Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Apunte Básico T General Del D Del Trabajo
Apunte Básico T General Del D Del Trabajo
CONTENIDO
1. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO
2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
3. DEFINICIÓN
4. NATURALEZA JURÍDICA
5. ESTRUCTURA DEL DERECHO TRABAJO COMO DISCIPLINA JURÍDICA
6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7.1 Sujetos individuales
7.2 Sujetos colectivos
7.2.1 Estado
7.2.2 Empresa
7.2.3 Organizaciones sindicales
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Fuentes materiales
2. Fuentes formales o insturmentales
2.1 Fuentes internas de origen estatal
2.1.1 Legislativas
2.1.1.1 Constitución
2.1.1.2 Ley
2.1.2 Actos del Poder Ejecutivos
2.1.2.1 Decretos con fuerza de ley
2.1.2.2 Decretos supremos
2.1.3 Jurisprudencia de los tribunales de justicia
2.2 Fuentes internas de origen privado
2.2.1 Reglamento interno de la empresa
2.2.2 Convenios colectivos del trabajo
2.2.3. Fallos arbitrales
1
2.2.4 Costumbre profesional
2.2.5 Doctrina
2.3 Fuentes internacionales.
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1) Principio protector
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
3) Principio de la continuidada
4) Principio de la primacía de la realidad
5) Principio de la buena fe
1. CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Trabajo es menester
previamente realizar un análisis de los factores históricos que propiciaron su nacimiento 1.
No se discute que éste es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la
división del régimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es indudable que
desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulación especial de estas
nuevas formas de prestación de servicios que surgían, formas que, sin embargo, eran
distintas de las que existen en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la estructura de los
pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del dominio de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesía, que fue dominando la industria local a cuyo
servicio se encontraba la técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este
progreso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios, dando su
aparición nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que perseguía la apropiación
que cada una de las clases intentaba de los elementos de producción.
El Derecho del Trabajo nace entonces, como la culminación en la búsqueda del
cese de esta lucha, casi como una concesión de la burguesía para obtener la paz social,
que se había visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del
individualismo.
Dentro de la doctrina nacional 2, se citan como los principales fundamentos que
originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorporación de
nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasionado por
adaptación de los principios de libertad e igualdad a este tipo de relaciones, que implicó
la negociación de las partes situadas en un plano de igualdad, permitiendo de esta forma
la consagración de grandes abusos del más fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios
de producción como también sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del
económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte, organización que
siendo considerada como un delito en sus inicios, es reconocida finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurídico laboral.
1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial
Porrua S.A., México, 1967, Tomo I. Ps. 13 y sgtes.
2
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1998.
2
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economía, permitió
que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la
irrupción del Estado en áreas donde antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el Derecho del Trabajo
emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad contractual del derecho civil,
consagrando la intervención estatal en la relación laboral, protegiendo al trabajador y
legitimando la acción colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un derecho “del trabajo" y, a la vez, "del
trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto
que lo produce."3
3
GAMONAL. Ob. Cit. p. 12.
3
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público, es regulado por el
derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además, productivo, es decir,
mediante su ejecución el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o
económicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe
ser realizado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su
ejecución.
3. DEFINICIÓN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho del Trabajo.
Así, Macchiavello señala que “tiene por objeto regular, con principios propios, las
relaciones jurídicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.” 4
Luis Lizama Portal5 indica que “es la ordenación jurídica del trabajo prestado por
cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinación.”
Patricio Novoa y William Thayer señalan que “es la rama del derecho que, en
forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales
que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un período
apreciable de tiempo, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica que
remunera sus servicios.”6
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta disciplina
presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como “el conjunto de doctrinas o
teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y
derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles.” 7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es “el
conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones económico-
sociales de los trabajadores de toda índole y a reglar las relaciones contractuales entre
patronos y asalariados.”8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del Derecho del
Trabajo comprende la regulación jurídica de las siguientes materias: a) del trabajo
subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las
acciones colectivas de promoción, defensa y negociación de mejores condiciones de
trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Dirección del Trabajo o el ministerio del
ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, y de la elaboración
y aplicación de las políticas del trabajo.
4. NATURALEZA JURÍDICA
En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el Derecho del
Trabajo será visto según las características que es posible atribuirle en la realidad jurídica
actual de nuestro país.
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si se está frente a
una disciplina que forma parte del derecho público o, por el contrario, del derecho
privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el jurisconsulto Ulpiano y
su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch 9 sostiene que son categorías o
conceptos jurídicos apriorísticos, es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia
4
MACCHIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6
THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Jurídica de Chile, T.1, p. 25.
7
ESCRÍBAR MANDIOLA, HÉCTOR. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, p. 17.
8
WALKER LINARES, FRANCISCO. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, p. 14.
9
RADBRUCH, GUSTAV, Introducción a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helénica, Madrid, España,1930.
4
jurídica otros, como Posada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor
alguno, ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el
tratamiento jurídico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no
obstante las críticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y
es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de
valores entendidos, reconociendo el indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aquél que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carácter de particulares y por
Derecho Público aquél que reglamenta la estructura y actividad del Estado y demás
organismos dotados de poder público y las relaciones en que participan con ese carácter.
a. Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronológico, como con relación a la orientación que
lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica, la que
encuentra su fundamento en dos aspectos básicos: desde un primer punto de vista se
afirma que, cronológicamente, ha alcanzado su plena autonomía a partir del Siglo 19 y
principalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud del cual se creó la
Organización Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho
laboral efectivamente comienzan a surgir en las últimas décadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar protección al trabajo de
mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemático.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una reacción en
contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del referido siglo. La idea de
10
Ob. Cit. p. 28.
11
ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, España, 1960.
6
justicia social, como finalidad de los regímenes laborales es el fundamento que prende en
el nuevo espíritu de enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho del Trabajo
estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Civil, que implicó que las
relaciones entre trabajadores y empleadores quedaran entregadas a la autonomía de la
voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideración del
trabajo como una mercadería, sujeta a la clásica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reacción al derecho común y
pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.
b. Es un derecho en evolución.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa 12 es un derecho que busca
incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta característica se traduce también en que se presenta como un derecho
imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de su rápida evolución y su
necesario carácter realista.
c. Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y sociales de la época.
Es de aplicación diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los
aspectos regulados por las demás ramas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por
algunos sujetos, pero éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral.
En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13,
indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido
puede y debe variar en función de las regiones, actividades y personas a las que se
aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de
vista, el derecho varía con relación a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad
económica.
d. Es un derecho autónomo.
Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonomía legislativa, que se expresa en la formulación de leyes
específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Código del Trabajo y
su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasman,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos
especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administración
laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe también una autonomía doctrinaria, que se traduce en toda una
producción literaria especializada que es el resultado de la expresión de los principios
propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cátedras separadas,
destinadas a su enseñanza en las universidades y en la existencia de departamentos
especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia
del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los
principios del derecho común.
e. Es informal.
12
Ob. Cit. p. 31
13
ANDRÉ ROUAST Y PAUL DURAND: Precois de Législlation Industrielle. Citado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. p. 251.
7
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicación.
f. Es de orden público.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unánime entre los
autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco ha sido definido por algún texto
legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos.
Derecho social.
Como ya se analizara, el Derecho del Trabajo se presenta como un derecho social,
tuitivo, que busca equiparar a las partes intervinientes en la relación laboral, en una
creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un también
creciente intervencionismo del Estado en la regulación de dichas relaciones, intervención
que supone de esta forma "la introducción de desigualdades compensadoras de los
desequilibrios que exhibe la realidad14"
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la noción de orden público de la época,
atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 15 es replanteada. La autonomía
de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada, postulándose una
nueva noción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus principios
básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento
de la imperatividad de las normas jurídicas. En la actualidad puede estimarse que este
concepto de orden público es una característica esencial del Derecho del Trabajo el que,
como ya se ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la
relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la disparidad de las
mismas.
Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabilidad de los
derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que sólo se da en
relación con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los
derechos contemplados en la legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca
disminuidos, ya que las normas imperativas establecen mínimos con el carácter
obligatorio para las partes16. Esta última característica es la que algunos autores
denominan “carácter unilateral del orden público laboral.” 17
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que
otorga. En materia de derecho común los derechos pueden, por regla general, renunciarse
(artículo 12 del Código Civil). En cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio
exactamente contrario, característica, que ha sido elevada al rango de principio del
Derecho del Trabajo y que encuentra su expresión legislativa en el artículo 5 del Código
del ramo, que se analizará en detalle oportunamente.
Así entonces, la característica de orden público del Derecho Laboral resulta
inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren libremente y en virtud de la
autonomía de la voluntad derogar sus imposiciones, perdería su razón de ser, al no poder
cumplir con la finalidad para la cual fue creado, carácter que justifica asimismo el que no
se trate de un orden público absoluto, que no admitiría alteración alguna por las partes
sino, por regla general, relativo. Ciertamente también existen normas en el Derecho del
Trabajo que no admiten ningún tipo de modificación ni aún cuando beneficien al
trabajador, como ocurre por ejemplo con aquellas que regulan la capacidad para contratar
o que establecen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferenciación es
14
Idem, p. 72.
15
Se entendía como supremacía y amparo a ultranza de todas las expresiones jurídicas derivadas del concepto de libertad.
