d) La adopción, entre los romanos, se mayor tratándose de la adrogación por ser
fundaba en el principio de imítatio natu-
rae, de ahí que solamente podían adoptar
quienes eran capaces de generar hijos, no
así los castrados e Impúberes. En cambio
se consideraba que los impotentes no te-
nían impedimento para adoptar, por cuan-
to su incapacidad para generar podía ce-
sar por acción de la naturaleza.
e) No podía adoptar quien tuviera hi-
jos legítimos o naturales. La esencia mis-
ma de la Institución explica el motivo de
esta prohibición. En cuanto a los hijos na-
turales, se practicaba respecto a ellos la
legitimación por subsiguiente matrimonio,
suprimida por el emperador Justino y vuel-
ta a Implantar por Justiniano.
f) La adopción, siempre de acuerdo al
mencionado principio de ímitatio naturas,
debía ser permanente. Sin embargo, el adro-
gado, una vez llegado a la pubertad, po-
día exigir con mediación de un magistra-
do, que se lo emancipara. En cuanto al
adoptado, tenia el adoptante facultad de
emanciparlo, o aún de hacerlo objeto de
una nueva adopción. En cualquiera de am-
bos casos, el primitivo adoptante no podía
volver a adoptarle,"
g) Los tutores o curadores no podían
adoptar a las personas colocadas bajo su
guarda, aunque hubieran renunciado a la
representación, pues en tal caso se exigía
que el adoptado tuviera 25 años cumpli-
dos. La razón era de índole moral, pues
bien fácil resultaría eludir la rendición de
cuentas mediante el recurso de la adop-
ción.
Los que hemos resumido son, a grandes
rasgos, los requisitos fundamentales de la
adopción entre los romanos. Quedan por
estudiar los efectos de la misma, que tra-
tamos a continuación:
a) En cuanto al adoptante, tanto en la
adrogación como en la adopción propia-
mente dicha, el padre adoptivo adquiría so-
bre el adoptado la autoridad y el poder pa-
ternos. Sin embargo y respecto a la adop-
ción, estableció Justiniano que el poder pa-
terno continuaba en el padre natural, no
teniendo el padre adoptivo ningún dere-
cho sobre los bienes del adoptado. Tal era
la llamada adoptio minus plena y se con-
templaba una excepción, a saber: que el
adoptante fuera padre natural del hijo
adoptado.
b) En cuanto al adoptado, tanto en la
adrogación como en la adopción propia-
mente dicha, dejaba de ser agnado res-
pecto a su familia natural, para pasar a
serlo en la familia adoptiva,
El adoptado sufría en todos los cases una
mínima capitis diminutio, que resultaba
el adrogado una persona SMÍ jurls y con-
vertirse en allenl jurts.
El patrimonio del adrogado, primitiva-
mente, se confundía con el del adrogante.
Justiniano modificó el sistema, exigiendo
que se separaran los bienes del adrogado
y permitiendo solamente el usufructo de
los mismos al adrogante.
El adoptado, en todos los casos, adquiría
el nombre de su nueva familia, abandonan-
do el de la familia originaria.
4. La adopción entre los pueblos germá-
nicos. — La mayor parte de los autores, al
estudiar la institución entre los germanos,
distinguen tres períodos definidos, a saber:
el de las primitivas costumbres, el de In-
fluencia del Derecho romano hasta la san-
ción del Código de Prusla y el período pos-
terior hasta la sanción del Código alemán.
En realidad el tercer período mencionado
ya corresponde al moderno Derecho, pese
a lo cual y dada la subsistencia de formas
más antiguas del Derecho romano, tiene
características propias.
a) Costumbres primitivas: Desde tiem-
pos muy primitivos, los germanos practi-
caron la adopción. Pueblo guerrero por na-
turaleza, la Institución, en su seno, debía
tener lógicamente una finalidad guerrera,
cual era la de hacer que el hijo adoptivo
llevara adelante las campañas emprendi-
das por el jefe de familia adoptante. Por
tal motivo, el adoptado debía previamen-
te haber demostrado en la guerra cualida-
des sobresalientes de valor y destreza.
El adoptado adquiría el nombre, las ar-
mas y el poder público del adoptante, pero
no tenía derechos sucesorios en la heren-
cia del padre adoptivo, salvo que éste le
hiciera donaciones o lo Instituyera here-
dero por testamento.
b) Período de influencia del Derecho
romano: Este derecho de las costumbres
del primitivo período, fue modificándose
paulatinamente bajo el influjo creciente
del Derecho romano. En el siglo xv, con
las enseñanzas de la Escuela de Bolonia,
se llega al apogeo de la influencia roma-
nista, imponiéndose la obra jurídica de
Justiniano en las diversas provincias ger-
manas.
Desde entonces el Derecho fue una mez-
cla del Derecho romano, del canónico, de
primitivas costumbres y de Derecho me-
dieval. Se hacía necesaria una recopilación
y unificación, tarea que Federico II de Pru-
sia encomendó a una comisión, siendo el
encergado de su redacción el doctor Vol-
mar. Resultado de ello fue el Landrecht o
Código prusiano de 1794, que ya merece un
estudio aparte.
 c) El Landrecht: Por su influjo poste-
rior en el Código de Napoleón, el de Pru-
Sia de 1794 tiene Importancia respecto a
la adopción, que trata en su parte II, ti-
tulo u, sección X en forma orgánica. De
sus disposiciones surge lo siguiente:
1) La adopción se formaliza mediante
un contrato escrito que debe ser confirma-
do por el tribunal superior del domicilio
del adoptante. Cuando confiere el nombre
y las armas de nobleza, requiere su confir-
mación por el soberano.
Vale decir que se da a la adopción la
forma de un contrato solemne.
2) Las condiciones requeridas para la
adopción son:
El adoptante debe tener 50 años cumpli-
dos, por lo menos, no estar obligado al ce-
libato y carecer de descendencia.
El adoptado tiene que ser menor que el
adoptante, para lo que no se determina ex-
presamente una diferencia de edad, como
se hacía entre los romanos.
