Documento presentado por la Unión Europea y sus Estados

miembros al Grupo de Trabajo III de la CNUDMI

18 de enero de 2019

Creación de un mecanismo permanente para

la solución de controversias internacionales en materia de
inversiones

1. INTRODUCCIÓN

1. El presente documento expone el punto de vista de la Unión Europea (UE) y sus

Estados miembros sobre la posible creación de un mecanismo permanente para la
solución de controversias internacionales en materia de inversiones. Este documento
es pertinente para la actividad inicial del Grupo de Trabajo en la fase tres. Esboza las
líneas principales de la opción de reforma en la que el Grupo plantea que debería
trabajar.

2. Debe quedar claro que con el presente documento se pretende contribuir a una
reflexión multilateral sobre los mejores métodos para reformar la solución de
controversias entre inversionistas y Estados (SCIE). Establece ideas preliminares para
el debate en el Grupo de Trabajo que podrían ofrecer respuestas a las inquietudes
planteadas por las que el Grupo considera que hace falta realizar reformas. Es el
resultado de una reflexión exhaustiva sobre una posible reforma multilateral que la
UE y sus Estados miembros han realizado durante los últimos años y esperan debatir
en mayor profundidad de forma multilateral en el seno de la CNUDMI.

3. Tras recordar las inquietudes ya expresadas por el Grupo de Trabajo que aconsejan
realizar reformas (parte 2), el presente documento profundiza en lo que podría ser un
mecanismo permanente para la solución de controversias (parte 3) y explica después
por qué un mecanismo de estas características, que produciría un cambio estructural
sistémico, es el único tipo de reforma que puede responder de manera efectiva a todas
las inquietudes planteadas (parte 4).

2. INQUIETUDES POR LAS QUE ES CONVENIENTE REALIZAR REFORMAS

2.1. Introducción

4. La UE y sus Estados miembros recuerdan las opiniones expresadas por el G77 y

China

«[...] que los flujos internacionales de capital privado, especialmente la

inversión extranjera directa, junto con un sistema financiero
internacional estable, complementan de manera esencial los esfuerzos de
desarrollo a escala nacional, y que la inversión extranjera directa puede
1
 contribuir a crear empleos mejor remunerados y que requieren mayor
capacitación, promover la transferencia de conocimientos, incrementar
la productividad y añadir valor a las exportaciones» 1.

5. La UE y sus Estados miembros apoyan esta opinión y consideran que la inversión

extranjera directa constituye un elemento importante a la hora de impulsar el
desarrollo sostenible y alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible y que, en
consecuencia, es importante sentar unas bases más sólidas para la solución de
controversias en materia de inversiones a medio-largo plazo, habida cuenta de las
inquietudes que se han manifestado en el Grupo de Trabajo.

2.2. Inquietudes por las que se ha llegado a la conclusión de que es

conveniente realizar reformas

6. El presente documento se basa en las inquietudes que, según el Grupo de Trabajo,

aconsejan realizar reformas, y que pueden resumirse como sigue.

i) Inquietudes relacionadas con la falta de uniformidad, coherencia, previsibilidad y

corrección de las decisiones arbitrales dictadas por los tribunales que entienden en la
SCIE:

- inquietudes relacionadas con las interpretaciones discordantes e injustificadas de

las disposiciones de los tratados de inversión y otros principios pertinentes del
derecho internacional realizadas por tribunales que intervenían en la SCIE 2;

- inquietudes relacionadas con la falta de un marco aplicable a los procesos

múltiples incoados al amparo de tratados, leyes, instrumentos y acuerdos de
inversión que previeran el acceso a mecanismos de SCIE 3; e

- inquietudes relacionadas con el hecho de que muchos de los tratados existentes no

preveían mecanismos, o solo preveían mecanismos limitados, para subsanar la
falta de uniformidad y corrección de las decisiones. 4

ii) Inquietudes relacionadas con los árbitros y los decisores:

- inquietudes relacionadas con la falta real o aparente de independencia o

imparcialidad de los decisores en el ámbito de la SCIE 5;

- inquietudes relativas a la idoneidad, eficacia y transparencia de los mecanismos

de comunicación de información y recusación previstos en numerosos tratados y
reglamentos de arbitraje vigentes 6;

1
Declaración del Grupo de los 77 y China formulada por Ecuador en el Grupo de Trabajo III de la
CNUDMI (Reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados) 36o período de
sesiones, del 29 de octubre al 2 de noviembre de 2018.
2
A/CN.9/964 – Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias
entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 36o período de sesiones (ejemplar
anticipado), 6 de noviembre de 2018, apdo. 40, http://undocs.org/es/A/CN.9/964.
3
Véase la nota 2, apdo. 53.
4
Véase la nota 2, apdo. 63.
5
Véase la nota 2, apdo. 83.

2
 - inquietudes relacionadas con la falta de diversidad suficiente de los decisores en
el sistema de SCIE 7; e

- inquietudes relativas a los mecanismos previstos en los tratados y reglamentos de

arbitraje vigentes para la constitución de tribunales que entienden en las
controversias entre inversionistas y Estados 8.

iii) Inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los procesos de SCIE:

- inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los procesos de SCIE 9;

- inquietudes relativas a la asignación de las costas por parte de los tribunales

arbitrales en el contexto de la SCIE 10; e

- inquietudes expresadas con respecto a las garantías de cobro de las costas 11.

2.3. Otras inquietudes

7. Cabe señalar que el Grupo de Trabajo no ha terminado de considerar las inquietudes

por las que conviene realizar reformas. La UE y sus Estados miembros están abiertos
a que se incluyan, en la opción que se describe a continuación, soluciones a
cuestiones relacionadas con la financiación aportada por terceros si el Grupo de
Trabajo decide que es conveniente reformarla 12.

8. También cabe señalar que varias delegaciones se han referido a la importancia de

considerar medios amistosos de solución de controversias. En el presente documento
se han incluido elementos relacionados con esta cuestión, y la UE y sus Estados
miembros siguen estando dispuestos a analizar otras ideas en este sentido.

9. En la medida en que se expresen otras inquietudes y se considere conveniente realizar

reformas, la UE y sus Estados miembros están dispuestos a estudiar como podrían
incluirse en las opciones que figuran en el presente documento.

2.4. Naturaleza sistémica de las inquietudes

10. La UE y sus Estados miembros siempre han considerado que estas diferentes
inquietudes están relacionadas entre sí y son de carácter sistémico. Al dar solución a
una inquietud concreta, quedan otras sin resolver. Por ejemplo, las inquietudes
relacionadas con el costo y la duración de los procesos están relacionadas con las
inquietudes ocasionadas por la falta de previsibilidad. Los costos se incrementan
cuando la interpretación del Derecho no es estable, porque puede que los distintos
tribunales ad hoc adopten siempre interpretaciones divergentes, de modo que las

6
Véase la nota 2, apdo. 90.
7
Véase la nota 2, apdo. 98.
8
Véase la nota 2, apdo. 108.
9
Véase la nota 2, apdo. 123.
10
Véase la nota 2, apdo. 127.
11
Véase la nota 2, apdo. 133.
12
Véase la nota 2, apdo. 134.

3
 partes en controversia, si son diligentes, presentarán cualquier argumento verosímil,
incluidos algunos que no se tendrían en cuenta si la interpretación de la norma
pertinente fuera estable. Así pues, la inquietud relativa a los costos del sistema está
vinculada a la inquietud relativa a la falta de previsibilidad, que a su vez está
vinculada a las inquietudes relativas a los métodos de nombramiento de los árbitros,
vinculadas a su vez a las inquietudes relativas a la independencia y la imparcialidad
de los árbitros. Estas inquietudes están descritas en el documento ya presentado por la
UE al Grupo de Trabajo III, en el que argumentaba que las inquietudes son de
naturaleza sistémica 13. Dicho documento se adjunta al presente para facilitar su
consulta.

3. RESPUESTA SISTÉMICA A LAS INQUIETUDES EXPRESADAS: MECANISMO

PERMANENTE PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

11. En esta sección se plantean ideas con respecto a la posible creación de un mecanismo
permanente para la solución de controversias en materia de inversiones.

3.1. Mecanismos de prevención de controversias

12. Es deseable que las controversias se decidan de forma amistosa. Deben establecerse
mecanismos que favorezcan dichas soluciones amistosas, como, por ejemplo, la
conciliación y la mediación. Se podría obtener un particular valor añadido a través
del apoyo institucional, por ejemplo, manteniendo una lista de conciliadores o
mediadores y, sobre todo, apoyando los esfuerzos por lograr soluciones amistosas.

3.2. Primera instancia

13. Un mecanismo permanente debería tener dos niveles de resolución. Un tribunal de

primera instancia vería la causa. Investigaría el caso, como hacen los tribunales
arbitrales en la actualidad, y posteriormente aplicaría la legislación aplicable a los
hechos. También trataría los casos que le fueran devueltos por el tribunal de
apelación cuando este no pudiera resolverlos. Tendría su propio reglamento.

3.3. Tribunal de apelación

14. Un tribunal de apelación vería los recursos procedentes del tribunal de primera
instancia. Los motivos de apelación deberían ser errores de Derecho (como defectos
procesales graves) o errores manifiestos en la apreciación de los hechos. No debería
revisar los hechos de novo.

15. Deberían incluirse mecanismos para evitar que se abuse de la posibilidad de recurrir.
Por ejemplo, se podría exigir el pago de una fianza para responder de las costas
procesales.

13
Véase A/CN.9/WG.III/WP.145 – Posible reforma del sistema de solución de controversias entre
inversionistas y Estados – Documento presentado por la Unión Europea,
https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state reproducido en el anexo 1 para facilitar su
consulta.