16
Al respecto puede verse, TOSCA, Diego, Fuentes del Derecho del Trabajo, en ACKERMAN MARIO E. Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Tomo I,Teoría General del Derecho del Trabajo, p.
453.
17
GAMONAL, Ob. Cit. p. 111
8
los que la doctrina española denomina como normas de derecho necesario absoluto y
normas de derecho relativo.
g. Es clasista.
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para colocarlo en un
pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar
con una superioridad jurídica, la inferioridad económica.
h. Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la acción
realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto de que hoy se habla de
un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de
principios universales, pero con modalidades propias en cada país.18
7.1.1 Empleador.
Está definido en el artículo 3 del Código del Trabajo como "la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurídica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación
individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador, sin embargo,
el nuevo artículo 183 ter.-, diferencia las nociones de empresa y empleador, dando la idea
de que éste es quien dirige a aquella.
Como lo señala el propio artículo 3 el empleador puede ser una persona natural o
jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no
estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situación en que el empleador no
revista la calidad de empresa, sin perjuicio de la actual discusión en torno a la calidad de
las notarías y conservador de bienes raíces, que será tratado más adelante.
7.1.2 Trabajador.
Está definido en el artículo 3 letra b), que señala que lo es "toda persona natural
que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".
Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabajador" por
nuestra legislación, situación que históricamente no siempre fue así. El Código del Trabajo
18
Ob. Cit. p. 29.
9
del año 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos
como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al
segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores
(definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u
obra de mano o preste un servicio material determinado" (artículo 3° N° 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. 2.200, se eliminó toda diferenciación entre
obrero y empleado y se comenzó a utilizar el término genérico trabajador, comprensivo
de ambos, y lo que es más importante, se uniformó asimismo la legislación aplicable a las
dos categorías.
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador sólo puede ser una persona natural, pues
el Derecho del Trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la
energía personal que aporta en el desarrollo de la relación laboral.
b) Servicios personales.
El trabajo debe ser personal, carácter que es exigido en forma expresa por el
artículo 3 y es corroborado por la disposición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando
señala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. El carácter
personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales
o intelectuales.
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expresa a través de
su tradicional triple acción: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su acción legislativa dicta normas laborales; en virtud de su acción
administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la legislación laboral, por medio de
órganos que él mismo crea para esta finalidad; finalmente, su acción judicial se expresa en
la creación de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas
10
laborales; también se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Código
para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
El concepto de empresa19 es un tema de mucho análisis y que aún no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudio, siendo el principal
de ellos el que busca responder la interrogante ¿De qué está hecha la empresa?, cuya
respuesta oscila en extremos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un
ente constitutivo de una “comunidad humana”, con todas las consecuencias que se siguen
a una u otra posición. Así, en el primer caso podrá ser susceptible de dominio, idea que no
es posible concebir en el segundo, en el cual sólo podrá ser objeto de una regulación de
autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-institucional y la
patrimonial20.
a) Concepción jurídico-institucional
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su propia
organicidad, que aúna los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo:
trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la generación de bienes y servicios. Pero la
empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus
propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional antagonismo de
las partes que intervienen en la relación laboral aparece atenuado. Así concebida, la
empresa no se identifica con la persona o agrupación de personas que son dueñas del
patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posición
muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano América
Mario de la Cueva.
b) Concepción patrimonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociológico y económico; es una realidad que nadie
puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para los efectos que interesan al Derecho
del Trabajo, no es una persona jurídico-laboral distinta del empresario. Para esta
teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones
jurídicas tanto laborales como económicas y comerciales. Reconocen de esta forma
que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones
jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico legal de empresa, sino de
relaciones laborales dentro de la empresa21.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se
la regula como un objeto del mismo, mientras que las relaciones jurídicas se
mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurídicas.22
19
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho
del Trabajo, ob cit. ps. 147 y siguientes, así como en su obra denominada Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial
Jurídica de Chile, segunda edición, 1984, ps. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio
denominado Trabajo, Empresa y Revolución, p. 41.
20
Ídem, p. 174.
21
ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2° edición. Madrid, V.II p. 26.
22
KROTOSCHIN, Tratado de Derecho del Trabajo, 2° edición, Buenos Aires, 1965 t. I. p. 156 y 157
11
La definición de empresa en nuestra legislación vigente.
El Código señala un concepto en el artículo 3, de acuerdo al cual "para los efectos
de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización
de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada”.
De acuerdo a esta definición, es posible sostener que el derecho laboral ha
adoptado una concepción institucional de empresa, concibiéndola como una comunidad
jurídica y considerando, además a los trabajadores como parte importante de ella.
Anteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los medios de
producción.
El artículo 3 encuentra su complemento en el artículo 4 que consagra el principio
de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores."
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional ello
no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues no hay normas laborales que
reconozcan al trabajador participación en la gestión de la empresa, aunque sí pueden
llegar a tenerla en sus utilidades, a través de una forma especial de remuneración, cual es
la gratificación legal.
1. Fuentes materiales.
Son los factores históricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son
los “fenómenos histórico-culturales que han impuesto una cierta regulación de las
relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados” 25. Se cuentan
entre ellas la sociedad civil o el Estado, las circunstancias políticas, las creencias religiosas,
las concepciones filosóficas, etc. En materia de Derecho del Trabajo pertenecen a esta
categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados
Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. También ciertas ideologías
históricas de fuerte contenido económico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
1. Constitución política.
En los Estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro
de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, tendencia que asoma
tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo
y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más general
puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el
empleo, de sindicación, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad
social.
25
Thayer y Novoa, Ob. Cit. pág 45.
13
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los artículos 19 Nº 16
y Nº 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del
Derecho del Trabajo,26 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a
los textos constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los principios
esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el Derecho del Trabajo
alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional 27.
26
GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.
27
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
28
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. p. 39 y siguientes
14
a.3 Libre elección del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.
2. La ley.
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del Derecho del
Trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los
principios laborales contemplados en aquélla. Es tan abundante la actividad que en este
sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar
el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Código del Trabajo.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder
ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra manera, a través de ellos, es
decir, por la vía administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la ley, a interpretarla
o a aplicar principios jurídicos, pero no crean derecho. Sin embargo, en la medida que los
tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una
31
SALA y Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
32
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
16
creación de derecho ello, sobretodo, cuando resuelven casos no previstos por el legislador
o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho existente, ya
que el propio legislador ha impuesto al juez la obligación de fallar a pesar del silencio de la
ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es
también creadora y no sólo interpretativa dado que no sólo impone norma, sino porque
busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos ante una
imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a través de dictámenes. Ella
puede emanar de la Dirección del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de
la Contraloría General de la República (esto último, en la medida que las normas laborales
se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excepción).
a) Obligatoriedad
El Código se refiere a esta institución entre los artículos 153 y 157. De acuerdo al
artículo 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen
normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades
diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y
seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales,
los cuales incluso le han dado una característica que la ley no señala, cual es, la de pasar a
ser parte integrante del contrato individual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de
1977 señaló que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de
trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohíbe expresamente determinadas negociaciones
relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del artículo 156 Nº 2
del Código del Trabajo" -hoy, del artículo160 Nº 2 ). Lo dicho no puede entenderse, sin
embargo como la posibilidad de establecer causales de terminación en el Reglamento,
17
dado que éstas son de derecho estricto y su configuración debe ser determinada por los
tribunales de justicia.
c) Derecho a impugnación
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento interno que
pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:
• El delegado del personal.
•Cualquier trabajador.
•Las organizaciones sindicales respectivas.
La presentación en tal sentido se efectúa ante la autoridad de salud o ante la
Dirección del Trabajo, según corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas autoridades para, de
oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo,
pueden exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo
que dispone el artículo 154.
d) Disposiciones mínimas
El artículo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y prohibiciones a
que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia y vida en
las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Agrega la disposición que,
especialmente, deben estipularse las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artículo 154, que indica las disposiciones
que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se
efectúa por equipos. El artículo 10 N° 5 del Código establece como estipulación mínima
del contrato de trabajo la de la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que
en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo
dispuesto en el reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, día y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores.
Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de control, sólo
podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación
laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad
de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.
18
6. La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban platear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y
en el caso de empresas de doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobación de cumplimiento de las leyes de previsión, de
servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse
cumplido la obligación escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento.
10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale
el reglamento, las que sólo pueden consistir en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a reclamar de su
aplicación ante la Inspección del Trabajo que corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación
y en el orden señalado. A falta de estos fondos o entidades, el producto de las multas
pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como
hayan sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicación de las sanciones recién
referidas.
12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.
13. El procedimiento a que se someterán los reclamos que se deduzcan por
infracción al artículo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
deberán constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador
deberá ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta días de efectuado el reclamo
por parte del trabajador
e) Modificaciones.
Si bien el Código no reglamenta específicamente esta situación, es perfectamente
posible que sufra modificaciones, las cuales, según lo dispone el artículo 156 (que sí hace
referencia a ellas) deben cumplir las mismas formalidades que deben seguirse para
dictación del reglamento, es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta
días antes de que comiencen a regir y fijarse, a lo menos, en dos lugares visibles del lugar
de las faenas con la misma anticipación entregándose las copias a que se refiere la
disposición.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se está también
modificando los contratos individuales de trabajo. Debe recordarse que el reglamento se
confecciona por el empleador y los reclamos que los trabajadores pueden efectuar sólo
dicen relación con ilegalidades. Obviamente, si se sigue la tesis que señala que es parte
integrante del contrato, debe concluirse que se trata de una modificación a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben contar con el
consentimiento de ambas partes. La Dirección del Trabajo ha dicho, por ejemplo, que no
resulta jurídicamente procedente alterar en forma unilateral la jornada de trabajo por la
vía de la modificación del reglamento interno, cuando las disposiciones de éste señalen
que forma parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se ha señalado,
podría entenderse que no es parte integrante del contrato y, por ende, podría ser
modificado unilateralmente por el empleador, siempre respetando la legalidad vigente.