La mujer casada, para adoptar, necesi-
ta del consentimiento del marido. Por su
parte, éste no necesita el consentimiento
de su mujer para adoptar, pero si ella no
lo ha prestado, la adopción se considera
inexistente al sólo efecto de los derechos
de la mujer en la sucesión del marido.
El adoptado mayor de 14 años de edad
debe prestar su consentimiento y en todos
los casos el padre o tutor debe prestarlo
para que la adopción pueda efectuarse.
El padre y la madre del adoptante tam-
bién deben prestar su consentimiento. En
caso contrario, la adopción es válida, pero
el hijo adoptivo no tiene derecho a la su-
cesión del adoptante si éste fallece antes
que la madre o el padre que se opusieron.
3) Los efectos que produce la adopción
son los siguientes en dicho Código:
El adoptado toma el nombre del adop-
tante. Si la familia originaria del adopta-
do tiene títulos de nobleza, no los pierde
por el hecho de la adopción. Si los títulos
son del adoptante, sólo se trasmiten al
hijo adoptivo mediando expresa autoriza-
ción del soberano.
La adopción engendra los mismos dere-
chos que entre padre e hijo legitimo.
El adoptante no tiene derecho alguno so-
bre los bienes del adoptado, quien conser-
va el derecho sucesorio en la herencia de
sus padres naturales, solamente a favor de-
ellos se abre la sucesión.
El adoptado no adquiere derechos en
cuanto a los bienes de los parientes del
adoptante. Los hijos naturales del adop-
tante que nacieran después de la adopción,
no se tienen como hermanos del adopta-
do. Sin embargo, de acuerdo a los artícu-
los 708 y 710, si al constituirse la adop-
ción han concurrido al contrato y pres-
tado su consentimiento todos los parientes
del adoptante, el adoptado entra en la fa-
milia adoptiva con todos los derechos de
un hijo legítimo, ocurriendo lo mismo con
sus descendientes.
Los lazos entre el adoptado y su familia
natural subsisten. El hijo adoptivo toma
el nombre del adoptante, al que agrega el
suyo.
d) Período posterior al Landrecht has-
ta la sanción del Código alemán actual: El
Código de 1794 se aplicó en Prusia y en
las regiones sometidas a su legislación. En
las demás provincias alemanas no pudo
desarraigar las costumbres y sobre todo el
Derecho de Justiniano, que se aplicaba co-
rrientemente. Además, en muchas de ellas,
influyó no poco y en muchos casos fue
adoptado, el Código de Napoleón. Tal si-
tuación persistió hasta la sanción del Có-
digo alemán, en el año 1900, cuya aplica-
ción no tuvo inconvenientes en una na-
ción política y jurídicamente unificada.
5. La adopción en Francia. — Por las
controversias que se suscitaron en la épo-
ca post-revolucionarla. sobre la convenien-
cia de introducir la adopción en la legis-
lación, por los fundamentos empleados
frente a la distinta organización de la fa-
milia de la época de los romanos a en-
tonces, y por la difusión que el Código Na-
poleón tuvo en el mundo, el estudio de la
adopción en Francia reviste particular in-
terés.
También aquí los autores destacan tres
períodos históricos: el primitivo, el post-
revolucionario y el de sanción y discusión
del Código de Napoleón.
A) Período primitivo: No se encuentran
antecedentes de la adopción en Francia,
tal como debe concebirse la institución en
este período. Con rara frecuencia se prac-
ticaba la adopción, algunas veces en virtud
de la influencia germana, otras, en cam-
bio, de la romana. Pero, evidentemente, la
adopción no estuvo arraigada en las cos-
tumbres, y era casi desconocida en Fran-
cia en el siglo xvm.
B) Periodo pos-revolucionario: En este
período se nota en los hombres públicos y
en los jurisconsultos una marcada influen-
cia de las Instituciones y del Derecho ro-
mano. Es así que no debe extrañar el
pedido que, en 1792, hizo Rougier de La-
vengerie a la Asamblea, en el sentido de
que la adopción fuera incorporada al cuer-
po general de leyes civiles de la nación, lo
que se aprobó por decreto.
Desde entonces, y sin estar reglamenta-
da la institución, las adopciones fueron
numerosas en Francia, tanto por parte de
los particulares, como también por parte
del Estado. Se realizaban sin una ley que
las autorizara expresamente, pero fueron
regularizadas estas situaciones por la ley
transitoria dictada el 25 de marzo de 1803.
C) Discusión y sanción del Código de
Napoleón: Al emprender Napoleón la mag-
na obra del Código civil, secundado por
un grupo de eminentes jurisconsultos, se
contempló la adopción. A los fines de su
estudio, designó una comisión formada por
miembros del Estado, del cuerpo legislati-
vo y del poder judicial. En el seno de la
comisión se plantearon brillantes polémi-
cas sobre la conveniencia de la adopción,
motivadas principalmente por los abusos
a que había dado lugar el decreto de 1792.
Se redactaron numerosos proyectos y, por
fin, se aprobó uno que, acompañado por
una exposición de motivos redactada por
Berlier, fue presentado al cuerpo legisla-
tivo, donde se renovaron las discusiones.
Fue sancionado el 23 de marzo de 1803. y
en el Código de Napoleón lleva el título VIII.
Después de sancionado, quedaron consa-
grados respecto a la adopción los siguientes
principios:
a) Se trata de una institución filantró-
pica, destinada a ser fuente de consuelo
para los matrimonios estériles y de soco-
rro para los niños pobres. Según palabras
de Perlier "la adopción debía venir en so-
corro del débil; y la atención se ha fijado
en seguida sobre el niño, o al menos, sobre
el individuo menor".
b) Napoleón se mostró partidario de que
la adopción siguiera el principio de imita-
ción de la naturaleza, lo que defendió con
tenacidad frente a la oposición de la ma-
yoría de la comisión. Triunfó en cuanto se
decretó la prohibición de adoptar hijos a
las personas solteras, en lo que se vio fa-
vorecido por la tesis de quienes sostenían
que la adopción haría aumentar el celiba-
to. En cambio debió ceder posiciones Na-
poleón en lo referente al vínculo entre el
adoptado y la familia originarla. Napoleón
pretendía que el padre odoptivo obtuviera
preferencia sobre el padre natural, de ma-
nera tal que el adoptado debía perder toda
vinculación con la familia natural para
entrar a formar parte en igualdad de con-
diciones en la familia adoptiva. Triunfó un
criterio intermedio, o sea que el adoptado
entra a formar parte de la familia adop-
tiva, pero conservando lazos de unión con
la familia natural.
