
del aquí demandante causó detrimento de los recursos públicos del SGSSS. Por lo
que, forzoso es concluir que, la Contraloría sí cumplió con el deber echado de menos
por el demandante en este punto, esto es, valorar su conducta, la que por demás,
está debidamente soportada en el material probatorio allegada e incorporada a la
actuación administrativa.
“(…)
Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto
de manera reiterada y consciente, el señor Palacino Antía intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a nombre de
46
“Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes
elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al
Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” (Negrillas adicionales).
47
“Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de
culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. (…)” (Se destaca).
SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de recursos públicos, para su indebida
apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la Constitución y la Ley.
Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela una manifiesta intención,
voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de dichas operaciones y de que con
ellas se acrecentaba el patrimonio y los beneficios privados tanto de SaludCoop EPS OC.
como de las empresas satélites.
Por consiguiente, una persona que ocupó el cargo de Presidente Ejecutivo de una EPS
durante la existencia y funcionamiento hasta el día de su intervención; y que logró manejar
recursos parafiscales por valor de más de $15 billones, estaba en condiciones no sólo de
conocer el régimen de sujeción especial aplicable a dicha EPS y de adecuar su conducta y
la de su organización a dicho régimen, sino además su estado de conciencia y sus deberes
funcionales le daban todas las condiciones para saber cuál era el ciclo seguido por los
recursos públicos que se le asignaban y cómo acrecentaba los beneficios privados. Por todo
lo anterior, la Conducta se confirma bajo el título de DOLO.
(…).” (Destaca la Sala - USB antecedentes administrativos – Carpeta 173 – folios 34486 -
34674).
Así las cosas, no hay duda de que la calificación de la conducta del aquí demandante
en el proceso de responsabilidad fiscal fue establecida a título de dolo, y no de no
de culpa grave, como lo aduce el actor.
a) En primer lugar, cabe precisar que, tal como se ha indicado con precedencia en
las consideraciones de esta providencia, la conducta imputada desde el auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue la desviación de los recursos
públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop
EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida
y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS
administrados por SaludCoop EPS OC, daño que fue finalmente cuantificado en el
Fallo con Responsabilidad Fiscal en la suma, sin indexar, de
$1.053.352.140.620.61 (UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS
CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON
SESENTA Y UN CENTAVOS), en tanto que, la calificación de la conducta por parte de
la Controlaría General de la República al señor Carlos Gustavo Palacino Antía, en
calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS OC,
consistió en que intervino en la concepción, estructuración e implementación de
las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SaludCoop EPS OC, se
produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida
apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concebir e
implementar operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del
SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y al de sus empresas
satélites.
Frente a esas precisas actividades, el ente de control fiscal precisó que, podían ser
realizados por la EPS con recursos propios, más no con recursos públicos del
SGSSS, destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron
insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no
guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS,
esto es, garantizar los servicios incluidos en el POS, puesto que, de los ingresos de
la EPS, solo en un 0.32% correspondieron a recursos propios, en tanto que el
99,68% lo fueron del SGSSS, por ende, los recursos del Sistema fueron usados
y destinados de manera indebida a financiar esos gastos administrativos
que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos
ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos
administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos
servicios, lo que, para la Contraloría, configuró el desvío de los recursos del
SGSSS, consolidando el daño fiscal en la modalidad de detrimento o pérdida para
el SGSSS.
b) Así las cosas, se tiene que, la Contraloría cuestiona el haberse utilizado, por
parte de SaludCoop EPS OC, los recursos del SGSSS para fines no consagrados en
la Constitución y la ley, esto es, que no tenían causalidad con la prestación del
servicio de salud, y concretamente al demandante haber concebido e
implementado y ejecutado las operaciones que se tradujeron en la salida de
recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba
y al de sus empresas satélites.
Ahora bien, tal como se precisará con posterioridad, para demostrar los hechos,
actos e irregularidades particulares y concretas en las que se concretó el desvío de
los recursos parafiscales del SGSSS que conllevó a la pérdida y menoscabo de los
mismos, como también la cuantificación del daño patrimonial o detrimento
patrimonial, la Contraloría se basó y/o analizó un cúmulo de pruebas allegadas al
expediente administrativo, entre ellas los libros de contabilidad y otros papeles de
la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC, tales como actas de los órganos de
dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros
soportes contables, así como los estados financieros del ente económico
debidamente certificados y dictaminados, pero también contó, entre otros
documentos, con el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 del 4 de abril
de 2011 y el informe y/o estudio forense realizado por la firma KPMG Advisory
Services Ltda. - KPMG.
En tanto que, para evaluar la conducta dolosa del señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, la Contraloría, en los folios 170 a 188 del Fallo con Responsabilidad Fiscal
No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, detalló cada una de las actas de sesiones
tanto del Consejo de Administración como de la Asamblea de Asociados, que
demuestran la participación del señor Palacino Antía en las decisiones
determinantes en la dirección de los recursos parafiscales y que finalmente fueron
ejecutadas por él, y que fueron las operaciones indebidas que se aprobaron y
ejecutaron sobre recursos públicos de la salud.
De manera ilustrativa, cabe señalar esas actas que el ente de control fiscal tuvo
en cuenta y que fueron determinantes para demostrar la intervención y/o
participación del señor Palacino Antía en la dirección, disposición y ejecución de los
cursos parafiscales de la salud, y que a la postres sustentan la conducta dolosa
endilgada por la entidad en relación con la desviación de los mismos a fines
contrarios a los permitidos por la Constitución y la ley, ellas son:
i) En un primer grupo de Actas, la Contraloría indicó las que acreditan que el señor
Palacino era consciente de las operaciones y transacciones consignadas en los
estados financieros, y que a las vez en el acápite de descripción del daño
demuestran que efectivamente se hicieron adquisiciones e inversiones con recursos
públicos que no estaban permitidos en el marco de las normas constitucionales y
legales, tales como: el Acta 183 del 10 de diciembre de 2009, la 172 del 12 de
diciembre de 2008, la 160 del 15 de diciembre de 2007, la 147 del 14 de diciembre
de 2006, la 134 del 29 de noviembre de 2005, la 140 del 30 de mayo de 2006, la
122 del 2 de diciembre de 2004, y la 110 del 19 de diciembre de 2003 (fls. 171 y
172 del Fallo 001890 de 2013), con base en las cuales, concluyó la Contraloría que
la administración de SaludCoop, en cabeza de su presidente Ejecutivo, tenía clara
la proyección de gastos que no tenían relación de causalidad con la prestación del
servicio de salud, y por lo tanto, no podían financiarse con los recursos del SGSSS.
No obstante, esas actividades de operación, financiación e inversión, se
concibieron, tomando en cuenta para su ejecución, que para su ejecución se
utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS.
ii) En un segundo grupo de Actas, distinguió la Contraloría las que acreditan que
el aquí demandante intervino en la disposición de los recursos a cargo de la EPS
para proponer partidas presupuestales cuya ejecución implicaba el desvío de los
recursos públicos en beneficio privado de la entidad y de terceros, habilitado a la
administración a ejecutar inversiones o destinar recursos parafiscales del SGSSS
que no tienen relación de causalidad con la prestación del servicio de salud, tales
como, el Acta 99 del 28 de enero de 2003, la 112 del 24 de febrero de 2004, la
124 del 27 de enero de 2005, la 136 del 31 de enero de 2006, la 148 del 30 de
enero de 2007, la 161 del 31 de enero de 2008, la 173 del 17 de febrero de 2009,
la 184 del 2 de febrero de 2010, y la 196 del 2 de febrero de 2011 (fls. 173 y 174
del Fallo 001890 de 2013), frente a las cuales concluyó el ente de control que los
Estados Financieros correspondientes a los años 2002 a 2010 incluyen gastos que
no forman parte de aquellos que tienen causalidad directa con la prestación del
servicio, por lo que, no podían financiarse con los recursos del SGSSS, sino que
solo podían atenderse con recursos propios. Sin embargo, esas transacciones sobre
actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y
consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su
administración, frente a las cuales, el Presidente Ejecutivo tenía a su cargo la
ejecución de decisiones y la ordenación de los gastos que reflejan los estados
financieros.
iii) En un tercer grupo de Actas, destacó el ente de control fiscal las actas tenidas
en cuenta para ilustrar las decisiones que fueron promovidas por el señor Palacino
que acreditan el manejo laxo y liberatorio de la recursos parafiscales del SGSSS,
tales como: el Acta 09 del 3 de abril de 2002, 10 del 27 de marzo de 2003, 12 del
25 de marzo de 2004, 15 del 6 de abril de 2005, 18 del 30 de marzo de 2006, 19
del 14 de febrero de 2007, 20 del 18 de abril de 2007, 21 del 9 de abril de 2008,
22 del 24 de marzo de 2009, 25 del 3 de marzo de 2010, y 26 del 9 de marzo de
2011 (fls. 175 a 181 del Fallo 001890 de 2013).
iv) En un cuarto grupo de Actas, distinguió la entidad demandada las que ilustran
el manejo irresponsable de los recursos públicos de la salud, que demuestran las
actuaciones que fueron promovidas por el señor Palacino Antía y concebidas para
ser ejecutadas con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, tales como: el Acta
84 del 30 de octubre de 2001, la 85 del 27 de noviembre de 2001, la 86 del 14 de
diciembre de 2001, la 88 del 5 de febrero de 2002, la 89 del 26 de febrero de 2002,
la 090 del 2 de abril de 2002, la 92 del 28 de abril de 2002, la 93 del 25 de junio
de 2002, la 94 del 30 de julio de 2002, la 95 del 27 de septiembre de 2002, la 101
del 26 de marzo de 2003, la 102 del 29 de abril de 2003, la 103 del 27 de mayo
de 2003, la 107 del 30 de septiembre de 2003, la 114 del 4 de abril de 2004, la
124 de 2005, la 126 del 29 de marzo de 2005, la 132 del 27 de septiembre de
2005, la 133 del 25 de octubre de 2005, la 138 del 30 de marzo de 2006, la 139
del 25 de abril de 2006, la 142 del 25 de julio de 2006, la 145 del 3 de noviembre
de 2006, la 152 del 29 de mayo de 2007, la 153 del 16 de junio de 2007, la 158
del 19 de octubre de 2007, la 171 del 25 de noviembre de 2008, la 184 del 2 de
febrero de 2010, y 119 del 31 de agosto de 2004 (fls. 182 a 187 del Fallo 001890
de 2013).
Así las cosas, al verificarse cada uno de los folios 171 a 188 del Fallo con
Responsabilidad Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se tiene que la
Contraloría demostró y/o sustentó la conducta dolosa del aquí demandante en el
material probatorio obrante en el expediente administrativo (Carpetas 114 y 115 –
folios 22654 a 23050 y carpetas 142 a 146 – folios 28571 a 29932), pudiendo
establecer así la injerencia que tuvo el señor Carlos Palacino en las operaciones y
transacciones que configuraron el daño patrimonial y lo determinantes que estas
fueron para ello, por ende, demostró que la conducta del aquí demandante causó
detrimento de los recursos público del SGSSS. Por lo que, forzoso es concluir que,
la Contraloría sí cumplió con el deber echado de menos por el demandante en este
punto, esto es, probar su conducta dolosa, la que por demás, está debidamente
soportada en el material probatorio allegada e incorporada a la actuación
administrativa, y no se basa y/o fundamenta en meras presunciones como lo quiere
hacer ver el demandante.
d) Ahora bien, a continuación esta instancia judicial precisará que, en efecto, como
lo concluyó la entidad demandada, la conducta desplegada por el señor Carlos
Gustavo Palacino Antía se enmarcó como una conducta dolosa generadora de
responsabilidad fiscal, para el efecto, en primera medida cabe precisar que, de
conformidad con el artículo 5º de la Ley 610 de 200048 y el artículo 118 de la Ley
1474 de 201149, para declarar la responsabilidad fiscal no se requiere
exclusivamente una acción y/o conducta dolosa por parte del agente que ejerce la
gestión fiscal, sino que, la responsabilidad fiscal también puede generarse por la
acciones y/o conductas culposas, específicamente, por culpa grave. No obstante,
en el presente asunto, la conducta del señor Carlos Gustavo Palacino Antía
generadora del daño fiscal fue calificada a título dolo.
Sin embargo, ni la Ley 610 de 2000, ni la Ley 1474 de 2011, que se ocupan de
regular el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, definen dichas
conductas, por ende, debe acudirse a otras fuentes normativas, e incluso a la
jurisprudencia y a la doctrina, para efectos de establecer en qué consisten esos
precisos tipos de imputación de responsabilidad, y como se estructuran y/o
constituyen en los procesos de responsabilidad fiscal.
Así, tenemos que el dolo y la culpa grave están definidos en el Código Civil
Colombiano -Ley 84 de 1873- en los siguientes términos:
“(…)
ARTÍCULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
(…)
(…).”
48
“Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes
elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al
Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” (Negrillas adicionales).
49
“Artículo 118. Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de
culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. (…)” (Se destaca).
De conformidad con la norma transcrita, el dolo consiste en la intención de causar
daño a otra persona o propiedad, y la culpa grave, en aquella conducta de no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes
o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Por su parte, los artículos 22 y 23 del Código Penal –Ley 599 de 2000-, establecen
que, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su realización, como también, cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada
al azar, y es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber
objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
En tanto que, los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 201150, “por medio de la cual
se reglamenta a determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes
del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en
garantía con fines de repetición”, definen que la conducta es dolosa cuando el
agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del
servicio del Estado y, la culpa es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de la infracción directa a la Constitución o la ley de una inexcusable
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Norma esta aplicable al
presente asunto, desde el punto de vista conceptual del dolo y la culpa grave, dado
que, ni la Ley 610 de 2000, ni la Ley 1474 de 2011 definen dichas conductas, y
como quiera que la Corte Constitucional ha precisado que esos dos regímenes de
responsabilidad51 deben partir de un fundamento de imputación proporcional, pues,
al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado, la
misma tiene aplicación analógica en el presente caso, en cuanto a los conceptos
de culpa y dolo.
6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un
régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento
diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad
patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de
responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues,
50 “Artículo 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las
finalidades del servicio del Estado (…)”.
Artículo 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de
una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones (…)”.
51
La responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal y la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción
de repetición.
al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el
caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico
que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él,
y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento
de la gestión fiscal que se tenía a cargo.
6.7. Es cierto que quienes cumplen gestión fiscal manejan directamente recursos estatales,
que por ello les asiste el deber de orientar esos recursos a la realización de las finalidades
que le incumben al Estado y que el incumplimiento de ese deber los hace responsables
penal, disciplinaria y fiscalmente. No obstante, los agentes estatales que no cumplen
gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el
deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello,
al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria
y patrimonial. Si ello es así, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de
responsabilidad fiscal y patrimonial con distintos fundamentos de imputación.
Ahora bien, cabe destacar que, según la doctrina 52, el profesor Reyes Echandía se
refería al dolo como “la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la
realización de la conducta típica y antijurídica. Cuando un hombre realiza voluntariamente
un hecho es porque se lo representó previamente –así sea mediante una representación
mental de fugaz duración-, lo halló adecuado a sus posibilidades y quiso entonces llevarlo
a cabo; participan pues, en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de
la personalidad, con precedencia lógica de la primera de ellas, puesto que solo somos
capaces de querer lo conocido”, y en cuanto a la culpa que es “la reprochable actitud
consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico
por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus
condiciones personales y las circunstancias en que actuó. Si tanto el dolo como la culpa
son especies de culpabilidad, debemos recordar que una y otra tienen raíz en la sique del
hombre y que respecto de ambas intervienen las esferas intelectiva y volitiva de la
personalidad; la culpa supone, entonces, un comportamiento voluntario que se origina
conscientemente hacia una finalidad determinada; solo que esa finalidad –a diferencia de
lo que ocurre con el actuar doloso- o constituye una meta penalmente indiferente o (como
cuando el automovilista se dirige a su casa) configura un hecho antijurídico en cuyo
desarrollo emergió la culpa”.
Sin embargo, sobre el dolo, es pertinente traer a colación la definición que sobre
el mismo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia C-840 del 9 de agosto
52
DUQUE BOTERO, Luz Jimena, y CÉSPEDES VILLA, Fredy, El Control Fiscal y la Responsabilidad Fiscal. Editorial IBAÑEZ,
Bogotá D.C. 2018. Páginas 437 y 440.
de 2001, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, en la que estudio sobre la
constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 1º, 4º, 6º, 12 y 41 de la Ley
610 de 2000 "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal
de competencia de las contralorías", oportunidad en la que se señaló:
“(…)
Según el Diccionario Jurídico Espasa, el dolo: “Es la forma más grave de la culpabilidad.
Suele definirse como conocimiento y voluntad de un resultado típico. Actúa dolosamente
quien: 1º. Conoce los elementos esenciales del tipo del injusto; sabe, por ejemplo que
la cosa es ajena. Además de saber que la acción que se propone está prohibida por
la ley penal, (...). 2º. Quiere esa acción y su resultado. Se resuelve a ejecutar aquello
que sabe está prohibido. Por tanto, el dolo tiene dos elementos: el intelectual
(conocimiento) y el volitivo (voluntad), referidos a un resultado típico, es decir, prohibido
por la ley penal. Caben varias clasificaciones del dolo, pero la más importante distingue
entre dolo directo, que comprende aquellos casos en que el autor quiere intencionalmente
el resultado representado en su mente, y es el más frecuente, y dolo eventual, referido a
aquellos supuestos en que el agente se representa como probable la producción del
resultado y, aunque no lo quiere directamente, acepta la probabilidad de que acontezca”.
Precisado lo anterior, para el caso bajo estudio, como quiera que estamos frente a
un proceso de responsabilidad fiscal, la conducta dolosa tiene ocurrencia53 cuando
se quiere un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringir el derecho
o un deber, tipología que además se ajusta a la conducta dolosa definida por la Ley
678 de 2011, esto es, cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a
las finalidades del servicio del Estado, en esos términos, para el caso, actúa
dolosamente quien sabe que la cosa es ajena, sabe que la acción que se propone
está prohibida y/o no es permitida y, aún así, quiere esa acción y su resultado, y
se resuelve a ejecutar aquello que sabe está prohibido y/o no le está permitido;
aspectos estos de la conducta dolosa que, se pueden constatar frente al señor
Carlos Gustavo Palacino Antía, en los siguientes términos:
Así, en ejercicio de esas precisas atribuciones y/o funciones conocía, pues, sabía,
y tenía porque saberlo, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud – SGSSS que administraba eran recursos públicos, es decir, recursos
parafiscales, por ende, sabía que esos dineros eran ajenos, que eran del SGSSS.
53
Acogiendo lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia previamente referida, la que por demás fue dictada en
virtud de una demanda constitucionalidad sobre algunos apartes de los artículos 1º, 4º, 6º, 12 y 41de la Ley 610 de 2000
que regula el proceso de responsabilidad fiscal.
54
Artículo 47 del Estatuto de SaludCoop EPS.
55
Artículo 63 del Estatuto de SaludCoop EPS.
2. El señor Carlos Gustavo Palacino Antía en calidad de Presidente Ejecutivo de
SaludCoop EPS OC, quien detentaba la representación legal de dicha sociedad y
era el principal ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de
Administración, el superior de todos los funcionarios, quién asumía la
administración de SaludCoop EPS como sociedad cooperativa y la administración
y/o gerencia de los recursos parafiscales del SGSSS, sabía, y tenía por qué saberlo,
que los recursos parafiscales que pertenecían al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, debían ser utilizados para la prestación de los servicios de salud
previstos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, esto es, que debían invertirse
exclusivamente en beneficio del SGSSS, dado que tienen una destinación
específica, pero además, que la EPS debía manejar en cuentas independientes del
resto de las rentas y bienes de la entidad. Por ende, sabía, y tenía que saberlo, que
no podía utilizar ni disponer de esos recursos libremente, que no podía invertirlos
en infraestructura, ya que ello era considerado y/o catalogado como una práctica
insegura e ilegal, por lo que, no podía llevarse a cabo, es decir, sabía que la acción
y/o operación que se proponía estaba prohibida y/o no estaba permitida.
i) Que SaludCoop giró cheques a sus proveedores, pero no los entregó, utilizando
esos dineros en infraestructura, en equipos médico-científicos, patrocinio de
equipos, viajes (como a Chile y México), viajes que asegura no son causales y/o
no forman parte del Sistema de Salud, pero que SaludCoop los tomó de los recursos
de la UPC. Destacó que SaludCoop giró los cheques, le colocó el sello de cancelado
y presentó la cuenta de recobro ante el FOSYGA, pero no entregó los cheques, sino
que los guardó en uno de sus anaqueles, no obstante, sí le fueron cobrados al
FOSYGA y el FOSYGA le pagó.
iii) Que los dineros de los proveedores estaba en sobregiros bancarios, donde
SaludCoop efectivamente pagaba la factura, pero mantiene el cheque guardado,
no se lo entrega al proveedor, convirtiéndose en un sobregiro contable, destinando
esos recursos que iban para las IPS a inversiones fallidas en México y Chile.
iv) Que SaludCoop acudió al sistema financiero para endeudarse al corto y largo
plazo para poder mantener la administración de los recursos que utilizó en forma
adversa a lo ordenado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Destacando además que, si bien SaludCoop tenía la posibilidad de obtener recursos
a través del sistema financiero y éste le podía prestar, la EPS solamente podía
56
Fl. 576 cdno. no. 2 - CD audio, 1:16:54 a 2:48:13.
respaldar esos créditos con los recursos propios, es decir, no podía respaldarlos ni
garantizarlos con la UPC. Sin embargo, al iniciarse el proceso de intervención a
SaludCoop las deudas llegaron a tal punto que el mismo Interventor tuvo que tomar
de la UPC para pagar los créditos y cuotas a fin evitar demandas de los bancos y
del sector financiero contra la EPS, lo que demostró que los recursos generados a
largo plazo fueron avalados, y/o garantizados con la UPC.
v) Que SaludCoop fungió en una sola bolsa su patrimonio, el capital social aportado
por sus socios, más todo su componente patrimonial, pero además, no mantuvo
separadas las cuentas de las IPS y la EPS sino que las mezcló, para poder realizar
inversiones, anticipos y préstamos, y no en el SGSSS.
vii) Que SaludCoop en los años 2004, 2005 y 2006 hizo una provisión de utilidad
no permitida por valor de 24.000 millones de pesos, tomándolos de la UPC, y que
generaron situaciones adversas al contenido de las normas del Sistema de Salud.
viii) Que SaludCoop toma del Sistema de Salud, de la UPC, para mejoras y
arrendamiento de clínicas.