4
 3.4. Árbitros a tiempo completo

16. Los árbitros estarían contratados a tiempo completo. No tendrían ninguna actividad
externa 14. El número de árbitros debería basarse en las previsiones de carga de
trabajo del órgano permanente.

17. Recibirían salarios comparables a los que reciben los árbitros de otros tribunales
internacionales.

3.5. Requisitos éticos

18. Los árbitros estarían sujetos a requisitos éticos estrictos. La exigencia ética se
garantizaría en parte por el hecho de que los árbitros desarrollarían su actividad a
tiempo completo y tendrían prohibido realizar otras actividades, en particular
actividades políticas o remuneradas. Los árbitros deberían garantizar la ausencia de
riesgos o conflictos de intereses en casos concretos. Con este fin, los árbitros deberían
revelar intereses, relaciones o asuntos pasados que pudieran afectar a su
independencia o imparcialidad y, tras finalizar su mandato, deberían seguir
cumpliendo determinadas obligaciones para evitar que se cuestionase su
independencia e imparcialidad en el cargo.

19. La independencia frente a los gobiernos se garantizaría mediante un mandato a largo

plazo no prorrogable (por ejemplo, en muchos tribunales internacionales se aplican
mandatos de nueve años), junto con un proceso de nombramiento consistente y
transparente.

3.6. Cualificaciones

20. Se propone establecer requisitos de cualificación comparables a los de otros

tribunales internacionales. Ello implicaría que los árbitros tuviesen la cualificación
necesaria en sus respectivos países para ser nombrados para los cargos judiciales más
altos o que fueran juristas de reconocida competencia en Derecho internacional
(véase, por ejemplo, el artículo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
Podrían establecerse criterios específicos sobre los conocimientos necesarios en
determinados ámbitos del Derecho, y sería aconsejable contar con personas que
tuvieran experiencia judicial y aptitudes en administración de casos.

3.7. Diversidad

21. Deberían emplearse mecanismos para garantizar tanto la diversidad geográfica como
la diversidad de género. El artículo 36, apartado 8, del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional ofrece un ejemplo del tipo de normas que se pueden establecer
para los árbitros que formen parte de un órgano permanente 15.

14
Cabe señalar que la mayoría de tribunales nacionales e internacionales permiten que los árbitros a
tiempo completo realicen actividades de enseñanza: esto podría estar permitido.
15
La Asamblea de los Estados Partes, que elige a los jueces de la Corte Penal Internacional (CPI), tendrá
en cuenta «la necesidad de que estén representados los principales sistemas jurídicos del mundo, de
que exista una representación geográfica equitativa y de que haya una representación justa de mujeres
y hombres magistrados». [artículo 36, apartado 8, letra a)]. Para la elección de los magistrados de la
CPI se han establecido votaciones regionales y de género. Según estos requisitos, al menos seis
magistrados deben ser mujeres y al menos seis deben ser hombres. En la actualidad, la CPI está

5
 3.8. Proceso de nombramiento

22. Es esencial garantizar la neutralidad de los árbitros. Sería necesario contar con un
proceso de nombramiento consistente y transparente para garantizar la independencia
y la imparcialidad de los árbitros. Deberían considerarse todas las opciones posibles
para garantizar la neutralidad, pero se podrían tomar ideas, entre otras fuentes, de
órganos jurisdiccionales regionales o internacionales de reciente creación que
dispongan de mecanismos de selección para garantizar que los árbitros nombrados
cumplen de hecho con los requisitos necesarios de independencia judicial 16. Las
personas designadas para aplicar los mecanismos de selección deberían ser
independientes. Podrían ser, por ejemplo, nombramientos de oficio (por ejemplo, el
Presidente de la Corte Internacional de Justicia, otros altos magistrados o miembros
recientemente jubilados de tribunales supremos nacionales o internacionales). Los
candidatos para el mecanismo permanente podrían ser propuestos por las partes
contratantes o solicitar directamente el nombramiento. Debería considerarse permitir
el nombramiento de personas que no fuesen nacionales de las partes contratantes. Se
someterían a una votación en la que deberían obtener una mayoría significativa de los
votos de las partes contratantes.

23. En el nombramiento de árbitros para el mecanismo permanente, cabría esperar que

las partes contratantes designasen árbitros objetivos, que no se perciba que son
demasiado favorables a inversionistas o Estados, porque se espera de ellos que
interioricen no solo sus intereses defensivos, como posibles demandados en
controversias en materia de inversiones, sino también sus intereses ofensivos, es
decir, la necesidad de garantizar un nivel de protección adecuado para sus
inversionistas. En consecuencia, adoptarán una perspectiva a más largo plazo 17.

24. Para conocer de cada caso concreto, se designarían al azar árbitros para las distintas
divisiones del mecanismo permanente con el fin de garantizar que las partes en
controversia no pudieran saber de antemano quien verá su caso. 18

integrada por dieciocho magistrados y seis son mujeres. Por otra parte, cada grupo regional de las
Naciones Unidas cuenta con al menos dos magistrados. Si un grupo regional tiene más de dieciséis
Estados partes, el número mínimo de votos para ese grupo deberá ser de tres magistrados; véase la
Resolución de la Asamblea de los Estados Partes, Procedimiento para la presentación de candidaturas
y la elección de los magistrados de la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/3/Res.6), apdo. 20, letras
b) y c), que puede consultarse en: https://asp.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-
ASP3-Res-06-SPA.pdf.
16
Algunos ejemplos son la Corte Penal Internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
Corte de Justicia del Caribe y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
17
Véase Anthea Roberts, Would a Multilateral Investment Court be Biased? Shifting To a Treaty Party
Framework of Analysis, EJIL: Talk!, 28 de abril de 2017, https://www.ejiltalk.org/would-a-
multilateral-investment-court-be-biased-shifting-to-a-treaty-party-framework-of-analysis/, y Anthea
Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: the Dual Role of States, American
Journal of International Law, 2010, 104 (4), pp. 179, 180, 182-195.
18
Esta idea se apoya en el párrafo 2 de la Regla 6 de los Procedimientos de trabajo para el examen en
apelación del órgano de apelación de la OMC,
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_s.htm.

6
 3.9. Solución de controversias entre Estados

25. La mayoría de tratados de inversión contemplan la solución de controversias entre

inversionistas y Estados y la solución de controversias entre Estados. Algunos
tratados de inversión, al igual que tratados de otro tipo, contemplan únicamente la
solución de controversias entre Estados. También debería ser posible utilizar el
mecanismo permanente para la solución de controversias entre Estados.

3.10. Mecanismos de diálogo con partes de los tratados

26. Numerosos tratados modernos contemplan la posibilidad de que las partes de los
tratados adopten interpretaciones vinculantes de las obligaciones subyacentes. Esto se
contempla, por ejemplo, en el artículo IX.2 del Acuerdo de la OMC. También es
habitual que los tratados o capítulos de protección de inversiones adoptados
recientemente contemplen la posibilidad de establecer interpretaciones vinculantes,
con el fin de orientar a los tribunales de solución de controversias. Sería necesario
mantener esta posibilidad y ampliarla a los tratados que no la contemplen de manera
explícita. En un mecanismo permanente multilateral que abarcara varios acuerdos
bilaterales, sería necesario que las partes de un acuerdo bilateral conservaran el
control sobre la interpretación de su acuerdo mediante la capacidad de adoptar
interpretaciones vinculantes.

27. La parte del tratado en cuestión que no participe de la controversia también debería
poder intervenir en ella. Asimismo, debería considerarse si otros gobiernos que sean
partes del instrumento por el que se cree el mecanismo permanente deberían poder
intervenir –y, en tal caso, en qué condiciones– en controversias sobre cuestiones de
interpretación de importancia sistémica en virtud de tratados de los que no sean partes
contratantes, garantizando al mismo tiempo que ello no comprometa la capacidad de
las partes de un acuerdo de mantener el control sobre su interpretación.

3.11. Transparencia y terceros.

28. Debe garantizarse un elevado nivel de transparencia en los procedimientos. Las

normas de la CNUDMI en materia de transparencia en el arbitraje entre inversionistas
y Estados basado en tratados serían un buen ejemplo de norma mínima que podría
aplicarse.

29. También debería establecerse que pudieran participar terceros, por ejemplo,
representantes de comunidades afectadas por la controversia, en las controversias en
materia de inversiones.

3.12. Ejecución

30. El cumplimiento efectivo de los laudos de un mecanismo permanente es esencial.

Habida cuenta de que incluiría un mecanismo de apelación, no sería necesario revisar
los laudos a escala nacional o a través de mecanismos internacionales ad hoc (es
decir, la función de anulación o revocación que actualmente ejercen los órganos
jurisdiccionales nacionales y los comités de anulación del CIADI recaería en la
revisión general que supone el mecanismo de apelación). En consecuencia, no cabría
la revisión de dichos laudos a escala nacional.

7
31. Se propone que el instrumento por el que se crease un mecanismo permanente
debería crear su propio régimen de ejecución, que no contemplaría la revisión a
escala nacional.

32. También ocurriría que los laudos dictados en el marco de un futuro mecanismo
permanente podrían tener también capacidad ejecutiva en virtud de la Convención de
Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras. Es posible ejecutar los laudos dictados por «órganos arbitrales
permanentes» (véase el artículo I, apartado 2, de la Convención). No existen motivos
para considerar que los laudos de un mecanismo permanente no pudieran tener la
misma consideración que los de un «órgano arbitral permanente» y, por tanto, ser
ejecutables, por supuesto, siempre que las partes en controversia hubieran prestado su
consentimiento, lo que, por definición, habría sido así 19. Podría ser necesario incluir
mecanismos para prevenir que las partes en controversia activaran procedimientos de
revocación con posterioridad 20.