c) Inspirado por la organización roma-
na de la institución, aspiraba Napoleón a
que la adopción tuviera un carácter pú-
blico y político, creyendo necesaria su
consagración solemne por el Cuerpo legis-
lativo, Este criterio fue rechazado, soste-
niéndose que sería sacar al Cuerpo legisla-
tivo de su función natural para asignarle
el estudio de casos cuyo análisis correspon-
día al poder judicial. Por lo tanto, se ex-
pidió la comisión en el sentido de que la
adopción debía reglamentarse como un
sistema de Derecho común.
d) La adopción solamente podía tener
lugar cuando el adoptado estuviera en con-
diciones de poder prestar su consentimien-
to, vale decir, cuando fuera mayor de edad
(art. 346). Tal disposición se debe a que
la adopción fue considerada como un con-
trato, de acuerdo con la,s doctrinas impe-
rantes en la época de su sanción. Consti-
tuye una contradicción con los propósitos
expuestos por Berlier, en el sentido de
que el fin que contemplaba la adopción
era la protección del débil, del niño y, en
todo caso, del individuo menor.
En el Código de Napoleón se reglamen-
tan tres formas de adopción, a saber: la
ordinaria, la remuneratoria y la testamen-
taria. La primera es la común; remune-
ratoria es la destinada a premiar actos de
arrojo o de valor, como en casos de sal-
vamentos durante naufragios, incendios,
combates, etc.. y se denominó testamenta-
ria la adopción que se permitía hacer al
tutor oficioso que después de cinco años
de conferida la tutela, y creyendo próxi-
ma su muerte antes de que su pupilo cum-
pliera la mayoría de edad, quería adop-
tarlo.
Los requisitos principales que establecía
el Código de Napoleón eran los siguientes:
a) El adoptante debía haber cumplido
cincuenta años y tener quince años más
que el adoptado. No podía tener descen-
dientes legítimos en el momento de la
adopción. El adoptante casado debía con-
tar con el consentimiento de 'su cónyuge.
Se requería que el adoptante hubiera dis-
pensado cuidados no interrumpidos al
adoptado durante su menor edad, y por
un lapso de seis años por lo menos. Por
último, se le exigía gozar de buena repu-
tación.
b) El adoptado debía prestar su con-
sentimiento, por lo que era indispensable
ser mayor de edad. Antes de los veinticin-
co años era menester contar con la auto-
rización de sus padres, y después de esta
edad, solicitar su consejo.
c) Como contrato solemne que era. debía
celebrarse ante el juez de Paz y ser con-
firmado por la Justicia e inscripto poste-
riormente en el Registro civil. El juez
competente es el del domicilio del adop-
tante, y las partes deben comparecer per-
 sonalmente o mediante un poder especial
y auténtico.
El trámite de confirmación ante la jus-
ticia consta de dos partes: una ante el
tribunal civil, que se pronuncia en el sen-
tido de si ha lugar o no ha lugar, previo
examen sobre las condiciones requeridas
por la ley. La segunda parte es ante el
tribunal de apelación, haya o no confir-
mado en primera instancia. El trámite en
ambos casos es sin procedimiento, sin ex-
presión de motivos y sin necesidad de
abogados. Se trata simplemente de una
presentación de antecedentes y una reso-
lución sobre los mismos.
En lo referente a los efectos de la adop-
ción en el Código de Napoleón, son los si-
guientes:
a) Respecto al nombre, el adoptado
agrega al suyo propio el dej adoptante.
b) Dispone la obligación recíproca en-
tre adoptante y adoptado de prestación
alimentaria.
c) Confiere al adoptado condiciones de
hijo legítimo y con derecho a heredar al
adoptante, aun cuando nacieran después
de la adopción hijos legítimos.
d) Establece impedimentos matrimo-
niales, a saber: entre el adoptante y el
adoptado y sus descendientes; entre el
adoptante y el cónyuge del adoptado; en-
tre el adoptado y el cónyuge del adop-
tante; entre hijos adoptivos de una mis-
ma persona; y entre el adoptado y los hi-
jos legítimos del adoptante que nacieren
después de la adopción.
Reforma del año 1923: Con las disposi-
ciones del Código de Napoleón, la adopción
no se arraigó en las costumbres. Por el
contrario, el número de adopciones era
reducido en Francia, y generalmente el
propósito no era filantrópico, sino que se
perseguían fines poco edificantes, tales
como burlar al Pisco etc. Se practicó tam-
bién como forma equivalente de la legiti-
mación de hijos naturales. La dificultad
insalvable que existía en la legislación
vigente era el ya estudiado artículo 346,
que impedía la adopción de menores, por
cuanto exigía el consentimiento del con-
trato por parte del adoptado y, por ende,
su mayoría de edad.
Con la primera guerra mundial y el cre-
cimiento enorme del número de huérfanos,
se hizo imprescindible mejorar la ley, y
sobrevino la reforma del 19 de junio de 1923,
completada por la ley del 23 de julio de
1925. A partir de entonces es posible en
Francia la adopción de menores. Por la
misma reforma se suprimieron las formas
de adopción, denominadas remuneratoria
y testamentaria, pues ya no tenían nin-
guna razón para subsistir. Se introdujo la
fórmula del Código suizo sobre los "justos
motivos" para la adopción y que ella fue-
ra "conveniente para el adoptado".
Otra reforma importante en cuanto a
los efectos es la transferencia de la patria
potestad al adoptante, lo que no ocurría
en el Código de Napoleón y en el Land-
recht.
III. — ESTUDIO DE LA INSTITUCIÓN
1. — Condiciones generales que rigen la
adopción: capacidad y requisitos sustancia-
les y formales.