En esos términos, tenemos que, el señor Carlos Gustavo Palacino Antía en calidad
de Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC, quien detentaba la representante
legal de dicha sociedad y era el principal ejecutor de las decisiones de la Asamblea
General y del Consejo de Administración, el superior de todos los funcionarios,
quien asumía la administración de SaludCoop EPS como sociedad cooperativa y la
administración y/o gerencia de los recursos parafiscales del SGSSS, siendo
conocedor y consciente de los negocios que se iban a realizar, pues, era su diario
vivir, conociendo el carácter público de los recursos parafiscales del SGSSS y su
destinación específica, y que por tanto se le exigía la máxima pulcritud y prudencia
en el manejo de esos recursos, concibió e implementó operaciones con los recursos
parafiscales de la Seguridad Social, pero con fines diferentes a ella.
Así las cosas, no hay duda de que, el señor Carlos Gustavo Palacino Antía en calidad
de Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC, sabiendo el carácter público de los
recursos parafiscales del SGSSS y su destinación específica, que no podía utilizarlos
ni disponer de ellos libremente, que no podía invertirlos en infraestructura, ya que
ello era considerado y/o catalogado como una práctica insegura e ilegal, por lo que,
no podía llevar a cabo inversiones en infraestructura con ellos, además de que sabía
que no podía realizar cualquier otro tipo inversiones, ni anticipos ni préstamos con
dichos recursos, aún así, quiso concebir e implementar esas operaciones, quiso su
resultado, y ejecutó aquello que sabía está prohibido y/o no le está permitido hacer
con los recursos parafiscales del SGSSS.
Adicionalmente, cabe destacar que SaludCoop realizó unas conductas tales como:
sobrevaloró la cuenta de recobros NO POS ante el FOSYGA; giró cheques a sus
proveedores, pero no los entregó; giró los cheques, le colocó el sello de cancelado
y presentó la cuenta de recobro ante el FOSYGA, pero no entregó los cheques, sino
que los guardó en uno de sus anaqueles, no obstante, sí le fueron cobrados al
FOSYGA y el FOSYGA le pagó; los dineros de los proveedores estaba en sobregiros
bancarios, donde SaludCoop efectivamente pagaba la factura, pero mantiene el
cheque guardado, no se lo entrega al proveedor, convirtiéndose en un sobregiro
contable, destinando esos recursos que iban para las IPS a inversiones fallidas en
México y Chile; acudió al sistema financiero para endeudarse al corto y largo plazo,
sin embargo, esos créditos fueron avalados y/o garantizados con la UPC, cuando la
EPS solamente podía respaldar los mismos con los recursos propios, conductas
estás de las que el señor Carlos Gustavo Palacino Antía, en calidad de Presidente
Ejecutivo de SaludCoop EPS OC, era conocedor, pues, era su diario vivir los
negocios, las transacciones y las acciones que se realizaban en SaludCoop, las
cuales no se pueden realizar sin el elemento volitivo propio de la conducta dolosa,
en tanto ese conocimiento y esa voluntad se han traducido en un accionar bien
documentado: sobrevalorar, no entregar, cobrar, realizar inversiones, etc., con los
recursos del SGSSS.
La entidad es una persona jurídica de derecho privado, empresa asociativa sin ánimo de
lucro, organismo de segundo grado de carácter económico, especializada en la afiliación
y el registro de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del
recaudo de las cotizaciones, de responsabilidad limitada, regida por la Ley, los Principios
Universales y la doctrina del cooperativismo y el presente estatuto y se denomina
SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, ORGANISMO COOPERATIVO, la cual podrá
identificarse también con la sigla de SALUDCOOP.
(…)
(…)
Para el logro de sus objetivos y funciones, SALUDCOOP, podrá adelantar las siguientes
actividades:
1.- Prestar, directamente a través de otras entidades con las cuales suscriba contratos o
convenios, servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
7.- Diseñar y ofrecer a sus asociados o afiliados servicios de salud complementarios al plan
de salud obligatorio.
Así, es del caso precisar que, SaludCoop EPS como sociedad cooperativa, se rige
por la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa”, disposición
legal que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1º ibídem, tiene como
propósito dotar al sector cooperativo de un marco propicio para su desarrollo como
parte fundamental de la economía nacional, la cual, en su artículo 26, establece
que “la administración de las cooperativas estará a cargo de la asamblea general, el
consejo de administración y el gerente”.
Ahora bien, según el artículo 66 del Estatuto de SaludCoop EPS, son funciones del
Presidente Ejecutivo (USB antecedentes administrativos – Carpeta 116 – folios
23122 - 23161), las siguientes:
3. Dirigir las relaciones públicas de SALUDCOOP, en especial con las organizaciones de los
sectores cooperativo, solidario y de la salud.
4. Procurar que los asociados reciban información oportuna sobre los servicios y demás
asuntos de su interés y mantener permanente comunicación con ellos.
5. Celebrar contratos y todo tipo de negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de SALUDCOOP y en la cuantía de las atribuciones señaladas por el Consejo
de Administración.
10. Ejecutar las sanciones disciplinarias que le correspondan aplicar como máximo
ejecutivo y la que expresamente le asignen los reglamentos.
PARÁGRAFO.- Las funciones del Presidente Ejecutivo que hacen relación a la ejecución de
las actividades de SALUDCOOP, las desempeñará este por si o mediante delegación en los
funcionarios y demás empleados de la entidad.” (Negrillas fuera de texto).
Así, el Presidente Ejecutivo, órgano permanente de la administración de
SaludCoop57, quien por demás detenta la representante legal de dicha sociedad y
es el principal ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de
Administración, el superior de todos los funcionarios58, tiene, entre otras, funciones:
a) ejecutar las decisiones, acuerdos y orientaciones de la Asamblea General y del
Consejo de Administración; b) dirigir, orientar, coordinar y controlar el
funcionamiento de SALUDCOOP y los planes de la entidad, y cuidar de la debida y
oportuna ejecución de las operaciones y su contabilización; c) proponer las políticas
administrativas de SALUDCOOP y los programas de desarrollo, así como todos los
presupuestos y planes que deben ser sometidos a consideración del Consejo de
Administración; d) celebrar los contratos relacionados con la adquisición y venta
que versen sobre inmuebles; y e) ordenar los gastos ordinarios y extraordinarios
de acuerdo con el presupuesto. Así las cosas, tenemos que, las funciones del
Presidente Ejecutivo establecidas en el artículo 66 del Estatuto de SaludCoop EPS,
en este caso, del señor Carlos Gustavo Palacino Antía, lo ubican como el
administrador de SaludCoop EPS OC durante el período de los hallazgos fiscales
(1998 a 2010).
De conformidad con las normas transcritas, tenemos que, el artículo 148 de la Ley
79 de 1988, establece los órganos de administración de la cooperativa son
responsables por los actos u omisiones que impliquen el incumplimiento de las
normas legales y estatutarias, por ende, al ser el cargo de Presidente Ejecutivo un
órgano permanente de la administración de SaludCoop, es evidente que, quien
desempeñe y/o haya desempeñado dicho cargo, debe responder por los actos u
omisiones que implicaron el incumplimiento de las normas legales y estatutarias.
Por su parte, el artículo 149 ibídem, prevé, de manera categórica y precisa, la
responsabilidad del gerente, cargo denominado en el Estatuto de SaludCoop como
Presidente Ejecutivo, por violación de la ley, los estatutos o los reglamentos.
En segundo lugar, tenemos la Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II
del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan
otras disposiciones”, que establece lo siguiente:
57
Artículo 47 del Estatuto de SaludCoop EPS.
58
Artículo 63 del Estatuto de SaludCoop EPS.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando
no la ejecuten.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las
cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Se destaca).
Ahora bien, es del caso recordar que la conducta imputada desde el auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue la desviación de los recursos
públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop
EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida
y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al SGSSS
administrados por SaludCoop EPS OC, en tanto que, la calificación de la conducta
por parte de la Controlaría General de la República al señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, en calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS
OC, consistió en que intervino en la concepción, estructuración e implementación
de las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SaludCoop EPS OC, se
produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida
apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concebir e
implementar operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del
SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y al de sus empresas
satélites.
Así las cosas, se tiene que, la Contraloría cuestionó el haberse utilizado, por parte
de SaludCoop EPS OC, los recursos del SGSSS para fines no consagrados en la
Constitución y la ley, esto es, que no tenían causalidad con la prestación del
servicio de salud, y concretamente al demandante haber concebido e
implementado y ejecutado las operaciones que se tradujeron en la salida de
recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba
y al de sus empresas satélites.
i) Presunción de inocencia.
59
Esto es, no haber tenido conocimiento de la acción u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecute
(inciso 2º del artículo 200 del Código de Comercio).
60
Sentencia C-205 de 2003.
que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce como principio onus
probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador
debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado,
a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera
suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así
pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia,
lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es
el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad”61.
Para que a una persona le puedan ser aplicadas las sanciones previstas en la ley, es
indispensable “que se configure y establezca con certeza, por la competente autoridad
judicial, que el procesado es responsable por el hecho punible que ha dado lugar al juicio”
62.
Ni el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie 63. Así, “todo
proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar
la presunción de inocencia. Por ello, el legislador no puede implantar en una norma penal
de carácter sustantivo una presunción de culpabilidad en sustitución de la presunción de
inocencia so pena de violar el artículo 29 de la Constitución”64.
61
Sentencia C-205 de 2003. En el mismo sentido, las sentencias C-774 de 2001, C-416 de 2002, C-271 de 2003 y C-576
de 2004.
62
Sentencia C-689 de 1996. En similar sentido la sentencia C-1156 de 2003.
63
Sentencia C-689 de 1996. En similar sentido la sentencia C-576 de 2004.
64
Sentencia C-205 de 2003 en la que se declaró inexequible un tipo penal que prescribía: “Quien comercie con autopartes
usadas de vehículos automotores y no demuestre su procedencia lícita, incurrirá en la misma pena del artículo anterior”.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el actor a lo largo del escrito contentivo de
la demanda cuestiona de que desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal
(auto de imputación) se partió de la convicción de su responsabilidad, es dable
precisar que, el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, señala que hay lugar a proferir
el auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado el daño
al patrimonio del Estado y exista prueba que comprometa la
responsabilidad de los implicados, estableciendo la norma que dicho auto debe
contener unos requisitos, tales como, la identificación plena de los presuntos
responsables y de la entidad afectada, indicación y valoración de las pruebas
practicadas y acreditación de los elementos constitutivos de la
responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del
Estado.
65
(USB antecedentes administrativos – Carpeta 98 – folio 19417 – 19642).
66
Sentencia C-1156 del 4 de diciembre de 2003, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.
Así las cosas, como quiera que, frente al proceso de responsabilidad fiscal, la misma
jurisprudencia constitucional ha reconocido su naturaleza netamente y/o
eminentemente administrativa (entre otras, en las sentencia C-840 de 2001 y C-
083 de 2015), pero además, que es “esencialmente patrimonial y no
sancionatorio"67, dado que la responsabilidad que se declara es básicamente
patrimonial, en la medida en que a consecuencia de su determinación, el imputado
debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de
una suma pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad
estatal68, sin dubitación alguna, se tiene que, al no ser el proceso de
responsabilidad fiscal una manifestación del poder punitivo ni sancionatorio del
Estado, por cuanto, su adopción no conlleva la imposición de una pena o sanción,
el principio de presunción de inocencia, de conformidad con las sentencias C-1156
de 2003 y C-176 de 2017, no tiene aplicación en el proceso de responsabilidad
fiscal, como quiera que, como antes se precisó, su ámbito de aplicación se da en
los procedimientos penales o sancionatorios, como también “en todo el ordenamiento
sancionador - disciplinario, administrativo y contravencional” 69.
“(…)
Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal
Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica
muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de
situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho
adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin
embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de
la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en
función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo
y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo,
cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba
permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda
enfrentar ese cambio de política".70[8] (…)” (Se destaca).
Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar
modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y
programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del
67
Corte Constitucional, Sentencia C-512 de 2013 M.P. Dr. Mauricio González Cuervo.
68
Corte Constitucional. SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-151 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
69
Sentencia C-1156 de 2003.
Sentencia C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre este tema también pueden consultarse las
70[8]
“(…)
71[9]
Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuados, en atención a sus
circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima
de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades extraordinarias
podrá ser cumplida.”
Esa confianza, producto de la buena fé, es la que en un Estado Social de Derecho explica
la coadyuvancia que el Estado debe dar a soluciones, sin que esto signifique NI DONACIÓN,
NI REPARACIÓN, NI RESARCIMIENTO, NI INDEMNIZACIÓN, como tampoco
desconocimiento del principio del interés general.
La organización administrativa del Estado reposa sobre el principio del interés general. Es
claro que la contraposición entre los intereses puramente particulares de los
individuos aisladamente considerados, y los intereses generales, ha de resolverse
necesariamente a favor de los intereses generales, pues lo colectivo debe primar
sobre lo individual, y lo público sobre lo privado. Así lo consagran de manera expresa
los artículos 1º y 63 de la Constitución Política de Colombia. El Principio del interés
general a su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la
confianza legítima. Pues en él, la confianza legítima encuentra su más claro límite.
En tal sentido lo señaló El Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia de 16 de mayo de
1979: “al estudiar el conflicto que surgió entre el principio de la confianza legítima y el
interés público, a lo cual determinó que” en caso de enfrentamiento el interés público
tendrá primacía sobre la confianza legítima: Teniendo en cuenta que el marco de una
reglamentación económica como la de las organizaciones comunes de los mercados
agrícolas, el principio del respeto de la confianza legítima prohíbe a las instituciones
comunitarias modificar esta reglamentación sin combinarla con medidas transitorias, salvo
que un interés público se oponga a la adopción de tal medida.”
Así mismo el doctrinante Valbuena Hernández, señala que la palabra “confianza”, desde el
punto de vista etimológico, tiene su origen en el latín confidere, que a la vez deriva de
fiducia, vocablo que traducido al español significa “tener fe” en alguien o en algo. Resalta
que este concepto simboliza la idea de “creer” y “esperar” con firmeza el advenimiento de
un acontecimiento previamente imaginado. (Pág. 152).
De igual forma resalta que la aplicación del principio de la confianza legítima tiene
como fin, “brindar protección jurídica a las expectativas razonables ciertas y
fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o
proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y
concreto, cuando ellas han sido promovidas, permitidas, propiciadas o toleradas
por el propio Estado”. En ese sentido, los ciudadanos que abrigan la confianza
justificada de que sus expectativas y esperanzas no van a ser objeto de
frustración, modificación o alteración, “no tienen por qué resultar defraudados,
sorprendidos o asaltados en su buena fe como consecuencia del cambio
inesperado de los ofrecimientos, promesas, criterios y políticas previamente
expresados o como resultado del actuar contradictorio y desleal de las
autoridades que a última hora deciden modificar la orientación y el sentido de
decisiones y posturas suyas adoptadas anteriormente.”
72
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2016, expediente No. 11001-03-28-000-2014-00130-
00, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
y posturas que, aun siendo legales, se tornan jurídicamente inadmisibles en razón
de su carácter sorpresivo.
La Corte expresó que la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder
evolucionar en un medio jurídico estable y previsible en el cual pueda confiar. Se trata,
que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados
efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar
situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, es decir, se
trata de una expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica
no serán modificadas intempestivamente.
3) Ahora bien, cabe destacar que, según la doctrina74, existen unos presupuestos
y/o condiciones para la identificación de situaciones de confianza legítima
protegibles jurídicamente, ellos son: a) que las expectativas se encuentren
fundadas en unos hechos o circunstancias objetivas atribuibles al Estado, capaces
de propiciar el surgimiento de la confianza; b) que esta pueda ser catalogada de
legítima; c) que el administrado haya tomado algunas decisiones o realizado
determinados comportamientos demostrativos de ella; d) que las autoridades
hayan defraudado dicha confianza, al modificar de manera súbita e inesperada la
situación jurídica del administrado, desconociendo de esta manera sus deberes de
lealtad, probidad y coherencia; e) que el Estado haya pretermitido la adopción de
medidas encaminadas a conjurar, moderar o evitar los efectos lesivos derivados de
su conducta, impidiendo que el administrado se pueda adaptar a la nueva situación
creada; y f) que la protección de la confianza sea considerada prioritaria frente a
73
Cfr. C-478 de 1998, T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU 260 de 1998.
74
VALBUENA HERNÁNDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima - Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del
Estado. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, Bogotá 2008. Páginas 158 a 185 .
la protección de otros principios y valores constitucionales, lo cual implica la
ponderación de todos ellos frente al principio de confianza legítima.
75
Ibídem, páginas 158 a 164.
76
Ibíd, páginas 164 a 174.
confió en una determinada conducta de la administración. No obstante, no basta
con que el confiante haya obrado en consonancia con la confianza suscitada, sino
que además y ante todo es preciso que éste haya obrado de buena fe exenta de
culpa, es decir, que haya procedido de manera honesta, diligente, cuidadosa y
prudente77.
77
Ibí, páginas 174 a 176.
78
Ib, páginas 176 a 177.
resulta imprescindible que las medidas adoptadas cumplan con el objetivo de
permitir la adaptación de los administrados al nuevo estado de cosas previsto en
la ley79.
4.1 Frente a los supuestos actos administrativos y/o conceptos emitidos por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se advierte que, en el escrito
contentivo de la demanda, la parte actora no identificó, señaló, y/o precisó cuáles
fueron esos actos y/o conceptos expedidos por el Ministerio de Hacienda que le
permitieron inferir que actuó con la convicción y el entendimiento de que su
conducta se ajustaba a la normatividad y a la jurisprudencia, razón por la cual, no
es posible analizarlos y/o examinarlos.
En esos términos, en lo que respecta a los supuestos actos y/o conceptos emitidos
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como no fueron precisados en el
escrito de demanda, ni siquiera se cumple el primer elemento de configuración de
la confianza legítima, esto es, la existencia de una base objetiva de la confianza,
pues, como quiera que la confianza alegada y/o invocada en el presente asunto se
sustenta a partir de la supuesta existencias de unos actos y/o documentos escritos,
esto es, se parte del hecho de que existe una postura de un ente público que consta
en unos actos y/o conceptos, no es suficiente con manifestar que dicho ministerio
expidió actos y/o documentos y que el aquí demandante acogió y aplicó los criterios
dados en ellos, sino que, ha debido precisar y/o identificar con total claridad esos
actos o documentos, para efectos de que el operador jurídico por lo menos pudiera
79
Ib, páginas 178 a 181.
80
Ib, páginas 181 a 185.
entrar a verificar si los mismos representaban de manera asertiva, inequívoca y
concluyente, una postura, una decisión o el sentimiento de la voluntad
administrativa, a fin de poder determinar si, a partir de éstos, resultaba razonable
y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el demandante.
4.2 Respecto de los supuestos conceptos y/o actos administrativos emitidos por
el Ministerio de Protección Social, se advierte lo siguiente:
81
http://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=75979.
gravemente la continuidad en la prestación del servicio; y el artículo 7º se ocupa
de establecer el monto de reserva legal que deben constituir las Entidades
Promotoras de Salud para el adecuado funcionamiento y prestación del servicio.
Capítulo III - Del margen de solvencia, constituido también por tres artículos,
el artículo 8º que se encargó de establecer el régimen general sobre margen de
solvencia, esto es, el patrimonio mínimo que deben mantener las Entidades
Promotoras de Salud; el artículo 9º que se ocupó de establecer el margen de
solvencia sobre pagos anticipados; y el artículo 10º que se encargó de regular sobre
las inversiones con cargo al valor del margen de solvencia.
- Título IV, también conformado por una sección, el Capítulo I - Del régimen
de contratación, promoción y recaudo, transferencia y giro de recursos,
integrado por doce artículos, el artículo 16 que fijó pautas frente a los contratos
para la prestación del plan obligatorio de salud que suscriban las Entidades
Promotoras de Salud con sus afiliados; el artículo 17 que señala los lineamientos a
los que deben sujetarse los contratos para la prestación de planes complementarios
de salud; el artículo 18 que indica cuáles son las personas naturales y jurídicas que
puede utilizar o valerse la EPS para la promoción de la afiliación al sistema
(promotores); el artículo 19 que regula la responsabilidad de los promotores de las
Entidades Promotoras de Salud en el desarrollo de su actividad; el artículo 20 que
se ocupa de la organización técnica, contable y administrativa de los promotores;
el artículo 21 que establece como debe ser la identificación de los promotores frente
a terceros; el artículo 22 que regula lo pertinente sobre el registro de promotores;
el artículo 23 que señala la obligación de las EPS de capacitar a sus promotores; el
artículo 24 que reglamenta sobre la utilización conjunta de promotores disponiendo
que éstos pueden prestar sus servicios a más de una entidad; el artículo 25 que
señala unas precisas prohibiciones para las entidades promotoras de salud y sus
agentes promotores; el artículo 26 que regula lo pertinente sobre el recaudo, pago
y transferencia de recursos por instituciones financieras; y el artículo 27 que
estipula cual debe ser el contenido del contrato con las instituciones financiera.
ii) En segundo lugar, tenemos el Decreto 574 del 2 de marzo de 2007 “Por el
cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema
Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo
y Entidades Adaptadas”, publicado en el Diario Oficial No. 46.558 de 2 de marzo
de 200782, el cual, una vez examinado su contenido, se constata que, está
conformado un total de 18 artículos, así:
El artículo 3º que fija el capital mínimo que debe acreditar y mantener para la
habilitación financiera una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo o
Entidad Adaptada.
El artículo 8º que precisa cuáles son esas reservas que deben constituir, señalando
para el efecto, que deben constituir, como mínimo, las siguientes reservas: a)
Reserva técnica para autorizaciones de servicio, b) Reserva técnica para servicios
cobrado, c) Reserva para eventos ocurridos no avisados, y d) Otras Reservas.
82
http://www.defensoria.gov.co/public/Normograma%202013_html/Normas/Decreto_574_2007.pdf.
El artículo 10º que señala los límites y/o porcentajes máximos de inversión para
cada una de los instrumentos permitidos por el artículo 9º.
El artículo 11 que se ocupa de establecer los límites individuales por cada emisor
individual o grupo de empresas vinculadas, el cual, no podrá superar el 5% del
total de las inversiones.
El artículo 12 que establece las condiciones de maduración que deben cumplir las
inversiones de las reservas, esto es, fija los plazos y/o términos de las inversiones
en los portafolios.
iii) En tercer lugar, tenemos el Decreto 1698 del 16 de mayo de 2007 “Por el
cual se modifica el Decreto 574 de 2007 que define las condiciones financieras y
de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas”, publicado en el Diario Oficial
No. 46.630 de 16 de mayo de 200783, el cual, una vez examinado su contenido, se
constata que, está conformado un total de 8 artículos, así:
El artículo 1º que sustituyó el artículo 5º del Decreto 574 del 2 de marzo de 2007,
y en igual sentido que el artículo sustituido, se ocupó de exigir y regular sobre el
deber de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades
Adaptadas de mantener en todo momento y acreditar ante la Superintendencia
Nacional de Salud, un monto de patrimonio técnico superior al monto de margen
de solvencia.