19
f) “Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad” y “Reglamento Interno de Higiene
y Seguridad en el Trabajo”
El artículo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley N° 19.759, dispone que
el empleador debe entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que
contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere
la ley N° 16.744.
La ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su
artículo 67, establece la obligación de toda empresa o entidad, cualquiera que sea el
número de los trabajadores, de confeccionar, mantener al día y entregar gratuitamente a
sus trabajadores un “Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el trabajo”, cuyo
cumplimiento es obligatorio para los trabajadores.
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la íntima correlación que existe
entre ambos. Es así como, por un lado, dentro del contenido del reglamento regulado por
el Código, en su número 9, hace expresa referencia a las instrucciones de prevención,
higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por el otro,
el artículo 156 dispone sea anexado el reglamento específico de prevención de riesgos al
reglamento interno de la empresa. El reglamento a que hace referencia la ley N° 16.744 es
de aplicación más amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en toda
entidad donde se desarrolle una relación laboral, sin importar el número de trabajadores
de la misma, es decir, aun cuando no haya nacido la obligación que impone el artículo 153.
Se trata de un conjunto de normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad, que
emanan de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecución segura del
trabajo específico de que se trate. Su cumplimiento es obligatorio para los trabajadores,
debiendo controlarse el mismo por parte del empleador. Bajo ningún respecto puede
permitirse el desarrollo del trabajo con infracción a sus disposiciones y de insistir en ello el
trabajador, podrá ser despedido, por incurrir en la causal específica del artículo 160 N° 5
del Código del Trabajo, pudiendo también constituir un incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone el contrato.
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de grupos
profesionales podría tener, como una de las variadas formas de concreción, la
concertación con la parte patronal de las condiciones de trabajo que habían de regir en
determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta
clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de
normas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia
inicial ha variado y hoy en día los pactos, convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente del derecho es
que personas extrañas a su creación puedan verse obligadas por ellas. Por esta razón es
que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero sí los convenios
colectivos, ya que éstos producen tal efecto.
20
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del Derecho del Trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones básicas: son generadas por grupos sociales a los
cuales el legislador ha reconocido aptitud jurídica para crear normas a través de su
suscripción; y el fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto
normativo de la convención colectiva.
3. Fallos arbitrales.
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su contenido produce
un efecto similar al de la convención colectiva.
4. Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior al nacimiento
del Derecho del Trabajo y también conjuntamente con aquél, pero ha ido perdiendo
importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra
aplicación en algunas áreas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento
al valor de la costumbre sobre la base del artículo 1564 del Código Civil, según el cual las
cláusulas de un contrato también pueden interpretarse por la aplicación práctica que
hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra,
concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de
trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede incluso modificar o
complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa
acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las
remuneraciones incorporada al contrato33.
A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e implican el
cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razón de
que pase a ser una estipulación tácita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento
constante y reiterado por un lapso más o menos prolongado.
FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias distintas
a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas, que están constituidas por los tratados
bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos Estados con relación a
aspectos laborales, fuente que en nuestro país no tiene una expresión muy prolífera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que dicen relación con
materias tales como libertad sindical, prohibición del trabajo forzoso, igualdad de
oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administración del trabajo, salarios,
descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.
33
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 1.014/86, de 17 de marzo de 2000.
21
derecho. No se trata simplemente de una manifestación de los principios generales del
Derecho ni tampoco puede pensarse que estén en relación de género a especie 34.
Américo Plá los define como “líneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las
existentes y resolver los casos no previstos”35.
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los principios del
Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el
juez debe fallar conforme a la equidad. El artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone
que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, “a falta de éstos, los
principios de equidad en que el fallo se funda”. Aquí entonces, el juez será ilustrado por el
contenido de estos principios propios. Debe observarse que la disposición impone una
aplicación sólo en defecto de los preceptos legales. Sin embargo, el artículo 459, que
reemplazará al anterior 458, cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral,
dispone una aplicación directa, al señalar que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los
principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda. Ello hace pensar en la
posibilidad de la aplicación de los principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El
tema entonces es de la mayor importancia, pues deberá tenerse muy claro no sólo cuáles
son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, particularmente al pretender
fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere estar en oposición con alguna norma
legal. Finalmente, cabe hacer presente que se trata aquí del análisis de los principios que
fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nuevo proceso chileno se han
reconocido principios adjetivos específicos36.
1) Principio protector.
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3) Principio de la continuidad.
4) Principio de la primacía de la realidad.
5) Principio de la buena fe.
1) Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho
laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de
establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es asegurar la
igualdad jurídica entre las partes, en el Derecho del Trabajo la preocupación central
parece ser la de proteger a una de ellas para así lograr una igualdad sustantiva y real.
Su fundamento está ligado con la propia razón de ser del derecho laboral,
disciplina que históricamente nació como consecuencia del hecho que la libertad de
contratación entre personas con desigualdad de poder económico en reiteradas ocasiones
conducía a serios abusos.
34
En este sentido, ACKERMAN, MARIO E; TOSCA DIEGO M. y MAZA, MIGUEL A., Los principios del Derecho del Trabajo,
en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal –Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, Tomo I, Teoría General del derecho
del Trabajo, p. 307.
35
PLÁ AMÉRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edición, 1998, p. 14.
36
Debe tenerse en consideración las diferencias de apreciación en torno a la noción misma de principios del Derecho del
Trabajo, a su rol o función y a su enumeración, que entregan los tratadistas, punto en que no se entrará en detalle, dado el
objetivo de este apunte.
22
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no se produce en
relación con sus formas de aplicación.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intérprete debe elegir
entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favorable para el trabajador. En este
caso, existe una sola norma aplicable al caso, pero permite dos o más interpretaciones
posibles.
b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de existir más de
una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas. En este caso, existen dos o más normas, vigentes de manera simultanea, que
pueden solucionar el caso. El principo es utilizado para determinar cuál es la norma que
debe ser la que se utilice para encontrar la solución. El primer problema, por tanto, es
determinar cuál de todas ellas es la más favorable en el caso concreto.
Para responder a esa interrogante se han planteado tres teorías: la primera de ella,
teoría de la acumulación, indica que deben aplicarse todos los preceptos más
beneficiosos, aunque provengan de cuerpos distintos, incluso de manera conjunta o
simultánea. La segunda teoría del conjunto, de la inescindibilidad o conglobamento,
enseña que se aplica sólo la norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte más
favorable al trabajador y, finalmente, la tercera, llamada teoría de la inescindibilidad de
los institutos, se inclina por sostener que el cotejo entre cuerpos normativos se debe
hacer en forma parcial, entre grupos homogéneos de materias de una y de otra norma 37.
(Ejemplos de su aplicación en clases).
c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que
pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposición se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo
principio general, sin que pueda considerarse una subordinada a otra.
3) Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es
de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota con la realización espontánea
de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relación prolongada. Se
expresa en la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración
a la relación laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se
haya incurrido.
c) Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
d) Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.
El profesor Gamonal39 enseña que este principio se proyecta en tres ámbitos
distintos del contrato de trabajo:
1) En su tipología, por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una marcada
preferencia por los contratos de duración indeterminada y ello por diferentes razones,
entre las cuales destacan el que los contratos de mayor duración son los que confieren
derecho a indemnización por años de servicios y porque ello parecería implicar una mayor
protección para el trabajador. Por otra parte, debe considerarse también el hecho de que
el plazo de un contrato obliga tanto a trabajador como a empleador.
2) En la ejecución del contrato de trabajo, que se expresa en la amplitud para la
admisión de sus transformaciones, así como en el caso de sustitución de empleador o de
modificaciones de la empresa, situaciones en las que el contrato permanece.
3) En el término de la relación laboral, en que se proyecta particularmente en tres
situaciones:
a) Facilidad para mantener el contrato, no obstante incumplimientos y
nulidades.
b) La terminación del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, debiendo invocarse causales específicas para su conclusión.
c) Interpretación de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles sólo en forma
momentánea.
39
Ob. Cit, ps. 159 y sgtes.
24
4) Principio de la primacía de la realidad.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que señalan los
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos.
Ello no es sino una manifestación de lo enseñado por el profesor De la Cueva
referente a que el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”.
Tal vez la mayor aplicación que ha encontrado este principio ha sido en aquellos
casos en que se contrata a un trabajador intentando disfrazar su calidad de dependiente.
Según señala el profesor Gamonal 40 los desajustes entre los hechos y la forma
pueden tener distintas procedencias:
a) Intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.
b) Un error.
c) Falta de actualización de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las estipulaciones contractuales carezcan de valor, sino
que, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente en aspectos relativos a la
individualización de las partes y al establecimiento de beneficios sobre el mínimo. En todo
caso, lo escriturado debe considerarse como verdadero mientras no se acredite lo
contrario.
Este principio ha presentado gran aplicación práctica, constituyendo en diferentes
ocasiones la fundamentación básica de la resolución de cuestiones litigiosas por los
tribunales de justicia.