3.13. Financiación

33. Las contribuciones a la financiación de un mecanismo permanente las realizarían, en

principio, las partes contratantes, y se ponderarían en función de su nivel de
desarrollo respectivo, para que los países en desarrollo o menos desarrollados

19
Véase también el artículo de Gabrielle Kaufmann-Kohler y Michele Potestà, Can the Mauritius
Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the
introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and Roadmap,
CIDS, 2016: «154. En opinión de los autores, habría motivos suficientes para considerar al ITI
[Tribunal Internacional de Inversiones, con su propio órgano de apelación] un “organismo arbitral
permanente” de acuerdo con la Convención, tanto en virtud del “significado ordinario” del artículo I,
apartado 2, como de una “interpretación evolutiva” de la expresión, que tendría en cuenta la evolución
del Derecho internacional y el arbitraje desde 1958. Sin embargo, esto no parece tener una importancia
primordial. Lo que importa –como también se deduce claramente de los trabajos– es la base de
consenso de la competencia jurisdiccional del árbitro, que en el caso del ITI se cumpliría claramente
(véase más arriba en V.B). 155. Dicho esto, si bien no resulta necesario en sentido estricto, la
CNUDMI podría plantearse, tras adoptar el estatuto del ITI, formular una “recomendación” similar a
la realizada en relación con la interpretación del artículo II, apartado 2, y del artículo VII, apartado 1,
de la CNY. Dicha recomendación tendría por objeto aclarar que el ITI se inscribe en el ámbito de la
CNY, en calidad de “organismo arbitral permanente” en virtud del artículo I, apartado 2, o de otro
modo. No cabe duda de que daría tranquilidad a los órganos jurisdiccionales nacionales que hubieran
de ejecutar los laudos del ITI y probablemente mejoraría la coherencia en la interpretación realizada
por los órganos jurisdiccionales.», pp. 56-57,
http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf. Los laudos dictados por el
Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos se han considerado ejecutables en virtud de la
Convención de Nueva York, véase también Kaufmann-Kohler y Potestà (CIDS 2016), p. 56, nota al
pie n.º 294.
20
A modo de ejemplo de un mecanismo de estas características, véase el Acuerdo de Protección de las
Inversiones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República de
Singapur, por otra, que dispone en su artículo 3.22 que «los laudos finales dictados en virtud de esta
sección por parte del Tribunal serán vinculantes entre las partes en controversia y no serán objeto de
recurso, revisión, revocación, anulación o cualquier otro remedio» y en el artículo 3.7, apartado 1, letra
f), inciso iii) exige una declaración del demandante de que «no intentará recurrir, revisar, revocar,
anular o iniciar ningún otro procedimiento similar ante un órgano jurisdiccional nacional o
internacional con respecto a un laudo de conformidad con la presente sección» (véase
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/april/tradoc_156731.pdf). Véase también el Acuerdo
Económico y Comercial Global entre Canadá y la UE y sus Estados miembros [artículo 8.28,
apartado 9, letra b)] y el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre Vietnam y la UE y sus
Estados miembros [artículos 3.36, apartado 3, letra b) y 3.57, apartado 1, letra b)].

8
 soportaran una carga menor que los países desarrollados. El mecanismo de
ponderación adoptado podría derivarse de la ponderación que se aplica en otras
organizaciones internacionales o basarse en ella. También debería considerarse la
posibilidad de exigir que los usuarios del mecanismo permanente abonen
determinadas cuotas, aunque no deberían vincularse dichas cuotas directamente a la
remuneración de los árbitros, y no deberían ser tan elevadas que pudieran suponer un
obstáculo para las pequeñas y medianas empresas que presenten una reclamación.

34. Las contribuciones podrían gestionarse a través de un fondo de fideicomiso, como en

el caso de la Corte de Justicia del Caribe. De este modo, se garantizaría que el
mecanismo permanente pudiera funcionar de forma efectiva a medio-largo plazo.

3.14. Aplicación a los tratados existentes, mecanismo de participación

voluntaria y competencia jurisdiccional

35. Es fundamental que el mecanismo permanente pueda dirimir controversias que

afecten a la multitud de acuerdos que existen en la actualidad y que puedan
adoptarse en el futuro. Esto se conseguiría aunando 1) la adhesión al instrumento por
el que se establezca el mecanismo permanente con 2) una notificación específica
(participación voluntaria) de que un acuerdo concreto actual o futuro estaría sujeto a
la competencia jurisdiccional del mecanismo permanente. Una vez que las partes
contratantes de un acuerdo que también sean partes del instrumento por el que se
establezca el mecanismo permanente hayan realizado la notificación en relación con
un acuerdo concreto, el mecanismo permanente decidiría sobre las controversias que
se derivasen de dicho acuerdo. En lo que respecta a los acuerdos celebrados tras la
creación del mecanismo permanente, estos podrían incluir una disposición que
otorgase competencia jurisdiccional al mecanismo permanente, o podrían
incorporarla con posterioridad, como se ha indicado anteriormente. Debería
analizarse si el instrumento por el que se establezca que también podría utilizarse el
mecanismo permanente si la única parte del instrumento fuera el Estado demandado.

36. Este modelo aportaría flexibilidad, y ya se ha utilizado en la Convención de Mauricio

sobre la Transparencia en SCIE y en el Convenio Multilateral contra la erosión de la
base imponible y el traslado de beneficios (el «Convenio BEPS»). 21 El concepto de
transferencia de la competencia jurisdiccional de un órgano (en este caso, los
tribunales ad hoc) a otro también está consolidada en el Derecho internacional
público 22.

37. Ello implicaría que el ámbito de jurisdicción preciso del mecanismo permanente y las
normas sustantivas que aplicaría vendrían determinados por los tratados subyacentes.

21
Para más información, consulte http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-
implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-beps.htm. En relación con la posible aplicación del
enfoque de la Convención de Mauricio a la creación de un mecanismo permanente, véase el artículo de
Gabrielle Kaufmann-Kohler y Michele Potestà, Can the Mauritius Convention serve as a model for the
reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment
tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap, CIDS, 2016,
http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.
22
Véase el artículo 36, apartado 5, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por referencia a las
declaraciones de sometimiento a la competencia jurisdiccional de la Corte Permanente de Justicia
Internacional.

9
 La consecuencia es que las normas sustantivas que el mecanismo permanente
aplicaría podrían evolucionar con las normas de los tratados subyacentes.

3.15. Mecanismo de asistencia

38. Debería preverse un mecanismo que garantizase que todas las partes en controversia
pudieran operar de forma efectiva en el régimen de solución de controversias en
materia de inversiones. Dicho mecanismo podría ayudar a los países en desarrollo y
menos desarrollados en los litigios relativos a controversias internacionales en
materia de inversiones y posiblemente en otros aspectos de la aplicación del Derecho
internacional en materia de inversiones. Una iniciativa de esta índole podría formar
parte del proceso de creación de un mecanismo permanente. Actualmente se está
elaborando un estudio de exploración y viabilidad que incluye aportaciones de
expertos y de países en desarrollo acerca de maneras de garantizar una defensa legal
apropiada en procedimientos vinculados a acuerdos internacionales en materia de
inversiones.

3.16. Arquitectura abierta

39. La UE y sus Estados miembros consideran, como se explica en la sección siguiente,

que solo una estructura permanente de dos niveles puede poner remedio a todas las
inquietudes estructurales del sistema actual. No obstante, el mecanismo permanente
debería incorporar un cierto grado de flexibilidad, que sería necesario, por ejemplo,
para los países que quisieran utilizar el mecanismo permanente para la solución de
controversias entre Estados, pero que no utilizasen la solución de controversias entre
inversionistas y Estados en sus acuerdos. También podría ocurrir que algunos países
prefiriesen mantener la flexibilidad para utilizar únicamente un mecanismo de
apelación aunque, en opinión de la UE y de sus Estados miembros, dicho
procedimiento no resolviera de forma de forma efectiva algunas de las inquietudes
expresadas. De ser efectivamente así, la arquitectura abierta del mecanismo
permanente podría ser una manera de proporcionar dicha flexibilidad a esos países 23.

4. LA CREACIÓN DE UN MECANISMO PERMANENTE DE ESTAS CARACTERÍSTICAS

RESPONDE A LAS INQUIETUDES EXPRESADAS

40. Se afirma que la creación de un mecanismo permanente de dos niveles es la única

opción disponible que responde de manera efectiva a todas las inquietudes expresadas
en el Grupo de Trabajo. Además, es la única opción que tiene en cuenta que estas
inquietudes están interrelacionadas.

23
Véase el artículo de Anthea Roberts, UNCITRAL and ISDS Reforms: Moving to Reform Options … the
Politics, EJIL Talk, 8 de noviembre de 2018, https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-
moving-to-reform-options-the-politics/#more-16628, y Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and
Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration, American Journal of International Law, 2018, 112,
pp. 410, 431-432.

10
 4.1. Coherencia y corrección

4.1.1. Previsibilidad y coherencia

41. Solo será posible lograr verdadera previsibilidad y coherencia con la creación de un
mecanismo permanente, con árbitros permanentes que trabajen a tiempo completo.
Este es el problema clave del sistema actual, que no permite que las partes interesadas
tengan expectativas razonables de que la sentencia sobre una controversia se tendrá
en cuenta en otra, debido al carácter ad hoc de los tribunales. En un mecanismo
permanente se desarrollará un sentido de «colegialidad continua» 24.