El artículo 2º que modificó el literal c) del numeral 2 del artículo 6º del Decreto 574
de 2007, y se encargó de regular sobre las deducciones del patrimonio técnico
primario por inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la prestación
de servicios de salud de forma directa o indirecta.
El artículo 3º que modificó el parágrafo 2º del artículo 8º del Decreto 574 de 2007,
esto es, sobre las reserva para eventos ocurridos no avisados.
83
https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Decretos/D1698007.pdf.
El artículo 4º que modificó el parágrafo 3º del artículo 8º del Decreto 574 de 2007,
esto es, respecto del plazo de ajuste de la constitución de las reservas de que trata
el artículo 8º del Decreto 574 de 2007.
El artículo 5º que modificó el artículo 9º del Decreto 574 de 2007, ocupándose así,
del régimen de inversiones, precisando, en igual sentido, que la totalidad de las
reservas técnicas deberán estar invertidas permanentemente y denominadas en
moneda nacional, señalando para el efecto los instrumentos en que pueden estar
representadas y/o invertidas.
Ahora bien, aduce el demandante que obró con el convencimiento de que las EPS
podían invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de
activos fijos, pero además, agrega que los Decretos 1485 de 1994, 574 de 2007 y
1698 de 2007 autorizaban a las EPS a efectuar inversiones en activos fijos, frente
a lo cual, se advierte que, ello no fue el punto de reproche por parte del ente de
control, pues, en efecto, el ente de control fiscal precisó que, esa actividad podía
ser realizada por la EPS, pero con recursos propios, más no con recursos públicos
del SGSSS, destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes
para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de
84
Como ya se ha indicado con precedencia en las consideraciones de esta providencia, la conducta imputada en el proceso de responsabilidad
fiscal que nos ocupa fue la desviación de los recursos públicos del SGSSS al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C.
y de sus empresas vinculadas, en tanto que el daño consistió en la pérdida y menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales
pertenecientes al SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC, en tanto que, la calificación de la conducta por parte de la Controlaría General
de la República al señor Carlos Gustavo Palacino Antía, en calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS OC,
consistió en que intervino en la concepción, estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales, y a n ombre de
SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida apropiación y utilización en contravía de los
fines consagrados por la Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concebir e implementar operaciones que se
tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y al de sus empresas satélites .
causalidad con el objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios
incluidos en el POS.
“(…)
CAPÍTULO III.
DEL MARGEN DE SOLVENCIA
(…)
CAPÍTULO IV.
LIMITES A LAS OPERACIONES FINANCIERAS E INVERSIONES
(…)
Por su parte, el Decreto 574 del 2 de marzo de 2007 “Por el cual se definen y
adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas”,
establece:
“(…)
4. Títulos de renta fija emitidos, aceptados, garantizados o avalados por entidades vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia, incluyendo bonos de obligatoria u
opcionalmente convertibles en acciones.
5. Bonos y títulos hipotecarios emitidos en desarrollo de la Ley 546 de 1999 y otros títulos
de contenido crediticio derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria.
Las calificaciones de riesgo de las emisiones de los títulos y de los fondos de las inversiones
de que trata el presente artículo deben ser al menos DP1 o AA, según sea el caso y cuando
tal calificación sea aplicable al rubro.
Así las cosas, como quiera que la responsabilidad fiscal no deviene del supuesto de
si las EPS podían o no invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la
adquisición de activos fijos, sino del hecho de que fueron con recursos parafiscales
y/o públicos del SGSSS que se financiaron gastos que no guardan relación de
causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios
incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de
causalidad con dichos servicios, en nada se relacionan los mencionados decretos
con lo que fue objeto de imputación, por ende, no puede sustentar el actor una
confianza legítima frente a las conductas que configuraron los hallazgos fiscales
encontrados por el ente de control sustentada en esos precisos decretos.
En esos términos, observa la Sala que la confianza invocada sobre esos precisos
decretos, se encuentre cimentada sobre criterios subjetivos y personales, esto es,
fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas de lo que
se cree autoriza la norma, por ende, no puede tenerse por legítima una confianza
que se basa en interpretaciones personales y voluntariamente favorables a los
intereses de quien la alega.
4.3 Respecto de los supuestos conceptos y/o actos administrativos emitidos por
la Superintendencia Nacional de Salud, se tiene que, el demandante hace
mención al Oficio No. 2-2011-017374 del 29 de marzo de 2011 de dicha
superintendencia y al testimonio del señor Gustavo Enrique Morales Cobo, quien
fue Superintendente Nacional de Salud, frente a los cuales, se advierte lo siguiente:
Se pudo constatar que, el referido oficio, consigna las razones que llevaron a la
Superintendencia a conciliar las Resoluciones 296 y 938 de 2010, siendo la principal
de ellas que no se genera riesgo para el erario público. Seguidamente, se exponen
los argumentos que llevaron a la entidad a considerar que los actos presentaban
ilegalidades, entre otros, se dijo que dichas resoluciones realizaron una
interpretación restrictiva y que no consultaba los fines de la Constitución Política
frente a la prohibición de la inversión en infraestructura con cargo a los recursos
de la UPC, pero además desconocen que la inversión en infraestructura destinada
a prestación de los servicios en salud cumple con la finalidad estatal de destinación
de los recursos, siempre y cuando se cumplan las condiciones para hacerlo, tales
como cumplir con el margen de solvencia y los porcentajes de inversiones
establecidos en la ley. Así, a partir de los métodos de interpretación doctrinal y por
contexto, llegó a inferir y/o decir que, las Circulares 26 y 49 de la Superintendencia
se tornan en ilegales por no consultar la interpretación finalistica de la norma, para
inferir que, sí se permitía la inversión de los recursos parafiscales en infraestructura
85
Visible en la USB antecedentes administrativos – Carpeta 116 – folios 18096 a 18103.
que tuviera como finalidad la atención y prestación de servicios de salud, como
condición necesaria para garantizar los fines del SGSSS y del Estado.
Ahora bien, en lo que respecta a dicho testimonio, se tiene que, en igual sentido
de lo concluido en el numeral anterior frente al Oficio 2-2011-017374 de 2011,
teniendo en cuenta el período en el que se concretó el daño fiscal (entre los años
1998 a 2010), no puede tenerse ni suponerse, que un postura u opinión de quien
fuera Superintendente de Salud expresada en esa precisa diligencia del día 24 de
octubre de 2013 fue la base de la confianza y entendimiento de que se actuó
ajustado a la normatividad. En otros términos, no puede suponerse que lo
expresado por el señor Morales Cobo fue lo que motivó su actuar, cuando tal
postura no había sido exteriorizada para la fecha de los hechos que rodearon el
proceso de responsabilidad fiscal, es más, para ese período (1998 - 2010) ni
siquiera fungía el deponente como Superintendente para suponer que de tiempo
atrás venía exponiendo su posición frente al tema y que por ende pudo haber
generado confianza legítima frente a los administrados, y en particular frente al
aquí demandante.
Ahora bien, como quiera que el testigo expresa su posición y/o opinión frente a la
posibilidad de tomar de la UPC recursos para invertir en infraestructura, frente a
tal postura la Sala se atiene a lo ya manifestado en el ordinal “3) Indebida y deficiente
valoración probatoria de la prueba testimonial” del numeral “vii) Indebida valoración
probatoria” del acápite de “Análisis del primer cargo de nulidad”, oportunidad en la que
se resolvió la inconformidad del demandante consistente en que el testigo prohijaba
los argumentos de defensa del actor, en especial, que era posible tomar de la UPC
recursos para invertir en infraestructura, momento en el que se precisó y/o
concluyó que lo manifestado por el testigo era su apreciación y/o percepción
personal, la cual, no es soportada ni legal ni jurisprudencialmente, por ende, no
puede aceptarse que esa percepción personal tenga la entidad suficiente de
desvirtuar el estudio que sobre la calidad de los recursos parafiscales, su regulación
y operación, administración y uso o destinación específica, y el régimen de
inversiones no autorizadas con cargo al SGSSS realizó la Contraloría General de la
Republica en el acto administrativo demandado, debidamente sustentado con la
normatividad y jurisprudencia pertinente.
4.3.3 De otra parte, cabe advertir que, el señor Gustavo Enrique Morales Cobo en
su testimonio ante la Contralora Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de
Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la
República hizo mención al punto 1.9.8 de la Circular 49 de 2008 de la
Superintendencia Nacional de Salud 87, el cual, regula lo pertinente sobre “práctica
ilegal”, estableciendo expresamente que las EPS no pueden hacer uso de los
recursos de la Seguridad Social en Salud, recibidos por concepto de UPC, para
actividades diferentes a la prestación del POS a sus afiliados; acogiendo dicho punto
lo sostenido por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC no son recursos
que puedan catalogarse como propios de las EPS y que no pueden utilizarlas ni
disponer de estos recursos libremente, concluyendo que las EPS deben utilizar los
86
(USB antecedentes administrativos – Carpeta 160 – folios 32013 - 32028).
87
https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/CircularesExterna/C_2008_Norma_0049.pdf.
recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y
su administración.
En esos términos, la única norma señalada por el testigo Morales Cobo con total
claridad y que había sido expedida dentro del rango del período en que se concretó
el daño fiscal, esto es, la Circular 49 del 5 de abril de 2008, no representa de
manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el
sentimiento de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable
y justificado el surgimiento de la confianza alegada por el actor frente a que las
inversiones en que se concretó el daño fiscal podían ser con cargos a los recursos
parafiscales y/o públicos del SGSSS, todo lo contrario, esa circular, de manera
expresa prohíbe la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura,
señalando que los mismos solo pueden ser utilizados para la prestación de los
servicios de salud previstos en el POS y su administración.
Por la naturaleza de los recursos que constituyen la operación del Régimen Contributivo,
aclarada en su oportunidad por la Corte Constitucional, las Entidades Promotoras de
Salud no pueden hacer uso de los recursos de la Seguridad Social en Salud,
recibidos por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC), para actividades
diferentes a la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados.
En tal sentido se reitera lo sostenido por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC
no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS no
pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.
Así las cosas, las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios
de salud previstos en el POS y su administración.
Igualmente, se debe recordar que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los
mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir
en condiciones de prestación medida el servicio de salud tanto en el Régimen Contributivo
como en el Régimen Subsidiado.
4.4 Respecto de los actos administrativos emitidos por la DIAN, tales como lo son
las Liquidaciones de Revisión Nos. 310642004000105 del 30 de junio de
2004 y 310642004000147 del 17 de marzo de 2005, frente a las cuales el
demandante aduce que le confirmaron que no se habían utilizado recursos
parafiscales en actividades no permitidas, se advierte lo siguiente:
“(…)
(…)
Con base en el análisis y confrontación de los valores contabilizados y los informados en la
declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, así como de la información
obtenida en desarrollo de la investigación, la División de Fiscalización Tributaria, propuso:
(…)
Ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por el Representante Legal de la entidad
en cuanto a que los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en cuantía de
$1.598.588.000 no deben ser declarados por SALUDCOOOP, de conformidad con lo previsto
en el artículo 357 del Estatuto Tributario, toda vez, "que esta norma no establece que el
contribuyente deba abstenerse de aplicar las normas relativas a los ingresos no
constitutivos de renta ni ganancia ocasional, pues conduciría a desconocer los principios
tributarios que reconocen que determinados ingresos no generan una verdadera renta,
como es el caso del componente inflacionario de los rendimientos financieros que solamente
reconocen la desvalorización de la moneda frente a la inflación, que no genera un
incremento en el patrimonio."
Sea lo primero, precisar que en el caso que nos ocupa y para efectos tributarios, la renta
líquida y el beneficio neto o excedente de los organismos cooperativos cumplen la misma
finalidad, sin embargo no se determinan de la misma forma como quiera que el artículo 26
del Estatuto Tributario, después de señalar cómo se determina la renta líquida, concluye
que salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las
tarifas señaladas en la ley, no obstante al preverse en el numeral cuarto del artículo 19
ibídem, que el beneficio o excedente se determina como lo establezca la normatividad
cooperativa, se establece igualmente que dicho beneficio o excedente neto será gravado
únicamente cuando se destine en todo o en parte, en forma diferente a lo que establezca
la legislación cooperativa. Es decir que la renta líquida prevista en el artículo 26 a pesar de
tener la misma connotación no se determina en la misma forma que el beneficio o
excedente neto, que se determina como lo establezca la legislación cooperativa y no en la
misma forma a como se establece la renta líquida, en donde sí proceden los conceptos de
Ingresos No Constitutivos de Renta ni Ganancia Ocasional.
(…)
Así las cosas, el pertenecer al régimen tributario especial consagrado en los artículos 356
y siguientes del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 19 del - Estatuto
Tributario, significa entre otros aspectos determinar el beneficio neto o excedente en la
forma prevista por las normas que lo rigen que para el caso en cuestión no es otra que la
legislación cooperativa y en tales circunstancias no puede el contribuyente de autos depurar
los ingresos en la forma establecida en el artículo 26 del Estatuto Tributario, es decir restar
del total de Ingresos, los Ingresos que son no constitutivos de renta ni ganancia ocasional-
en términos fiscales -, tales como el componente inflacionario de los rendimientos
financieros; componente inflacionario de la diferencia en cambios e ingresos por
indemnizaciones por daño emergente.
(…)
… las cooperativas efectivamente deben incluir la totalidad de los Ingresos, sin importar si
ellos, son susceptibles de incrementar el patrimonio o no, como quiera que no puede
alegarse, sin incurrir en una crasa equivocación, que los Ingresos recibidos por la sociedad,
por concepto de componente inflacionario de los ingresos financieros, de la diferencia en
cambio e indemnizaciones por daño emergente, no sean ingresos reales, o que por el hecho
de ser ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional según lo que se alega, no
deban formar parte del cálculo del excedente o beneficio neto, como quiera que se Insiste,
lo determinante no es que corresponda a un Ingreso gravado o no gravado, si no que el
beneficio neto o excedente, se determine de conformidad con lo previsto en el numeral
cuarto del artículo 19 del Estatuto Tributario.
El retorno cooperativo corresponde a un pasivo de carácter laboral que se apropia cada año
con el objeto de solventar el pago de una prestación laboral de carácter extralegal que
realiza a sus empleados denominada "Participación en el Trabajo Asociado" y no retorno
cooperativo, concepto que tiene la misma dinámica de las cesantías laborales.
El contribuyente de autos aprobó para todos los trabajadores asociados un pago laboral no
salarial en reconocimiento a su esfuerzo para el logro de una mayor productividad y
eficiencia en el servicio a los afiliados, ateniéndose para ello a las normas contenidas en el
artículo 128 del Régimen Laboral Colombiano. El pago a cada trabajador asociado se hizo
en proporción al sueldo básico u honorarios mensuales que devengan al 31 de diciembre
del respectivo ejercicio y a prorrata del tiempo laborado en condición de trabajador
asociado.
(…)
En el año 2001, se causó un pasivo estimado por este concepto el cual se pagó
efectivamente en el año 2002 a los trabajadores beneficiarios de esta prestación laboral
extralegal, aplicando la correspondiente retención en la fuente según el procedimiento y
porcentaje del caso.
Del excedente determinado en el año gravable 2000, (folio 370) en cuantía de
$1.733.154.377, no se destinó suma alguna a lo previsto en el numeral 3 del artículo 54
de la Ley 79 de 1988, es decir a "Retornarlo a los asociados en relación con el uso de los
servicios o la participación en el trabajo" como quiera que, tal como puede corroborarse del
Acta de Asamblea General No 7 del 24 de abril de 2001, en la cual, entre otras cosas, y
según el Orden del Día, se aprobaron estados financieros del año gravable 2000 y se aprobó
la destinación del excedente del año 2000, se tiene que el Beneficio o Excedente se destinó
tal como sigue:
(…)
Así las cosas, esta prestación laboral que SALUDCOOP reconoce a sus empleados, no
corresponde a un ingreso del año gravable de 2001, ni al retorno cooperativo enunciado en
el acto preparatorio y menos aún a una distribución de excedentes. Hecho probado en
desarrollo de la inspección contable (folios 2036 a 2141).
Así las cosas y por ser un egreso que tiene relación directa con la determinación del
excedente o beneficio neto del año gravable de 2000, que no es el caso en estudio, este
Despacho determina no adicionar ingresos por valor de $ 26.192.000.000 y acepta los
planteamientos esgrimidos por la entidad SALUDCOOP en su escrito de respuesta al
requerimiento especial No. 90001.
Una vez analizados los planteamientos de SALUDCOOP y de acuerdo con las verificaciones
efectuadas en desarrollo de la inspección contable, este Despacho determina lo siguiente:
(…)
De la lectura del precitado artículo se tiene que deben las cooperativas destinar de su
beneficio neto o excedente, un 50% como mínimo a lo previsto en el Inciso primero, sin
embargo prevé igualmente en el segundo inciso, que el 50% restante es decir el remanente
queda a disposición de la Asamblea General, para que en todo o en parte lo destine a lo
previsto en los numerales 1 al 4, es decir que efectivamente, cuando se destine en parte a
dichos conceptos (revalorización de aportes, a servicios comunes y seguridad social, a
retornarlo a los asociados y/o al fondo para amortización de aportes), puede la Asamblea
General establecer incrementos de las reservas patrimoniales con cargo al beneficio o
excedente neto determinado al cierre del ejercicio, como quiera que la enumeración que se
realiza no es taxativa.
(…)
Así las cosas, es claro que pueden las cooperativas previa aprobación de la Asamblea
General, realizar incrementos progresivos de las reservas con cargo al ejercicio anual. De
conformidad con lo previsto en los artículos 54 y 56 de la Ley 79 de 1988, se tiene entonces
que los incrementos de reservas patrimoniales creadas por la Asamblea General, pueden
realizarse como un movimiento meramente de cuentas patrimoniales en el caso de
utilizarse parte del remanente previsto en el artículo 54, pero también pueden realizarse
antes de la determinación del beneficio o excedente en aplicación del artículo 56 de la citada
ley.
(…)
En conclusión, si la Ley permite a las entidades crear por decisión voluntaria de la asamblea
general, otras reservas y fondos patrimoniales con fines determinados, e igualmente prever
en los presupuestos y registrar en la contabilidad incrementos progresivos a estas reservas
y fondos con cargo al ejercicio anual, resulta procedente, por parte de este Despacho
aceptar el egreso correspondiente a incremento de reservas patrimoniales por valor de
$28.753.635.000 como parte de los egresos para el cálculo del beneficio neto o excedente
declarado por SALUDCOOP en la renta del año 2001 de conformidad con lo señalado en el
numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, artículo 56 de la Ley 79 de 1988, en
concordancia con los artículos 9, 10, 26, 27, 34, 35, 44 y 46 del mismo ordenamiento
jurídico y doctrina de la Superintendencia de Economía Solidaria mediante concepto DES-
1000-186-2004, del 11 de febrero de 2004.
(…)
De acuerdo con lo anterior, respecto del registro realizado por SALUDCOOP correspondiente
a la provisión de Inversiones, atendiendo las manifestaciones efectuadas por la entidad en
su escrito de respuesta al requerimiento especial en donde señala que la mencionada
provisión se generó por la disminución del patrimonio en alguna de las entidades en que
SALUDCOOP registra inversiones, adjuntando como soporte la comparación del valor en
libros de las inversiones como del valor intrínseco de las mismas y en algunos casos
resultaba inferior al valor registrado por SALUDCOOP en libros, (folios 941 a 951), este
Despacho determina la procedencia del egreso para el cálculo del beneficio neto o excedente
declarado por la entidad en su renta de 2001, toda vez que cumple las previsiones
establecidas en el artículo 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario y doctrina de la DIAN,
mediante concepto No. 016133 del 18 de marzo de 2002.
(…)
(…)
Así las cosas, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, los planteamientos del actor
y las pruebas allegadas al expediente, se tiene que este Despacho determina la procedencia
del egreso por concepto de provisiones a las inversiones y a la propiedad planta y equipo
por $ 463.677.760 atendiendo lo dispuesto en la legislación cooperativa y lo señalado por
la Oficina Jurídica de la DIAN mediante concepto No. 016133 del 18 de marzo de 2002 ya
transcrito a página 31 de este acto.
(…)
De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta las previsiones del numeral 4º. del
artículo 19 del Estatuto Tributario y doctrina de la Oficina Jurídica de la DIAN, mediante
concepto 016133 ya transcrito a páginas 31 de este acto, y teniendo en cuenta los
argumentos expuestos por el actor en la respuesta al requerimiento especial, el Despacho
determina la procedencia del egreso correspondiente a la provisión de cartera del Régimen
Subsidiado no Carnetizado por valor de $1.637.000.000 para la determinación del beneficio
neto o excedente declarado por SALUDCOOP en su Renta del año gravable 2001.
(…)
Conforme con lo anterior y sin perjuicio de otras causales consagradas en el artículo 647
del ordenamiento fiscal, constituye omisión de impuestos generados por las operaciones
gravadas, sancionada en la ley tributaria con inexactitud, la no liquidación en las
declaraciones tributarias del impuesto sobre la renta y complementarios a la tarifa única
señalada en el artículo 356 del Estatuto Tributario cuando el beneficio neto o excedente no
está calculado de acuerdo a la legislación cooperativa.
(…)”
“(…)
2. REQUERIMIENTO ESPECIAL
(…)
2.3. Dicha División, a través del Requerimiento Especial N° 900002 del 2 de febrero de
2004, notificado el mismo día, propuso un mayor impuesto en cuantía de $12.810.855.000
y una sanción por inexactitud de $20.497.368.000, resultante de:
(…)
Lo anterior como quiera que la renta líquida determinada por la ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD ORGANISMO COOPERATIVO -SALUDCOOP, en el Renglón 53 RA de la declaración
del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002, es de
$17.288.357.000, suma ésta que es solicitada por el contribuyente de autos como Renta
Exenta en el renglón 58 EC.
No obstante, el beneficio Neto o excedente determinado por SALUDCOOP, para el año 2002,
según Acta de Asamblea Ordinaria de Asociado No. 10 del 27 de marzo de 2003, fue de
$10.184.087.000; siendo evidente entonces, que solicita el contribuyente, como renta
exenta, una suma superior en cuantía de $7.104.269.000 al beneficio o excedente que
legalmente procede.
De igual forma, como pudo constarse en la Inspección Contable realizada por este
Despacho, en el año siguiente al cual se obtuvo el beneficio neto o excedente antes citado,
- es decir en el año 2003 -, se destinó el beneficio en la siguiente forma:
(…)
(…)
(…)
las cooperativas efectivamente deben incluir la totalidad de los ingresos, sin importar si
ellos son susceptibles de incrementar el patrimonio o no, como quiera que no puede
alegarse válidamente, que los ingresos recibidos por la sociedad, por concepto de
componente inflacionario de los ingresos financieros, de la diferencia en cambio e
indemnizaciones por daño emergente, no sean ingresos reales, o que por el hecho de ser
ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, al decir del contribuyente, no
deban formar parte para el cálculo del excedente o beneficio neto por cuanto, se insiste, lo
determinante no es que corresponda a un ingreso gravado o no gravado, sino que el
beneficio neto o excedente, se determine de conformidad con lo previsto en el numeral
cuarto del artículo 19 del Estatuto Tributario.