40
Ob. Cit, p. 175.
25
SEGUNDA UNIDAD
EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.
CONTENIDO GENERAL
I. ETAPAS FUNDAMENTALES DE SU EVOLUCIÓN.
II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.
1. Ámbito de aplicación.
2. La teoría contractualista y relacionista del contrato de trabajo.
2.1 Contrato de trabajo y relación de trabajo
2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.
2.1.2 Teorías contractualistas y relacionistas
2.2 La subordinación y dependencia como elemento configurante de la relación
laboral.
III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.
1. Características del contrato de trabajo
2. Clasificación del contrato de trabajo
3. Celebración del contrato de trabajo
4. Capacidad para contratar
5. Estipulaciones del contrato de trabajo
5.1 Estipulaciones señaladas en la ley
5.2 Cláusulas tácitas
6. Elementos del contrato de trabajo.
6.1 Primer elemento: partes del contrato
6.2 Segundo elemento: derechos y obligaciones emanadas del contrato
6.2.1 Obligación del trabajador de prestar servicios bajo dependencia y
subordinación.
A) Los derechos fundamentales del trabajador como límitis a los poderes del
empresario.
B) Los derechos fundamentales específicos e inespecíficos.
C) Los derechos fundamentales inespecíficos en la legislación chilena
D) Forma en que se materializa la obligación de prestar servicios. La jornada de
trabajo.
6.2.2 Obligación del empleador de retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remueración determinada.
7. Situaciones que no importan contrato de trabajo
8. Modificaciones al contrato de trabajo
26
Coronel, Lota (mineros del carbón) y Magallanes (obreros frigorífico) en que fallecieron
quemados los dirigentes.
En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma, que con su
oratoria brillante generó un impresionante movimiento popular, que lo llevó al poder en
1920 y a su regreso a través de un golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente
se dictaron las primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la ley
N° 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se acostumbra citar
como la primera ley social chilena; ley Sobre Descanso Dominical, en 1907; ley sobre Sillas
en los Establecimientos Comerciales, en 1915; ley sobre Indemnizaciones por Accidentes
del Trabajo, en 1916; ley de Salas Cuna, en 1917; ley de la Caja de Retiro y Previsión Social
de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de previsión
dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de Jubilación de Empleados Civiles,
de 20 de agosto de 1857) y la ley de Caja de Crédito Popular, en 1920.
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea plasmada por la
naciente Organización Internacional del Trabajo en el sentido de que la paz universal no
podría fundarse sino en la justicia social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de
código del trabajo, redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de la época no quiso
prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de sus integrantes resistía
violentamente la legislación social. "Sigo creyendo que en el orden social, la represión
violenta, la coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y
retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el
abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es
lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz, cimentados en la armonía de los
derechos y deberes recíprocos de los hombres en sociedad" 41.
El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar ("Ruido de Sables")
fueron rápidamente despachadas como desglosadas del proyecto de Código del Trabajo
diversas leyes, que constituyen la base de nuestra legislación social y que posteriormente
dieron lugar al Código del Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: ley N° 4.053, sobre Contrato de
Trabajo; ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez; ley N° 4.055,
sobre Accidentes del Trabajo; ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje;
ley N° 4.057, sobre Organización Sindical; ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas y
ley N° 4.059, sobre Contrato de Empleadores Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Campo, presentó al
Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refundía en un solo texto las leyes
vigentes, haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse
por el Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del
decreto con fuerza de ley N° 178, de 13 de mayo de 1931, el propio Ejecutivo promulgó el
primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Código, mantuvo su vigencia con numerosísimas modificaciones, hasta la
implementación del llamado Plan Laboral, que puede decirse, comienza con la dictación
del decreto ley N° 2.200, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fijó
normas definitivas al contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó
toda norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en especial los Libros I y II del
Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de trabajo y la protección a los
41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En POBLETE TRONCOSO, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
en Chile p. 26.
27
obreros y empleados en el trabajo y también otras disposiciones aisladas. En
consecuencia, quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referían a
las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el decreto
ley N° 2.756, publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979, sobre organización
sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publicó el decreto ley N° 2.758, que
estableció normas sobre negociación colectiva y el 10 de marzo de 1981 el decreto ley N°
3.648, que conjuntamente con la ley N° 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la
ley N° 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la judicatura del
trabajo y su procedimiento.
La nueva legislación fue objeto de múltiples modificaciones, pudiendo citarse por
ejemplo la ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981, que modificó fuertemente el decreto
ley N° 2.200; la ley N° 18.011 (1 de julio de 1981) que reguló el trabajo de los hombres de
mar y la ley N° 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso de
transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la
época en que las variaciones experimentadas no sólo obedecían al natural carácter
mutante del mismo, sino a la falta de análisis profundo de empresarios y trabajadores
como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se publicó la ley N° 18.620, a través de la cual se
fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo. Se dividió en cinco libros que incluían
454 artículos y comenzó a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente
forma:
- Un Título Preliminar.
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral.
- Libro II: De la protección a los Trabajadores.
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal.
- Libro IV: De la Negociación Colectiva.
- Libro V: De la Jurisdicción Laboral.
- Título Final.
Este texto derogó una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758 y ordenó que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderían hechas a aquellas pertinentes del Código que por esta ley se aprobaba.
El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó en el Diario
oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro I del Código de 1987 (sobre
terminación de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminación de
Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato sin expresión de
causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 a 330 días.
Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.
Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnización por años de
servicios.
El 30 de julio de 1991 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.069, que derogó los
Libros II y III sobre Negociación Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del
Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia.
28
La ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 12, facultó al Presidente de la República
para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 19.010, 19.049 (sobre centrales
sindicales, de 1991) 19.069, artículos 1, 2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620,
que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario
Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código del Trabajo.
Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco Libros, más
un Título Preliminar y un Título Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones. La más
importante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral") materializada por la ley N°
19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo
principal comenzó el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8 transitorio, facultó al Presidente de
la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de ley
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dictara el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Código del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N°
1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el
texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley
18.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de
artes y espectáculos; por la ley N° 20.001, sobre protección de los trabajadores de carga y
descarga de manipulación manual; por la ley N° 20.005, sobre regulación del acoso sexual
y por la ley Nº 20.281, que introdujo un nuevo concepto de sueldo, entre otras. A ello
deben agregarse las leyes 20.022 y 20.087, que sustituyeron el Libro V, relativo a
Jurisdicción Laboral,
42
Dictamen Nº 6383/421, de 23 de diciembre de 1998.
43
Dictamen N° 535/28 de 4 de febrero de 1997.
29
por el artículo segundo de la Ley 18.620 mantendrán su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aquél hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos
reglamentos.”
44
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica Lexis-Nexis, Santiago, 2000, p. 3.
30
se el 25 de mayo de 2004, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.945, cuyo artículo 2
interpretó el inciso cuarto del Código del Trabajo, en el sentido de que tal disposición
“debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notarías, archiveros o conservadores.”
Como se observa, la disposición legal interpretativa no calificó a las notarías como
empresas, y sólo aclaró que todas las disposiciones del Código son aplicables a sus
trabajadores, pero ello lo será en la medida que no repugne a su naturaleza. En efecto,
mal podría aplicarse el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a
una empresa. Frente a estas dudas, se dictó la ley N° 20.510, de 28 de abril de 2011, que
dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no se alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notaría, archivo y conservador.
e) Situación de los estudiantes en práctica.
El artículo 8 expresamente ha señalado que no dan origen al contrato de trabajo
los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones
de servicios efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse
encuadrado perfectamente en una relación laboral. Es así como se ha fallado que “para
estimar que una prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
práctica profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado” 45.
f) Situación del artículo 8 del Código.
Se establecen ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulación del Código46.
En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y
II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Título 1 se tratan específicamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7 lo define como “una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la
norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual “Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recursos de casación en la forma y en el fondo
rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01.
46
Serán desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato de trabajo.
31
que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la
ejecución de determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.
En lo sucesivo, se estudiará el contrato individual de trabajo, de manera que
siempre que se haga alusión al contrato de trabajo, debe entenderse que se trata de aquél
(contrato individual de trabajo), salvo que se indique expresamente lo contrario.
b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de
trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un
arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Se
considera la energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida.
c) Contrato de sociedad.
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 48 quien partiendo de la
noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra
común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo, y división en común de
alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a
retribución que se daban en el contrato de trabajo.
d) Contrato de mandato.
47
Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit p. 447.
48
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem p. 450.
32
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la existencia
de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.
49
DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.
33
Siguiendo al profesor de la Cueva 50 se pueden sintetizar las siguientes
conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades
destinado a crear una relación jurídica y sus consecuencias.
b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la
concurrencia de voluntades de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el
acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y, por lo tanto,
debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de
los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley (o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.
50
Ob.Cit , p. 478 y siguientes.
34
derechos y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de los
elementos señalados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del Trabajo, aun cuando también
se han considerado otros como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la
dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se considera
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del ámbito de su
aplicación, sino que debe estar acompañada de otros, tales como el carácter
personalísimo de la prestación de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad
del trabajo.
La aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha estado exenta de
críticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho inexplicable la aplicación del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en
diversos casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
económica y que puede, incluso, gozar de una alta calificación profesional o técnica, que
podrían hacer dudar de los alcances de esta subordinación. Es precisamente en atención a
estas críticas que se han introducido otros criterios de determinación de la aplicación del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras 51:
a. La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las
siguientes:
51
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crítica de la Subordinación. En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002.