42. Si la interpretación jurídica es más previsible, la toma de decisiones será, a su vez,

más eficiente, y por tanto, más rentable, y probablemente reducirá la cantidad de
casos en general. La coherencia de la jurisprudencia en primera instancia y en
apelación permitirá una interpretación estable de las disposiciones para desarrollar y,
por tanto, reducir las reclamaciones «aventureras». Un inversionista diligente no
presentará una reclamación basada en un argumento jurídico que haya sido rechazado
por un mecanismo permanente, mientras que es más probable que considere que
valga la pena hacerlo ante un tribunal ad hoc creado partiendo de cero para cada
conflicto.

4.1.2. Corrección: un mecanismo de apelación puede corregir errores de

Derecho y clamorosos errores de hecho

43. Un mecanismo de apelación garantizará la corrección. Para ello se revisará la

corrección jurídica de las decisiones adoptadas en primera instancia y se corregirá
cualquier error legal. Esta corrección procesal es, en sí misma, una característica
importante de los sistemas judiciales nacionales, puesto que garantiza el control de
quienes, de otro modo, serían decisores independientes. Asimismo, habida cuenta del
estatuto jerárquico del mecanismo de apelación, aumentará la coherencia
paulatinamente.

44. Un mecanismo de dos niveles es la estructura más efectiva para garantizar la

previsibilidad y la coherencia. En la misma institución habrá un mayor grado de
deferencia hacia el mecanismo de apelación del que probablemente muestren los
tribunales ad hoc. Es importante tener esto en cuenta, dado que no todos los casos
irán a apelación.

45. La devolución es una característica habitual de los sistemas judiciales que permite
que los órganos jurisdiccionales de apelación devuelvan casos a los órganos
inferiores con el fin de resolver la controversia. Se utiliza especialmente cuando el
expediente está incompleto, y el órgano jurisdiccional de apelación no puede resolver

24
«El sistema CIADI se basa en tribunales de arbitraje y comités de anulación que cuentan con apoyo
institucional. Opera con un gran número de árbitros al mismo nivel jerárquico, que trabajan con
distintas composiciones en cada caso. En consecuencia, con el tiempo, distintos árbitros deciden sobre
las mismas cuestiones jurídicas de interpretación o al menos muy similares. Esta ausencia de un
tribunal permanente y la consiguiente falta de continuidad de personal generan un nivel relativamente
bajo de presión interna hacia la «colegialidad continua» [nota a pie de página omitida] y contrasta con
instituciones judiciales permanentes como la CIJ o el Tribunal de Justicia de la UE [nota a pie de
página omitida]», véase Katharina Diel-Gligor, Towards Consistency in International Investment
Jurisprudence: A Preliminary Ruling System for ICSID Arbitration, Brill Nijhoff, Leiden and Boston,
2017, p. 164.

11
 la causa por sí solo. Es conveniente contar con un instrumento de este tipo para que el
mecanismo de apelación sea efectivo, ya que, de lo contrario, los litigantes deben
volver a iniciar el litigio. Pero la devolución es problemática en los tribunales de
primera instancia ad hoc, ya que se disuelven tras dictar su laudo, y el recurso se
presentará pasado un tiempo.

4.1.3. Proceso de deliberación y relación con otros ámbitos del Derecho

46. Un mecanismo permanente también estará en mejor disposición de desarrollar

gradualmente un enfoque más coherente de la relación entre el Derecho en materia de
inversiones y otros ámbitos, especialmente el Derecho nacional y otros ámbitos del
Derecho internacional. Por ejemplo, el Órgano de Apelación de la OMC ha realizado
varios pronunciamientos sobre la relación del Derecho de la OMC con otros ámbitos
del Derecho internacional, que han sido útiles para analizar las interacciones entre los
distintos ámbitos del derecho 25.

4.2. Decisores

4.2.1. Abordar las cuestiones éticas y eliminar el doble mandato y los

incentivos que se derivan del sistema actual

47. Un sistema de árbitros a tiempo completo podrá garantizar mejor la independencia y

la imparcialidad. De hecho, solo renunciando a los nombramientos realizados por las
partes en controversia y optando por un sistema de árbitros con un mandato de larga
duración y no prorrogable se podrán resolver definitivamente las inquietudes
relacionadas con la independencia y la imparcialidad. Con ello se pondrá fin al doble
mandato (es decir, a la actuación como abogado y árbitro) 26 y se eliminarán los
incentivos que genera el fenómeno de los nombramientos reiterados. Se eliminará el
vínculo existente entre los árbitros (o candidatos a árbitros) y el asesoramiento
jurídico de los inversionistas y los Estados que son quienes tienen en su mano los
nombramientos. La propia existencia de estos incentivos percibidos explica en buena
parte las dudas que genera la legitimidad del régimen 27. Un mecanismo de apelación
25
Véase, por ejemplo, el Informe del Órgano de Apelación, US — Gasoline, p. 17: «[E]l Órgano de
Apelación está obligado, en virtud del párrafo 2 del artículo 3 del ESD, a aplicar [las normas usuales
de interpretación del derecho internacional público] para aclarar las disposiciones del Acuerdo General
y los demás “acuerdos abarcados” del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio (el «Acuerdo sobre la OMC»). Estas directrices son en cierta medida
consecuencia del reconocimiento de que no debe leerse el Acuerdo General aislándolo clínicamente
del derecho internacional público.». (la cursiva ha sido añadida).
26
Véase Malcolm Langford, Daniel Behn and Runar Hilleren Lie, The Revolving Door In International
Investment Arbitration, Journal of International Economic Law, 2017, 20 (2), p. 328,
https://doi.org/10.1093/jiel/jgx018.
27
«Los magistrados integrantes de órganos jurisdiccionales de economías avanzadas rara vez parecen
estar expuestos a recusación en un debate público o a descalificación justificada en que están sujetos
estructuralmente a incentivos financieros que afectan a los resultados. Como cuestión de diseño
institucional, los nombramientos y salarios permanentes se consideran en general elementos
importantes para lograr la confianza de la ciudadanía sobre estas cuestiones. Al margen de cuestiones
institucionales, los sistemas judiciales nacionales también aplican normas a los intereses pecuniarios
de determinados jueces. Al igual que los salarios, se suele considerar que estas normas contribuyen a
la independencia judicial y a la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial.», véase David
Gaukrodger, Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement, Documentos
de Trabajo de la OCDE sobre inversión internacional, 2017/05, OECD Publishing, Paris, p. 20,
https://doi.org/10.1787/c2890bd5-en.

12
 por sí solo no puede resolver la falta de independencia y de imparcialidad, ya que el
principal factor que genera esta inquietud es el sistema de nombramiento por las
partes ad hoc.

48. Este pensamiento concuerda con la práctica de los órganos jurisdiccionales

internacionales de no permitir que sus magistrados tengan otras actividades externas.
Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha decidido recientemente que sus
Miembros titulares no actuarían como árbitros en la solución de controversias entre
inversionistas y Estados ni en arbitraje comercial 28.

4.2.2. Conocimientos especializados: antecedentes más sólidos en Derecho

internacional público

49. La exigencia de profundos conocimientos de Derecho internacional público

solucionará la inquietud de que un número considerable de árbitros del sistema actual
poseen conocimientos limitados en esta materia. Dichos conocimientos son
necesarios, habida cuenta de que el régimen se fundamenta en el Derecho
internacional público. También sería útil conocer los procesos judiciales y cómo
llevar a cabo una investigación exhaustiva.

4.2.3. Diversidad: geográfica y de género. Imposibilidad de abordar esta

cuestión en el sistema actual

50. Un sistema permanente de dos niveles ofrece más opciones para designar árbitros de
regiones infrarrepresentadas y tratar de alcanzar el equilibrio de género. Esto se debe
a que podrían integrarse criterios de selección que garantizasen la diversidad
geográfica y de género. Esto no ocurrirá si no se renuncia al sistema de
nombramiento por las partes, ya que en dicho sistema las partes de la controversia
recurrirán de forma natural a los árbitros que tengan un perfil conocido 29. Un

28
Tal como anunció el Presidente Yusuf el 25 de diciembre durante su discurso anual en la Asamblea
General, véase https://www.icj-cij.org/files/press-releases/0/000-20181025-PRE-02-00-EN.pdf.
«Acumular los mandatos de magistrado de la CPI y árbitro (o “pluriempleo”, como se denomina en el
informe) podría afectar –o considerarse que afecta– a la independencia y la imparcialidad del
magistrado», véase Marie Davoise, Can’t Fight the Moonlight? Actually, You Can: ICJ Judges to Stop
Acting as Arbitrators in Investor-State Disputes, EJIL: Talk!, 5 de noviembre de 2018,
https://www.ejiltalk.org/cant-fight-the-moonlight-actually-you-can-icj-judges-to-stop-acting-as-
arbitrators-in-investor-state-disputes/.
29
Véase Taylor St. John, Daniel Behn, Malcolm Langford and Runar Lie, Glass Ceilings And Arbitral
Dealings: Explaining The Gender Gap In International Investment Arbitration, publicación prevista
para el 1 de enero de 2019, donde se explican las deficiencias estructurales relativas a la paridad de
género en el sistema actual de SCIE: «[N]osotros articulamos una norma informal de “experiencia
previa” durante el proceso de designación y por qué esta norma representa un obstáculo para
aumentar el porcentaje de árbitras. La norma informal es que las partes –el abogado y sus clientes–
quieran designar a una persona a quien consideren conocida y predecible. [...] La norma informal de
designar únicamente a personas conocidas crea un sistema en el que se integran muy pocas personas
nuevas. [...] Una vez entras al club, ya no sales, pero las oportunidades de conseguir una primera
designación son muy escasas. [...] En teoría, la designación por las partes no está asociada al género.
No obstante, en la práctica, la designación por las partes puede reforzar los patrones existentes de
disparidad entre géneros, especialmente porque esta norma consolidada de la «experiencia previa»
actúa contra los nuevos participantes, entre los que es probable que haya una mayor proporción de
mujeres que en el club existente.», pp. 10-11, y «Si damos por hecho que continuarán las tendencias
actuales, no se conseguirá que el 25 % de los nombramientos arbitrales recaigan en mujeres hasta el
año 2100. Por tanto, nuestros datos nos hacen ser pesimistas acerca de la probabilidad de que se

13
 mecanismo de apelación por sí solo no ofrecerá tantas oportunidades para crear
diversidad.