El concepto que aquí nos ocupa corresponde a un pasivo de carácter laboral que se apropia
cada año con el objeto de solventar el pago de una prestación laboral de carácter extralegal
que realiza SALUDCOOP a sus empleados denominada "Participación en el Trabajo
Asociado" y no retorno cooperativo como se planteó en el requerimiento especial, y tiene
la misma dinámica de las cesantías laborales.
(…)
En el año 2002, se causó un pasivo estimado por este concepto el cual se pagó
efectivamente en el año 2003 a los trabajadores beneficiarios de esta prestación laboral
extralegal, aplicando la correspondiente retención en la fuente según el procedimiento y
porcentaje correspondiente.
Así las cosas, esta prestación laboral que SALUDCOOP reconoce a sus empleados, no
corresponde a un ingreso del año gravable de 2002, ni al retorno cooperativo enunciado en
el acto preparatorio y menos aún a una distribución de excedentes. Hecho probado en
desarrollo de la inspección contable (folios 2149 al 2287, 2380, 2408 y 2670 al 2672).
Es así como, al estar expresamente contemplada por la ley la provisión de glosas médicas
no aceptadas y por corresponder a un egreso que tiene relación de causalidad con el
cumplimiento del objeto social de la cooperativa, este Despacho en esta instancia no
rechaza la suma de $159.313.917, solicitada por La ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
ORGANISMO COOPERATIVO - SALUDCOOP-, en el renglón 33 "CV" Costo de Ventas, de la
declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002, por
concepto de "Provisión Glosas Médicas no Aceptadas" contabilizada en la cuenta PUC
616705, en atención a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario y
a lo señalado por la Oficina Jurídica de la DIAN mediante concepto No. 016133 del 18 de
marzo de 2002 aplicable al caso en discusión, según el cual "...para las entidades
cooperativas, no sólo se permiten los egresos que tengan relación de causalidad con la
renta, sino los demás que se realicen de conformidad con la legislación cooperativa. En
estas condiciones si por ejemplo, la provisión de cartera, inversiones, reservas, etc, en
forma expresa la legislación cooperativa, ordena sustraerlas de la renta para efectos de
obtener el excedente, así debe procederse".
(…)
De acuerdo con lo anterior, respecto del registro realizado por SALUDCOOP correspondiente
a la provisión de inversiones, atendiendo a las manifestaciones efectuadas por la entidad
en su escrito de respuesta al requerimiento especial en donde señala que la mencionada
provisión se generó por la disminución del patrimonio en alguna de las entidades en que
SALUDCOOP registra inversiones, adjuntando como soporte la comparación del valor en
libros de las inversiones como del valor intrínseco de las mismas, (folio 1197), este
Despacho determina la procedencia "del "egreso "para el' cálculo del beneficio neto o
excedente declarado por la entidad en su renta de 2002, toda vez que cumple las
previsiones establecidas en el artículo 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario en
concordancia con la doctrina de la DIAN plasmada en el Concepto No. 016133 del 18 de
marzo de 2002.
(…)
(…)
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, los planteamientos del actor y las pruebas
allegadas al expediente, este Despacho encuentra procedente el egreso solicitado por
concepto de provisiones a las inversiones por valor de $1.281.756.984 y a la propiedad,
planta y equipo por la suma de $828.226.761, dando aplicación a lo dispuesto en la
legislación cooperativa en concordancia con lo señalado por la Oficina Jurídica de la DIAN
en el Concepto No. 016133 del 18 de marzo de 2002 ya transcrito en este acto.
(…)
De la lectura del precitado artículo se tiene, que deben las cooperativas destinar de su
beneficio neto o excedente, un 50% como mínimo a lo previsto en el inciso primero, sin
embargo prevé igualmente en el segundo inciso, que el 50% restante es decir el remanente
queda a disposición de la Asamblea General, para que en todo o en parte lo destine a lo
previsto en los numerales 1 al 4, es decir que efectivamente, cuando se destine en parte a
dichos conceptos, es decir a revalorización de aportes, a servicios comunes y seguridad
social, a retornarlo a los asociados y/o al fondo para amortización de aportes, puede la
Asamblea General establecer incrementos de las reservas patrimoniales con cargo al
beneficio neto o excedente determinado al cierre del ejercicio, como quiera que la
enumeración que se realiza no es taxativa.
(…)
Es claro que pueden las cooperativas previa aprobación de la Asamblea General, realizar
incrementos progresivos de las reservas con cargo al ejercicio anual. De lo previsto en los
artículos 54 y 56 de la Ley 79 de 1988, se tiene entonces que los incrementos de reservas
patrimoniales creadas por la Asamblea General, pueden realizarse como un movimiento
meramente de cuentas patrimoniales en el caso de utilizarse parte del remanente previsto
en el artículo 54, pero que también pueden realizarse antes de la determinación del
beneficio o excedente en aplicación del artículo 56 de la citada ley.
Tal como se estableció en la Inspección Contable realizada por este Despacho, dichos
incrementos progresivos de las reservas patrimoniales fueron autorizados y ratificados por
la Asamblea General realizada el 27 de marzo de 2003, según numeral IX del Acta No. 10
de la misma fecha.
La Ley 79 de 1988, prevé que las cooperativas puedan obtener excedentes como resultado
de su operación y, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la misma Ley, de esos
excedentes, un veinte por ciento (20%) como mínimo, debe destinarse a crear y mantener
una reserva de protección de los aportes sociales; otro veinte por ciento (20%) como
mínimo, para el fondo de educación; y un diez por ciento (10%) como mínimo, para el
fondo de solidaridad. En los términos antes señalados, efectivamente existen límites
expresos para la constitución de fondos y reservas en toda cooperativa.
(…)
En conclusión, si la Ley permite a las entidades crear por decisión voluntaria de la asamblea
general, otras reservas y fondos patrimoniales con fines determinados, e igualmente prever
en los presupuestos y registrar en la contabilidad incrementos progresivos a estas reservas
y fondos con cargo al ejercicio anual, resulta procedente, por parte de este Despacho
aceptar el egreso correspondiente a incremento de reservas patrimoniales por valor de
$48.000.000.000 como parte de los egresos para el cálculo del beneficio neto o excedente
llevado por SALUDCOOP en el denuncio rentístico del año gravable 2002 de conformidad
con lo señalado en el numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario, artículo 56 de la Ley
79 de 1988, en concordancia con los artículos 9, 10, 26, 27, 34, 35, 44 y 46 del mismo
ordenamiento jurídico y doctrina de la Superintendencia de Economía Solidaria mediante
concepto DES-1000-186-2004, del 11 de febrero de 2004.
(…)
En el presente caso, tenemos que la renta líquida determinada por la ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO -SALUDCOOP, en el Renglón 53 RA de la declaración
del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2002, es de
$17.288.357.000.
(…)
Conforme con lo anterior y sin perjuicio de otras causales consagradas en el artículo 647
del ordenamiento fiscal, constituye omisión de impuestos generados por las operaciones
gravadas, sancionada en la Ley tributaria con inexactitud, la no liquidación en las
declaraciones tributarias del impuesto sobre la renta y complementarios a la tarifa única
señalada en el artículo 356 del Estatuto Tributario cuando el beneficio neto o excedente no
está calculado de acuerdo a la legislación cooperativa.
(…).”
Visto el contenido de los dos actos administrativos expedidos por la DIAN, se tiene
que, los mismos no acreditan siquiera el cumplimiento del primer elemento
necesario para la configuración de la confianza legítima, esto es, la existencia de
una base objetiva de la confianza, pues, de ellos, no se advierte una postura, una
decisión o el sentimiento de la voluntad administrativa que pueda llegar a
determinar que fue a partir de éstos que resultaba razonable y justificado el
surgimiento de la confianza alegada por el actor para realizar las actividades y/o
movimientos en las que se concretó el daño fiscal y/o patrimonial, con cargo a los
recursos parafiscales y/o públicos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
En esos términos, se tiene que, la confianza invocada sobre esos precisos actos
administrativos, se encuentra cimentada sobre criterios subjetivos y personales,
esto es, fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas
de lo que se cree que se autoriza, por ende, no puede tenerse por legítima una
confianza que se basa en interpretaciones personales y voluntariamente favorables
a los intereses de quien la alega.
4.5 Respecto del informe de octubre de 2009 del Grupo de Reacción Inmediata de
la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva de la Contraloría General de la República, frente al cual el demandante
aduce que le brindó seguridad a SaludCoop sobre su gestión y los recursos a su
cargo, se advierte lo siguiente:
88
Lo cual comprende la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás
aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
89
Que comprende también la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos
relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.
90
Abarca el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono
de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición, así como la administración y control de los
sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, zonas económicas especiales de exportación y las sociedades
de comercialización internacional, de conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
en la materia, para estos últimos, con excepción de los contratos relacionados con las zonas francas.
Tanto en el escrito contentivo de la demanda como en el de los alegatos de
conclusión, el actor aduce que la Contraloría General de la República había emitido
un informe en octubre de 2009, específicamente, el Grupo de Reacción Inmediata,
dirigido a la Doctora Tatiana González Torres, Contralora Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General
de la República, en el que supuestamente se consignó lo siguiente:
"1. Se verifico que SALUDCOOP EPS OC maneja en forma independiente los recursos de las
cotizaciones de las demás rentas y bienes que administra. Independencia que no es
necesaria para el manejo de los recursos de la UPC. ya que no existe norma legal que
obligue a las EPS a manejar en forma separada los recursos de las UPC de los demás
ingresos que se reciban.
2. SALUDCOOP EPS OC durante los años 2004 a 2008 además de recibir ingresos
operacionales por UPC por $6.081.271.275 miles, también recibió como ingresos por
fuentes diferentes a la UPC recursos por $915.030.668 miles.
3, Los costos incurridos por SALUDCOOP EPS en la prestación del Plan Obligatorio de
Salud y su administración entre los años 2004 a 2008 han sido por $6,300,512,959 miles.
Parte de la prestación del servicio de salud se ha financiado con los recursos que la EPS
recibe por concepto de copagos y cuotas moderadoras, los cuales por disposición del
artículo 178 de la ley 100 de 1993 "Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las
Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
podrá destinar parte de ellos a fa (sic) subcuenta de Promoción de fa (sic) Salud del Fondo
de Solidaridad y Garantía" y del artículo 13 del Acuerdo 260 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud: "la totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas
moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud". De igual forma, la Circular
Externa 26 del 2006 de la Superintendencia Nacional de Salud, recogida por su circular
única al indicar que: "por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que
la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una
práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo", limitó exclusivamente esta
prohibición sobre los recursos de UPC y no sobre los copagos y cuotas moderadoras.
Es del caso indicar que, el referido informe no fue allegado como anexo del
escrito de la demanda, como tampoco con el escrito de los alegatos de
conclusión donde también se hizo mención de él, por lo que, se realizó la
búsqueda del mismo en la USB contentiva de los antecedentes
administrativos de los actos demandados; sin embargo, no fue posible su
ubicación en el extenso caudal probatorio que conforman el expediente
administrativo, razón por la cual, no fue dable constatar la autenticidad
del mismo y particularmente del fragmento transcrito en los escritos de la
demanda y de las alegaciones finales.
“(…)
(…).” (USB antecedentes administrativos, Carpeta 115, folios 22856 a 22931 (Página 53
del PDF).
Sin embargo, debe precisar la Sala que, aun de suponerse y/o tenerse por cierta
la existencia del informe aludido, ello per se no supone que frente al mismo deba
darse aplicación del principio de la confianza legítima en el presente asunto, por
las razones que se exponen a continuación:
i) Aunque el ente de control fiscal en esa oportunidad haya encontrado que los
recursos públicos y/o parafiscales girados por la Nación a SaludCoop EPS fueron
utilizados en la prestación del POS y no en fines distintos, ese análisis se efectuó a
partir de unas precisas pruebas que fueron valoradas en esa oportunidad por el
ente de control, el que por demás, se realiza con un fin muy distinto al de querer
construir una concepción sobre la naturaleza de los recursos parafiscales y su
destinación, como tampoco se efectúa para guiar el actuar de quienes son
responsables del manejo y administración de tales recursos.
iii) Aun de aceptarse que en esa oportunidad mediante ese preciso informe se fijó
una concepción y/o percepción sobre la naturaleza de los recursos parafiscales y
su destinación, aceptando que podían ser invertidos en las actividades de
operación, financiación e inversión en que se concretó el daño fiscal en el presente
asunto, ello tampoco implica que se tenga por generada la confianza legítima
invocada, por dos precisas razones:
“(…)
91
Corte Constitucional, sentencia T-481/00; M.P. José Gregorio Hernández (en este caso la Sala de Revisión, entre otras
cosas, resolvió inaplicar las normas de rango legal e inferiores, que permitieran a un Banco en proceso de liquidación destinar
los recursos del sector salud para fines diferentes). Este precedente fue reiterado por la Sala Primera de Revisión en la
sentencia T-696/00 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) donde afirmó lo siguiente: “A juicio de la Sala, los dineros recaudados
con destinación al sector de la salud, que son recursos parafiscales, no se encuentran en la misma situación jurídica de los
dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales
están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes
de dichos establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención.”
(En esta sentencia se acumularon y resolvieron conjuntamente varios casos ordenando a los liquidadores de ciertas entidades
financieras intervenidas, devolver recursos de la salud que habían sido retenidos).
control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
También ha dicho la Corte93 que la Seguridad Social en Salud puede ser descrita
como un derecho de carácter prestacional consagrado en el artículo 48 del estatuto
superior, que se instituyó como un mandato dirigido a nuestro Estado Social de
Derecho, a fin de consolidar un sistema conformado por entidades y procedimientos
tendientes a ofrecer una cobertura general de las contingencias que puedan llegar
a afectar la salud de las personas, y que el propósito fue el de lograr, con sujeción
a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, el
bienestar de la comunidad y en especial la prevención, promoción y protección de
su salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados. Por lo que, en
atención a los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Carta, la seguridad social ha sido
considerada a su vez, como un servicio público de carácter obligatorio que se presta
por las autoridades o por los particulares, bajo la regulación, dirección, vigilancia y
control del Estado. En tanto que, la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios,
consolidan precisamente la estructura y funcionamiento de este servicio a través
de un sistema que se ha denominado de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas, y teniendo en cuenta el carácter parafiscal de los recursos del SGSSS
y que los mismos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y que se destinan también a la financiación global del SGSSS, de
aplicarse el principio de confianza legítima alegado por la parte actora, se dejaría
en riesgo la recuperación de los recursos del Sistema que fueron indebidamente
manejados, planeados y administrados, y desviados a fines contrarios a los
permitidos por la Constitución y la ley, para en su lugar avalar y/o apoyar su
desviación a actividades que solo beneficiaron intereses particulares, al haberse
destinado en operaciones que, en última engrosaban las arcas y/o patrimonios de
los particulares.
En ese orden de ideas, no hay lugar a acreditar la confianza legítima que pudiere
surgir a favor del demandante a causa del informe de la Contraloría frente a las
conductas que posteriormente fueron declaradas como configurativas de la
responsabilidad fiscal endilgada al actor, pues, además de primar, en este caso, el
interés general, la confianza invocada por el demandante tampoco reviste el marco
de objetividad plausible, razonable y verdadera que la motive y explique, ni
demuestra un actuar diligente, cuidadoso y prudente de parte del actor, pues, si se
tiene en cuenta que al margen del informe de la Contraloría aludido, las normas en
92
Sentencia C-828 de 2001.
93
Sentencia C-824 de 2004.
el ordenamiento jurídico vigentes para la época en que se configuraron los hechos
objeto de reproche en los actos administrativos que se demandan, prohibían tales
conductas, como se señala a continuación:
- En igual sentido, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 establece que “No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella”.
- La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en
el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del
Activo94, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter
permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso
de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por
concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración.
Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de
la Superintendencia Nacional de Salud95 que con anterioridad había adoptado y/o
regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada.
Así las cosas, si según el artículo 64 del Decreto 2649 de 199396, las inversiones
en propiedades, planta y equipo son de carácter permanente, son activos tangibles
para la producción o suministro de otros bienes y servicios, arrendamiento o usarlos
en la administración del ente económico, tales operaciones no pueden realizarse
94
“… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren
recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados
por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la
prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la
distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no
operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ...” (Se destaca).
95
Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las
entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto
de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan
Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades
o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios
(utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
96
“ARTÍCULO 64. PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO. Las propiedades, planta y equipo, representan los activos
tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la intención de emplearlos en forma permanente, para
la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración del ente
económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de los negocios y cuya vida útil excede de un año.
(…).”
con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, porque no están directamente
relacionadas con el objeto social de las EPS, el cual es la prestación del servicio de
salud.
Así las cosas, una vez analizados los cargos planteados en la demanda de la
referencia, la Sala observa que la parte demandante en el escrito contentivos de
los alegatos de conclusión presentó unos nuevos fundamentos que no fueron
expuestos, concretados y/o circunscritos en el cargo nulidad objeto de estudio, por
ende, lo amplió y/o adicionó agregando unos nuevos fundamentos del cargo, lo que
constituye nuevos argumentos y/o fundamentos respecto de los cuales la parte
demandada no tuvo oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa, por
lo tanto, los mismos no deben ser objeto de análisis al momento de resolverse el
presente asunto, ya que no es posible, en etapa de alegatos de conclusión, ampliar
los cargos frente a nuevos aspectos no alegados en el libelo introductorio, y sobre
los cuales la parte demandada no pudo defenderse.
Ahora bien, frente a este preciso tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-452
del 24 de mayo de 2005, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, precisó:
“(…)
(…)
La Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo
con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código
Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no
obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio,
decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos
administrativos.
(…)
(…)
Así las cosas, esos conceptos, que ni siquiera se consideran actos administrativos,
no pueden imponerse ni desconocer el ordenamiento jurídico vigentes para la época
en que se configuraron los hechos objeto de reproche en los actos administrativos
que se demandan, que prohibían tales conductas, entre ellas las Circulares Externas
Nos. 26 de 2006 y 49 de 2008 la Resolución No. 724 de 2008, la Resolución No.
1804 de 2004 el Decreto 2649 de 1993, ni mucho menos pasar por alto ni
desconocer el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre recursos
parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4.7 Ahora bien, respecto del argumento del actor consistente en que su conducta
y/o actuar también se soporta en contratos suscritos con profesionales del derechos
con amplio conocimiento, a quienes les solicitó asesoría en materia de recursos
parafiscales y su destinación en salud, se advierte que, los conceptos que frente al
particular haya podido emitir profesionales del derechos, de modo alguna pueden
afianzar, apoya y/o suportar la confianza legítima invocada por el actor, pues, la
misma se predica de las autoridad públicas, en otros términos, el principio de la
confianza legítima intenta proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, más no de los particulares,
razón por la cual, los conceptos jurídicos que pudieron haberse emitidos en virtud
de los contratos aducidos por el demandante de modo alguno pueden sustentar y/o
suponer una confianza legítima del actor frente a la destinación de los recursos
parafiscales de la salud a fines diferentes a ella.
Adicionalmente, no puede aceptarse la posición del actor de que bien podía invertir
un porcentaje del componente de gastos administrativos y ello está dentro del
marco legal, basado en esa precisa sentencia, dado que, la misma estudió la
constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, el cual, facultó al
Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las
Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios
actuariales y financieros y criterios técnicos, permitiendo para dicho factor tomar
hasta el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Sin embargo, dicha ley fue
expedida el 19 de enero de 2011, y entró a regir a rige a partir de la fecha de su
publicación, que ocurrió en el Diario Oficial 47957 de enero 19 de 2011. En esos
términos, no puede el demandante justificar y/o alegar una confianza legítima
amparada en una sentencia que estudió la constitucionalidad de una norma que no
estaba vigente en el período en que se concretó el daño fiscal, y para el cual
estaban plenamente vigentes las normas anteriormente citadas que prohibían de
maneta expresa la inversión de los dineros parafiscales del SGSSS para fines
diferentes a él.
4.9 Finalmente, cabe destacar que, teniendo en cuenta el estudio que realizó la
entidad sobre la confianza legítima invocada por algunos der los sujetos procesales
de la actuación administrativa que nos ocupa, como también sobre los recursos
parafiscales de la salud, su regulación y operación, administración y uso o
destinación específica, y el régimen de inversiones no autorizadas con cargo al
SGSSS, se tiene que, contrario a la supuesta inaplicación de los principios de buena
fe y confianza legítima alegada por el actor, dichos principios en efecto fueron
garantizados durante el curso del proceso administrativo, cosa distinta es que los
mismos hayan sido desvirtuados, en cuanto a su aplicación y/o aplicabilidad al
presente asunto.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este subcargo del segundo cargo
de nulidad, se advierte lo siguiente:
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que, los artículos 209, 228 y 230
de la Constitución Política contemplan como característica de la propia esencia y
97
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de octubre de 2017, Expediente No. 11001-03-25-000-2010-
00290-00(2388-10), C.P. Dr. William Hernández Gómez.
sustantividad de la administración de justicia y, en general, de la función pública,
la sujeción en la adopción de sus decisiones al principio de imparcialidad. Así, como
quiera que, cualquier decisión judicial o administrativa, es la concreción de un
orden normativo abstracto a una situación particular y específica, ello impone que
el juez o servidor público, sea que actúe en primera o segunda instancia, intervenga
con la más absoluta imparcialidad, despojado de cualquier atadura que pueda
comprometer su recto entendimiento y aplicación del orden jurídico, ya sea por
haber emitido concepto previo sobre el asunto sometido a su consideración, o por
la presencia de alguna de las causales de impedimento previstas en la ley, como la
existencia de vínculos de parentesco o amistad íntima con una de las partes, o de
un marcado interés personal en la decisión, etc., y en esos términos, la legitimidad
de la decisión judicial o administrativa, descansa en la imparcialidad del órgano
encargado de aplicar la ley, lo que significa que dicha garantía se convierte en el
atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda
considerarse como juez en un Estado de Derecho. Lo contrario es propio de los
regímenes despóticos y arbitrarios, en dónde no impera el reino de las leyes sino
el dominio de los príncipes representados en las sociedades modernas por
servidores públicos prepotentes que sólo siguen los dictados de su voluntad o
capricho98.