35
informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinación puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o
criterios configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea del empleador
desde antes de su nacimiento, quien además asume los riesgos del mismo. Algunos
autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de él la dependencia 52.
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la
llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado como institución
fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la
prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo,
no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una buena respuesta a
aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentándose como vendedora de un producto elaborado.
c) La subordinación económica.
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del
empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de
marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia económica entre actores y no
por ello originar un contrato de trabajo.
b) Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil).
c) Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo
aportado por el empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquél el
pago de la remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador
aporta un importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que “el trabajo es
una energía esencial. Quien presta servicio no da ningún objeto patrimonial, sino que se
da a sí mismo. El trabajo es el hombre mismo en situación de actuar.” 53 En todo caso
nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19
N° 16 de la Carta Fundamental, una justa retribución y al establecer en el artículo 44 del
Código del Trabajo que el monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima
vigente.
d) Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
53
SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en Crisis económica y derecho del trabajo, MTSS,
IELSS, Madrid, 1984, p.73. Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, José Luis
Depalma, Editor, 1996, p.65
37
e) Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica particular, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o
mercantiles.
f) Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en
detrimento de la autonomía de la voluntad.
g) Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovando constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relación con la terminación del
mismo).
h) Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes (artículo 9). Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).
Primera clasificación.
Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificación
ha sido recogida en el Código en el artículo 6, que define ambos tipos.
1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador".
Corresponde al definido en el artículo 7.
2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."
Segunda clasificación.
Según la duración del contrato: contrato de duración indefinida y contrato a plazo
fijo. También corresponde a una clasificación reconocida por el Código y que tendrá
especial incidencia en el término del contrato.
38
Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de contratos
a plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un periodo
determinado. Ello implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo
determinado, existiendo certeza en cuanto a su vigencia y precisándose una fecha a partir
de la cual cesan sus efectos jurídicos 54. El Código se refiere al tema al tratar las cláusulas
del contrato (artículo 10) y al tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Este tipo de
contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común acuerdo y,
por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del
derecho y especialmente con aquél que indica que todo contrato legalmente celebrado es
ley para los contratantes.
El Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, excepcionalmente,
tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado
por una institución de educación superior del estado o reconocida por éste, puede ser de
hasta dos años.
54
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995.
39
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho
a indemnización alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato
a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante que así lo haga, pues
de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito
hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el
trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la
lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral,
firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un
lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la
Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que
conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este último requisito en aquellos casos en que exista la
necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener
organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de
trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus
trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación
específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente
la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia
entre otras. En estos casos las empresas pueden solicitar a la Dirección del Trabajo
autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias
digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el
Director del Trabajo, mediante resolución fundada, debe fijar las condiciones y
modalidades para dicha centralización.
La Dirección del Trabajo debe resolver la solicitud que el empleador formule en
este sentido en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación anterior en tanto
no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorización de centralización puede
extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones
de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso
primero del artículo 33 del Código.
40
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los
anteriores del inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educación Media, o encontrarse
actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, se exige que las labores
no dificulten su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de
formación.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no debían obtener
autorización alguna para contratar ni de las personas señaladas anteriormente ni de su
cónyuge. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 están afectas a las
prohibiciones que establece el Código.
41
aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de
ellos. Se exceptúan de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en las industrias
y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche (artículo 18).
10.- De acuerdo al artículo 17, si se contratare a un menor sin sujeción a las
normas señaladas, el empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al
contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de
parte, deberá ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan.
11. La ley Nº 20.069, introdujo un inciso segundo al artículo 17 del Código,
concediendo una acción pública, al señalar que cualquier persona puede denunciar ante
los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere
conocimiento.
55
Artículo 423, según modificaciones de la ley N° 20.022, a la entrada en vigencia del nuevo proceso laboral.
42
La individualización es de ambas partes y además debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
A. Exigencia de la nacionalidad.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código en los
artículos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El artículo 19 exige que
el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de
25 trabajadores. El artículo 21 indica pautas para computar esta proporción, en el sentido
siguiente:
1.- Se considera el número total de trabajadores que el empleador ocupe en
todo el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente.
2.- Se excluye, en el cómputo, al personal técnico especialista que no pueda ser
reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos lo sean o que sea viudo o
viuda del cónyuge chileno.
4. Se consideran también chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el
país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cumplimiento de
las normas referentes al contrato de menores.
43
abandono del trabajo que efectúe el trabajador, entendiéndose por tal la negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el
contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempeñarla lo cual no es
absoluto, pues el artículo 12, consagra el llamado ius variandi, que le confiere al
empleador la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que
ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarán oportunamente.
El artículo 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad en que hayan
de prestarse los servicios. Esta mención implica individualizar el establecimiento o faena
en que el trabajador deba desempeñarse. El inciso final del artículo 10, señala que "si por
la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá
por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprende la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .
56
Ídem.
44
c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus
modificaciones. De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es consensual y su
escrituración ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como
consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que
se hayan consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual
no implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o
tácita solo se hará tangible mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de las
veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se ha dado
preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una cláusula tácita debe ser
probada, correspondiéndole a los tribunales de justicia su determinación, sin que puedan
establecerla los inspectores del trabajo dentro de sus facultades fiscalizadoras 57.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infracción reiterada
por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones contractuales se pretenda
invocar la modificación del contrato, aduciendo una cláusula tácita, dado que ello
normalmente no obedecerá a un consentimiento tácito del trabajador, sino a su situación
de desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los
tribunales de justicia, les confería valor58.
57
En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
58
Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1450/95.
45
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se presenta el
trabajador. Así entonces, se consagró la validez y suficiencia de la representación
aparente, visible, más cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen
rígido y técnico de la situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del
derecho común.
En todo caso, debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el trabajador
atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.
46
6.2 SEGUNDO ELEMENTO: DERECHOS Y OBLIGACIONES EMANADAS DE LA EXISTENCIA
DE UN CONTRATO DE TRABAJO.
49
Protección de los Trabajadores de Carga y Descarga de Manipulación Manual,
reglamentada por el Decreto Supremo N° 63, de la Subsecretaría de Previsión Social 64. La
ley N° 20.001, introdujo los artículos 211 letras F a J, que se refieren a normas que dicen
relación con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la salud o las condiciones
físicas del trabajador, asociadas a las características y condiciones de la carga. El inciso
segundo del nuevo artículo 211-F señala que la manipulación comprende toda operación
de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o
desplazamiento, exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a evitar la
manipulación manual habitual de la carga, procurando la utilización de medios adecuados
en la organización de las faenas, especialmente mecánicos. Por otra parte, exige al
empleador preocupación especial en orden a la capacitación de los trabajadores que,
inevitablemente, deban efectuar fuerza física en sus labores, estableciendo además
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un límite de peso a levantar por el
trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibición del levantamiento de carga y descarga
manual por las trabajadoras embarazadas y por los trabajadores menores de 18 años de
cargas y descargas de más de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictación de estas normas denota una preocupación y una tendencia hacia la
protección de la salud del trabajador, reconociéndola como una obligación contractual del
empleador.
64
Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.
65
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, julio de 2002.
66
Dictamen N° 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Agosto de 2002.
50
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurídico-laboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la dignidad que
como persona posee todo trabajador, materializado en el artículo primero de la
Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación con los medios
de control audiovisuales, tema en el cual el Código en su artículo 154 ha hecho resaltar la
prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aquéllos.
El artículo 154, entre las disposiciones mínimas que debe contener el reglamento
interno contempla en su número 5 las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los
trabajadores. El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar tales
obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las medidas de control a que
pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, señala “sólo podrán efectuarse por
medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.”
Al respecto la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación de carácter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados sólo para
vigilar al trabajador y aquellos en que su utilización obedece a requerimientos o exigencias
técnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en
esta última situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral.
A su vez, la Dirección del Trabajo ha señalado que de acuerdo a las facultades con
que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos, pero en ningún caso podrá
tener acceso a la correspondencia electrónica privada y recibida por los trabajadores 67.
Discriminación precontractual
67
Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.
68
LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
51
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un proceso de
selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminación
contenidas en la Constitución, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e
idoneidad personal. Al respecto el Código en el artículo 2 inciso 3, indica que no se
consideran discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario, señala que sí lo son
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y
por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones que ya se indicaron.
También existe una aplicación de este principio en el artículo 194 inciso final que
dispone que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su
permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen
alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.”
En igual sentido legisla el artículo 7 de la ley 19.779, con relación a la detección del
virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Derecho Laboral para
amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa previa a la celebración del contrato de
trabajo, pues el inciso octavo del artículo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se puedan causar a
quien es discriminado en las etapas previas a la contratación. Aun cuando sea como
antecedente histórico, es procedente recordar que el proyecto que culminó con la
dictación de la ley Nº 20.087, que sustituyó el proceso laboral, proponía conferir
competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la reparación del
daño moral, que emane de actos previos a la contratación. Sin embargo, nunca se
transformó en ley, ya que no encontró mayoría adecuada para ello.
De todas formas, la Dirección del Trabajo ha señalado, acertadamente, que se
encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador
que formule, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, una oferta de
trabajo que contenga una condición discriminatoria de aquellas señaladas en el artículo
2º, inciso 3º, del Código del Trabajo69.
f. Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situación laboral del afectado o sus
oportunidades en el empleo.