4.3. Duración y costes

51. Con un mecanismo permanente, se reducirán los costes y la duración de los

procedimientos de varias maneras, y ello contribuiría a garantizar el acceso efectivo
de las pequeñas y medianas empresas a dicho mecanismo.

52. En primer lugar, no se dedicará tiempo a seleccionar a los árbitros. El CIADI estima
que, por término medio, se tarda entre 6 y 8 meses en nombrar a los árbitros 30. La
designación de los árbitros también conlleva un coste, ya que los abogados dedican
tiempo a considerar qué árbitros se ajustan mejor a los intereses de su cliente. El
tiempo empleado en la designación de los miembros de un tribunal se considera uno
de los tres elementos de los procedimientos SCIE que consumen más tiempo, de ahí
que los costes de asesoramiento jurídico sean considerables 31.

53. En segundo lugar, se emplearía mucho menos tiempo y dinero en las recusaciones.
Con las normas actuales del CIADI, los procedimientos quedan en suspenso mientras
se resuelven las recusaciones. Un mecanismo permanente eliminaría totalmente –o en
gran parte– la necesidad de las recusaciones y la frecuencia de las mismas. En
cambio, los árbitros se considerarían independientes e imparciales debido a su
mandato y solo en casos muy concretos podrían surgir posibles conflictos de intereses
que fuera necesario resolver.

54. En tercer lugar, los árbitros de un mecanismo permanente no tendrán incentivos que
puedan afectar a los costes y a la duración del proceso. Por ejemplo, el hecho de que
su remuneración no estuviese vinculada al tiempo empleado en un caso concreto
eliminaría los incentivos percibidos para prolongar el tiempo de los procedimientos
en lo que se refiere a la administración del caso. Es bastante probable que mejorase la
administración de los casos. Por ejemplo, los árbitros permanentes no tendrían interés
alguno en alargar los alegatos ni las vistas más de lo estrictamente necesario. Se ha
argumentado que los árbitros odian discrepar con el abogado de la designación, por
ejemplo, sobre la duración de las vistas o la utilidad de los informes posteriores 32.

55. En cuarto lugar, la previsibilidad repercutirá en los costes y la duración del proceso.
Una vez se haya establecido una interpretación concreta de una norma (por ejemplo,

produzcan cambios en la diversidad de género en el arbitraje en materia de inversiones si no se

elimina el sistema de nombramiento por las partes.», p. 21.
30
«Duración media desde el registro hasta la constitución del Tribunal: entre 6 y 8 meses», véase
Gonzalo Flores (Vicesecretario General del CIADI), Duration of ICSID proceedings, Presentation,
Inter-sessional Regional Meeting on ISDS Reform, Incheon, Corea, 10 de septiembre de 2018.
31
Véase A/CN.9/930/Rev.1 - Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de
Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34o período de sesiones -
Parte I (Viena, 27 de noviembre a 1 de diciembre de 2017), 19 de diciembre de 2017, apdo. 65,
https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state.
32
Véase Philipe Sands, What I Have Learned – Ten Years as an Investor-State Arbitrator, Presentation,
Columbia Law School, Nueva York, Estados Unidos, 15 de octubre de 2018,
http://ccsi.columbia.edu/2018/10/11/fall-2018-international-investment-law-and-policy-speaker-series-
2/.

14
 mediante sentencias coherentes de tribunales de primera instancia o mediante un
mecanismo de apelación), no se realizarán nuevos litigios. Por el contrario, el sistema
actual favorece la reapertura de los litigios, puesto que no existe ninguna garantía de
que un tribunal ad hoc se atenga a una interpretación realizada por otro tribunal ad
hoc, por muy bien razonada que esté. En consecuencia, si se elimina la falta de
previsibilidad, se reducirán también los costes y la duración de los procedimientos.

56. Un mecanismo permanente también será considerablemente ventajoso en la

administración de múltiples reclamaciones. Cuanto mayor sea el número de tratados
sujetos a la competencia jurisdiccional del mecanismo permanente, mayor efectividad
tendrá dicho mecanismo en la administración de los casos que se planteen en virtud
de distintos tratados (por ejemplo, para evitar o manejar mejor una situación
CME/Lauder 33). Esto puede ocurrir, por ejemplo, mediante la acumulación de
asuntos, la consolidación, la suspensión de actuaciones o incluso la desestimación de
casos.

5. CONCLUSIÓN

57. En el presente documento se ha expuesto por qué un mecanismo permanente de dos

niveles, con árbitros a tiempo completo, es una respuesta efectiva a las inquietudes
expresadas en el Grupo de Trabajo. De hecho, es la única opción propuesta que puede
responder satisfactoriamente a todas las inquietudes expresadas. En consecuencia, se
propone que el Grupo de Trabajo siga trabajando en esta opción con carácter
prioritario.

***

33
Véase Lauder v. República Checa (en virtud del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) y CME v.
República Checa (en virtud del TBI entre los Países Bajos y la República Checa) relativos a la misma
medida subyacente.

15
 Anexo

Reproducción del documento “Posible reforma del sistema de solución de

controversias entre inversionistas y Estados

Documento presentado por la Unión Europea A/CN.9/WG.III/WP.145 (12 de

diciembre de 2017)”

20 de noviembre de 2017

Identificación y examen de los problemas por lo que respecta a la resolución de

litigios entre inversores y Estados

1. Introducción

1. El presente documento tiene como objetivo contribuir a los debates mantenidos

en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La finalidad del documento es
identificar y tomar en consideración los problemas en relación con el sistema
actual de resolución de litigios entre inversores y Estados (ISDS) en consonancia
con la primera fase del mandato otorgado al Grupo de Trabajo III por la Comisión
de la CNUDMI. El examen de qué reformas podrían ser deseables se refiere a la
segunda fase de los debates y no se aborda en el presente documento.

2. La Nota de la Secretaría de la CNUDMI, «Posible reforma de la solución de

litigios entre inversores y Estados (ISDS)», de 18 de septiembre de 2017 34,
enumera una serie de problemas que se han detectado en relación con el ISDS
(apartados 19 y siguientes). El presente documento se basa en dicho documento y
está supeditado a él. En particular, sugiere que una nueva y complementaria
forma de abordar los problemas en relación con el sistema del ISDS es considerar
el marco en el que funciona el actual sistema del ISDS. Tener en cuenta el sistema
en su conjunto es un medio para determinar los problemas porque permite
comparar y contrastar el sistema existente de resolución de litigios con otros
sistemas con atributos similares. Por consiguiente, el presente documento
examina en primer lugar los principales atributos y características del régimen de
tratados de inversión (sección 2). Después, examina brevemente, de forma
comparativa, cómo se gestionan los litigios en cuanto a los regímenes con
características comparables al régimen de inversión (sección 3). Posteriormente,
examina los factores que influyen en el diseño del actual sistema del ISDS
(sección 4) antes de pasar, sobre la base del análisis de estas secciones anteriores,
a identificar una serie de problemas que merecen consideración adicional (sección
5).

34
A/CN.9/WG.III/WP.142.

16
2. Atributos clave del régimen de tratados de inversión

3. Los atributos clave del actual régimen de inversión se derivan de dos

características fundamentales. En primer lugar, el régimen es un régimen de
Derecho internacional público. En segundo lugar, se asemeja al Derecho
público, en la medida en que tiene que ver en gran parte con el trato de los
inversores y, por tanto, con la relación entre los agentes particulares y el Estado.

4. El régimen de inversión internacional está compuesto por un gran número de

tratados internacionales. Se trata de instrumentos de Derecho internacional
público, suscritos entre agentes del Derecho internacional público que actúan en
su capacidad soberana 35. En estos acuerdos, los Estados otorgan la facultad de
presentar reclamaciones para hacer cumplir estos tratados internacionales a
personas naturales o jurídicas (inversores). No obstante, ello no elimina la
naturaleza de Derecho internacional público de estos acuerdos, ya que se celebran
entre dos emisores soberanos. Según los tratados, estos acuerdos también deben
interpretarse de conformidad con el Derecho internacional público. Esto incluye
las normas sobre la interpretación de los tratados y otras normas, como las normas
sobre responsabilidad estatal.

5. Estos tratados de Derecho internacional público se refieren a la capacidad

soberana de los Estados para regular, facilitando determinadas protecciones que
sean aplicables por los inversores 36. Esto crea una situación similar a la del
Derecho público o constitucional, en la que los ciudadanos están protegidos frente
a los actos del Estado y pueden actuar para hacer cumplir esas protecciones 37. Es
importante recordar que el Estado actúa en su capacidad soberana, tanto en la
aprobación de estos tratados como en lo que respecta a los actos impugnados. Las
obligaciones derivadas de los tratados de inversión se aplican a cualquier acto que
pueda atribuirse a un Estado, ya se trate de la legislación aprobada por un
parlamento, o bien de una decisión individual adoptada por un ayuntamiento. En
el caso de que un Estado no haya respetado estas obligaciones, deberá otorgar una
reparación. Esta suele adoptar la forma de una indemnización pecuniaria, lo que
implica una carga para el presupuesto de un Estado.