100
Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
tacharon de deshonesto y corrupto a través de los medios de comunicación, ni que
se diga que desde el 19 de octubre de 2013 ya circulaba la versión de la decisión
cuando aún estaba en trámite el proceso de responsabilidad para tener como
quebrantado el principio de imparcialidad, sino que, el actor ha debido acreditar
tales aseveraciones, para lo cual, ha debido indicar y comprobar los diversos
medios de comunicación en los que se hicieron las supuestas publicaciones y/o
manifestaciones, como también ha debido establecer de manera precisa los
funcionarios que realizaron las supuestas insinuaciones y el papel o roll que
desempeñaban dentro de la actuación administrativa, pues, la imparcialidad se
predica del servidor encargado y/o que deba adoptar la decisión; así las cosas,
como quiera que, por parte del actor, no se acreditó y/o demostró ni los medios de
comunicación en los que supuestamente se difundieron las posiciones del ente de
control, ni los funcionarios que pregonaron tales puntos de vista, ello para efectos
de poder entrar a analizar la falta de neutralidad de quien conocía la actuación, es
claro que, dejó huérfanas de material probatorio sus afirmaciones, circunstancia
que no permite evidenciar las mismas, por ende, no se constata una transgresión
del principio de imparcialidad por tales aspectos.
Así las cosas, como quiera que las aseveraciones del demandante no están
debidamente sustentadas o respaldadas con el conjunto probatorio pertinente, no
se tiene por acreditada la ruptura del principio de imparcialidad por los dos aspectos
analizados.
De conformidad con la norma transcrita, tenemos que, hay lugar a proferir el auto
de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado el daño al
patrimonio del Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad
de los implicados, estableciendo la norma que dicho auto debe contener unos
requisitos, tales como, la identificación plena de los presuntos responsables y de la
entidad afectada, indicación y valoración de las pruebas practicadas y
acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y
la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.
Ahora bien, en el Auto de Imputación No. 000277 del 7 de noviembre de 2012, se
precisó el daño al patrimonio público y su cuantificación, así como la conducta
censurada, en los siguientes términos:
“(…)
ASUNTO
(…)
Debe precisarse que los recursos públicos sobre los cuales se predica el daño
patrimonial al Estado son recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y en consecuencia son recursos públicos y su destinación especial
conforme a la Ley, es decir, son recursos que no entran a engrosar las arcas del presupuesto
nacional, ni las de las Entidades Promotoras de Salud, sino que pertenecen al Sistema
General del Seguridad Social en Salud y cumplen la función de financiar colectiva y
globalmente este Sistema.
(…)
Así las cosas, el daño podría cuantificarse en la suma sin indexar, sin rendimientos e
intereses, así como sin tener en cuenta las valorizaciones de la propiedad, planta y equipo
adquirida con recursos parafiscales, es UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL
PESOS ($1.773.981.698.000).
(…)
(…)
Como quiera que queda demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado y existen pruebas que comprometen la responsabilidad fiscal de quienes están
vinculados a estas diligencias, este Despacho procede a proferir IMPUTACION DE
RESPONSABILIDAD FISCAL respecto la conducta de los presuntos responsables la cual se
puntualiza e individualiza de la siguiente manera:
(…)
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA
como representante legal de SALUDCOOP, en su calidad de Presidente Ejecutivo,
en ejercicio de las funciones de dirección, orientación, coordinación y control del
funcionamiento de SALUDCOOP, utilizó los recursos parafiscales de la salud para
fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de
SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese Ente
cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.
(…)
(…)
(…)
En consecuencia, como quiera se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000
de acuerdo con la valoración probatoria realizada en el acápite anterior, se proferirá
imputación de responsabilidad fiscal en contra del señor CARLOS GUSTAVO
PALACINO ANTÍA en su calidad de gestor fiscal como Presidente Ejecutivo y
representante legal de SALUDCOOP EPS OC, al incurrir en la lesión al patrimonio
público del Estado en la modalidad de uso indebido más detrimento al patrimonio
del Estado, derivado de la pérdida y menoscabo de los recursos parafiscales de la
salud, así como de su apropiación indebida en beneficio propio, de la Entidad a su
cargo y de terceros, en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL
PESOS ($1.773.981'698.000) a título de dolo, cuantía que para el fallo procederá a
ser indexada, incluirá los rendimientos e intereses generados, así como las valorizaciones
para el caso de la propiedad, planta y equipo adquirida con recursos parafiscales de la
salud. Dicha responsabilidad fiscal se endilga de manera solidaria.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: IMPUTAR responsabilidad fiscal por el daño causado al patrimonio público del
MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por la pérdida y menoscabo de recursos
parafiscales de la salud en cuantía de UN BILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y TRES
MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO
MIL PESOS ($1.773.981'698.000), en forma solidaria.
De conformidad con la norma transcrita, tenemos que, una vez practicadas las
pruebas, el funcionario competente tiene y/o cuenta con 30 días para proferir el
respectivo fallo de responsabilidad fiscal.
Ahora bien, el hecho de que el Fallo 01890 de 2013 haya sido expedido en un lapso
de 3 o 4 días hábiles y/o 6 o 7 días calendarios después de haberse practicado las
pruebas dentro de la actuación administrativa, ello, per se no conlleva a la violación
del principio de imparcialidad, pues, el corto tiempo y/o lapso en que se preparó
y/o redactó la providencia nada insinúa sobre un posible razonamiento inclinado
por diferencias personales de quien la emitió, ni advierte que no se haya tenido
una posición neutral del tema objeto de estudio, máxime cuando se puedo constar
que el Fallo 01890 de 2013 está debidamente soportado y/o sustentado con la
normatividad y jurisprudencia relevante aplicable al caso.
Así las cosas, el tiempo de preparación del Fallo 01890 de 2013, independiente de
que se haga uso de uno (1) o de los treinta (30) días que establece la norma, per
se no puede tenerse como violatorio del principio de imparcialidad, pues,
precisamente la entidad, y particularmente el funcionario encargado de expedir el
fallo, tiene desde el día 1 hasta el día 30 para emitir su decisión y, ya depende de
la dedicación, empeño, la metodología que haya empleado el funcionario encargado
de proyectarlo en todo ese proceso de averiguación, investigación y/o pesquisa,
probatorio y de sustanciación, pues, será el rendimiento obtenido y conocimiento
de todo el proceso y el procesamiento del mismo, lo que finalmente va a tener
incidencia en el término que se pueda gastar en la redacción del mismo, pues, no
hay duda de que, finalmente, lo que permite emplear un mayor o menor tiempo en
la preparación del mismo, es el avance que se haya logrado obtener en etapas
previas, como también la manera acuciosa en que el funcionario encargado haya
sustanciado la actuación, precisamente por ir alcanzando a lo largo de la
investigación un conocimiento mayor y detallado del caso.
101
“Artículo 33º.- Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la
Procuraduría General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos disciplinarios y de responsabilidad
fiscal, lo mismo que los respectivos descargos; los fallos serán públicos.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso a la investigación, desde los preliminares.” (Se
destaca).
fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa” ,
los fallos que se
profieran dentro de los procesos de responsabilidad fiscal son públicos, razón por
la cual, el hecho de que se haya divulgado a través de los medios de comunicación
la decisión adoptada por el órgano de control fiscal en el caso SaludCoop S.A. OC
no constituye vulneración del orden jurídico, pues, tal proceder obedece al carácter
público de la decisión, por ende, al fin de darle publicidad a la misma.
El artículo 5° de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece lo siguiente:
- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
“(…)
- El señor Carlos Gustavo Palacino Antía, ejerció gestión fiscal como particular que
administraba recursos públicos, como lo son los recursos parafiscales del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, realizaba actividades de planeación,
administración, custodia, consumo, inversión, disposición y ejecución de los
mismos, durante el período en que se desempeñó como Presidente Ejecutivo de
SaludCoop EPS (1995-2011), aspecto éste que se desarrollará con posterioridad en
el tercer cargo de nulidad.
Conforme a lo anterior, no hay duda de que, el señor Carlos Gustavo Palacino Antía,
en su calidad de Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS, intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales, y a
nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de los recursos públicos
del SGSSS para su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines
consagrados por la Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley,
pues, autorizó, consintió, promovió y ejecutó con cargo a los recursos parafiscales
del SGSSS gastos e inversiones que no guardaban relación directa con su
destinación específica, y en provecho de los intereses patrimoniales de la EPS, lo
que transgredió la prohibición del artículo 48 Constitucional.
Así las cosas, se tiene que, el demandante ejerció una indebida planeación,
administración, manejo y ejecución de los recursos públicos del SGSSS,
contribuyendo de manera directa en la causación del daño fiscal endilgado en los
actos administrativos demandados, incurriendo en una conducta que guarda nexo
de causalidad con el aludido detrimento patrimonial. Conducta que, sin duda
alguna, lo fue a título de dolo, comoquiera que el demandante, por la naturaleza
de su cargo, como se señaló con anterioridad, debía conocer el régimen normativo
aplicable a las EPS, por ende, le correspondía respetar la destinación específica de
tales recursos. Sin embargo, ello no sucedió, pues, los recursos del Sistema fueron
dispuestos en beneficio del patrimonio de la EPS con la complacencia del aquí
demandante; conducta que implicó una gestión fiscal indebida desde el año 1998
y que se prolongó hasta el año 2010, con el pleno conocimiento de que su actuar
era contrario a las normas que regulan lo concerniente al manejo de los recursos
del SGSSS.
Ahora bien, en lo que respecta al daño, en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No.
001890 de 2013, se puede evidenciar lo siguiente:
“5.5. Determinación del Daño Fiscal y su cuantificación.
Dicha conducta es atribuible tanto a SaludCoop EPS OC como a algunas personas naturales
quienes con sus acciones y omisiones usaron Indebidamente y/o permitieron el uso
indebido de estos recursos parafiscales de manera dolosa y gravemente culposa como se
explicará más adelante. Lo anterior, afectando la liquidez y estabilidad financiera del
Sistema y, por consiguiente, lesionando la garantía del derecho fundamental a la salud de
los habitantes del territorio colombiano.
(…)
DAÑO CONSOLIDADO.-
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio,
no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos no se toman ni valoran
dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso concreto, se parte
desde el año 1998 donde se Inician las prácticas que generan de manera continua,
ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los largo de los años
de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del Sistema.
Periodo 1998 a 2001. Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado
el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, éstos
no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por tal motivo en el caso
concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de
manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a los
largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos
del Sistema.
(…)
Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma
total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES
CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS
MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620,61 M/Cte), suma que indexada a octubre 31
de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO
MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y
OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor
del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140.620,61 (Un Billón cincuenta y
tres mil trecientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con
sesenta y un centavo), así:
(…)
Ahora bien, cabe señalar que, el daño patrimonial endilgado se concretó en las
siguientes actividades y/o movimientos: i) actividades de operación, tales
como: a) remodelaciones y adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos
de compra de infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d)
patrocinios a Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf,
Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería
para clínicas de la red propia, f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g)
honorarios de abogados por concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las
ARP y FOSYGA, h) arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones;
ii) actividades de financiación, tales como: 1) amortización de leasing por la
financiación de adquisición o arrendamiento financiero de equipos médico –
científico y otros equipos de la red propia, 2) pago de intereses por obligaciones
financieras, intereses de mora y sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y
4) devolución de aportes sociales; y iii) actividades de inversión, tales como:
a) adquisición o construcción de inmuebles para clínicas, b) adquisición de equipos
médicos para dotar clínicas adquiridas o construidas, c) otras adquisiciones de
propiedad planta y equipo, d) adquisición de propiedades por la modalidad de
leasing o arrendamiento financiero, e) adquisición de créditos mercantiles en
inversiones permanentes, f) inversiones permanentes, g) adquisición y
capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes a corporaciones,
y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de clínicas; frente a
los cuales, precisó el ente de control fiscal que, podían ser realizados la EPS con
recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS, destacando que los
recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos
gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con el
objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios incluidos en
el POS, puesto que, de los ingresos de la EPS, solo en un 0.32% correspondieron
a recursos propios, en tanto que el 99,68% lo fueron del SGSSS, por ende, los
recursos del Sistema fueron usados y destinados de manera indebida a
financiar esos gastos administrativos que no guardan relación de
causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de
servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden
una relación de causalidad con dichos servicios, lo que configuró el desvío de
los recursos del SGSSS consolidando el daño fiscal en la modalidad de detrimento
o pérdida para el SGSSS.
Se presenta una primera tabla (tabla No 1.) en la cual se detallan las actividades de
operación en los ingresos y egresos de efectivo durante el periodo que es anual. Para
efectos del análisis, dichos ingresos se clasifican en: Parafiscales (por concepto de UPC,
copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP,
superávit fondo incapacidades, apropiación rendimientos financieros cuentas recaudadoras
cotizaciones, deudores proceso compensación y Fondo Alto costo resolución 4918-2009) y
No Parafiscales (por concepto de duplicados de carnés, atención a particulares, recobros
SOAJ y recaudo cartera otros ingresos); siendo estos últimos los que este Despacho califica
como recursos propios generados en la operación.
(…)
De igual manera se discriminan los egresos o salidas de efectivo, que no guardan relación
de causalidad y que deben ser financiados exclusivamente con recursos propios, para lo
cual se toma la información directamente de los libros auxiliares de SaludCoop EPS
OC, a saber:
2) Proyectos: Esta cuenta contiene el desvío de los recursos que se inyectaron a los
proyectos de infraestructura hospitalaria que deben financiarse con los ingresos que genere
de manera autónoma la operación de dicha red.
5) Lencería para Clínicas: Este rubro contiene el desvío de recursos por erogaciones
relacionadas con la dotación de las clínicas de la red propia que deben financiarse con los
ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red.
6) Bonificaciones: Este rubro contiene el desvío de aquellas erogaciones pagadas a la
Alta Gerencia autorizadas por el Consejo de Administración que deben financiarse con los
ingresos propios que generen en sus actividades o con los excedentes o beneficio neto que
generen en la operación.
9) Gastos de Viaje: Este rubro contiene el desvío de recursos en que se registran los
gastos por concepto de transporte y hospedaje de directivos y familiares a destinos
nacionales e internacionales para eventos sin ninguna relación de causalidad con la garantía
de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS en beneficio de los afiliados al
SGSSS.
10) Donaciones: Este rubro contiene el desvío de los recursos para la entrega de efectivo
a título gratuito que debieron financiarse con recursos propios o delos excedentes del
beneficio neto.
(…)
Esta tabla 2, que detalla los ingresos y egresos generados en las actividades de
financiación. Se discriminan en primer lugar, los ingresos generados en préstamos a
corto plazo que pueden respaldarse con los recursos del SGSSS que tienen como propósito
cubrir exclusivamente déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para
la atención de obligaciones con proveedores de servicios de salud y gastos administrativos
que tengan relación de causalidad con el gasto médico.
También se presentan los egresos en las actividades de financiación que de ninguna manera
se admite que puedan efectuarse con cargo a los recursos del SGSSS y deben pagarse con
recursos propios, tales como: amortización de leasing (para adquisición de equipos médico-
científicos para beneficio de las instituciones que conforman su red propia), pagos de
préstamos a largo plazo y pago de intereses por obligaciones financieras, incluidos intereses
de mora y sobregiros no relacionados con la garantía de la prestación de los servicios
incluidos en el POS y el gasto administrativo que guarde relación de causalidad con el gasto
médico.
Por lo tanto, no se admite que se paguen por parte de SALUDCOOP EPS OC, con cargo a
recursos del SGSSS las siguientes actividades de financiación:
3) Pago de Préstamos de Largo Plazo: Este rubro contiene el desvío de recursos para
el pago de los costos de financiación de créditos de largo plazo que corresponden a aquellos
destinados a financiar construcción de infraestructura y otras actividades que no guardan
relación con el aseguramiento en salud y que por la naturaleza de estos créditos tienen el
propósito de financiar precisamente aquellas actividades que exceden el objeto principal
definido por la ley para una EPS., como la construcción de clínicas y cualquier otro tipo de
infraestructura que fortalece es el patrimonio de la EPS en detrimento de los recursos que
debe financiar el SGSSS.
4) Devolución Aportes Sociales. Este rubro refiere el desvío por egresos que como
consecuencia del retiro periódico de asociados se daba al interior de la EPS con cargo a los
recursos del SGSSS.
(…)
Se tiene una tercera tabla (Tabla No 3), que describe los ingresos y egresos originados por
la EPS en las actividades de Inversión. En primer término, se discriminan los ingresos
producto de la redención de inversiones temporales (inversiones inferiores a un año que se
registran como equivalente de efectivo, tales como CDT, CDAT) que están directamente
relacionadas con las actividades propias del aseguramiento y que están autorizadas por la
ley y el reglamento.
(…)
(…)
De estos documentos llama la atención aquel obrante a folio 23196 correspondiente a una
factura fechada 13 de abril de 2010, por valor de $15.164.608.887 que según el concepto,
lejos de importar el cobro de un bien o servicio lo que indica es que se trata de un
"reembolso convenio asistencia técnica" a favor de Ciudadela Salud. El representante legal
de Ciudadela Salud señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, emite documento a través del cual
reclama por el contenido de la factura de venta No. PCSC-1, argumentando que no cumple
con los requisitos establecidos por Código de Comercio y el Estatuto Tributario.
(…)
Por lo anterior, el monto del daño endilgado corresponde al valor pagado por concepto de
cuotas amortizadas, correspondientes a los contratos de promesa de compraventa de
clínicas e inmuebles destinados a la prestación directa de servicios de salud, de propiedad
de Construclínicas y otros.
Se observa que las anteriores operaciones, son mecanismos que buscaban crear títulos de
deuda legales que a la postre sirvieran de instrumento para desviar recursos del Sistema,
no sólo para acrecer a largo plazo (12 años) el patrimonio de la EPS, como también para
ganar la depreciación, haciendo la precisión que respecto de la depreciación esta no se
puede predicar de SaludCoop, pues es claro que solo puede predicarse del dueño del bien,
que para el caso concreto sería Construclínicas, dueña de la mayoría de las clínicas en las
que opera Saludcoop, ya que como se señala en los contratos de promesa de compraventa,
Saludcoop un mero tenedor del bien prometido, y no como lo pretende hacer, como
recursos propios, ver el apoderado Ortiz Gutiérrez en sus argumentos de defensa. Como
ilustración de esta actividad se tiene el caso de la adquisición de las Clínicas de Neiva, Tunja
y Materno Infantil de Bogotá.
(…).” (fls. 78 a 143 Fallo 01890 de 2013 – Negrillas sostenidas del texto original).
1) Actividades de operación.
2) Actividades de financiación.
3) Actividades de inversión.
Evidenció giros a actividades no misionales, tales como pagos realizados por las
empresas que hacen parte del Grupo SaludCoop, durante el períodos 2005 a 2011, a
las siguientes instituciones y/o personas naturales, sin discriminar o detallar el
concepto del pago: i) partidos políticos: Partido Liberal, Partido de la U, Cambio
Radical, Polo Democrático y Movimiento de Convergencia Ciudadana, por $302.1
millones; ii) Club Deportivo Seguros la Equidad, por $12.268.633.338,00; iii) personas
naturales: por un total de $74 millones; iii) Municipio de Restrepo – Meta, por valor de
$376.6 millones, sin que SALUDCOOP detalle el concepto en la información
suministrada; iv) Gimnasio los Pinos, por la suma de $4.531,9 millones, de los cuales
no se discrimina o detalla el concepto del aporte; v) Fundación SaludCoop, por
$1.464,6 millones sin detallar el concepto del aporte; vi) otras fundaciones, por $1.320
millones; vii) Federaciones de Automovilismo y Baloncesto, por $590 millones.
103
USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972.
aporte de las subsidiarias, la participación de SaludCoop alcanza el 87.65%.
Evidenciando que el patrimonio mínimo técnico de la entidad se encontraba
sustancialmente afectado producto de la readquisición de aportes propios que llegan
al 89%, que según la legislación aplicable a las cooperativas no debe superar el 49%.
El capital social de la EPS debería reflejar $32.687 millones y no $55.426 millones, lo
que pone en riesgo a la EPS, por cuanto el patrimonio aportado por los asociados se
circunscribe al 11%. Así, el capital social de la EPS debería ser $32.687 millones y la
diferencia, como menor valor de la reserva para readquisición de cuotas o partes de
interés social, lo que SaludCoop no demuestra en sus estados financieros.
En cargos diferidos, halló que, para el período comprendido entre el 2006 a 2010,
SaludCoop pagó $64.504,1 millones, registrados en “cargos diferidos”, montos
cancelados que corresponden a remodelaciones ($13.998,3 millones), mejoras a
propiedad ajena ($34.777,1 millones), elementos de ropería y lencería ($1.734,9
millones) y otro104 ($13.993,9 millones).
De otra parte, notó que se sobrevaloran los recobros al sistema por medicamentos NO
POS o sentencias judiciales, presentando inexactitudes en el cálculo de los indicadores
financieros relacionados con la liquidez y endeudamiento, presentando indicadores
fuera de la realidad económica la entidad.
104
Incluye software, licencias, diferidos de equipos médicos, odontológicos y de laboratorio, y elementos de ropería y
lencería.
Respecto de activos por contratos de Leasing, detalló que SaludCoop, a 31 de
diciembre de 2010, registra la suma de $94.072 millones correspondientes a la
totalidad de la suscripción, incluida la opción de compra, comprometiendo tácitamente
los recursos parafiscales.
Frente a las actividades de financiación, evidenció que los flujos de caja después
de la intervención han tenido que considerar pagos a las operaciones de leasing,
cancelación de cuotas de préstamos, de tesorería y de largo plazo, y cuotas de
promesas de compraventa con recursos parafiscales, al no encontrar por parte de la
administración intervenida, de las reservas provenientes de fuentes diferentes a la
parafiscalidad, ni recursos provenientes de la capitalización de la entidad, pues, la EPS
es dueña de sí misma, por estar concentrado el capital social en la readquisición de
cuotas o partes sociales. Durante el período 2006 a 2010 SaludCoop EPS OC generó
efectivo por la actividad de financiación la suma de $91.847 millones, provenientes de
la adjudicación de obligaciones con entidades financieras por $260.547 millones y un
sobregiro contable por $271.530 millones, que genera efectivo por el no pago a los
proveedores en forma oportuna.
105
USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 72 – Folios 14386-14463.
c) Movimientos mayores a $100.000 millones en otras cuentas por cobrar a
EPSIFARMA desde el año 2008 hasta el año 2010, identificando un pasivo no registrado
en SaludCoop por pagos a promesas de compraventa de inmuebles que no fueron
registrados, en las cuentas por pagar de SaludCoop, sin registrarse sus gastos y los
intereses generados entre las empresas.
i) La utilidad neta de EPSIFARMA para el año 2010 fue de $101.497.641, lo que sería
equivalente al 0.16% del descuento otorgado a las EPS durante el mismo año, lo cual
tiene el efecto contable de reducir el margen financiero de EPSIFARMA, por un valor
cercano a 600 veces el valor de sus utilidades netas, mientras que en SaludCoop, sin
la aplicación de ese descuento, se hubieran presentado pérdidas cercanas a $45.000
millones.
p) Revisado con más detalle el auxiliar contable de las cuentas por pagar y cuentas
por cobrar de EPSIFARMA y HEON, se encuentra como evidencia que parte del aumento
del uso de efectivo en EPSIFARMA, generado por las “otras cuentas por cobrar” se
transmitió a HEON con la finalidad de comprar una participación accionaria en
SaludCoop México S.A. C.V. Este tipo de operación se dio más de una vez desde el año
2009 al 2010, y su concepto contable está asociado a un aporte de dinero a HEON no
especificado “anticipo de necesidad HEON”, trasladando $6.664.258.497 en el
transcurso del año 2010. A corte de septiembre de 2011 las cuentas no han sido
saldadas en los auxiliares contables de EPSIFARMA. Dentro de las funciones de
EPSIFARMA no se especifica el ser un mecanismo de colocación de dineros a terceros,
por lo que, los préstamos otorgados a HEON no están dentro de sus funciones. La
decisión sobre la compra de la inversión en México y la posible financiación realizada,
constituyó una inyección de capital de SaludCoop a SaludCoop México S.A. C.V. sin
afectar los estados financieros de SaludCoop.