71
ROJAS MIÑO, Irene. Por qué legislar sobre el acoso sexual en el trabajo. En Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo N°
112, de 1998.
53
Es de tipo jerárquico, pues para su existencia requiere precisamente que el
sujeto activo se encuentre en una situación jurídica que le confiera la posibilidad de
determinar las condiciones laborales de la víctima la que, por lo tanto, se presenta como
su subalterna.
Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en que resulta
favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requerimientos sexuales indebidos,
frente a otros que están en mejores condiciones de mérito o antigüedad.
Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de derechos laborales.
La nueva legislación contempla los dos tipos de acoso, pues expresamente tipifica
como tal la amenaza a la situación y entorno laboral del trabajador y también a los
perjuicios en sus oportunidades en el empleo.
a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la
empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (artículo 211-
A).
La denuncia puede, además, ser presentada por el sindicato al que se encuentre
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por aplicación del artículo
220 N° 2 y 3 del Código del Trabajo, que facultan a la entidad sindical para “representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados” y a “velar por el cumplimiento de las
54
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales…”
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la Inspección del
Trabajo respectiva.
b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en análisis puede decidir
efectuar un procedimiento interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección
del Trabajo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
días (artículo 211-C).
1) Si opta por la realización de una investigación interna de los hechos, ésta deberá
cumplir las siguientes condiciones mínimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo respectiva.
La investigación debe concluirse en el plazo de treinta días y debe remitirse copia de
las conclusiones a la Inspección del Trabajo, la que hará las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspección sean puestas en conocimiento
del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe entenderse que también debe
serlo el informe elaborado en la investigación interna, en el cual han recaído las
observaciones. En caso de no existir éstas, será el informe el que se ponga en
conocimiento de las partes indicadas.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los
siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.
B. Situación de las empresas que no estén obligadas a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
En este caso, no están obligadas a regular el procedimiento relativo a la
investigación y aplicación de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una
denuncia sobre la existencia de este tipo de conductas, deberá remitirla a la Inspección
del Trabajo respectiva, para que dé curso a la investigación. Se presenta la duda sobre si
en esta situación cuenta el empleador con el plazo de cinco días que confiere el artículo
211-C. La Dirección del Trabajo, ha dictaminado que tal remisión debe hacerse
inmediatamente, pero tal parece que la norma del artículo 211-C es de carácter general,
por lo que el empleador podría perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
55
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no está obligado a ello, decida
contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del
respectivo reglamento interno, beneficiándose en tal situación con la exención del recargo
de la indemnización que contempla el artículo 168 en su nuevo inciso tercero y que se
analizará más adelante.
3. Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada la conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite
adoptar a los empleadores, las cuales, por lo demás, están referidas a aquellos lugares de
trabajo que deben contar con un reglamento interno de higiene y seguridad y que
contempla el artículo 154 N° 10, consistentes en amonestación verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
72
Del verbo inglés to mob, acosar, hostigar.
56
tomadas de manera aislada, podrían parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repetición constante tiene efectos perniciosos”73.
El autor conceptúa la figura como “la comunicación hostil y sin ética, dirigida de
manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado a una
posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella” 74.
Para Abajo Olivares, 75 el factor “tiempo” es esencial en su desarrollo, pudiendo
durar años, a veces sin que la víctima tome clara conciencia de ello. Su fin normalmente es
que la persona afectada abandone el trabajo.
Sólo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la legislación, por
medio de la dictación de la ley N° 20.067 que calificó como contrario a la dignidad de la
persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado
para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o
perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera análoga a lo
acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta indebida de carácter grave
en el artículo 160 del Código del Trabajo, agregándose como causal de terminación del
contrato de trabajo, y también se incluyó como posibilidad de ser invocada como
motivación suficiente para recurrir al autodespido.
LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO
La obligación del trabajador de prestar servicios se materializa, por regla general,
en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada por nuestra ley y que es
precisamente el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios;
es una forma de constatar la materialización concreta de la relación laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el Capítulo IV del Libro I, artículos 21
y siguientes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”, concepto que
corresponde a la llamada “jornada activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es
la contenida en el inciso 2º del artículo 21, al disponer que “se considerará también
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo, encontrando
normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los obreros tendrían una
73
LEYMANN, Heinz, Mobbing. La persécutionau travail. Editorial du Seuil, Paris, 1996, edición original alemana de 1993, p.
26. Citado por ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis,
Buenos Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
74
Ídem, p. 7.
75
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos
Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
57
jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos más
convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerablemente
excesivas. En Francia, con los decretos de la Convención de 1848, se limitan a 11 y 12
horas dentro y fuera de París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran
avance por los trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culminó con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauración del Día del Trabajo, movimientos que fueron el punto de partida para la
dictación de legislaciones en otros países, como también para la celebración de convenios
internacionales tendientes a limitar la duración de la jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que la limitación en estudio tiene los siguientes
fundamentos:
a) De orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una
jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por el contrario,
éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como para
favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposición del
trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiológico, que mira a los efectos del exceso de trabajo sobre el
cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su organismo.
f) De orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.
2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2º del artículo 21, que dispone que
se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice relación
con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.
Segunda clasificación:
Según sus características y su fuente.
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
58
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto normas
relativas a su extensión como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a
un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más
gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artículo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales,
que rigió hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en día se encuentra consagrada en el
artículo 23, inciso 1º, que dispone que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no
excederá de 45 horas semanales”.
b) Jornada mayor (artículo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones que
determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas categorías de
trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, ésta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artículo 27 y no está señalada en término de máximo semanal, sino que de
acuerdo al inciso final, con relación a la permanencia diaria en el lugar de trabajo: no
pueden permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que
pueden llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas extraordinarias.
c) Jornada especial
Es también un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas características
que la hacen especial. Se regulan en las siguientes disposiciones:
a) Artículo 39, que dispone que en los casos en que la prestación de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales
deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo y festivos
que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración, sino a la forma
en que se otorgan los descansos de esos trabajadores128.
b) Artículo 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda
de 8 horas diarias129.
59
debiendo el trabajador tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro
de cada veinticuatro horas. Tampoco puede manejar más de cinco horas continuas.
f) Artículo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros de las
compañías de bomberos. Efectúa la siguiente distinción:
– aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se sujetan a lo
establecido en el artículo 149, recién analizado.
– si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en
dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podrá exceder de 12 horas
diarias, aun cuando con un descanso dentro de esa jornada e imputable a la misma, de
una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por
ejemplo, el artículo 30 hace referencia a la jornada “pactada contractualmente”.
60
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador (artículo 32
incisos 1º y 2º).
2. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo
intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no
cumplimiento de estas exigencias (artículo 31).
3. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (artículo 31 inciso 1º).
4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo período. La redacción de la norma había originado un problema
de tipo práctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados íntegramente con
remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que en ese evento
no tenían base de cálculo para determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la
jornada contractual o legal. La Dirección del Trabajo había dictaminado que si la
remuneración de un trabajador se componía de sueldo y comisiones sólo cabía considerar
como base de cálculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso
mínimo. El problema subsistía respecto de quienes no eran remunerados con sueldo
alguno. Cabía preguntarse si era procedente considerar para efectos del cálculo de las
horas extraordinarias el ingreso mínimo mensual. El problema fue solucionado por la ley
Nº 19.988, que dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo convenido,
como en aquel caso que éste fuere inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituye la base de cálculo para el recargo en razón de haber realizado horas
extraordinarias.
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artículo 33, de acuerdo al cual
el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas
de registro.
1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del trabajador. Como se dijo
al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas
exigencias (artículo 31).
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el artículo 33, que da
dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de
registro.
62
La situación parece haber tenido algunas variaciones en razón de lo dispuesto en la
ley Nº 20.281, que modificó el Código del Trabajo en materia de salarios base. Esta ley
estableció un nuevo concepto de sueldo, o sueldo base y contempló una presunción
simplemente legal, entendiendo que está afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:
1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el
ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aquél hubiere
incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores. Respecto de este último caso, la ley entiende que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones
diferentes de la del domicilio del empleador.
5. JORNADA PARCIAL
La ley Nº 19.759 estableció una regulación especial para la que llamó jornada
parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan existido impedimentos para
pactarla como jornada convencional. La novedad radica en su regulación especial,
contemplada en el artículo 40 bis.
El Código reconoce a estos trabajadores todos los demás derechos que contempla
para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en todo lo no regulado
específicamente en este párrafo, deben aplicarse las normas generales (artículo 40 bis B).
5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del párrafo 5º del Título I, del Libro
I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de
63
la jornada ordinaria de 45 horas semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales.
En otras palabras, será parcial toda aquella cuya duración sea inferior a las 45
horas semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no está sujeta a una
regulación especial, aun cuando pueden encontrarse normas con algún alcance particular,
como sucede con la limitación al ingreso mínimo mensual, en que el artículo 44 inciso
tercero expresamente indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en
relación con la jornada ordinaria de trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su regulación a las
normas de los artículos 40 bis y siguientes.
La jurisprudencia, no obstante, en la actualidad sólo reconoce un tipo de jornada
parcial, esto es, aquella igual o inferior a las 30 horas semanales, considerando como
jornada completa a toda jornada que exceda de las 30 horas semanales, no aceptando la
determinación proporcional del Ingreso Mínimo Mensual en estos casos.