6. En el marco de estas dos características clave, a saber, la base del Derecho

internacional público de los tratados y la naturaleza del Derecho público de la
relación, se pueden identificar una serie de características del régimen de
inversión internacional que son relevantes para reflexionar sobre el sistema actual
y evaluar los problemas. Estas pueden enumerarse del siguiente modo:

35
Roberts, Anthea, «Clash of paradigms: actors and analogies shaping the investment treaty system»,
(2013), American Journal of International Law, 107 (1) 45-94, 58-63.
36
Ibídem, apartados 63 a 68.
37
Véanse, entre otras, las obras de Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, «Investment Treaty Arbitration
as a Species of Global Administrative Law», 17 European Journal of International Law 121 (2006);
Van Harten, «Investment Treaty Arbitration and Public Law», (2007); Schneiderman, David,
«Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules And Democracy’s Promise», (2008);
Schill, Stephan W., «International Investment Law and Comparative Public Law—An Introduction, en
International Investment Law and Comparative Public Law 3 (Stephan W. Schill ed., 2010); Montt,
Santiago «State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional And Administrative
Law in the BIT Generation», (2009).

17
 a) un componente del Derecho constitucional y administrativo: las obligaciones
establecidas en los tratados de inversión están destinadas a proteger a los
inversores frente a determinados comportamientos estatales (limitados). Por lo
tanto, aplicar las obligaciones supone conseguir un equilibrio adecuado entre
el derecho a ejercer una autoridad soberana y el deber de proteger a las
personas, típico de las determinaciones del Derecho constitucional y
administrativo;

b) un sistema unidireccional: el inversor inicia la causa contra el Estado por el

hecho de que el inversor acepta la oferta permanente para arbitrar en los
tratados;

c) una relación vertical: los litigios se refieren sobre todo a los inversores
extranjeros que entablan contra los Estados anfitriones acciones legales que
surgen de la relación reguladora vertical entre esos agentes debido a que el
inversor se introduce en el territorio del país de acogida y en su ordenamiento
económico y jurídico;

d) una función recurrente: los tratados en cuestión darán lugar potencialmente a

numerosos litigios durante un período de tiempo que puede ser prolongado.
Esta situación debe distinguirse de instrumentos legales por los que se
establecen disposiciones contractuales puntuales;

e) un componente de determinación: las obligaciones sustantivas son

indeterminadas, en el sentido de que, por lo general, establecen normas de alto
nivel destinadas a aplicarse en varios supuestos diferentes, al igual que las
disposiciones de Derecho constitucional; y,

f) una función de previsibilidad/coherencia: habida cuenta de la formulación

general de las normas de protección de las inversiones y conscientes de la
función recurrente, las partes interesadas (gobiernos, inversores, sociedad
civil) examinan los precedentes a fin de poder comprender cómo se están
interpretando o deberían interpretarse las obligaciones en los tratados. Esto
ocurre tanto en el mismo tratado como entre tratados, dado su grado
relativamente alto de homogeneidad. Esto significa que el papel del arbitraje
es primordial a la hora de elaborar y perfeccionar aún más el significado
exacto de las obligaciones sustantivas.

3. Análisis comparativo

7. Los litigios que emanan de los sistemas con las características anteriormente
identificadas a menudo conducen a la creación de organismos permanentes con
árbitros a tiempo completo y titulares para resolver litigios. Los órganos arbitrales
permanentes ofrecen una serie de ventajas para dirimir litigios en regímenes que
presentan estas características. Estas ventajas operan de formas múltiples que se
solapan. Por su propia permanencia, los organismos permanentes ofrecen
previsibilidad y coherencia y gestionan el surgimiento de múltiples controversias,
ya que pueden elaborar y perfeccionar la comprensión de un conjunto particular
de normas a lo largo del tiempo y garantizar su aplicación efectiva y coherente.
En concreto, esto es relevante cuando las normas son relativamente
indeterminadas. Al designar árbitros en un entorno permanente, se piensa en un
enfoque a largo plazo. Los Estados tienen interés en que se adopten medidas
públicas y, al mismo tiempo, se protejan los intereses individuales y se sepa que
18
 el equilibrio entre estos intereses se mantendrá a largo plazo. Los organismos
permanentes con árbitros a tiempo completo también liberan a los árbitros de la
necesidad de ser remunerados a través de otras fuentes y, por lo general,
proporcionan algún tipo de estabilidad en el empleo. Esto evita que los árbitros se
vean presionados para tener en cuenta consideraciones a corto plazo y asegura
que no hay problemas en cuanto a su imparcialidad.

8. Se puede observar, tanto a escala internacional como nacional, que los litigios en
otros regímenes que involucran las características enumeradas anteriormente para
el régimen de inversión normalmente se resuelven ante organismos permanentes.
Los miembros de estos organismos resolutivos están compuestos por árbitros a
tiempo completo designados por los Estados, asociados a un alto grado de
independencia e imparcialidad. Con frecuencia, las decisiones de estos
organismos permanentes están sujetas a revisión a través de una apelación a fin de
garantizar la exactitud y una mayor previsibilidad.

9. A escala internacional, cabe citar como ejemplos el Convenio Europeo de

Derechos Humanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos ante el Tribunal
Interamericano de Derechos Humanos. Los regímenes jurídicos aplicados por
estos tribunales comparten muchas de las características identificadas
anteriormente en lo que respecta al régimen de inversión 38. Ambos organismos
tienen tribunales permanentes y fijos que cuentan con árbitros a tiempo completo
nombrados por las partes en el tratado. Aunque no tiene jurisdicción sobre las
reclamaciones presentadas por particulares, la OMC también se ocupa de la
revisión de la acción estatal. Estas reclamaciones se atienden en el seno de una
estructura que permite el examen de la apelación por los árbitros designados por
las partes en el tratado.

10. A escala nacional, los regímenes jurídicos con características similares al régimen
de inversión también se dotan normalmente con órganos permanentes para su
resolución. Es una característica reconocible en los sistemas jurídicos nacionales
en todo el mundo que los litigios de Derecho público o administrativo sean
tramitados por tribunales permanentes con árbitros independientes que se ubican
dentro de una jerarquía que permite la revisión de la apelación.

11. Estos ejemplos son útiles, no necesariamente en todos sus pormenores y

características, sino para demostrar que a la hora de crear o desarrollar los
regímenes con características comparables al régimen de inversión, los países han
creado organismos fijos y permanentes. En la siguiente sección se recuerda
brevemente la naturaleza del régimen existente antes de que el documento haya
de considerar los problemas que surjan dentro del régimen existente a la luz de las
características enumeradas en la sección 2.

4. Los actuales mecanismos de resolución de litigios para el régimen de inversión

12. A partir de la década de 1960, el marco del enfoque global de la regulación de la

inversión extranjera se ha caracterizado por 1) la aparición del arbitraje

38
Por supuesto, también existen diferencias significativas, como la naturaleza de las reparaciones o la
relación con el litigio nacional.

19
 internacional como medio de resolución de litigios en materia de inversiones y 2)
el reconocimiento cada vez mayor por parte del Derecho de los tratados de la
capacidad de los inversores de hacer cumplir los tratados directamente frente a los
Estados de acogida. El Convenio del CIADI, celebrado en 1965 y actualmente
vinculante para 161 Estados miembros, representaba y sigue representando un
avance significativo en el desarrollo del Derecho internacional en materia de
inversiones.

13. El Convenio del CIADI utiliza un modelo de resolución de litigios basado en el

arbitraje. Los tribunales se designan por las partes en litigio y se integran sobre
una base ad hoc para conocer de una determinada controversia. Un comité de
anulación ad hoc puede anular los laudos por un número limitado de motivos.
Otros ISDS tienen lugar sobre la base de normas creadas originalmente para el
arbitraje comercial, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

14. El Convenio del CIADI se concibió antes de que el gran conjunto de tratados de
inversión entrara en vigor. De los 2667 actualmente en vigor, solo 63 estaban
vigentes en 1970 39 (el Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de
1966). Por lo tanto, los redactores no tuvieron en cuenta que el sistema de
resolución de litigios contenido en el Convenio del CIADI se utilizaría, como lo
hace en la actualidad, principalmente para la solución de controversias en virtud
de un tratado. De hecho, se prevé que, para empezar, se utilizará el contrato de
inversión para la resolución de litigios. Los redactores del CIADI estimaron que
alrededor del 90 % de las causas estarían sujetas a contratos y concesiones de
inversiones y no a tratados de inversión 40. Se puede entender que esto motivó las
elecciones clave de diseño realizadas en el Convenio del CIADI 41.

15. En efecto, no fue hasta los años setenta cuando los Estados comenzaron a incluir
disposiciones que permitieron a los inversores aplicar ellos mismos los tratados,
al menos en parte, a sugerencia del CIADI. Esto era un reflejo de la elección
deliberada de los Estados de eliminar los litigios en materia de tratados a escala
estatal, que permitiese al inversor ejecutar el acuerdo sin necesidad de convencer
a su Estado de origen de que respaldara la reclamación.