Así las cosas, constatado el Fallo de responsabilidad fiscal 01890 de 2013 y los
antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011
objeto de análisis, se tiene que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la
Contraloría sí probó y cuantificó el daño fiscal, para lo cual, se valió, tomó y/o
valoró un cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo que
reflejan la situación financiera de la EPS SaludCoop, a partir de los cuales, verificó
las actividades de operación, financiación e inversión de la EPS, instrumentos que
le permitieron identificar los precisos hechos, actos e irregularidades particulares y
concretas en las que se concretó el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS
que conllevó a la pérdida y menoscabo de los mismos, como también la
cuantificación del daño patrimonial o detrimento patrimonial, análisis y/o estudio
que no se limitó a los estados financieros, sino que abarcó y/o comprendió otros
documentos de la EPS SaludCoop como facturas, contratos, promesas de
compraventa, actas de la Asamblea General, auxiliares contables, entre otros
documentos, informes y estudios, que incluso le permitieron cuestionar la inclusión
de ciertas partidas en los estados financieros de la EPS, documentos estos que
fueron determinantes y concluyentes en la determinación del daño fiscal, por ende,
soportan el mismo. Razón por la cual, se tiene que tanto el daño como su
cuantificación se encuentran debidamente soportados probatoriamente dentro del
proceso de responsabilidad fiscal, por ende, no es de recibo la acusación del
demandante consistente en que la Contraloría no probó ni cuantificó el daño, pues,
constatado el Fallo 01890 de 2013 y el extenso expediente administrativo del
proceso de responsabilidad, se evidencia lo contrario, esto es, que sí se probó y
cuantificó el daño patrimonial.
106
USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 116, folios 23196-23231, Página 18 PDF.
107
USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 116, folios 23196-23231, Página 1 PDF.
108
USB Antecedentes Administrativos, Carpeta 40, folios 7973-8066.
Precisado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse frente a otras inconformidades
expuestas por la parte actora en este acápite del daño, en los siguientes términos:
En primer lugar, cabe precisar que, al utilizarse los recursos públicos de la salud
para fines diferentes a ella, sí afecta la liquidez y estabilidad financiera del Sistema
de Seguridad Social en Salud y lesiona la garantía del derecho fundamental a la
salud de los habitantes del territorio colombiano, pues, dichos recursos son rentas
parafiscales que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y
se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen
y/o instituyen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio público de
salud, esto es, busca el cubrimiento para todos los colombianos. Así las cosas, tal
como lo manifestó la Corte Constitucional, se considera que existe una violación a
las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad
social cuando se constata que no se destinan los recursos, no se financia las
instituciones, se utilizan en indebida forma o destina para otros fines los
recursos que han sido asignados específicamente para el desarrollo del
sistema de salud, por ello, el artículo 48 prescribe "que no se podrán destinar ni utilizar
los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella" 109.
109
Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
cuestionó el haberse destinado para otros fines los recursos que habían sido
asignados específicamente para el desarrollo y atención de la salud.
Así, tenemos que el artículo 4º de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”,
estableció de manera precisa y concreta cuál es el objeto de la responsabilidad
fiscal, señalando para el efecto que es el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, ello mediante el pago de
una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal.
En el presente asunto, se tiene que el daño fiscal se encontró determinado por los
valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron
entregados a la empresa cooperativa SaludCoop desviados de su destinación
específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados
mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, con el propósito de usarlos
y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin
relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones
no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de
manera que sólo reportaron beneficios o aprovechamiento económico en favor de
la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros,
acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, a lo largo del
período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010.
Así las cosas, precisado el objeto del proceso de responsabilidad fiscal y cómo fue
que se concretó el daño patrimonial en el presente asunto, forzoso es concluir que,
las afirmaciones del demandante antes referidas, resultan inocuas para restarle
validez a las múltiples pruebas que soportan el daños fiscal, por ende, para nada
desvirtúan la existencia del daño ni su cuantificación, ni mucho menos llegan a
demostrar que el monto del daño fiscal es otro o que este no existió.
110
USB antecedentes administrativos – Carpetas 65 – folios 12933 - 12972.
111
En el estudio de KPMG se procedió al análisis de los sobregiros contables registrados en los estados financieros a diciembre
de 2010, basándose en la información suministrada por el Agente Interventor de SaludCoop, a través de la dirección
financiera de la empresa, para lo cual obtuvieron del Departamento de Contabilidad de SaludCoop, 56 conciliaciones
bancarias, que corresponden a la totalidad de cuentas bancarias registradas en los estados financieros, y se analizaron si los
cheques girados no entregados se encontraban en las conciliaciones bancarias. Se obtuvieron los extractos bancarios y los
auxiliares contables de las 56 cuentas. Se refiere en el informe que se obtuvo del área de tesorería la base de datos que
contiene el detalle de los cheques objeto de análisis, así como la relación de los cheques en custodia del Departamento de
Tesorería de SaludCoop al 21 de enero de 2011, y también se solicitó el flujo de caja mensual correspondiente al año 2010.
También para el informe se solicitaron los contratos de promesa de compraventa más significativos a la Directora de
Planeación, su registro contable y los avalúos existentes efectuados a la fecha. Así mismo se solicitaron: i) los contratos de
leasing; ii) las notas de crédito emitidas por la cooperativa EPSIFARMA a SaludCoop; iii) los contratos, políticas,
procedimientos y otra documentación existente en SaludCoop en relación con los descuentos comerciales condicionados
concedidos entre empresas del Grupo; iv) la documentación soporte existente relacionada con los activos Ciudadela Salud y
Clínica la Castellana, y los pagos realizados por SaludCoop y EPSIFARMA para la adquisición de los activos; v) las bases de
datos de compras de SaludCoop suministradas por HEON; vi) el soporte de auditores médicos.
Así, tenemos que el extenso, amplio y/o abundante material probatorio recaudado
en la actuación administrativa, le permitió al ente de control fiscal establecer los
precisos gastos e inversiones que fueron atendidas con recursos de la salud, que
debían ser sufragadas con los recursos propios de la EPS que eran insuficientes
para atenderlas, tales como: i) actividades de operación: a) remodelaciones y
adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos de compra de
infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d) patrocinios a Copa
Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo
y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería para clínicas de la red propia,
f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g) honorarios de abogados por
concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las ARP y FOSYGA, h)
arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones; ii) actividades de
financiación: 1) amortización de leasing por la financiación de adquisición o
arrendamiento financiero de equipos médico – científico y otros equipos de la red
propia, 2) pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y
sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y 4) devolución de aportes sociales;
y iii) actividades de inversión: a) adquisición o construcción de inmuebles para
clínicas, b) adquisición de equipos médicos para dotar clínicas adquiridas o
construidas, c) otras adquisiciones de propiedad planta y equipo, d) adquisición de
propiedades por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, e) adquisición
de créditos mercantiles en inversiones permanentes, f) inversiones permanentes,
g) adquisición y capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes
a corporaciones, y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de
clínicas. Así las cosas, se identificaron los gastos que realmente no eran imputables
a los recursos parafiscales, y que debían ser atendidos con recursos propios, pero
que lo fueron con los recursos del SGSSS.
Así las cosas, ante las afirmaciones y conclusiones sustentadas en el extenso caudal
probatorio de que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para
financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad
con la prestación del servicio de salud, le correspondía a la parte actora desvirtúa
tales conclusiones a las que llegó el ente de control fiscal, debidamente sustentadas
probatoriamente como antes se indicó, sin embargo, no demuestra, en este punto
objeto de análisis, que en efecto la EPS haya contado con recursos suficientes para
atender los gastos administrativos cuestionados por la Contraloría, como tampoco
que, contrario a lo establecido por la Contraloría, haya sufragado lo mismo con
recursos propios y no con los parafiscales de la salud. En tales condiciones, este
argumento de censura tampoco desvirtúa la existencia del daño ni su
cuantificación.
Se utilizaron también para la elaboración del informe además de los estados financieros de SaludCoop, las bases de datos
de Company Snapshot, Factiva, EiU, LexisNexis y Thomas Reuters; auxiliares contables de las cuentas por cobrar y cuentas
por cobrar de EPSIFARMA S.A.; nota aclaratoria a las notas contables 7007-3730, 7007-3836 y 7007-4015; entre otros.
reproche tiene la entidad de desvirtuar el daño patrimonial que encontró acreditado
el ente de control fiscal y que se soporta en un abundante caudal probatorio que
reposa en el expediente administrativo, es más, ni siquiera conduce a suponer que
el monto del daño sea una suma inferior a la que se consignó en los actos acusados,
pues, lo que se deduce del reproche expuesto por el actor, es que, éste quiere
advertir que algunos de los declarados responsables fiscales que no intervinieron
durante todo el período en el que se encontró consumado el daño fiscal, están
obligados a restituir, en igual proporción de quienes sí intervinieron en todo el ciclo,
la totalidad del daño fiscal y no proporcional a su intervención en el mismo,
supuesto que en modo alguno desvirtúa la existencia del daño fiscal ni la
cuantificación del mismo, ni mucho menos disminuye la lesión al patrimonio público
debidamente sustentada, acreditada y comprobada por el ente de control fiscal, tal
y como antes se refirió.
El artículo 53 de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece:
(…)
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del
daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según
los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos
correspondientes.
Conforme a la norma transcrita, se tiene que en los fallos con responsabilidad fiscal,
además de precisarse la cuantía del daño patrimonial causado, esta debe ser
actualizada a valor presente de la expedición de la providencia, ello, conforme a
los índices de precios al consumidor - IPC certificado por el DANE.
Así las cosas, revisado el Fallo 01890 de 2013, se constata que la Contraloría
determinó la cuantía del daño fiscal, como también lo actualizó a valor presente al
momento de la decisión, en los siguientes términos:
“(…)
Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma
total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES
CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS
MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620,61 M/Cte), suma que indexada a octubre
31 de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y
OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON
SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor
del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140.620,61 (Un Billón cincuenta y
tres mil trecientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con
sesenta y un centavo), así:
(…)
5.5.1. Indexación
(…).” (fls. 111, 112 y 143 Fallo 01890 de 2013 - Negrillas fuera de texto)
De otra parte, es del caso mencionar que, a folios 98 a 109 del Fallo 01890 de
2013, se observan unos cuadros y/o tablas contentivas del desvío de los recursos
parafiscales de la salud año a año, esto es, de 1998 a 2010, en los que se detallan
los gastos e inversiones, el monto, el valor total de las inversiones y gastos, el valor
del desvío de los recursos, pero además, la indexación del valor del desvío, para el
efecto, y para mostrar de manera ilustrativa de como aña a año el ente de control
realizó la indexación del daño fiscal, se presenta la siguiente tabla:
Lo anterior permite evidenciar que, en efecto, el ente de control fiscal cumplió con
el mandato del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 que lo obligaba actualizar y/o
indexar a valor presente la cifra, monto y/o cuantía del daño fiscal debidamente
comprobado, para lo cual, utilizó los IPC certificados por el DANE como lo exige la
norma mencionada.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este punto del subcargo, se
advierte lo siguiente:
“(…)
Al analizar las funciones a cargo de dicho Presidente Ejecutivo, conforme obra a folio 22774,
se destacan, entre otras:
• La de celebrar contratos y todo tipo de negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de la empresa.
Lo anterior significa que todas las operaciones que han acreditado las circunstancias
que dan lugar al proceso que nos ocupa, fueron concebidas, dirimidas,
implementadas, instruidas, coordinadas y controladas por quien fuera el
Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS OC.
Como puede apreciarse tanto en las actas del Consejo de administración visibles en las
carpetas 142 a 146 del expediente, folios 28571, a folio 29932; así como las actas de la
Asamblea General de asociados carpetas 114 y 115, folios 22654 a 23050, el señor
Palacino Antía no solo estuvo presente y participó activamente, sino que entre
1995 y 2011, las decisiones determinantes en la dirección de los recursos
parafiscales a cargo de la organización tuvieron como iniciativa, fueron
promovidas y a la postre ejecutadas por el Presidente Ejecutivo.
… El señor Palacino Antía presentó los estados financieros anuales. De los cuales,
como se puso de presente en el acápite pertinente de descripción del daño, se demuestra
que efectivamente se hicieron adquisiciones e inversiones con los recursos
públicos que no estaban permitidos en el marco de las normas constitucionales y
legales que fijan taxativamente la materia de aplicación.
Aprobación de Presupuestos.
(…)
(…)
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes a los
años 2002 a 2010, incluyen la referencia a gastos que no forman parte de aquellos que
tienen causalidad directa con la prestación del servicio y por lo tanto, no podían financiarse
con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones
mencionadas y reflejadas en dichos estados financieros y que acreditan el daño que nos
ocupa, solo podían atenderse con recursos propios.
(…)
Valoración de la Conducta y Nexo causal
No cabe duda que las actuaciones del señor Palacino Antía se produjeron en el ámbito de
la gestión fiscal, si se tiene en cuenta que regentaba una entidad sujeta de manera especial
a un régimen jurídico de administración de recursos públicos tal y como ha quedado
establecido en anteriores apartes de esta Providencia.
Por tal razón se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto
de manera reiterada y consciente, el señor Palacino Antía intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a
nombre de SaludCoop EPS OC, se produjo la desviación de recursos públicos, para
su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la Ley. Ese carácter continuado y permanente de la conducta, revela
una manifiesta intención, voluntad y conocimiento de los alcances y resultados de
dichas operaciones y de que con ellas se acrecentaba el patrimonio y los
beneficios privados tanto de SaludCoop EPS OC. como de las empresas satélites.
(…).” (Destaca la Sala - USB antecedentes administrativos – Carpeta 173 – folios 34486 -
34674).
Así, tenemos que, en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001890 del 13 de
noviembre de 2013, se indicó, frente al señor Carlos Gustavo Palacino Antía112, que
todas las operaciones que acreditaron las circunstancias que dieron lugar el proceso
de responsabilidad fiscal fueron concebidas, dirimidas, implementadas, instruidas,
coordinadas y controladas por él, quien fuera el Presidente Ejecutivo de SaludCoop
EPS, como también que, todo proyecto, autorización, inversión, adquisición y
contrato que comprometía a SaludCoop estaba signado por la determinación del
señor Palacino Antía, quien fue el gestor y promotor activo de las operaciones que
consolidaron el desvío y apropiación de los recursos públicos, así mismo se indicó
que las decisiones determinantes en la dirección de los recursos parafiscales a
cargos de la EPS tuvieron como iniciativa, fueron promovidas y ejecutadas por el
Presidente Ejecutivo.
Por lo que, la Controlaría al calificar la conducta del señor Carlos Gustavo Palacino
Antía, en calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS
OC, indicó que éste intervino en la concepción, estructuración e implementación de
las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SaludCoop EPS OC, se
112
En su calidad de Presidente Ejecutivo y Representante Legal de SaludCoop EPS OC.
produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida
apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la Constitución
y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, al concebir e implementar
operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al
patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y al de sus empresas satélites;
pero además, que intervino y contribuyó en la destinación y apropiación indebida
con pérdida y menoscabo del patrimonio público, e intervino en la concepción,
estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales y a
nombre de SaludCoop, se produjo la desviación de recursos públicos, para su
indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la
Constitución y la ley.
De otra parte, al examinarse los folios 170 a 188 del Fallo con Responsabilidad
Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se constata que, el ente de control
fiscal detalló cada una de las actas de sesiones tanto del Consejo de Administración
como de la Asamblea de Asociados, que demuestran la participación del señor
Palacino Antía en las decisiones determinantes en la dirección de los recursos
parafiscales y que finamente fueron ejecutadas por él, y que fueron las operaciones
indebidas que se aprobaron y ejecutaron sobre recursos públicos.
Así las cosas, al verificarse cada uno de los folios 171 a 188 del Fallo con
Responsabilidad Fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, se tiene que la
Contraloría sí demostró, con el material probatorio obrante en el expediente
administrativo (Carpetas 114 y 115 – folios 22654 a 23050 y carpetas 142 a 146
– folios 28571 a 29932), la injerencia que tuvo el señor Carlos Palacino en las
operaciones y transacciones que configuraron el daño patrimonial y lo
determinantes que estas fueron para ello, por ende, demostró que la conducta del
aquí demandante causó detrimento de los recursos público del SGSSS. Por lo que,
forzoso es concluir que, la Contraloría cumplió con el deber advertido por el
demandante en este punto. Ahora, como quiera que el cargo no hace otro
cuestionamiento al respecto, no entrará la Sala a hacer estudio adicional en esta
oportunidad, no sin antes advertir que frente a la conducta del actor, se atiene la
Sala a lo ya manifestado en los literales “B) Ausencia de prueba del dolo – No se
probó la conducta dolosa atribuida al demandante.” y “C) No aplicación de los
principios de buena fe, confianza legítima y presunción de inocencia” del acápite
de “Análisis del segundo cargo de nulidad”.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este quinto subcargo del
segundo cargo de nulidad, se advierte lo siguiente:
i) La Resolución Orgánica 05500 de 2003, “Por la cual se determina la
competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la
Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones” expedida por el
Contralor General de la República, prescribe:
Parágrafo 2º. Las indagaciones preliminares que adelanten las Direcciones de Vigilancia
Fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las
Gerencias Departamentales se efectuarán en coordinación con la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, directamente o a través de la
Dirección de Investigaciones y de los Coordinadores de Grupos de Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva de las Gerencias Departamentales, de acuerdo con el
artículo 10 del Decreto- ley 267 de 2000.
ii) Ahora, si bien la parte actora no indicó de manera concreta y detallada las
actuaciones que no fueron suscritas por el funcionario sustanciador, revisados las
principales actuaciones del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011, tales
como: 1) Auto 010 del 4 de abril de 2011 “por el cual se ordena abrir indagación
preliminar”, 2) Auto 033 del 20 de octubre de 2011 “por medio del cual se cierra una
indagación preliminar”, 3) Auto del 28 de diciembre de 2011 “por medio del cual se
apertura un proceso ordinario de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”, 4)
Auto 000277 del 21 de noviembre de 2011 “por medio del cual se imputa responsabilidad
fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”,
5) Fallo 01890 del 13 de noviembre de 2013 “por medio del cual se profiere fallo de primera
instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 04 de abril de 2011”, 6)
Auto 000405 del 3 de febrero de 2014 “por medio del cual se resuelven unos recursos de
reposición y se conceden unos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia
No. 001890 del 13/11/2013” y 7) Fallo 011 del 11 de febrero de 2014 “por el cual se
deciden los recursos de apelación y el grado de consulta dentro del proceso de
responsabilidad fiscal IP 010-2011” (USB antecedentes administrativos – Carpetas 1,
65, 78, 98, 173, 176 y 177 – folios 6-14, 13051-13106, 15635-15664, 19417-
19642, 34486-34674, 35007-35125, 35286-35380, respectivamente), se constata
que, solo el Auto 010 del 4 de abril de 2011 que dio apertura a la indagación
preliminar y el Fallo de apelación y consulta 011 del 11 de febrero de 2014 fueron
suscritos y/o firmados por el respectivo funcionario sustanciador; en tanto que, los
demás autos y fallos mencionados, si bien fueron firmados por la Contralora
Delegada Intersectorial respectiva, no fueron suscritos por el respectivo funcionario
que los sustanció.
Para sustentar este cargo, la parte actora desarrolló los siguientes subcargos:
6.3.5 “Falsa motivación por la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios frente al proceso de compensación de las cotizaciones del sistema”.
6.3.6 “Falsa motivación y violación de las normas en que deberían fundarse, por la
indebida aplicación de las normas sobre la identificación de los recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”.
6.3.6.1 “En relación con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC”.
6.3.6.3 “Sobre los recursos provenientes de los recobros por servicios NO POS y
reembolsos por el SOAT y de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales - ATEP”.
6.3.7 “Falsa motivación por la indebida aplicación de las normas sobre inversión de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los gastos de las Empresas
Promotoras de Salud”.
6.3.8 “Falsa motivación por el indebido análisis del informe técnico y de la valoración de
los estados financieros efectuado en los actos administrativos demandados”.
6.3.8.3 “Análisis del flujo de efectivo de la Contraloría para el período 2002 - 2010 (cifras
en miles de pesos)”.
6.3.8.5 “Análisis del período 1998 - 2001 que fue elaborado según flujo de caja por el
método indirecto por la Contraloría (miles de millones de pesos)”.
6.3.8.6 “Análisis de los flujos de efectivo oficiales de SaludCoop EPS para los años 2009
- 2010 por el método directo”.
6.3.8.7 “Análisis del flujo de efectivo para el período 1998 - 2008 cifras oficiales de
SaludCoop”.
Cabe anotar que los sustentos y/o fundamentos de este primer cargo y los
subcargos que lo desarrollas ya fueron consignados en el acápite de “concepto de
la violación” de los antecedentes de esta providencia.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de junio de 2008, C.P. Dr. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren, Expediente No. 68001-23-15-000-2001-01916-
01(0606-07), manifestó respecto de la falsa motivación:
“(…)
Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir
cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión,
traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión
que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición.
De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una
actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos
y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa
motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo.
113Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2014, expediente No. 11001-03-24-000-2012-00293-
00, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.
cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados
habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la
realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en
cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron
apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque
la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso
que existía al tomar la decisión.
Luego, en esa misma providencia, se precisó que, los recurso objeto del proceso
de responsabilidad fiscal pertenecen al SGSSS, y no a los usuarios ni a la EPS, por
lo que, los recurso del SGSSS, en su calidad de recursos públicos, deben ser
protegidos por el Estado, a través de la Nación – Ministerio de Salud y Protección
Social, entidad sobre la cual recae la afectación endilgada, en la medida que es la
entidad titular de la adscripción del Fondo Cuenta Fondo de Garantía y Solidaridad
- FOSYGA, al cual deben retornar los recursos.