5.4. Gratificaciones
El límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50 puede reducirse
proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas
convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo (artículo
40 bis B, inciso 2º).
7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artículo 33 del Código exige que para los efectos de controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador lleve un
registro consistente en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con
tarjetas de registro, obligación que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia
y, por otro, permitir la determinación del número de horas de trabajo, sean éstas
ordinarias o extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo que la ley ha
dispuesto que la Dirección del Trabajo está facultada para establecer y regular mediante
una resolución fundada un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la
determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema
que se establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma actividad
(artículo 33 inciso 2º). Esto ha ocurrido por ejemplo con la locomoción colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la jornada
ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algún método o forma que permita
su verificación, el cual, precisamente, se encuentra establecido en el inciso 2º del artículo
20 del reglamento Nº 969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
“...al fin de cada semana, el empleador sumará el total de las horas trabajadas por
cada empleado, y éste firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación”.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido vigente por la Dirección
del Trabajo, en virtud de la interpretación efectuada al artículo 3º transitorio del Código.
Como se dijo al tratar la situación de los reglamentos del Código, el artículo 2º transitorio
de la ley Nº 18.620, de 1987, que aprobó el actual Código, establece que:
“Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del Código
aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales que
se derogan en el artículo segundo, mantendrán su vigencia en todo lo que fueren
compatibles con aquél hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos”.
8. LOS DESCANSOS
65
Técnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con vistas a
proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las
interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.
67
contempló un límite máximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es
decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera más de ese lapso.
Respecto de estos trabajadores existen también limitaciones al número de horas que
pueden permanecer conduciendo. Para ello el artículo 25 bis distingue las siguientes
situaciones:
• En ningún caso el trabajador puede manejar más de cinco horas continuas, debiendo
contar, en este evento, con un descanso no inferior a dos horas.
• Si la conducción continua fuera inferior a cinco horas, el conductor tiene derecho, al
término de ella, a un descanso cuya duración mínima es de veinticuatro minutos por hora
conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado más próximo en
que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión debe contar
con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente
a bordo de aquél.
e. Situación del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de
transporte rural de pasajeros
El artículo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios de transporte rural
colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine
reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordinaria de ciento ochenta
horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte días al mes. Cualquiera sea la
modalidad que adopten, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que
les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la
jornada, y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes.
En estos casos también se les prohíbe a los choferes conducir más de cinco horas
continuas.
69
c) Le será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 34, es decir, la
debe dividirse en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora
para la colación.
d) Las partes podrán acordar por escrito hasta un máximo de quince horas
semanales adicionales de trabajo, no acumulables a otras semanas, las que serán pagadas
con un recargo no inferior al señalado en el inciso tercero del artículo 32.
En caso de que el acuerdo no conste por escrito, se imputarán al máximo de quince
horas semanales indicadas en esta letra, las horas trabajadas en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador.
e) El período que medie entre el inicio y el término de las labores en ningún caso
podrá exceder de doce horascontinuas, considerando tanto la jornada como el descanso
dentro de ella.
B. Situaciones permanentes
a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o
para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención.
70
Dentro de este número especial mención merece la situación de los centros comerciales o
mall, a cuyo respecto se ha establecido una contraexcepción, en el sentido de que los
trabajadores que allí laboren tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artículo
169 de la ley Nº 19.973 153, de acuerdo al cual el día que se fije para la realización de las
elecciones y plebiscitos será feriado legal. Asimismo, y según dispone el artículo 2º de la
ley Nº 19.973, los días 1º de mayo 154, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Se
exceptúan igualmente los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de las
situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En
estas situaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria
semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo trabajado y otro
por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá en la semana siguiente al día
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4º
del artículo 38 prevé la situación de que el trabajador pueda acumular más de un día de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una
especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo recargo de las
horas extraordinarias.
Finalmente, el artículo 35 bis, introducido al Código por la ley
Nº 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día
sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran
extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratándose de empresas
o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso puede acordarse de que
la compensación se realice en día domingo.
b) Situación del artículo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo pueda autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y
descansos cuando no se puedan aplicar las normas del artículo 38 en atención a las
especiales características de la prestación de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigiéndose que no puedan aplicarse las disposiciones
del artículo 37, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.
b) Previo a la autorización debe haberse constatado, mediante fiscalización, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema que se quiera
establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolución que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolución es de cuatro años, pudiendo renovarse por el Director del
Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratándose de obras o faenas, la vigencia de la resolución no puede exceder el plazo de
duración de las mismas, con un máximo de cuatro años.
2) Duración.
A. Regla general.
El artículo 67 establece una duración de quince días hábiles. El artículo 69,
complementando la materia, dispone que para los efectos del feriado, el sábado se
considera siempre inhábil, norma que tiene una razón histórica, ya que anteriormente, el
artículo 74 del decreto ley Nº 2.200 disponía que en las empresas que tuvieren distribuida
la jornada semanal de trabajo en menos de seis días hábiles, uno de ellos sería
considerado inhábil para los efectos del feriado. Como la jornada sólo podía distribuirse
en cinco o seis días, significaba que la norma era aplicable a las empresas en que su
jornada semanal era de cinco días, debiendo considerarse para efectos del cómputo del
feriado sólo esos cinco días como hábiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis días a la semana, en la práctica tenía menos vacaciones que uno que trabajaba cinco
días.
3) Contenido económico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podría obligarse a un
trabajador a descansar si no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la
prestación de sus servicios. El Código del Trabajo en su artículo 67 dispone que durante el
goce del feriado los trabajadores deben percibir su remuneración íntegra, la que se regula
en el artículo 71, que distingue entre trabajadores con remuneración fija y trabajadores
con remuneración variable:
– Remuneración fija. Según el inciso primero del artículo 71, en este caso la remuneración
íntegra está constituida por el sueldo.
– Remuneración variable. En este caso, la remuneración íntegra corresponde al promedio
de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. El inciso tercero del artículo 71
entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
– Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios
variables, la remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del cálculo del feriado, durante su
goce deberá pagarse igualmente toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de
la remuneración íntegra. Es lo que podría ocurrir por ejemplo con el pago de algún
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un feriado por algún
trabajador.
A. Feriado colectivo.
Hace excepción a lo señalado precedentemente, el derecho que la ley le ha concedido a
los empleadores en el artículo 76 del Código del Trabajo, según el cual puede determinar
que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva.
En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener
derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. Esta disposición ha dado lugar
74
para que la Dirección del Trabajo dictamine que si el contrato de algún trabajador a quien
se le anticipó el beneficio concluye antes de cumplirse el año que le daba derecho a
feriado, el empleador está facultado para descontar en el respectivo finiquito las sumas
que corresponden al goce del feriado que no había sido devengado.
B. Continuidad del feriado. El artículo 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. Se ha entendido que
el goce de descanso fraccionado no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la
institución persigue, a pesar de lo cual la ley sólo limitó la exigencia a diez días hábiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.
76
3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 años.
Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, de acuerdo al cual se concede a la madre
trabajadora o al padre trabajador un permiso especial motivado por la salud del hijo. Para
que proceda debe cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 años.
b) Que su salud requiera la atención personal de sus padres, con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o se trate de una enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado otorgado por el médico
que tenga a su cargo la atención del menor. Como se aprecia, no se trata de una licencia
médica conferida a alguno de los padres.
El permiso está regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores dependientes,
goza del derecho cualquiera de ellos, a elección de la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando éste tuviere la tuición
del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese
imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien
tenga la tuición o cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el número de horas equivalente a diez
jornadas ordinarias de trabajo al año. Distribuidas a elección de quien hace uso del
permiso, en jornadas parciales o totales, pudiendo también combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado para todos los
efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante imputación a su
próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma
que convengan libremente las partes. Sin embargo, si se tratara de trabajadores regidos
por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos 164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del próximo feriado anual o
a días administrativos del año siguiente, o a horas extraordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de los mecanismos
indicados, caso en el cual se faculta al empleador para descontar el tiempo equivalente al
permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razón de un
día por mes, pudiendo fraccionarse según sea el sistema de pago. Si el trabajador cesare
en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en forma íntegra.
4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artículo 195. Se confiere a las trabajadoras y se extiende
desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas después de él. Si el parto se
produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado
hasta el alumbramiento y desde ésta fecha se cuenta el comienzo del descanso puerperal.
Se trata de un beneficio que, históricamente, se relaciona exclusivamente con la mujer
embarazada, pero que en la actualidad se ha extendido también a otras personas:
– al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, cuando la madre
muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a éste, en cuyo caso, el
permiso o resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se
exige, por lo tanto, que haya habido parto y que el hijo esté vivo;
– a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección, en cuyo caso el permiso es doce semanas.
b) Descansos suplementarios
77
Los tiene sólo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos casos en que durante
el embarazo y como consecuencia de éste, se produjere una enfermedad.
También opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se produce como
consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar al trabajo al expirar el descanso
de doce semanas posterior a aquél.
La extensión de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a su cargo las
atenciones médicas preventivas o curativas.
78
6.2.2 OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE RETRIBUIR LOS SERVICIOS PERSONALES DEL
TRABAJADOR MEDIANTE UNA REMUNERACIÓN DETERMINADA.