16. Las primeras causas interpuestas ante el CIADI se basaron en las cláusulas de
arbitraje incluidas en contratos de inversión o en la legislación nacional sobre la
promoción y protección de las inversiones extranjeras. El litigio AAPL a partir de
1990 fue la primera causa en la que se permitieron las reclamaciones en materia
de tratados del inversor extranjero, entendiéndose que el consentimiento de las

39
Fuente: UNCTAD Investment Policy Hub (Centro de Políticas de Inversión de la CNUCED).
40
Véase, J.C. Thomas y H.K. Dhillon, «The Foundations of Investment treaty Arbitration, The ICSID
Convention, Investment Treaties and the review of Arbitration Awards», (2017) 32(3) ICSID Review.
41
Véase, J Pauwelyn, «At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System,
How It Emerged and How It Can Be Reformed», ICSID Review, Vol. 29, n.º 2 (2014) pp. 372-418, en
particular pp. 401-402, donde se cita al profesor Lowenfeld (un miembro de la delegación de los EE.
UU. que negocia el CIADI), el cual escribió: «Ninguno de los debates mantenidos en las reuniones de
carácter consultivo [en la elaboración del Convenio del CIADI], o según me consta, en el actual
examen legislativo por escrito, abordó la posibilidad de que un Estado de acogida en un tratado
bilateral pudiera dar su consentimiento para arbitrar con inversores de otro Estado sin referencia a un
determinado acuerdo de inversión o litigio. Sé que no mencioné esa posibilidad en mi testimonio ante
el Congreso de los Estados Unidos, y tampoco lo hizo nadie más.».

20
 partes al arbitraje del CIADI es «ratificado» por el inversor que acepta la oferta
del Estado de acogida para arbitrar en el tratado 42.

17. El litigio AAPL dio inicio a un incremento de causas basadas en tratados,

respaldado por la práctica cambiante de los Estados al introducir cláusulas del
ISDS. De hecho, más del 70 % de las causas del CIADI se han planteado en
virtud de tratados de inversión y solo un 1 % lo han sido exclusivamente en virtud
de contratos de inversión, como se ilustra en el siguiente gráfico.

42
Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v República Socialista Democrática de Sri Lanka, causa del
CIADI n.º ARB/87/3, laudo (27 de junio de 1990). Véase asimismo J. Paulsson, «Arbitration without
Privity». ICSID Review, Vol. 10, n.º 2 (1995) pp. 232-257.

21
 Gráfico 1. Instrumentos de consentimiento en arbitrajes del CIADI (1976-2016) 43.

18. El crecimiento de causas se produjo en los años noventa, en particular en las dos
últimas décadas, como se demuestra en el gráfico 2.

Gráfico 2. Causas conocidas derivadas de los tratados de inversión (1987 - 2016).

43
Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel, «The Political Economy of the Investment
Treaty Regime», Oxford University Press, 2017 p. 61. Fuente: Compilación del autor del sitio web del
CIADI, sobre la base de 573 causas del CIADI, a partir de agosto de 2016.

22
 19. La extensa red de tratados de inversión ha dado lugar a una importante y creciente
jurisprudencia de arbitraje sobre inversiones. El número creciente de causas
basadas en tratados de inversión ha llevado a cuestionar el sistema actual de
resolución de litigios sobre inversiones.

5. Problemas con respecto a los mecanismos de resolución de litigios vigentes para

el régimen de inversión

20. Cuando las principales características del régimen de tratados de inversión se

sitúan en el contexto de la estructura del sistema de arbitraje para la resolución de
litigios en materia de inversiones, pueden identificarse una serie de problemas
dentro del sistema existente. Estos problemas coinciden con los identificados en
el documento de la Secretaría, pero también se plantean a nivel sistémico o son el
resultado de la naturaleza del sistema. Estos problemas adquieren mayor
importancia con el conocimiento del relativamente elevado y constante nivel de
causas. Estos problemas pueden identificarse como sigue:

a) El sistema ad hoc repercute en la coherencia y la previsibilidad

21. La naturaleza ad hoc del sistema repercute en la coherencia y la previsibilidad. La

constitución ad hoc de los tribunales arbitrales influye potencialmente en los
resultados, en la medida en que los árbitros son actores recurrentes, o pretenden
ser actores recurrentes, en un sistema donde es preciso nombrar de nuevo a los
árbitros para cada litigio. Si se considera a nivel sistémico, cabe considerar que
quizá este aspecto conduzca a más resultados específicos de hechos 44. Esto no
mejora la estabilidad y la coherencia del sistema y, por lo tanto, la capacidad de
los interesados, ya sean empresas, gobiernos o actores de la sociedad civil, de
buscar orientación sobre causas anteriores para tratar de determinar cómo se
aplicarán las normas en un conjunto particular de circunstancias.

22. Existen varios ejemplos de laudos arbitrales incoherentes sobre aspectos

centrales de las disposiciones tradicionales de protección de inversiones. Las
cuestiones planteadas en esas causas conflictivas se refieren a conceptos
generales y funciones de las normas sustantivas de inversión que se plantean
reiteradamente en muchos litigios donde sería deseable una respuesta coherente.

23. Un ejemplo es la saga en curso sobre la aplicabilidad de las cláusulas de la

nación más favorecida (NMF) a cuestiones de procedimiento (es decir, resolución
de litigios). Si bien algunos tribunales han sostenido que la cláusula de NMF se
extiende a las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en los
tratados entre el Estado demandado y terceros Estados, 45 otros tribunales han

44
Véase Todd Tucker, «Inside the Black Box: Collegial Patterns on Investment Tribunals», (2016) 7(1)
J Intl Disp Settlement, pp. 183–204.
45
Véase, por ejemplo, Emilio Augustín Maffezini v. Reino de España, causa del CIADI n.º ARB/97/7,
Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 64; Siemens v. Argentina, causa del
CIADI n.º ARB/02/8, Decisión sobre la jurisdicción, apdo.103; Gas Natural v. Argentina, causa del
CIADI n.º ARB/03/10, Decisión del Tribunal sobre cuestiones en torno a la jurisdicción, apdos. 31 y
49; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua
S.A. v. Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/17, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 53-66.

23
 llegado a la conclusión opuesta 46. Esta cuestión sigue planteándose en muchas
causas. Un ejemplo es APR Energy y otros v. Australia, donde los demandantes
pretenden incorporar una cláusula de resolución de litigios a un tratado que no
concuerda con el arbitraje 47.

24. En relación con la interpretación del alcance y el efecto de la cláusula paraguas,

algunos tribunales han sostenido que la cláusula tendría el efecto de que las
infracciones de ciertos compromisos contractuales constituirían infracciones del
tratado de inversión 48, mientras que otros han negado este efecto para los
contratos comerciales ordinarios 49.

25. Otros ejemplos incluyen varias decisiones arbitrales tomadas después de la crisis
financiera y económica argentina de 2001-2002 en relación con la defensa de
necesidad con arreglo al artículo XI del TBI entre Estados Unidos y Argentina.
Por ejemplo, si bien el tribunal arbitral en Enron interpretó esta disposición en
relación con la prueba muy estricta de «necesidad» como una circunstancia que se
opone a la ilicitud 50, el tribunal arbitral en Continental Casualty interpretó la
norma en relación con la prueba menos estricta de medidas estatales «necesarias»
desarrolladas en virtud de la ley de la Organización Mundial del Comercio 51.

26. El abogado no estaría actuando con la debida diligencia si no aprovechara todas

las posibilidades para aportar un argumento que pudiera ser de ayuda a sus
clientes. El sistema ad hoc crea incentivos para abordar estos argumentos, dado
que no hay una estructura que cree y aplique coherencia. Por tanto, el sistema por
sí mismo genera costes adicionales, además de la dificultad evidente que se
plantea en términos de coherencia y previsibilidad. La repetición de la naturaleza
del régimen y la relativa indeterminación de las obligaciones ponen de manifiesto
la importancia de estos problemas de coherencia y previsibilidad.

b) Problemas significativos de percepción

27. Una característica central de los sistemas judiciales nacionales e internacionales

anteriormente mencionados es que, según palabras de un presidente de los
tribunales ingleses, «no solo debe impartirse justicia, sino que ha de percibirse de

46
Véase, por ejemplo, Plama Consortium Ltd v. República de Bulgaria, causa del CIADI n.º ARB/03/24,
Decisión sobre la jurisdicción, apdos. 184, 223, 227; Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. El
Reino Hachemita de Jordania, causa del CIADI n.º ARB/02/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo.
119; Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungría, causa del CIADI n.º ARB/04/15, laudo, apdos.
90-100.
47
Power Rental Asset Co Two LLC (AssetCo), Power Rental Op Co Australia LLC (OpCo), APR Energy
LLC v. el Gobierno de Australia, CNUDMI.
48
SGS Société Générale de Surveillance s.a. (SGS) v. República de Filipinas, causa del CIADI n.º
ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 128.
49
SGS Société Générale de Surveillance s.a. v. República Islámica de Pakistán, causa del CIADI n.º
ARB/01/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 166.
50
Enron Creditors Recovery Corp. & Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina, causa del CIADI
n.º ARB/01/3, laudo, apdos. 322-345.
51
Continental Casualty Co. v. República Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/9, laudo, apdos. 189-
230.