Seguidamente, se agregó que los recursos del SGSSS son administrados por el
FOSYGA, el cual es un fondo carente de personería jurídica pero que se encuentra
adscrito al Ministerio de Salud y de Protección Social. Por lo que, la entidad afectada
es la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 288 y 288 vto. cdno.
anexo no. 1).
b) Por su parte, en el Auto 000405 del 3 de febrero de 2014, por medio del cual
se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la decisión de que
trata el inciso anterior, además de reiterar lo expuesto en el Fallo de
responsabilidad fiscal 001890 de 2013, agrega que, de conformidad con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, los recursos del Sistema de Seguridad Social
en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los
administran (fls. 497 vto. y 498 cdno. anexo no. 1).
Por su parte, el artículo 8º de la misma Ley 100 de 1993, establece que el Sistema
de Seguridad Social Integral está compuestos por regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales – hoy laborales - y los
servicios sociales complementarios que se definen en la misma ley. En tanto que,
el artículo 9º ibídem, precisa que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
En ese mismo sentido, conviene señalar que, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993,
advirtió que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud
pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, señalando
además el parágrafo de la referida norma que, las Entidades Promotoras de Salud
manejarán los recursos de la seguridad social, originados en las cotizaciones de los
afiliados al sistema, en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la
entidad.
En tanto que, el artículo 156 de la misma ley, destaca las características básicas
del sistema, entre ellas, que el recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del
Sistema General de Seguridad Social - Fondo de Solidaridad y Garantía, quien
delegará en lo pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud.
Ahora, como quiera que el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA es una cuenta
que se maneja por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal
propia, siendo la misma adscrita al Ministerio de Salud – hoy Ministerio de Salud y
Protección Social -, le asiste razón al ente de control fiscal cuando precisa que la
entidad afectada es la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, pues, es en
quien recae la adscripción del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.
2) Ahora bien, la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece:
“ARTÍCULO 3º. GESTIÓN FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por
gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o
administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir
los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
La norma transcrita indica qué se debe entender por gestión fiscal, precisando
que, es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada
y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de
los bienes públicos.
Así, tenemos que, la definición de gestión fiscal, comprende una serie de
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la
acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de
los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que
concurren con la prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones
y facultades estatales.
Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de
quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos
asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir
los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento,
prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario
dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el
jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable
de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria
frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente
que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben
someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a
tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.
(…)
Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal
constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades
inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores
públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada
del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.
(…)
Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplio-
que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y
circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión
fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es
susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de
los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por
ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución
presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida
apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases
de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico
vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la
gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño
patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen
parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto
público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal.
Así, es del caso precisar que, SaludCoop EPS como sociedad cooperativa, se rige
por la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa”, la cual, en
su artículo 26, establece que “la administración de las cooperativas estará a cargo de
la asamblea general, el consejo de administración y el gerente” . En igual sentido, el
artículo 47 del Estatuto de SaludCoop EPS señala que “La administración de
SALUDCOOP estará a cargo de la Asamblea General, del Consejo de Administración y el
Presidente Ejecutivo”.
Ahora bien, según el artículo 66 del Estatuto de SaludCoop EPS, son funciones del
Presidente Ejecutivo (USB antecedentes administrativos – Carpeta 116 – folios
23122 - 23161), las siguientes:
(…)
5. Celebrar contratos y todo tipo de negocios dentro del giro ordinario de las
actividades de SALUDCOOP y en la cuantía de las atribuciones señaladas por el Consejo
de Administración.
(…)
“(…)
También advierte este Despacho que el propósito específico u objeto social principal
de las EPS de naturaleza cooperativa previsto en el artículo 181 de la ley 100 de
1993 es el aseguramiento obligatorio del riesgo en salud de los afiliados al SGSSS
mediante la organización y garantía de las prestaciones en salud incluidas en el
POS, sin perjuicio de que adicionalmente las EPS presten directa o indirectamente
los servicios en salud incluidos en el POS a través de su red propia, subordinada
o vinculada, dentro del esquema de integración vertical previsto en la ley 100 de 1993
modificada por la ley 1122 de 2007 en congruencia con las relaciones entre matriz y
subordinadas reguladas en el artículo 26 y siguientes de la la (sic) ley 222 de 1995 que
modifica el Código de Comercio.
(…)
(…)
En el caso específico de las empresas cooperativas, como SALUDCOOP EPS O.C, el artículo
181 precitado señala expresamente que deben crearse «...con el propósito específico de
funcionar como Entidad Promotora de Salud.» Esto significa que la empresa cooperativa
SALUDCOOP constituida con el propósito de funcionar como una EPS solamente
está habilitada para el aseguramiento obligatorio en salud de los afiliados al
SGSSS mediante la organización y garantía de la prestación del Plan de Salud
Obligatorio.
(…)
Como advierte este Despacho, la regulación del SGSSS preveía que las EPS pudiesen
prestar directamente la totalidad de los servicios de salud comprendidos en el POS
mediante una red propia, en un esquema económico que se conoce como integración
vertical. Sin embargo, dicha integración puede desarrollarse bajo la condición estipulada en
el parágrafo primero del artículo 181 de la Ley 100 de 1993 según la cual «...cuando una
Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora
de Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un
régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente.» A esta
condición se agrega la señalada en el parágrafo primero del artículo 182 de la precitada Ley
100 que obliga a todas las EPS a manejar «...los recursos de la seguridad social originados
en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas
y bienes de la entidad.» Estas dos condiciones no se cumplieron en el caso de la empresa
cooperativa SALUDCOOP EPS O.C, como se examina más adelante en este fallo.
(…)
Este Despacho también advierte que en la versión anterior de los estatutos incorporada al
acta 14 del máximo órgano cooperativo, el parágrafo segundo del artículo 4o autorizaba al
ente económico a prestar directa o indirectamente servicios de salud a los afiliados «...fuera
del territorio colombiano», lo cual desborda el objeto social principal previsto en las normas
legales en la medida que prevén la prestación del POS a los habitantes del territorio
nacional. Sin embargo, este Despacho admite que la Ley 100 de 1993 autoriza a que
las EPS presten directa o indirectamente a los afiliados del Sistema los servicios
incluidos en el POS pero bajo la condición explícita de que todas las operaciones
relacionadas con la actividad prestadora propiamente tal se registren en cuentas separadas
en atención a la autonomía financiera y administrativa que impone el mandato legal de los
parágrafos de los artículos 181 y 182 de la Ley 100 precitada.
(…)
Se advierte que los estatutos sociales señalan con claridad que el ente económico tiene
como función básica el aseguramiento obligatorio en salud y la movilización de los recursos
del Sistema para organizar y garantizar los servicios incluidos en el POS, con cargo a la UPC
financiada con las cotizaciones obligatorias, sin perjuicio de las demás fuentes previstas en
las normas legales como los copagos y las cuotas moderadoras, y el fruto civil de estos
recursos que son los rendimientos financieros. También advierte este Despacho que los
estatutos sociales de la EPS prevén la prestación directa de los servicios de salud
incluidos en el POS así como los servicios de salud cubiertos por el Sistema de Riesgos
Profesionales.
En consecuencia, de lo analizado se concluye que, la ley impone a las EPS que prestan
los servicios de salud directamente o los contratan a través de terceros, no sólo
limitar el gasto en salud sino cumplir las condiciones de llevar en cuentas separadas los
recursos del SGSSS y los recursos propios de la empresa, incluyendo los generados por su
red prestadora, dada la autonomía financiera, administrativa y técnica con la cual debe
manejarse la prestación directa de servicios de salud. Estas condiciones deben
acatarse para que los organismos de control del Estado como la Contraloría General de la
República dispongan de los instrumentos y medios probatorios que les permitan verificar
de manera clara y concreta que una EPS, como en el caso de la empresa SALUDCOOP EPS
O.C, administra los recursos del SGSSS que se le entregan por concepto de UPC, copagos
y cuotas moderadoras, entre otros, para destinarlos específicamente a financiar el
aseguramiento obligatorio en salud de los afiliados al Sistema mediante la garantía de los
servicios incluidos en el POS, conforme al mandato consagrado en el artículo 48
constitucional.
(…).” (fls. 222 vto. a 247 cdno. anexo no. 1 - Negrillas fuera de texto).
Visto lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando aduce que en los actos
administrativos demandados la entidad demandada concluyó que las EPS tienen un
objeto principal que es el aseguramiento del servicio de salud, dentro del que no
es parte la prestación del servicio, pues, como puede evidenciarse de los apartes
antes transcritos, el ente de control fiscal advierte que, la ley le permite a las EPS
prestar los servicios de salud incluidas en el POS directamente, a través de su red
propia, subordinada o vinculada, o indirectamente contratando los servicios
incluidos en el POS con Instituciones Prestadoras y/o a través de terceros.
En esos términos, no hay duda de que la Contraloría reconoce que para la garantía
de las prestaciones en salud incluidas en el POS de los afiliados al SGSSS, la EPS
SaludCoop podía hacerlo a través de terceros o directamente a través de su red
propia, subordinada o vinculada.
“(…)
De igual manera habrá de pronunciarse este Despacho para la afirmación respecto a que la
CGR endilgó la responsabilidad porque la prestación del servicio no fue realizada de manera
autónoma, conviene recordar que la lectura integral del proveído recurrido permite
identificar que el daño se originó por el desvío de recursos parafiscales para
beneficio propio con la consecuente pérdida de los recursos para el SGSSS, no
porque la prestación del servicio de salud no fue realizada de manera autónoma,
como equivocadamente aduce el actor.
(…)
Continúa señalando el accionante que la prestación directa de los servicios de
salud por una EPS no constituye daño fiscal, pretendiendo con este argumento el
recurrente que se revoque la decisión contenida en el fallo 001890, toda vez que, según su
sentir, "Es un total exabrupto que el Fallo 001890 afirme una desviación de recursos por
los gastos administrativos incurridos para prestar servicios de salud en forma directa o
porque tales gastos no se registraron en cuentas separadas, cuando tales gastos fueron
dirigidos materialmente a garantizar la prestación directa de servicios de salud”; al respecto
debe precisarse que de conformidad con el artículo 181 y 182 de la ley 100 de 1993 los
recursos parafiscales debían manejarse en cuentas separadas de los demás recursos de la
EPS, situación que no cumplió, sino que tanto la EPS como su personal directivo contravino
al combinar el manejo de los recursos del SGSSS con los negocios privados de la misma
entidad y de sus empresas satélites, en unas modalidades que justamente fueron
concebidas para facilitar el desvío de los recursos públicos en beneficio privado, por tanto
carece de fundamento la afirmación esgrimida por el apoderado.
De igual manera habrá de pronunciarse este Despacho para la afirmación respecto a que la
CGR endilgó la responsabilidad porque la prestación del servicio no fue realizada de manera
autónoma, conviene recordar que la lectura integral del proveído recurrido permite
identificar que el daño se originó por el desvío de recursos parafiscales para
beneficio propio con la consecuente pérdida de los recursos para el SGSSS, no
porque la prestación del servicio de salud no fue realizada de manera autónoma,
como equivocadamente aduce el actor.
(…)
(…).” (fls. 416 vto., 438 vto, 439 y 471 vto. cdno. anexo no. 1 – Se destaca).
Así, tenemos que el artículo 4º de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”,
estableció de manera precisa y concreta cuál es el objeto de la responsabilidad
fiscal, señalando para el efecto que es el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, ello mediante el pago de
una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva
entidad estatal.
En el presente asunto, se tiene que el daño fiscal se encontró determinado por los
valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron
entregados a la empresa cooperativa SaludCoop desviados de su destinación
específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados
mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, con el propósito de usarlos
y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin
relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones
no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de
manera que sólo reportaron beneficios o aprovechamiento económico en favor de
la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros,
acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, a lo largo del
período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010.
Así las cosas, precisado el objeto del proceso de responsabilidad fiscal y cómo fue
que se concretó el daño patrimonial en el presente asunto, forzoso es concluir que,
las afirmaciones del demandante antes referidas, resultan inocuas para restarle
validez a las múltiples pruebas que soportan el daños fiscal, por ende, para nada
desvirtúan la existencia del daño ni su cuantificación, ni mucho menos llegan a
demostrar que no se configuran los demás elementos configurativos de la
responsabilidad fiscal.
a) Sea lo primero precisar que, al señor Carlos Gustavo Palacino Antía, como se
puede corroborar en el fallo con responsabilidad fiscal 001890 de 2013 (fls. 300 a
310 vtos. cdno. anexo no. 1), se le declaró responsable fiscal por la suma sin
indexar de 1.053.352.140.620.61, al encontrar el ente de control fiscal acreditado
que, éste, en su calidad de Presidente Ejecutivo de SaludCoop EPS durante todo el
período del hallazgo fiscal (1998 - 2010), concibió, dirimió, implementó, instruyó,
coordinó y controló todas las operaciones que dieron lugar al desvío de los recursos
del SGSSS que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal, dado que, en
ejercicio de sus funciones como Presidente Ejecutivo, todo proyecto, autorización,
inversión, adquisición y contrato que comprometiera a SaludCoop EPS estaba
signado y/o rubricado por el señor Palacino Antía, por ende, fue el gestor y
promotor activo de las operaciones que consolidaron el desvío y
apropiaciones de recursos públicos, siendo el directo responsable del
resarcimiento de los daños acreditados en el proceso de responsabilidad
fiscal, puesto que, entre 1995 a 2011 las decisiones determinantes en la dirección
de los recursos parafiscales a cargo de la EPS tuvieron iniciativa, fueron promovidas
y ejecutadas por el Presidente Ejecutivo, razón por la cual, en el marco de las
atribuciones de gestión fiscal de quien administra y dispone de recursos públicos,
concibió e implementó operaciones que se tradujeron en la salida de recursos
públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS que regentaba y/o
administraba y al de sus empresas satélites, operaciones que solo se podían
producir y generar en el ámbito del ejercicio de las funciones de Presidente
Ejecutivo, en la que tenía a su cargo las atribuciones de dirección, orientación,
coordinación y control del funcionamiento de SaludCoop EPS OC.
b) Conforme a lo anterior, se tiene que, al señor Carlos Gustavo Palacino Antía,
único demandante dentro del proceso de la referencia, no se le atribuye
responsabilidad solidaria frente al resarcimiento del patrimonio público objeto del
proceso de responsabilidad fiscal, todo lo contrario, el ente de control fiscal de
manera precisa y concreta lo señaló como el directo responsable del resarcimiento
de los daños acreditados en el proceso de responsabilidad fiscal, por el hecho de
haber sido quien concibió, dirimió, implementó, instruyó, coordinó y controló todas
las operaciones que dieron lugar al desvío de los recursos del SGSSS que dieron
lugar al proceso de responsabilidad fiscal.
d) Así las cosas, la solidaridad, en tratándose del pago del monto correspondiente
al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de
116
La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación
y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, establece:
“ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de
repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos
en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo
organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la
recuperación del detrimento patrimonial.” (Negrillas adicionadas).
117
El Código Civil Colombiano, prescribe:
“ARTÍCULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
(…)
ARTÍCULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.
(…)
ARTÍCULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno
de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto
de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán
estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como
fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el
acreedor haya exonerado de la solidaridad.
ARTÍCULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las
cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Se destaca).
Sea lo primero recordar que, en el punto “1.4 La Unidad de Pago por Capitación –
UPC y su naturaleza parafiscal” del acápite de “Cuestión previa” de esta
providencia, se precisó la naturaleza jurídica de los valores y/o dineros que
componen las UPC, los cuales, han sido clasificados y/o catalogados como recursos
parafiscales que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
deben ser utilizados para la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan
Obligatorio der Salud – POS; recursos que, las EPS deben manejar en cuentas
independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.
En esa misma oportunidad, se indicó que la Superintendencia Nacional de Salud
había acogido el criterio y/o posición de la Corte Constitucional, consignado y/o
señalando, en la Circular Única y/o Circular Externa 047 del 30 de noviembre de
2007, que los recursos recibidos por las EPS por concepto de Unidad de Pago por
Capitación – UPC no pueden ser utilizados para actividades diferentes a la
prestación del plan obligatorio de salud de sus afiliados, esto es, que deben ser
utilizados en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su
administración; pero además, destacó que las UPC no son recursos que pueden
catalogarse como rentas propias de las EPS y que éstas no pueden utilizarlas ni
disponer de esos recursos libremente, en estos términos, consideró que, la
inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura, se cataloga como
práctica insegura e ilegal, por lo que, no puede llevarse a cabo.
- En igual sentido, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 establece que “No se podrán
destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella”.
En ese contexto, tanto constitucional como legal, tenemos que, estaba prohibido,
para quienes administraban los recursos la Seguridad Social en Salud, destinarlos
para fines diferentes a ella.
- La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el
Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del
Activo119, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter
permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso
de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por
concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración.
Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la
119
“… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que
administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los
recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse
producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos
no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ...” (Se
destaca).
Superintendencia Nacional de Salud120 que con anterioridad había adoptado y/o
regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada.
Así las cosas, si según el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993121, las inversiones
en propiedades, planta y equipo son de carácter permanente, son activos tangibles
para la producción o suministro de otros bienes y servicios, arrendamiento o usarlos
en la administración del ente económico, razón por la cual, tales operaciones no
pueden realizarse con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, porque no están
directamente relacionadas con el objeto social de las EPS, el cual es la prestación
del servicio de salud.
El artículo 187122 de la Ley 100 de 1993, se encargó de regular sobre los copagos y
cuotas moderadoras, señalando el inciso tercero de la norma referida que los
recaudos por esos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud.
120
Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las
entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto
de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan
Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades
o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios
(utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
121
“ARTÍCULO 64. PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO. Las propiedades, planta y equipo, representan los activos
tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la intención de emplearlos en forma permanente, para
la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración del ente
económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de los negocios y cuya vida útil excede de un año.
(…).”
122
“ARTÍCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE por la sentencia C-542-98
del 1º de octubre de 1998 > Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el
exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos
mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.
<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso
para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos
para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación
en el Sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía. (Negrillas fuera de texto).
PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los
servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.”
En igual sentido, el inciso final del artículo 13123 del Acuerdo 260 de 2004 “por el
cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, estableció que la totalidad de los recaudos por concepto de copagos
y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud.
“(…)
Cabe resaltar, entonces, que para el cobro de las cuotas moderadoras a que alude la norma
acusada, se tiene como propósito esencial el educativo frente a la utilización racional de los
servicios que ofrece el sistema de salud y la contribución razonable hacia la financiación del
mismo.
Como se ha advertido, el fin social del Estado, además de asegurar la prestación del servicio
de salud, supone una redistribución de los recursos, económicos, administrativos,
humanos, institucionales, etc. con que cuenta el sistema de seguridad social en salud, para
que todos puedan tener acceso al mismo y obtener la atención en los distintos niveles
referidos; esto, en un Estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga
de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los
particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo
en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realcen su dignidad
humana y permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos
favorecidas. La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los cometidos
estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización material de un orden justo,
basado en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso
solidario por parte de todos.
Así pues, debe repararse en el hecho de que el cobro de la cuota moderadora con
destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, exigida al afiliado cotizante
123
“Artículo 13. Autonomía de las EPS. Las Entidades Promotoras de Salud están en libertad para definir las frecuencias
de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual deberán tener en cuenta la antigüedad del afiliado y los
estándares de uso de servicios. En todo caso deberán contar con un sistema de información que permita conocer las
frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un año calendario esté exenta del cobro de cuota
moderadora la primera consulta o servicio previstos en el artículo 6º del presente acuerdo con excepción de la consulta
externa médica de que trata el numeral 1.
Así mismo, están en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de órdenes de
ayudas diagnósticas o de fórmulas de medicamentos con dos o menos ítems.
Igualmente podrán establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como
bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los términos en
que estas lo acuerden. En todo caso las EPS deberán aceptar el pago por cada evento si así lo solicita el afiliado.
La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora
de Salud.” (Se destaca).
del régimen contributivo y a sus beneficiarios, con base en el ingreso base de cotización del
primero, hace suponer una pertenencia de los mismos a un estrato socioeconómico con
capacidad de pago, a partir de sus reales ingresos económicos. De manera que, a diferencia
de lo planteado por el actor, el deber de cancelar las cuotas moderadoras por quienes están
obligados a ello, según la estratificación socioeconómica de afiliación que tengan en el
Sistema, y como mecanismo promotor de su buen uso, no impide el ejercicio del derecho
a la salud ni la protección a la vida; por el contrario, los garantiza y no los hace objeto de
una discriminación carente de fundamentos razonables u objetivos, como tampoco se
convierte en una barrera de acceso para los más pobres a los servicios de la atención en
salud, que contradiga el principio de solidaridad.
(…)
En cuanto se refiere al inciso 3o. del artículo 187 demandado, cabe advertir que los
recursos que allí se tratan, tienen el carácter de parafiscales y siempre deben ser
destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en
forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud
(POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a
participar íntegramente a Fondos Comunes.
“(…)
Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que
ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones,
llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos,
copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones
parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la
soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para
satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la
financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
(…).” (Destaca la Sala).
De otra parte, no sobra recordar que, en cuanto a las fuentes de financiación del
Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, de conformidad con la Ley
100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional 124, tenemos las
siguientes:
a) Las cotizaciones que efectúan los afiliados al régimen contributivo y que son
recaudadas por la EPS (artículo 182 de la Ley 100 de 1993).
124
Entre otras, las sentencias SU-480 de 1997, C-828 de 2001, C-824 del 2004 y C-463 de 2008.
d) Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos, suerte y azar
(artículo 214 de la Ley 100 de 1993).
e) Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que
puedan destinar en el futuro a la financiación del Régimen Subsidiado (artículo 214
de la Ley 100 de 1993).
En esos términos, al ser los recursos obtenidos por conceptos de copagos y cuotas
moderadoras de carácter de parafiscales, y por ende, destinados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, deben invertirse exclusivamente en beneficio
del SGSSS, dado que tienen una destinación específica, y para el caso específico
de los copagos y cuotas moderadoras, la jurisprudencia constitucional ha preciado
que deben responder con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud -
POS, para atender los costos que demande el servicio. Razón por la cual, no podían
ser desviados para invertir en activos fijos tales como infraestructura y equipos
médicos, como lo quiere hacer ver el demandante, pues, esos conceptos no
conllevan la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud - POS para atender
los costos que demande el servicio.
“(…)
En efecto, encuentra la Sala que las Resoluciones objeto de conciliación establecen el uso
de recursos parafiscales por la EPS así:
(…)
Que la EPS SALUDCOOP, además de hacer una lista indiscriminada de fuentes indicando
totales y parciales sin ningún rigor, ignora la normatividad y la jurisprudencia citada, dado
que i) como se explicó en los numerales precedentes las fuentes de la EPS que no son
contribuciones parafiscales corresponden a las operaciones de endeudamiento y recaudo
de aportes sociales; ii) los recobros no son nada diferente de una restitución del
efectivo proveniente de las contribuciones parafiscales que fue utilizado en forma
precisa para estos fines y que además están incluidos en los excedentes de caja
que impropiamente son considerados como propios por la EPS al decir ‘la EPS
obtuvo un “margen de ganancia” en caja por la operación de $342.292 millones’;
el Fondo de Incapacidades es un recurso del sistema y no puede ser considerado
por la EPS como propio, ya que su único fin es atender el pago de las
incapacidades.