A. Capacidad,
a) Quiénes pueden adoptar: El criterio
general de que puede ser adoptante cual-
quiera a quien la ley no se lo prohiba, su-
fre Innúmeras restricciones por obra de
esa misma ley. En principio pueden ser
varones o mujeres, solteros o casados, en
goce de los derechos civiles y que reúnan
los requisitos legales.
Personas de existencia visible y personas
jurídicas: De acuerdo a la generalidad de
los tratadistas, esta institución presupone
vínculos entre personas de existencia vi-
sible. Desde que el adoptante persigue con
su acción un fin moral y altruista, como
es el de integrar una familia, mal podría
atribuirse idéntica finalidad a una crea-
ción ideal, como es la de las personas ju-
rídicas.
En diversas oportunidades y países, se
han producido casos de adopciones por el
Estado, pero, en realidad, las mismas eran
simples menciones honoríficas o implica-
ban una mera asistencia a menores des-
amparados (Francia: ley del año 1927, en
que el Estado adopta a los huérfanos cu-
yos padres han sido víctimas de la guerra).
Personas impotentes: Fundada primitiva-
mente la institución en el deseo de cons-
tituir una familia o dar un sucesor a quien
no podía tener o no había tenido hijos,
esa asimilación a la naturaleza determinó
restricciones en cuanto a los impotentes.
Las leyes romanas no negaban al impo-
tente el derecho a adoptar, pero sí a los
castrados, porque el estado de aquél era
susceptible de cambiar, y no así el de
éste. Las Partidas (Partida 4, tít. 16, leyes
2 y 3) le negaban el derecho al impotente
que lo fuera por naturaleza, pero no al
que lo fuera por accidente. Esta prohibi-
ción se inspiraba en la consideración de
que mal se podia suplir con la ley lo que
negaba la naturaleza, criterio hoy carente
de significación, por haberse variado ra-
dicalmente los fundamentos que explican
la adopción.
Sacerdotes católicos: Las leyes canónicas
crearon también un tipo de imposibilidad
derivada de ser el adoptante sacerdote ca-
tólico. Así lo establecía el Fuero Real, pa-
sando posteriormente al Derecho de varios
países occidentales. En España está prohi-
bida, al igual que en Chile y Austria.
Sin duda, se fundamenta la prohibición
en el deseo de evitar la violación del celi-
bato eclesiástico, o que se cree una familia
sacrilega, encubierta por la adopción. En
las leyes que guardan silencio, por ejem-
plo, la francesa, la Corte de Casación re-
solvió favorablemente en una ocasión. Coll
y Estivill insisten en que siendo el fin
perseguido por la adopción el de proveer
a la formación moral del menor, en cada
caso particular, deberá ser examinado el
problema, estimando que en nuestra le-
gislación de fondo no existen impedimen-
tos para que un sacerdote católico pueda
adoptar.
Tutores y curadores: En el Derecho ro-
mano se establecía: "No es permitido a un
tutor, o a un curador, adoptar a aquéllos
cuyos bienes administra, en Cuanto ellos
sean menores de veinticinco años, supo-
niéndose que los adopte para evitar la
rendición de cuentas. Deberá verificarse si
la causa de la adopción no es deshonesta"
(Digesto).
Esta disposición tenia por objeto evitar
que por medio de la adopción se pudieran
encubrir actos dolosos en la administra-
ción de los bienes del incapaz o eludir la
responsabilidad inherente al administra-
dor por los actos de administración.
Similar disposición se encuentra en la
ley 6*, título 16, parte 4*, en el Derecho
ibérico.
En el moderno Derecho, casi todas las
legislaciones han establecido disposiciones
tendientes a proteger los intereses de los
incapaces bajo tutela o cúratela, en caso
de ser adoptados por sus tutores o cura-
dores. Es así que se exige en casi todos los
casos la previa rendición de cuentas, y en
algunos países (Brasil, p. ejem., art. 371,
Cód,), se requiere además el pago del
saldo.
Coll y Estivill no ven inconveniente, sino
ventajas, en que el tutor adopte a su pu-
pilo, desde el momento que ha ejercido la
patria potestad sobre el menor en forma
provisoria. Por lo tanto, nada más lógico
que por medio de la adopción tal vinculo
se convierta en permanente.
Garantidos los intereses de los menores
mediante la exigencia de la rendición de
cuentas (Cód. civ., Méjico, art. 393; Cód.
del Niño, de Uruguay, art. 151; ley chile-
na de 1934, art. 3), y por el pago de los
saldos (Brasil) no puede existir oposición
para que el tutor o curador adopten a sus
protegidos.
La Conferencia de Abogados, reunida en
la ciudad de Buenos Aires en 1943, dispuso
en su base cuarta: "Es prohibida la adop-
ción al tutor o curador respecto de sus re-
presentados hasta después de haberse
aprobado las cuentas y haberse abonado
el saldo" (Prim, Conf., págs. 105 y 150).
b) Quiénes -pueden ser adoptados: Toda
persona, cualquiera que sea su nacionali-
dad, edad, sexo o estado civil, puede, en
términos generales, ser adoptada. Basta
que se cumplan los requisitos que dicta la
ley, que en cada caso particular importan
o no una restricción, como luego se verá,
al estudiar los requisitos de fondo. Pero
en lo referente a la capacidad para ser
adoptado, han surgido discrepancias en la
doctrina respecto a dos cuestiones impor-
tantes, a saber: si los hijos ilegítimos pue-
den ser adoptados por sus padres naturales,
y si los cónyuges pueden ser adoptados
por una misma persona.
Los padres naturales respecto a los hijos
ilegitimas: La adopción por parte del padre
natural respecto a sus hijos ilegítimos, era
permitida en Roma, siendo prohibida pos-
teriormente por Justiniano. El Código de
Napoleón nada dice al íespecto, y tampo-
co lo hace la ley de reforma de 1923. Luego
de numerosos cambios de criterio en cuan-
to al punto, la Corte de Casación francesa
ha llegado finalmente a la conclusión, que
todavía subsiste, de que dentro del Código
de Napoleón es permitida esta forma de
adopción. La mayoría de los autores fran-
ceses se pronuncian en el mismo sentido
(Baudry, Lacantinerie, Aubry y Rau, Lau-
rent, Zachariae) y Demolombe en contra,
por cuanto sostiene que ella es incompati-
ble con el carácter esencial de la adopción
y que está reñida con las consideraciones
más elevadas de moral pública.