24
 forma clara e indudable que esta se ha impartido» 52. Esa declaración es una
expresión del alejamiento decisivo de los sistemas ad hoc con respecto a asuntos
públicos en todos los sistemas jurídicos, inspirada en el pensamiento de Jeremy
Bentham, Voltaire y Alexander Hamilton 53. La naturaleza ad hoc del arbitraje
inversor-Estado en el que los árbitros, por definición, tienen otras actividades crea
problemas significativos de percepción. Estos problemas de percepción se derivan
del hecho de que podría percibirse que los intereses profesionales y/o personales
de las personas que participan en el sistema tienen un efecto en los resultados de
los litigios. Mientras que la realidad detallada y las interacciones complejas entre
los árbitros mismos y los agentes que los designan sin duda muestran otra
realidad más compleja, la combinación de la naturaleza unidireccional del sistema
y la importancia de la percepción, de la justicia que se pretende impartir, suscita
problemas.

c) Las verificaciones sistémicas limitadas de corrección y coherencia

28. Otro problema en relación con el sistema existente es la posibilidad limitada de

comprobar de forma sistémica la exactitud y la coherencia. Con arreglo al sistema
del CIADI, la anulación solo está disponible para corregir una serie muy limitada
de errores. El artículo 52 del CIADI solo prevé la anulación en circunstancias
limitadas 54. Estas no afectan a la exactitud material del laudo. Del mismo modo,
las leyes nacionales de arbitraje o la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras limita los
motivos por los que puede denegarse el reconocimiento y la ejecución de un
laudo.

29. Esto significa que los laudos pueden ser jurídicamente incorrectos, pero el
sistema no permite que se corrijan. En CMS v Argentina, por ejemplo, el Comité
de Anulación señaló:

«Durante el examen del laudo, el Comité ha identificado una serie de errores y

defectos. El laudo contenía errores manifiestos de Derecho. Tenía lagunas y
omisiones, como señaló y subrayó el Comité. No obstante, el Comité es
consciente de que ejerce su competencia jurisdiccional en virtud de un mandato
restringido y limitado conferido por el artículo 52 del Convenio del CIADI. El
alcance de este mandato permite la anulación como una opción cuando existen
condiciones específicas. Como se ha señalado ya (véase el apartado 136), en estas

52
Continental Casualty Co. v. República Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/9, laudo, apdos. 189-
230.
53
Gaukrodger, D. (2017), “Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement”,
OECD Working Papers on International Investment (Documentos de trabajo de la OCDE sobre
inversión internacional), No. 2017/05, OECD Publishing, Paris.
54
Véase el artículo 52, apartado 1, del Convenio del CIADI («Cualquiera de las partes podrá solicitar la
anulación del laudo mediante una solicitud por escrito dirigida al Secretario General por uno o varios
de los motivos siguientes: a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el Tribunal
se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún
miembro del Tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento
fundamental; o e) que el laudo no hubiere expuesto los motivos en los que se basa»).

25
 circunstancias, el Comité no puede limitarse a sustituir su propia apreciación de la
ley y de los hechos por los del Tribunal» 55.

30. Este problema de garantizar la corrección viene a sumarse a las demás

características del régimen existente, que provoca la falta de coherencia y
previsibilidad antes mencionadas. La relevancia de esta cuestión radica de nuevo
en la función recurrente de los posibles litigios y en el nivel relativo de
determinación. Cabe destacar que los tribunales supremos y constitucionales se
encargan de interpretar las normas relativamente indeterminadas y generales, y de
darles contenido y mayor claridad a lo largo del tiempo. Estas suelen tener efectos
importantes sobre la legitimación y los acuerdos de estabilización de las normas
sustantivas. Un ejemplo de ello es el Órgano de Apelación de la OMC, que, con
una serie de informes fundacional a finales de la década de 1990 y a comienzos
de la de 2000, calibra efectivamente el equilibrio entre las obligaciones de libre
comercio de los Acuerdos de la OMC y la capacidad de regulación de los
miembros de la OMC 56.

d) Naturaleza de la designación de árbitros

31. Cuando los Estados designan árbitros ex ante (antes de que surjan litigios
particulares), actúan en su condición de partes en los tratados y tienen un
incentivo para equilibrar sus intereses, garantizando la selección equitativa y
equilibrada de árbitros con quienes estarían dispuestos a colaborar si se
interpusiera una futura causa por sus inversores o contra ellos como demandados.
En un procedimiento de arbitraje, sin embargo, la elección de un árbitro no se
realiza por adelantado, sino ex post (es decir, en el momento en que haya surgido
una diferencia), lo que significa que los inversores y los demandados del Estado
toman decisiones sobre los árbitros con vistas a servir mejor sus intereses en esa
causa en concreto. Esto les lleva a centrarse en los árbitros que ya son conocidos
en el sistema y respecto de los cuales se considera que tienen una predisposición
hacia uno u otro lado (al ser percibidos como favorables a los inversores o a los
Estados). Por una parte, se trata de una reacción natural del paradigma en el que
operan las partes en litigio que representa la opción más segura, según las
circunstancias 57. Por otra parte, sin embargo, esto significa que las partes están
examinando el nombramiento para el litigio; en primer lugar, en su calidad de
parte en la controversia y no en su calidad de emisores soberanos, en el caso de
que sus intereses a largo plazo residan en facilitar que los organismos de arbitraje
interpreten y apliquen fielmente las correspondientes disposiciones sustantivas.
Esto se ve agravado por la naturaleza reiterada de los posibles litigios, la relativa
indeterminación, la relación vertical y tanto el Derecho internacional público
como las características tanto del Derecho internacional público como del
Derecho público del sistema.

55
CMS Gas Transmission Company v. República Argentina (causa del CIADI n.º ARB/01/8), Decisión
de anulación, apdo. 158.
56
Wagner, Markus, «Regulatory Space in International Trade Law and International Investment Law»
(16 de marzo de 2014). University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 36, n.º 1, 2014-
2015; University of Miami Legal Studies Research Paper n.º 2014-10.
57
Wagner, Markus, «Regulatory Space in International Trade Law and International Investment Law»
(16 de marzo de 2014). University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 36, n.º 1, 2014-
2015; University of Miami Legal Studies Research Paper n.º 2014-10.

26
 32. Además de alentar el nombramiento de árbitros predispuestos (es decir,
percibidos como favorables a los inversores o al Estado) y un pequeño número de
actores recurrentes, uno de los problemas de este enfoque es que conduce a una
alta concentración continua de personas que han ganado su experiencia como
árbitros principalmente en el campo del arbitraje comercial que implican litigios
de «Derecho privado» en lugar de litigios de Derecho internacional público. Por
lo general estas personas no están familiarizadas con el Derecho internacional
público (los tratados de inversión constituyen, por supuesto, un campo del
Derecho internacional público y el Derecho público (que es importante, ya que las
causas se refieren a las actuaciones de los Estados en su capacidad soberana). Por
último, el sistema de nombramiento ad hoc influye también en la diversidad
regional y de género de las personas elegidas para participar como árbitros, con
un sistema que conduce a una diversidad relativamente limitada en ambos frentes.

e) Costes significativos

33. Como ya se ha señalado, un problema con el sistema es el modo en que generan

costes 58. Esto se deriva de la falta de coherencia y de previsibilidad inherente a un
sistema con arreglo al cual el abogado diligente aplicará argumentos que podrían
haber sido desestimados en otra causa porque siempre será posible que otro
tribunal los acepte. Los costes están generados por la necesidad de determinar y, a
continuación, designar árbitros. Por otra parte, las partes en litigio soportarán
ellas mismas la carga de los costes de los honorarios del árbitro y las tasas de la
institución de arbitraje.

34. Estos elementos se combinan con el ya considerable coste de litigar en una

controversia; en particular, en la contratación de asesores especializados, y la
duración prolongada del litigio con el fin de que los costes totales de interposición
de una demanda en el actual sistema sean potencialmente prohibitivos para un
número importante de pequeños y medianos inversores.

f) Falta de transparencia

35. El sistema existente, que se basa en gran medida en el arbitraje comercial o se

deriva de él, no siempre ha considerado la transparencia como un elemento
necesario de la resolución de litigios. Esto significa que no siempre se suministra
información al público sobre las diferencias en materia de inversiones. Aunque se
han tomado importantes medidas para mejorar esta situación, a través de la
modificación de las Normas de Arbitraje del CIADI con el fin de establecer
determinados niveles de transparencia, hasta la adopción del Reglamento de la
CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversores y Estados
basados en tratados y el Convenio de las Naciones Unidas sobre la transparencia
en los arbitrajes entre inversores y Estados («la Convención de Mauricio sobre la
Transparencia») en aras de una aceptación más regular por las partes en litigio de
la conveniencia de la transparencia, esta cuestión sigue siendo un problema con el
sistema existente.

58
Véase, Gaukrodger, D. y K. Gordon (2012), «Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for
the Investment Policy Community», OECD Working Papers on International Investment (Documentos
de trabajo de la OCDE sobre inversión internacional), 2012/03, OECD Publishing, pp. 19 y siguientes.

27
6. Conclusión

36. Existen problemas significativos con el sistema existente del CIADI. Pueden
identificarse como: - la falta de coherencia y de previsibilidad que se derivan de
la naturaleza ad hoc del sistema;

− se derivan importantes problemas de la percepción generada por el sistema;

− verificaciones sistémicas limitadas sobre la exactitud y la coherencia, en caso

de que no haya un mecanismo de recurso eficaz;

− la naturaleza del proceso de nombramiento que afecta a los resultados del

proceso de arbitraje;

− costes significativos; y

− una falta de transparencia.

37. Estos problemas son de carácter sistémico; es decir, se derivan de la interacción

de múltiples elementos del sistema actual, pero sobre todo de la naturaleza ad hoc
de los tribunales y de la falta de la revisión de la apelación. Como se ha
demostrado anteriormente, el régimen de inversiones contemporáneo se
caracteriza en gran medida por litigios de repetición, la indeterminación relativa y
las relaciones verticales en un contexto situaciones de Derecho internacional
público y de Derecho público. Una comparación muestra que la comunidad
internacional y los Estados han elegido individualmente crear o desarrollar
organismos fijos permanentes para resolver litigios en el contexto de dichos
regímenes.

***

28