Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:9255109

OPINIÓN Nº 164-2016/DTN

Solicitante: Instituto Pedagógico Nacional Monterrico

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor o contratista

Referencia: Comunicación s/n de fecha 25.JUL.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora General del Instituto

Pedagógico Nacional Monterrico, formula consulta relacionada con la aplicación de
los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones del
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

"Solicito se sirva emitir opinión respecto de lo previsto en el artículo 11° de la Ley

N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 248° del Reglamento de
la citada Ley, considerando que en esta casa de estudios superiores, tenemos
personal docente y personal administrativo, y los docentes generalmente por las
tardes y/o fines de semana, dictan cursos en los programas de especialización,
diplomados, segunda especialidad profesional, entre otros, fuera de su horario de
trabajo, pues es nuestra plana docente con la cual desarrollamos nuestras
actividades académicas, para el efecto, ellos prestan servicios por horas como
locadores de servicios sea para el dictado de clases, consultorías u otras
actividades afines luego de sus labores en el pre grado, por lo que nuestra consulta
clara y directa es que si los impedimentos dispuestos en los citados artículos de la
Ley N° 30225 y su Reglamento, respectivamente, se aplica a nuestra plana docente
en las situaciones señaladas (...)" (sic).

2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
 2

las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas

referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en
esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar cuando una persona se encuentra impedida de ser participante,
postora y/o contratista, pues ello excede la habilitación establecida en el literal
o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará de forma genérica los

alcances de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
señalados en el artículo 11 de la Ley.

2.2 La normativa de contrataciones del Estado 1 permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, salvo que se encuentren
incursos en algunos de los impedimentos para ser participante, postor,
contratista o subcontratista previstos en esta.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones públicas2 se encuentran recogidos en el artículo 11 de la
Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas
circunstancias - como el cargo público que ejercen, el haber sido sancionados,
etc. - , se encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del
Estado.

Asimismo, el literal l) del artículo 11 de la Ley establece que el Reglamento y

otras leyes pueden establecer otros impedimentos para ser participante, postor,
contratista o subcontratista en las contrataciones del Estado.

En este sentido, dicho literal reconoce que pueden existir, además de los
impedimentos previstos en los literales del a) al k), otros impedimentos para
ser participante, postor o contratista establecidos por ley o el Reglamento.

Así, el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú señala
que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente(…)"3 (El subrayado es agregado).

1
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
2
Cabe indicar que, conforme al artículo 35 de la Ley, estos impedimentos también son de aplicación
para los proveedores que sean subcontratistas en las Contrataciones del Estado.

3
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "(…)Esta disposición constitucional
prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la
necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de
participar en los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de
dedicación exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se
cumplan adecuadamente."Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 03480-2007-
PA/TC.
 3

Por su parte, el artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 020-2006, Normas de

Austeridad y Racionalidad en el Gasto Público, establece que "En el Sector
Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión,
incluidos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías,
salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno
(1) de los directorios de entidades o empresas públicas." (El subrayado es
agregado).

Asimismo, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, desarrollando

esta prohibición, en su artículo 3 dispone que "Ningún empleado público puede
percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de
remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas
excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por
participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas."
(El resaltado es agregado).

En igual sentido, la Única Disposición Complementaria Final del Decreto de

Urgencia Nº 007-2007, señala que "En el Sector Público no se podrá percibir
en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o
locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones
que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y
similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por
participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas."
No obstante, precisa que "No se encuentran comprendidos en los alcances de
esta disposición los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley Nº 19990,
Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias
normas." (El resaltado es agregado).

Cabe precisar que, en relación con el sentido de las citadas disposiciones

constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "(…)
En el sector público, además de la prohibición constitucional de acumulación
de empleos y cargos públicos remunerados y de la regla general de
incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros supuestos
que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una relación
laboral –entiéndase remuneración– y determinan que también se produzca
incompatibilidad entre la percepción de la pensión y los honorarios que se
abonan por servicios no personales, asesorías o consultarías."4 (El resaltado
es agregado).

Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel específico el

alcance del artículo 40 de la Constitución Política –prohibición de doble
percepción de ingresos del Estado–, al precisar que ningún empleado público
puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o
cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la
percepción de dietas por participación en un directorio de Entidad o Empresa
pública. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de
remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.

4
Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 02146-2010-PA/TC.
 4

En consecuencia, se advierte que la intención de las citadas normas es prohibir

que todo empleado o servidor público perciba –de manera simultánea– doble
retribución de parte del Estado, esto es: i) doble remuneración; o una
remuneración y una pensión; o ii) una remuneración o pensión, y, a la vez, un
honorario por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o
consultorías, emolumento o cualquier tipo de ingreso otorgado por el Estado;
salvo las excepciones previstas en las citadas disposiciones u otras establecidas
por ley o norma con rango de ley.

2.3 En virtud de lo expuesto, un empleado público, cualquiera sea el régimen

laboral bajo el cual este contratado, se encontraría (lo debe determinar la propia
Entidad) impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones
llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones
del Estado, siempre que no esté incurso en alguna excepción a dicho
impedimento, contemplada en alguna ley o norma con rango de ley, como es el
caso del ejercicio de la función docente, debiendo precisarse que, la Autoridad
Nacional del Servicio Civil - SERVIR, es la Entidad competente para absolver
las consultas sobre los alcances de esta materia.

3. CONCLUSION

Un empleado público, cualquiera sea el régimen laboral bajo el cual este contratado,
se encontraría (lo debe determinar la propia Entidad) impedido de ser participante,
postor o contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no esté incurso en
alguna excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con
rango de ley.

Jesús María, 12 de octubre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/