El Código civil italiano y su reforma
(arts. 205 y 291, respectivamente), prohibe
la adopción, por parte de los padres, de los
hijos nacidos fuera del matrimonio.
Solmi sostuvo en tal sentido, al tratarse
la reforma, que es incompatible el vínculo
de sangre con el de la adopción. Agregaba
que para hacer ingresar en la familia a
los hijos naturales, la ley contempla otros
medios, cuales son el reconocimiento y la
legitimación. Además, el vinculo creado
por la adopción, tal como se encuentra le-
gislado, es revocable, lo que resultaría sin-
gularmente extraño en caso de ser el adop-
tado realmente hijo del padre adoptivo.
 En el mencionado artículo 291 de la re-
forma de 1939 se mantuvo la prohibición,
agregando que la adopción no puede im-
pugnarse si en el momento en que tuvo
lugar, la calidad de hijo natural del adop-
tado no resultaba de reconocimiento o de
declaración Judicial, a menos que se tra-
tara de un hijo natural no reconocible;
por cuanto, como afirma Solmi, sería ex-
cesivo extender ese beneficio a los hijos
adulterinos o incestuosos no reconocibles.
Uruguay y Venezuela, al igual que Italia,
expresamente prohiben esta clase de adop-
ción. Suecia, en cambio, la admite en for-
ma también expresa. En Suiza no se hacen
restricciones a la misma.
Los argumentos que se esgrimen en la
doctrina, en favor de la adopción de los
hijos naturales o ilegítimos, por sus pa-
dres, son numerosos. Podríamos sintetizar-
los en los siguientes:
a) Sería injusto que se permitiera adop-
tar a cualquiera, brindándole con ello to-
das las ventajas que comporta conceder
la calidad de hijo legítimo, y se negara
ese beneficio a los hijos de la propia san-
gre, por el solo hecho de ser ilegítimamen-
te concebidos.
b) La adopción de un hijo bastardo no
perjudica en nada el régimen de la familia
legítima, por cuanto la mayor parte de las
legislaciones establecen la prohibición de
adoptar a los padres que ya tuvieran hijos
legítimos o naturales reconocidos.
c) Que no es exacto en todos los casos
que se pueda reemplazar la adopción por
la legitimación, pues sucede a veces que
los padres ilegítimos no tienen voluntad o
no están en condiciones de unirse.
d) Por otra parte, mientras la filiación
del hijo ilegítimo no sea conocida, no hay
nada que se oponga a la adopción del mis-
mo. Además, los hijos adulterinos o inces-
tuosos no pueden ser reconocidos. Resul-
tado de todo ello sería, como lo destacan
Coll y Estivill. que los hijos nacidos del
adulterio o el incesto y los naturales no
reconocidos, estarían en una situación ven-
tajosa respecto de los hijos naturales re-
conocidos, lo que importaría un premio a
la habilidad para ocultar un vínculo de
sangre realmente existente.
Adopción de ambos cónyuges por una
misma persona: Fundándose en que el Có-
digo de Napoleón, artículo 348, prohibía el
matrimonio entre hijos adoptivos de un
mismo individuo. Duranton llega a afirmar
que una misma persona, no puede adoptar
a los dos cónyuges. Hace para ello una
especulación puramente racional, diciendo
que ellos serían hermanos por adopción, a
los que el matrimonio estaría prohibido de
haber sido adoptados con anterioridad a
su enlace.
Por la misma razón, agrega, sería impo-
sible la adopción de ambos cónyuges por
una misma persona.
Demolombe cree, en cambio, que tal
prohibición del Derecho romano no tiene
razón de ser, por cuanto el artículo 348 se
opone por razones de moral, en el seno
de la familia, al matrimonio ulterior de
hijos adoptivos de un mismo individuo;
pero nada se opone a que dos cónyuges
puedan ser adoptados con posterioridad a
su matrimonio.
Pensamos, por nuestra parte, que no se
trata aquí de prohibir o no la adopción en
base al estado civil de los adoptados, sino
fundados en su edad. Como veremos al
tratar especialmente el punto, nada acon-
seja la adopción de mayores de edad, por
no existir en tal caso los justos motivos
a que hace referencia el Código suizo;
menos aún tratándose de cónyuges. En
idéntico sentido se pronuncian la ley para
Inglaterra de 1926 y para Escocia de 1930,
que sólo permiten adoptar menores de
veintiún años que nunca hubieran estado
casados.
B) Reauisilos sustanciales y formales.
Requisitos de fondo. — a) Edad: Del
adoptante: En la mayoría de las legisla-
ciones sobre la adopción, se estipula una
edad mínima para el adoptante, tomando
en consideración el fundamento de la ins-
titución en cuanto procura integrar una
familia. Suponen las leyes que a una cierta
edad, tal posibilidad se convierte en remota
desde un punto de vista fisiológico.
Ya los romanos establecían una edad
mínima para el adrogante, que fijaban en
los sesenta años (Dígesto).
El Código de Prusia de 1794 (Landrechí)
exigía una edad mínima de cincuenta años
(art. 668), pero admitía dispensa real para
los menores de esa edad si por razones de
salud o físicas hacían presumible la impo-
sibilidad de procrear.
La misma edad se estableció para el
adoptante en el Código de Napoleón (ar-
tículo 343). Berlier explicaba la razón por
la cual se exigía esta edad, por cuanto,
siendo la adopción un consuelo para los
que no habían tenido hijos, o los habían
perdido no podía la ley autorizar adopcio-
nes a personas que todavía estaban en
condiciones físicas de tenerlos por el ma-
trimonio.
La reforma de 1923 al Código francés,
siguiendo orientaciones más modernas, fijó
la edad mínima en cuarenta años, y en la
misma forma lo han hecho los Códigos
 de Venezuela y Méjico. En Uruguay y Es-
paña se exige un mínimo de cuarenta y
cinco años. Panamá y Japón requieren te-
ner más de veintiún años, o ser mayor de
edad, respectivamente.