(…).”
125
Fl. 576 cdno. no. 2 - CD audio, 1:16:54 a 2:48:13.
126
Frente a este tema, el testigo técnico de la Contraloría, señor Mariano Bernal Cárdenas, en el testimonio técnico rendido
dentro del medio de control de la referencia precisó que el retorno que se le hace a la EPS por concepto de recobros de ARL
no son propios, puesto que, cuando el empleado sufre un accidente acude a la EPS, siendo ésta quien atiende el servicio, y
que es luego de la investigación que hace el respectivo recobro a la ARL quien devuelve el dinero del servicio que se le
atendió, por ende, al haberse utilizado el POS al prestar el servicio, la UPC, el retorno es recurso parafiscal.
accidentes de trabajo y por enfermedad profesional le pertenecían a la EPS y no al
SGSSS como lo concluyó la Contraloría.
c) Finalmente, en lo que atañe a los recobros y/o reembolsos por SOAT, se advierte
que, ese preciso concepto fue tenido en cuenta por la CGR como recurso propio de
la EPS, siendo parte del 0,32% que corresponde a los recursos propios generados
en otras actividades de operación (fl. 256 cdno. anexo no. 1).
127
No se infiere de la norma que esas inversiones podían ser con cargos a los recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS,
que fue lo que se cuestionó en el proceso de responsabilidad fiscal objeto de estudio.
cada ejercicio anual, los saldos en efectivo eran insuficientes para pagar esas
deudas, por ende, mucho menos podía suponerse y/o aceptarse que con ellos se
cubrirían las demás operaciones que debían ser financiadas con recursos propios,
y que no podían ser ejecutadas con los recursos del SGSSS. Circunstancia que llevó
a la Contraloría a no descontar el valor reportado a título de excedentes o beneficios
netos al valor de los gastos, costos de financiación e inversiones no autorizadas
con cargo a los recursos del SGSSS.
Así las cosas, como quiera que el informes de KPMG dio cuenta de las deudas de la
EPS con sus proveedores externos, y de la práctica de SaludCoop de girar cheques
sin entregar, evidenciando las dificultades de liquidez y la insuficiencia de activos
líquidos inmediatos, debiendo acudir al sector financiero para el otorgamiento de
créditos de tesorería y la incursión de inversiones móviles e inmóviles sobre las
cuales la EPS no estaba autorizada a realizar con recursos parafiscales, y como
quiera que en el Fallo de responsabilidad fiscal también se registran en cada uno
de los años objeto de análisis (período 1998 a 2011) el déficit de las cuentas de
efectivo sobre las cuentas por pagar a proveedores del SGSSS, no se evidencia una
falsa motivación en lo concluido por la Contraloría.
“02. Campo de aplicación. El presente Plan de Cuentas deberá ser aplicado por las
Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades que
Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda, que sean
personas jurídicas de naturaleza privada para el registro contable de las operaciones
que le son permitidas por la ley y normas reglamentarias vigentes, por las
disposiciones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud y por sus
respectivos estatutos.
Las entidades podrán abrir nuevas cuentas auxiliares sin la autorización previa de la
Superintendencia, siempre y cuando no exista abierto el nivel de detalle que la empresa
requiera, con la finalidad de perfeccionar sus controles contables.” (Destaca la Sala).
En esos términos, mal puede el demandante alegar que la Resolución 724 de 2008
lo autorizaba a realizar gastos, inversiones y operaciones con cargo a los recursos
parafiscales (UPC), cuando lo cierto es que, esa precisa disposición solo contiene el
catálogo y/o relación de cuentas a efectos de que se lleve la información contable
por parte de, entre otras, las Entidades Promotoras de Salud, ordenadas por clase,
grupo, cuenta y subcuenta del activo, pasivo, patrimonio, ingresos, gastos, costos
de los servicios, cuentas de orden deudoras y cuentas de orden acreedora, para los
respectivos controles contables, precisa la norma que las cuantas permitidas en el
manual no supone una autorización para la realización de operaciones relacionadas
con las cuentas, por ende, muchos menos puede tenerse el señalamiento y/o
indicación de cada cuenta como una autorización del distinto y/o uso que debe
dársele a los recursos parafiscales del SGSSS, máxime cuando la misma Resolución
No. 724 de 2008, en el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01
Descripciones y dinámicas del Activo128, señala que el origen de los fondos para
constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren
recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá
corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos
por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan
Obligatorio de Salud y su administración.
Así, como antes se precisó, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como
renta propia de la EPS, sino que estas han sido clasificados y/o catalogados como
recursos parafiscales que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y que deben ser utilizadas para la prestación de los servicios de salud
previstos en el Plan Obligatorio der Salud – POS, esto es, tienen una destinación
específica, razón por la cual, se encuentran cobijadas por el deber de destinación
específica aludido en el artículo 48 Constitucional. En esos términos, no está
permitido darle otra aplicación o destino a estos recursos, y menos alegando una
supuesta autorización por parte de la Resolución No. 724 de 2008, puesto que, es
la misma resolución la que expresamente precisa que su contenido no implica una
autorización para la realización de operaciones contrarias a las dispuestas en las
normas. Por lo que, aceptar la posición del demandante no solo sería contrario a la
norma constitucional citada, sino también a la misma Resolución No. 724 de 2008
que expresamente señala que el origen de los fondos para constituir inversiones
de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS no
podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC.
“(…)
128
“… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que
administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los
recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse
producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos
no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ...” (Se
destaca).
que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos
para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra
expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella”.
(…)
(…)
En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean
dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda
operar y puedan ser realizados los actos médicos, entonces es obvio que los
dineros destinados a financiar esos gastos administrativos son recursos del
sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos
gravámenes implican que una parte de esos ingresos entraría a engrosar el presupuesto
general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a
otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.
(…).”
De conformidad con lo anterior, tenemos que los dineros destinados a financiar los
gastos administrativos inherentes a la operación del Sistema y/o para llevar a cabo
los gastos médicos, pueden ser proporcionados con cargo a los recursos
parafiscales de destinación específica del SGSSS.
En efecto, el testigo, ante pregunta ¿Cuáles son los gastos e inversiones que una
EPS debe realizar para cumplir sus obligaciones en el Sistema de Seguridad Social
en Salud en Colombia?, formulada por el mismo apoderado de la parte actora,
manifestó lo siguiente:
“La obligación macro o digamos general de las EPS, es cubrir los procedimientos, servicios
y medicamentos que están establecidos en una lista explicita que se llama Plan Obligatorio
de Salud, en eso se tiene que gastar la plata (…) no hubo muchas reglas de que se entendía
o como se debía interpretar el tema de los gastos médicos, la versión que se le viene a uno
a la cabeza es pues pagar las batas blancas, pues, pagar a los señores que se enfrentan al
paciente y lo operan o le atienden la consulta o le ponen la inyección…”
En esos términos, no hay duda alguna de que los recursos del SGSSS pueden ser
destinados a gastos administrativos, siempre que los mismos tengan por objeto la
garantía que el sistema pueda operar y puedan llevarse a cabo los gastos
médicos, y que las actividades operación, financiación, e inversión en las que se
concretaron los hallazgos fiscales, no guardan relación con el SGSSS ni con los
gastos médicos, por ende, no podían ser atendidos con cargos a los recursos
parafiscales del SGSSS como lo concluyó la Contraloría General de la República en
los actos administrativos demandados.
6.3.8.3 “Análisis del flujo de efectivo de la Contraloría para el período 2002 - 2010 (cifras
en miles de pesos)”.
6.3.8.6 “Análisis de los flujos de efectivo oficiales de SaludCoop EPS para los años 2009 -
2010 por el método directo”.
6.3.8.7 “Análisis del flujo de efectivo para el período 1998 - 2008 cifras oficiales de
SaludCoop”.
Frente a los argumentos de censura que sustentan este subcargo, se advierte que,
como quiera estos se respaldan y/o apoyan, es más, son una fiel reproducción del
dictamen pericial anticipado aportado por la parte demandante con la demanda, el
cual ya fue objeto de estudio en el acápite de “objeción al dictamen pericial
anticipado” de esta providencia, oportunidad en la que se declaró prósperas la
objeción, y por lo tanto se desestimó su valoración en esta providencia, razón por
la cual, forzoso es concluir que, los mismos no están llamados a prosperar, como
quiera que, el demandante no aportó ni allegó otro medio de prueba de carácter
técnico que permita cuestionar los hechos materia del proceso de responsabilidad
fiscal objeto de estudio, por ende, que desvirtúen los hallazgos fiscales y el daño
patrimonial debidamente sustentado por el ente de control fiscal, y que permitan
doblegar los estudios técnicos efectuados por la Contraloría, la sociedad KPMG y la
Superintendencia Nacional de Salud que fueron determinantes y sustentan el Fallo
con responsabilidad fiscal.
Así las cosas, al no estar sustentados los aspectos de este subcargo en una prueba
carente de todo valor ante la prosperidad de la objeción formulada contra el
dictamen anticipado que los soporta, ello constituye razones más que suficientes
para que esta Sala de decisión se atenga a lo ya decidido y/o concluido con
precedencia frente al dictamen pericial anticipado rendido por los señores
contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez
Malaver, por ende, para negar la prosperidad del subcargo.
Ahora bien, es del caso precisar que, según lo manifestado por la Contaduría
General de la Nación129, el estado de flujos de efectivo revela en forma
comparativa con el período contable inmediatamente anterior, a nivel de cuenta,
los fondos provistos y utilizados, clasificados en actividades de operación, inversión
y financiación, considerando aspectos como: i) Efectivo, tales como los recursos
de liquidez inmediata que se registran en caja, cuentas corrientes y cuentas de
ahorro; ii) Partidas equivalentes a efectivo, que representan gran liquidez,
porque son fácilmente convertibles a efectivo, sin que pierdan valor en forma
significativa, tales como las inversiones por administración de liquidez y los fondos
Contaduría General de la Nación, Subcontaduría General y de Investigación GIT – Doctrina y Capacitación. SEMINARIO –
129
Así, resulta del caso destacar que, una vez analizado el estado de flujos de efectivo
de SaludCoop entre los años 2002 a 2010 aplicando del método directo, encontró
la Contraloría que los ingresos recibidos a título de contribuciones parafiscales,
UPC, copagos y cuotas moderadoras, sus rendimientos financieros, y otros recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud con destinación específica, como
son los obtenidos en el proceso de recobros ante el FOSYGA por prestaciones no
incluidas en el POS, los recobros ante las Administradoras de Riesgos Laborales -
ARL, antes Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP por eventos atendidos
inicialmente como enfermedad general, representan en promedio el 99,68% de la
130
http://www.contaduria.gov.co/wps/wcm/connect/e1816da9-36b4-4284-af2f-
12b786a177e7/MEMORIAS_FINAL_01.pdf?MOD=AJPERES&ContentCache=NONE
131
“El método directo presenta el origen y aplicación del efectivo y equivalentes a efectivo, relacionados con las actividades de operación,
inversión y financiación, obteniendo los flujos netos de efectivo por cada una de estas actividades, para calcular el incremento o disminución
neto del efectivo y equivalentes al efectivo.
Para obtener el flujo neto de efectivo originado en las actividades de operación se registran las partidas que generan o requieren de efectivo
para el desarrollo de las funciones relacionadas con el cometido estatal, tales como recaudos por deudores, transferencias, avances y anticipos
recibidos, depósitos recibidos en administración, así como los pagos originados por compra de inventario y pago de proveedores, bienes y
servicios pagados por anticipado, pago de acreedores, entre otros.
Igualmente se revelan las partidas propias de las actividades de inversión, como venta de propiedades, planta y equipo o inversiones que no
han sido clasificadas como equivalentes a efectivo, entre otros y los valores pagados en la compra de estos mismos recursos, para obtener
así el flujo neto de efectivo por actividades de inversión.
Además se presentan las partidas propias de las actividades de financiación tales como préstamos recibidos, deuda por operaciones de crédito
público y financiamiento, aportes de capital, así como el pago de dividendos y las amortizaciones por endeudamiento, obteniendo los flujos
de efectivo por actividades de financiación.
Finalmente se calcula el incremento o disminución del efectivo y equivalentes al efectivo, obtenido de la suma algebraica de los flujos netos
de efectivo originados en las actividades de operación, inversión y financiación. A este valor se le suma el saldo inicial del efectivo y
equivalentes al efectivo, para obtener el saldo final del período.”
132
“El método indirecto se presenta partiendo del excedente (déficit) del ejercicio, depurando en forma separada las partidas que no
involucraron efectivo y que afectaron el resultado, tales como provisiones, depreciaciones y amortizaciones, para establecer el efectivo
generado en la operación, al que se le adiciona el resultado de las variaciones en activos y pasivos, relacionadas con las actividades de
operación, para obtener el flujo neto de efectivo originado en actividades de operación.
Igualmente se revelan las partidas propias de las actividades de inversión como compra de propiedades, planta y equipo o inversiones que no
han sido clasificadas como equivalentes a efectivo, entre otros y los valores recaudados por venta de estos mismos recursos, dando como
resultado el flujo neto de efectivo por actividades de inversión.
Además se presentan las partidas propias de las actividades de financiación tales como préstamos recibidos, deuda por operaciones de crédito
público y financiamiento, aportes de capital, así como el pago de dividendos y las amortizaciones de endeudamiento, obteniendo los flujos de
efectivo por actividades de financiación.
Finalmente se calcula el incremento o disminución del efectivo y equivalentes al efectivo, obtenido de la suma algebraica de los flujos netos
del efectivo originado en las actividades de operación, inversión y financiación”. A este valor se le suma el saldo inicial del efectivo y
equivalentes al efectivo, para establecer el saldo final del período.
totalidad de los ingresos de la EPS durante el período objeto de análisis, y un
promedio de 0,32% correspondían a recursos propios generados en otras
actividades de operación, tales como duplicados de carnés, atención de particulares
y venta de planes adicionales de salud, incluyendo los recobros con cargo al Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito —SOAT, y los recursos obtenidos
legítimamente como el resultado operacional de cada ejercicio anual, que es
apropiable por la EPS a título de excedentes o beneficio neto, descontados los
recursos que deben destinarse por mandato legal a los fondos y reservas señalados
en la legislación cooperativa y en los estatutos sociales de la empresa cooperativa
SaludCoop EPS OC (fl. 256 cdno anexo no. 1).
Ahora bien, cuando se analizó y/o estudió sobre la prueba del daño, la Sala
determinó que la Contraloría había encontrado unas irregularidades en el registro
contable de la realidad financiera de SaludCoop en los estados financieros durante
los períodos objeto de análisis, por ende, no podía sin más limitarse a la información
consignada en estos documentos para efectos de elaborar los estados de flujo,
motivo por el cual recurrieron a otras fuentes además de estos estados, tales como
facturas, promesas de compraventa, actas de la Asamblea General, entre otros,
con lo que se desestima el argumento de la parte actora según el cual el estudio
de la Contraloría en el informe técnico en la etapa de indagación preliminar en sede
de la administración y el fallo de responsabilidad fiscal, no se utilizaron los estados
financieros de SaludCoop.
Conforme a lo anterior, como quiera que, el mero análisis de los estados financieros
no bastaba para acreditar con total precisión y claridad que la EPS disponía de
recursos propios suficientes para realizar las inversiones y gastos que fueron objeto
de hallazgo fiscal, sino que ha debido acudirse al análisis del estado de flujos de
efectivo, lo que, llevó a la Contraloría a apoyarse en otros documentos además de
los estados financieros, determinando a través de ese método que los conceptos
que alude la parte actora que deben contabilizarse como recursos propios, en
realidad no lo son, sino que pertenecen al SGSSS debiendo ser destinados
específicamente a esa finalidad, y en consideración a que los recursos dispuestos
en inversiones de capital (tales como propiedad, planta y equipo), no deben ser
con cargo a los recursos del Sistema, sino a los recursos propios de la EPS, la Sala
advierte que, al no haber sido desestimado el estudio y/o análisis efectuado por la
Contraloría a través de los medios probatorios idóneo, no le asiste razón al
demandante cuando afirma que contó con los recursos propios suficientes para
realizar las inversiones y/o operaciones en que se concretó el daño fiscal, máxime
cuando el análisis del ente de control fiscal fue determinante y concluyente en
establecer que el equivalente al 0,32% de los ingresos recibidos por la EPS,
recursos propios, no fueron suficientes para llevar a cabo tales operaciones, por lo
que, necesariamente debió que recurrir a los recursos de la parafiscalidad para
generarlos, ocasionando el daño fiscal endilgado.
Así las cosas, la responsabilidad fiscal no deviene del supuesto de si la EPS podían
o no invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos
fijos, sino del hecho de que fueron con recursos parafiscales y/o públicos del SGSSS
que se financiaron gastos que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o
costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos
administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios.
Conforme a lo anterior, no basta con señalar que la EPS sí podía invertir en activos
para quebrantar la presunción de legalidad de los actos acusados, sino que es
necesario que la parte actora desvirtué los hallazgos encontrados por el ente de
control fiscal frente a las operaciones e inversiones, que si bien las podía realizar
la EPS, debían serlo con recursos propios, la Contraloría encontró y logró acreditar
que se habían sufragado con cargos a los recursos parafiscales, tal como se ha
expuesto a lo largo de esta providencia.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos
fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo
podrá hacer el Régimen Subsidiado.
En ese contexto, tanto constitucional como legal, tenemos que, estaba prohibido,
para quienes administraban los recursos la Seguridad Social en Salud, destinarlos
para fines diferentes a ella.
- La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el
Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del
Activo133, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter
permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso
de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por
concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración.
Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la
Superintendencia Nacional de Salud134 que con anterioridad había adoptado y/o
regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada.
Así las cosas, no se desconoce que las EPS puedan realizar inversiones en activos
fijos, como lo son las de propiedad, planta y equipo, sino que, lo que se advierte
es que, esas inversiones deben ser con cargo al patrimonio propio de la EPS, es
decir, a sus recursos propios, y no con cargo a los recursos del SGSSS, que solo se
pueden invertir en actividades directamente relacionadas con la prestación de los
servicios POS.
133
“… El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que
administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los
recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización
exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse
producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos
no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) ...” (Se
destaca).
134
Esta resolución establecía: “…El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las
entidades que administren recursos del SGSSS, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto
de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan
Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades
o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios
(utilidades por venta de activos -acciones, propiedad, planta y equipo-, etc.) …” (Negrillas adicionales).
la referencia135 señaló que SaludCoop como cooperativa tan solo tiene disponible el
50% de la utilidad, puesto que, el otro 50% lo debe destinar para solidaridad,
educación y protección de aportes, por ende, ese 50% le resta a SaludCoop posición
propia. Lo que además, encuentra sustento tanto en el artículo 54 de la Ley 79 de
1988, como en el artículo 46 del Estatuto de SaludCoop EPS136, que establecen que
si al liquidar el ejercicio se produjere algún excedente, este se aplicará de la
siguiente forma: Un veinte por ciento (20%) como mínimo para la reserva de
protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para
el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para el fondo de
solidaridad. Adicionalmente, tenemos que la norma estatutaria precisa que, el
remanente, esto es, el otro 50%, podrá aplicarse, en todo o en parte, según
decisión de la Asamblea general en la siguiente forma: 1) destinándolo a la
revalorización de aportes, 2) destinándolo a servicios comunes y seguridad social,
3) retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la
participación en el trabajo, y 4) destinándolo a un fondo para amortización de
aportes de los asociados. Pero que, en todo caso, el excedente de SaludCoop se
aplicará en primer término a compensar pérdidas de ejercicios anteriores y a
restablecer el nivel de la reserva de protección de aportes sociales cuando esta se
hubiere empleado para compensarlas.
Así las cosas, no basta con que el actor alegue lo que podía hacer o no con sus
recursos propios o con la utilidades que le generaba su actividad, sino que, ante la
imputación realizada por la Contraloría y la determinación del daño fiscal,
debidamente soportada con abundante material probatorio, ha debido refutar con
pruebas válidas y pertinentes las afirmaciones del ente de control, demostrando
que en efecto realizó tales operaciones con recursos propios y que sí tenía la
solvencia y recursos propios necesarios para atenderlas, lo cual no hizo el actor en
el presente asunto, pues, la única prueba con la que pretendía desvirtuar los
hallazgos realizados por la contraloría no resultó ser la adecuada para tal fin, por
ende, fue desestimada.
5) Frente a las actividades y/o movimientos en las que se concretó el daño
patrimonial, tales como: i) actividades de operación, ii) actividades de
financiación y iii) actividades de inversión, se advierte que, como quiera que,
no se evidencia que estas guarden relación de causalidad con la operación del
Sistema y/o con los gastos médicos, forzoso es concluir no podían ser efectuados
con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, sino con cargo a los recursos
propios de la EPS, pues, tal como se puede constatar en el acto acusado, esas
inversiones consistieron en:
Actividades de operación:
135
Fl. 576 cdno. no. 2 - CD audio, 1:16:54 a 2:48:13.
136
USB antecedentes administrativos – Carpeta 116 – folios 23122 – 23161.
- Proyectos: Infraestructura hospitalaria.
Esos gastos administrativos, contrario a como lo quiere hacer ver por la parte
actora, no guardan relación directa con la prestación de los servicios del SGSSS,
esto es, no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados
en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos
que guarden una relación de causalidad con dichos servicios, esto es, con los
gastos médicos, motivo por el cual debían realizarse con cargo a los recursos
propios y no con los recursos del SGSSS.
Actividades de financiación:
- Devolución Aportes Sociales: Por egresos que como consecuencia del retiro
periódico de asociados se daba al interior de la EPS con cargo a los recursos del
SGSSS.
Actividades de inversión:
Sobre esas precisas actividades de inversión, cabe reiterar que son activos fijos
(propiedades, planta y equipo) descritos en el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993
y cuya propiedad queda en cabeza de la EPS. Razón por la cual, como se señaló
con anterioridad en esta providencia, estas inversiones no pueden realizarse con
cargo a los recursos del SGSSS.
“(…)
ASUNTO
(…)
(…)
De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA
como representante legal de SALUDCOOP, en su calidad de Presidente Ejecutivo,
en ejercicio de las funciones de dirección, orientación, coordinación y control del
funcionamiento de SALUDCOOP, utilizó los recursos parafiscales de la salud para
fines distintos a los permitidos en la Constitución y en la Ley, en beneficio de
SALUDCOOP EPS OC, de entidades del Grupo Empresarial, de la cual ese Ente
cooperativo era la matriz controlante y en beneficio de terceros.
7. Conclusión General.
8. Condena en costas.
FALLA:
137
Acuerdo No. PSAA 15-10392 del 1º de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura.
Cuarto. Inhíbese de pronunciarse frente al cuarto cargo de nulidad propuesto en
la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.