1. DEFINICIÓN LEGAL
El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone que se entiende
por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características:
1. Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material
de una obligación jurídica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneración son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que
el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Código se contiene otras definiciones especiales o para fines específicos en
las disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por “última
remuneración mensual”, para determinar la base de las indemnizaciones por terminación
de contrato;
b) en el artículo 71, para efectos de la remuneración a pagar durante el goce de
feriado;
c) en el artículo 61, que se refiere a un concepto de remuneración para los efectos
del privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminación de
contrato.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarán tres clasificaciones:
A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Según su variación o fijeza:
79
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artículo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artículo 10 inciso 2º, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.
c) Remuneración esporádica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.
3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en
80
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales
especies avaluables en dinero (artículo 10 inciso segundo).
3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo, esto es,
aquella que excede al máximo legal o a la pactada contractulmente, si ésta fuere menor 76.
3.3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato, pues en
definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de operaciones
que el empleador efectúe con su colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley Nº 20.281 un trabajador podía estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtención de una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual. Es decir, para la
determinación del ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carácter de adicionales al sueldo.
3.4. Participación
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o
sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.
Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del trabajador en las
utilidades de la empresa, lo que podría despertar un mayor interés de su parte en su
buena marcha. No obstante su indudable importancia teórica, lo cierto es que no ha
tenido aplicación práctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos
autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral
76
Será estudiada al tratar la jornada extraordinaria de trabajo.
81
tradicional con la introducción de un elemento que es propio del contrato de sociedad,
respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es
exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía, procedencia
y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre
la participación y la gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el
Código señala las siguientes posibilidades:
– De un negocio determinado.
– De las utilidades de una empresa.
– De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada en el contrato con un
carácter permanente o general, sino convenirse para la realización de un negocio
concreto, que debe desarrollarse sí en el marco del cumplimiento del respectivo contrato
de trabajo.
3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la
empresa, con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente indicaría
que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestación en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su cálculo
se determina en función de las utilidades líquidas de la empresa.
A. Tipos de gratificación
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de dos tipos:
– Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
– No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y
siguientes.
c) Íntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (artículo 52).
a) Gratificación convencional
El artículo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones,
éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas
en los artículos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
82
determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido
en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia
sustancial, por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto
formal con que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.
b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador.
Se regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:
83
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección
del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
a) Asignación de locomoción
Esta asignación tuvo su origen en los decretos leyes Nºs. 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consistía en el establecimiento de una asignación de movilización a
favor de aquellos trabajadores que para desempeñar sus funciones debían trasladarse al
lugar de las faenas, utilizando algún medio de transporte público.
La ley Nº 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, estableciendo que respecto
de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta
asignación, debía incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
asignación no imponible. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que, teniendo
presente el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que no es
imponible cuando su monto sea razonable con relación a la finalidad para la que ha sido
84
establecida, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real
del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo.
d) Asignación de colación
También es de origen convencional y consiste en la prestación en dinero o en
especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor
gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente,
para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo
respecto del bono de locomoción.
e) Viático
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del
trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea
considerado remuneración debe ser razonable y estará sujeto a revisión por el organismo
previsional correspondiente.
f) Asignación familiar
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida por la ley.
1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los trabajadores
cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneración por tales días.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración en dinero
por los días domingo y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo
35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en el derecho
al pago de una remuneración especial que el legislador impone a las partes que han
convenido un sistema de remuneración por día, bajo el cual los días de descanso, como
serían los domingo y festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a
remuneración, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador
beneficia los días de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los
trabajadores que por su sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a
remuneración.
85
La ley Nº 20.281, modificó el artículo 45, agregando una oración final a su inciso
primero, confiriéndole también este derecho al trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones. Así entonces, la norma
parece haber modificado el supuesto básico sobre el cual se sustentaba el beneficio de
semana corrida, al conferirlo también a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio será aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempeñarse cinco o seis días a
la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la suma de éste, incluyendo lo que se le
pague por concepto de semana corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mínimo
mensual vigente, norma que en nada difiere con la regulación previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo mensual y
que además devengan comisiones, caso en el cual el beneficio de la semana corrida se
calcula sólo considerando lo devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte
de sus remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a
los días de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo diario y,
además, comisiones también diarias. Esta situación no se regula expresamente en la ley,
ya que sólo se incorporó a los trabajadores remunerados con sueldo mensual y
remuneraciones variables, manteniéndose en el Código la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto mensual se equipare al
del ingreso mínimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos trabajadores
también debe considerarse en la base de cálculo lo devengado por concepto de
remuneraciones variables, constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma también les alcanza, dado que se trata
de trabajadores remunerados exclusivamente por día y el Código no exige que se le
remunere sólo con sueldo. Corrobora esta conclusión, el tenor de las excepciones
contenidas en el inciso segundo del artículo 45, en que indica que no se consideran para
los efectos del cálculo las remuneraciones que tengan el carácter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando
claro que se trata de remuneraciones ocasionales, carácter que no presenta la comisión.
2) Monto
Después de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:
86
En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final
del inciso primero del artículo 45, el promedio referido se debe calcular sólo en relación a
la parte variable de sus remuneraciones.
La Dirección del Trabajo ha entendido por tal “todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la ‘posibilidad
de que el resultado mensual sea desigual de un mes a otro”.
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo
que lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo, para efectos de determinar la
base de cálculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y
dividirse por el número de días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma
resultante deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el período.
87
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se produzca por
culpa o por la sola voluntad del trabajador.
b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artículo 55 señala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones
que tienen un carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero
no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen
tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el
contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.
d) Liquidación de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante
con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas. Esta obligación, contemplada en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribución a sus servicios.
1) Irretenibilidad
88
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido
efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador.
89
La autorización del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por
escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir
como forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de
la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá
descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o dañado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al cual, frente al
atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse según la variación del Índice de
Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el
precedente a aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido
para operaciones reajustables.
3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabajadores debe
llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de
Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que
pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.
93
cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artículo 1545 del
Código Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es rígido y
su aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius
variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de
trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un daño de
importancia, ni importe una alteración radical del régimen convenido." 78 Juan D. Pozzo lo
entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral."79 René Mirolo señala que esta figura “es la facultad que
tiene el empleador para modificar las bases de la relación de trabajo, sin el
consentimiento del empleado, cuando existe una justa necesidad de empresa y no
ocasiones perjuicio moral o material a éste, ni importe una alteración sustancial de lo
convenido”.80 Esta posibilidad de modificación supone un quiebre del principio de que los
contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados
aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicación práctica del contrato y
dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del
poder de mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada
en todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, respondiendo al
principio de la buena fe, en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el
prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades técnicas y
administrativas de la empresa, de ahí la exigencia que Mirolo efectúa de la existencia de
una justa causa en la empresa.
En nuestro Código se contempla en el artículo12, de acuerdo al cual los puntos en
que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribución de la jornada de trabajo.
78
DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.
79
POZZO, Juan D. Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo, t.I, p. 204.
80
MIROLO, René Ricardo. Variación de las condiciones de trabajo. (Ius variandi). Editorial Mediterránea, Buenos Aires,
2002, p. 32.
81
Dictamen N° 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales como el N° 2.123, de 20 de junio 1984 y N°
5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
94
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.
TERCERA UNIDAD:
95
LA INTERPRETACIÓN LABORAL.
La interpretación de la ley laboral. La interpretación de otras fuentes.
Cuando se piensa en la interpretación de la ley, habitualmente se recuerdan las
normas contenidas en el Párrafo 4°, del Título Preliminar del Código Civil, artículos 19 a 24,
que parecieran establecer la preeminencia del sentido literal de las palabras contenidas en
la ley. Nuestra legislación laboral no contempla normas sobre el tema, cuestión que
puede, sin embargo no ser necesaria, por lo que se dirá a continuación. Pero el solo hecho
de no existir norma expresa ha llevado a hacer aplicables las normas del Código Civil, en
virtud de la norma contenida en el artículo 4 del mismo Código.
La interpretación de un texto legal de manera exegética, recurriendo a su exacto
tenor literal no es una cuestión unánimemente aceptada por los estudiososy puede llevar
a incongruencias incluso en el Código Civil. Pero en el Derecho del Trabajo, siguiendo a de
la Cueva82 debe efectuarse una interpretación diferente a la que se hace en el Derecho
Civil. Ello obedece, en primer lugar a que el nacimiento mismo del Derecho del Trabajo
obedece a la urgencia por dar satisfacción a necesidades vitales. Se trata de un derecho
estrechamente vinculado al sentir popular y toda interpretación que de éste se haga ha de
tener presente su naturaleza misma, representativa de las aspiraciones de toda una clase
social para obtener un mejoramiento de las condiciones de vida. En este sentido, no solo
se buscará hacer una interpretación no de la ley, sino del derecho mismo, buscando la
determinación de la norma aplicable, en el entendido de que el rol de las fuentes formales
del derecho laboral no es llenar vacíos de la ley, sino mejorarla en beneficio de los
trabajadores.
Un principio básico que debe tenerse presente es que frente a la existencia de
varias normas debe aplicarse siempre la más favorable, en la forma que ya se tuvo ocasión
de analizar.
82
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrua, México, décima edición, 1967, pág. 392.
83
Ídem, pág. 393.
84
Como Hermann Kantorowicz, autor de La lucha por la ciencia del derecho, aludida por ETALA, Carlos Alberto, en
Insterpretación y aplicación de las normas laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 8.
96