El Código alemán establece la edad de
cincuenta años, pero admite dispensas.
La ley de Adopción de Chile, artículo 2$,
determina que sólo podrán adoptar las
personas mayores de cuarenta años y me-
nores de setenta.
Ya hemos explicado las razones por las
cuales se ha establecido una edad mínima
de cincuenta años. Creemos que son más
científicas las legislaciones que la han fi-
jado en cuarenta años, por ser una edad
en que, si bien no se ha perdido la espe-
ranza de tener hijos por procreación, pue-
de ya presumirse que tal imposibilidad sea
definitiva. Y a los cuarenta años la per-
sona está aún en condiciones físicas y
espirituales para asumir la responsabilidad
que representa la adopción y a la vez brin-
dar su afecto al adoptado. Y más sabio
aún consideramos el precepto sustentado
por el Código venezolano, que, si bien es-
tablece un mínimo de cuarenta años, per-
mite la adopción desde los treinta años, sí
los cónyuges llevan seis años de casados.
Las conclusiones anteriores reflejan nues-
tro criterio respecto a la edad exigida a
los adoptantes, tratándose de cónyuges, no
así para los solteros, para quienes consi-
deramos adecuada la edad de cincuenta
años, por cuanto, de lo contrario, podría
prestarse la adopción para posibles co-
rrupciones.
Edad del adoptado: El Código de Napo-
león exigía la mayoría de edad en el adop-
tado (veintiún años), fundado en la teoría
del contrato y del consentimiento válido.
El Código sardo requería dieciocho años
como mínimo, tomando en consideración
la necesidad del consentimiento y la fija-
ción de una edad que hiciera admisible la
creación del vínculo afectivo.
La ley francesa de 1923, el Código civil
italiano de 1939, el Código civil alemán,
han suprimido el límite de edad. En idén-
tica forma se ha legislado en Suecia. Che-
coeslovaquia, Brasil, Chile y Uruguay.
Establecen límites máximos de edad: la
ley de 1926 para Inglaterra y de 1930 para
Escocia, al fijarla en veintiún años. Igual-
mente, el Código civil mejicano de 1928
autoriza la adopción para menores, salvo
tratándose de incapaces (art. 390).
Los redactores de la adopción en el Có-
digo civil francés la establecieron exclusi-
vamente para menores, exceptuada la re-
muneratoria, que nada tiene que ver con
la verdadera adopción. Los que proyecta-
ron el citado Código, no incluyeron prime-
ramente la institución, pero a requerimien-
to de la Corte de Casación, el Consejo de
Estado la trató. Siete proyectos se hicie-
ron, y recién en el cuarto se indicó la po-
sibilidad de adoptar a un mayor. Por otra
parte, la suposición de que nadie, sin su
consentimiento, podía quedar sometido a
un vínculo de familia, determinó que los
proyectos establecieran la posibilidad del
disentimiento del adoptado al llegar a la
mayoría de edad. Prevaleció, no obstante,
el mejor criterio, y se dispuso la irrevoca-
bilidad del vínculo. En la redacción defi->
nitiva, se prohibió realizar el acto jurídico
antes de la mayoría de edad del adoptado
(art. 346); sin embargo, se requería que
hubiera sido de hecho adoptado en la mi-
noridad, es decir, haber estado seis años
bajo la protección del adoptante antes de
llegar a la mayoridad. A tal fin, se esta-
bleció la tutela oficiosa, por la cual una
persona con capacidad para adoptar, po-
día tomar a su cargo a un menor de quin-
ce años, para que los seis años do cuidados
previos se pudieran cumplir en la mino-
ridad. Tenía como ventaja respecto a la
simple tenencia, que después de cinco años
de tutela, antes de la mayor edad del pu-
pilo, el adoptante, en previsión de su
muerte, lo podía instituir como hijo adop-
tivo por testamento (adopción testamenta-
ria).
Asunto de trascendental importancia es
el de determinar si desde el punto do vista
social y jurídico es admisible la adopción
de mayores.
Coll y Estivill, en su tratado sobre la
materia, se refieren extensamente al pro-
blema y llegan a una conclusión negativa,
que compartimos. Para fundar tal oposi-
ción, seguimos las argumentaciones que
dan los mencionados autores.
Como acertadamente lo expresaba la
Exposición de Motivos dol Proyecto de
Código civil argentino de 1936 (Exp. de
Motivos, pág. 64). la adopción "responde,
no hay duda, a una tendencia natural y
respetable, que los hombres suelen abrigar,
especialmente cuando el matrimonio no ha
traído el fruto esperado". La institución
obedece a una necesidad sentida en todos
los pueblos, pero, sin duda, esa aspiración
reúne todas las exigencias sociales y éticas
en cuanto se refiere a la adopción de me-
nores.
La adopción de mayores, según diversos
autores, se justifica en "el deseo tan lógico
que tendrá una persona mayor de nom-
brar su sucesor, do decidir quién lo sucede
on los bienes y quién lleve también su ape-
llido. Después de satisfacer este anhelo cié
tener un sucesor en los bienes, podrá sa-
tisfacerse este otro anhelo: que los hijos
del adoptado mayor sean algo así como los
nietos del adoptante, y el adoptante ten-
drá no sólo en el mayor un hijo adoptivo,
sino en esos pequeños a sus verdaderos
nietos" (Actas de la 1* Conferencia de
Abogados de Buenos Aires, Primera Confe-
rencia, pág. 131). Igualmente se ha queri-
do fundar este criterio en el deseo del
adoptante de instituir como hijo a una
persona que hubiera sido de afección del
hijo premuerto, como esposa o novia del
mismo.
Desde el punto de vista social, poco más
se puede agregar en apoyo de la adopción
de mayores. Y las razones invocadas ca-
recen de relevancia suficiente como para
justificar algo que no responde a fines ge-
nerales y sentidos por la mayoría. Para
decidir quién suceda a una persona en sus
bienes o en el apellido, no es menester
adoptarlo. Un simple testamento lo puede
instituir como heredero. En cuanto al ape-
llido, se trata de un mezquino prejuicio
aristocrático, carente de relevancia jurídi-
ca o social, que no debe entrar en las
consideraciones del legislador.
La necesidad de la institución en lo re-
ferente a la adopción de mayores, debe
ser determinada por la utilidad de los efec-
tos jurídicos emergentes, relativos a la pa-
tria potestad, la trasmisión del apellido,
la vocación hereditaria, la obligación ali-
mentaria y los efectos secundarios.
En cuanto a la patria potestad, no exis-
te sobre los mayores de edad. Respecto al
apellido, es absurdo que se pretenda adop-
tar a una persona mayor de edad por el
solr» hecho de que lleve el apellido del
adoptante. En Francia se produjo el fe-
nómeno contrario, de adopciones de per-
sonas con apellidos ilustres a favor de otras
con apellidos sin brillo, pero pudientes,
respondiendo al deseo de sumar a la ri-
queza un nombre ilustre.
La obligación alimentaria no cuenta
tampoco como argumento sólido. No hace
falta obligarse unilateral e irrevocable-
mente para satisfacer las necesidades de
otra persona a quien se quiera favorecer.
Finalmente, la vocación hereditaria, al
igual que los anteriores motivos, no resis-
te al análisis. Ya hemos dicho que en tal
caso se podría instituir heredero por tes-
tamento, sin necesidad de acudir a la adop-
ción. Muchas Veces, como ocurrió frecuen-
temente en Francia, tales adopciones ocul-
tarían un afán de eludir impuestos a la
transmisión gratuita de bienes.
Del análisis efectuado, se infiere que los
motivos invocados o los efectos jurídicos,
no Justifican en forma alguna la adopción
de mayores. Los deseos particulares no de-
ben privar sobre los fines sociales de una
Institución, ni introducir desórdenes en
una sociedad, menos aún cuando son Jurí-
dica y éticamente irrelevantcs.
Diferencia de edad entre adoptante y
adoptado: Por el principio de "imitatio
Naturae", los romanos establecieron que
entre adoptante y adoptado debía haber
una diferencia de edad que Justiniano fijó
en dieciocho años.
La mayoría de las legislaciones moder-
nas han conservado tal disposición. El Có-
digo alemán (art. 1744), el de Frasil (ar-
tículo 369), de Parú (art. 326, inc. 2<?) y
Venezuela (art. 246, 29 apart.), así lo es-
tablecen.
La ley francesa de 1923 ha fijado la di-
ferencia en quince años; en diecisiete la
de Méjico (art. 390, Cód. civ.). Las leyes
de Inglaterra de 1926 y Escocia de 1930,
exigen que la diferencia sea de veintiún
años, aunque establecen excepciones.
Se justifica la diferencia de edad exigida
por la seriedad y dignidad de la institu-
ción. Por otra parte, desde que se pre-
tende dar padre o madre legítimos a quien
no los tiene, para proveer a su desarrollo
físico y moral, es lógico que se exijan
condiciones necesarias para que tales efec-
tos jurídicos se produzcan sin contradic-
ción con los hechos.
b) Consentimiento: El consentimiento
tiene un papel de importancia, y sin él
seria imposible toda adopción. Los vínculos
que crea la adopción pueden afectar los
intereses de otras personas, tales como los
cónyuges o los padres de adoptante o adop-
tado. De ahí que sea también necesario te-
nerlas en cuenta en lo que se refiere al
consentimiento del acto.
Consentimiento del adoptante: No ofre-
ce mayores dificultades. Se trata del su-
jeto activo, interesado en la adopción y
sólo se requieren los requisitos de discer-
nimiento, intención y libertad que estable-
ce el Código de fondo (art. 897).
Consentimiento del adoptado: El proble-
ma del consentimiento del adoptado no
ofrece dificultades cuando el mismo es
mayor de edad, en las legislaciones que
permiten tales adopciones. Lógicamente,
para la creación del vinculo adoptivo, debe
prestar su consentimiento.
El problema se plantea tratándose de
menores de edad, de acuerdo con las dis-
posiciones de fondo sobre el discernimiento
y la capacidad.
Las legislaciones varían en tal sentido.
Los Códigos de Uruguay (art. 247), España
(art. 178) y Suiza (art. 265), exigen sola-
 mente el consentimiento de los adoptados
mayores de edad, o el del representante
legal si se hallare bajo potestad paterna
o poder tutelar.
El Código de Venezuela (art. 251) dispo-
ne que el menor debe dar su consentimien-
to expreso si ha cumplido doce años de
edad. El de Perú (art. 328, ap. 59), al igual
que el de Méjico (art. 397), traen igual
exigencia que el anterior para cuando el
menor hubiera cumplido catorce años. La
ley francesa de 1923 (art. 360) lleva esa
edad a los dieciséis años. El Código italia-
no dispone que el menor que tuviera doce
años cumplidos debe ser oído por el juez.
La cuestión hay que considerarla, como
lo hacen Coll y Estivill, según se conside-
re la adopción como contrato o como ins-
titución jurídica. En el primer caso, es im-
prescindible el consentimiento civilmente
válido y por tanto, la mayoría de edad en
el adoptado. En cambio, considerada ins-
titucionalmente, "si el acuerdo de volun-
tades no crea el vínculo, careciendo de otro
significado que el de manifestar una vo-
luntad no Jurídicamente válida para con-
tratar, sino psicológicamente apta para
formar la relación de familia que se bus-
ca, se llega a prescindir del concepto jurí-
dico de mayoridad para atender al con-
cepto biológico de inteligencia y de vo-
luntad".
Disentimos con las legislaciones que fi-
jan para el consentimiento del adoutado,
edades menores a las que las respectivas
leyes de fondo establecen para la mayo-
ridad. En ningún caso puede hablarse de
consentimiento en el estricto sentido ju-
rídico: solamente puede tratarse de un
asentimiento psicológico respecto al víncu-
lo que se pretende crear. Por eso son más
acordes con el Derecho aquellas leyes que
filan una edad desde la cual el menor
debe ser oído por el Juez, por cuanto a éste
interesa, más que un consentimiento ju-
rídicamente irrelevante, la disposición vo-
luntaria del menor al acto. Con ello se
evitará que se realicen adopciones impues-
tas al menor por influjo de quienes están
cerca del mismo sin tener para nada en
cuenta sus sentimientos.
Lógicamente, el asunto se relaciona con
la revocabilldad del vínculo. La conformi-
dad que el menor preste al acto no podrá
redundar en su perjuicio si al llegar a la
mayor edad se encuentra facultado por
la ley para revocar el vínculo adoptivo.
Consentimiento de los padres y del cón-
yuge del adoptado: Tratándose de mayo-
res de edad adoptados, en las legislaciones
que lo admiten, no se crea problema algu-
ni en lo referente al asentimiento de los
padres del adoptado, por cuanto no es ne-
cesario, quedando librado al criterio del
hijo el cumplir con los deberes morales
hacia sus progenitores.
En el Código de Napoleón se exigía el
consentimiento de los padres hasta los
veinticinco años. Pasada esa edad, el
adoptado debía solicitar consejo respetuo-
so a sus padres naturales.
La ley de 1923 modificó tal situación,
estableciendo que sólo es necesario el con-
sentimiento de los padres tratándose de
menores. En igual forma se han pronun-
ciado los Códigos de Venezuela, Perú, Ale-
mania y la ley de Adopción de Chile. El
Código italiano (art. 295) mantuvo la
exigencia, de manera que siempre que el
adoptado tenga padres o cónyuge vivos,
éstos deben prestar su consentimiento.
En lo relativo a los menores a adoptar,
las diversas leyes exigen el consentimiento
de los padres, por ser un derecho emer-
gente de la patria potestad.
Algunos autores sostienen que, en caso
de negativa absoluta de los padres, los
jueces pueden suplir el consentimiento de
los mismos mediante resolución fundada.
Nos parece más acertado el criterio de
quienes se muestran partidarios de acordar
dicha facultad al juez, únicamente en los
casos en que los padres del menor hubie-
ran incurrido en pérdida de la patria po-
testad o se hubieran colocado en situación
de perderla según los casos expresamente
previstos por la ley.
No debe librarse al arbitrio judicial la
pérdida de la patria potestad sobre los
hijos. Pueden existir justos motivos para
la adopción, tales como el cariño a un me-
nor, el deseo de asegurarle una mayor edu-
cación y un bienestar económico sin que
ello autorice la adopción si los padres
cumplen debidamente sus deberes de ta-
les.
Pueden presentarse en la práctica las
siguientes situaciones:
1) Los padres ejercen la patria potes-
tad, en cuyo caso es imprescindible su
consentimiento.
2) Padres que han perdido la patria
potestad o la tenencia de sus hijos; o que
se han colocado en situación de perderlas
según los casos previstos por la ley: fren-
te a esta situación y su negativa absoluta
a la adopción, los jueces pueden suplir su
consentimiento si hubiera justos motivos
para la misma.
3) Cuando los deberes de la patria po-
testad son ejercidos por un guardador en
lugar de los padres, a aquél corresponde
prestar el consentimiento.
4) El menor se encuentra bajo la guar-
da o tenencia de la misma persona que
desea adoptarlo: en tal supuesto, no ha-
bría ningún problema.
Puede presentarse otra situación que
merece atención especial: sería el caso
en que los padres del menor se encontra-
ran separados de hecho o judicialmente.
La ley francesa dispone que es suficiente
el consentimiento del esposo en cuyo favor
dictóse la sentencia, y que tiene la guar-
da del menor. Sin embargo, dado que no
están en juego los sentimientos conyuga-
les, síno filiales, creemos necesario el con-
sentimiento de ambos esposos.
En cuanto al consentimiento del cónyuge
del adoptado, lo exigen las leyes de Ale-
mania (arts. 1748, 1756), Suiza (art. 260),
francesa de 1923 (art. 347), Italia (art. 295),
Uruguay (art. 158), Perú (art. 326, inc. 8<?).
La vinculación existente entre marido y
mujer impone esta exigencia de la ley.
Consentimiento del cónyuge del adop-
tante: La doctrina y las leyes en general
requieren como esencial el consentimiento
del cónyuge del adoptante. Esta exigencia
se encuentra fundada en la necesidad de
proteger el orden dentro de la familia le-
gítima. No puede admitirse, salvo expreso
consentimiento del otro, que uno de los
cónyuges introduzca en el hogar común
un hijo adoptivo —tal vez un propio hijo
ilegítimo—, con todos los derechos que
emergen de la filiación.
Tratándose de cónyuges separados de
hecho o judicialmente, es unánime el cri-
terio de prescindir del consentimiento. Ex-
presamente lo disponen así la ley francesa
de 1923, en su artículo 347, y el Código de
Venezuela (art. 251).
Consentimiento de los padres del adop-
tante: Este punto carece de importancia
en la actualidad, y la mayoría de las le-
gislaciones sobre la adopción guardan si-
lencio sobre el particular. Algunos autores
esgrimen el argumento relacionado con oí
Derecho sucesorio, planteando el supuesto
de que el padre adoptivo falleciera antes
que el hijo, por lo que éste concurriría a la
sucesión con sus abuelos de adopción, lo
que disminuiría su porción a heredar. Con-
sideramos que un motivo tan particular y
remoto, en la mayor parte de los casos no
autoriza a exigir el consentimiento de los
padres del adoptante.
c) Justos motivos: El antiguo criterio
establecido por el Código de Napoleón, y
adoptado por otras leyes, que exigía al
adoptante un determinado número de años
durante los cuales hubiera prestado soco-
rro y cuidados a la persona que se preten-
día adoptar, no se requiere en las más
modernas legislaciones. La ley francesa de
1923 (art. 343), el Código italiano (art 310),
el Código de Venezuela (art. 253) y el de
Perú (art. 326), establecen una exigencia
distinta, que dejan librada al criterio del
juez: la existencia de "justos motivos",
para la adopción y de ventajas o conve-
niencias para el adoptado. La apreciación
de la conveniencia de la adopción queda
entonces librada al criterio del juez, tanto
desde el punto de vista moral, pecuniario
y de la educación del menor.
d) Reputación del adoptante: Siendo la
misión del adoptante orientar y dirigir la
personalidad y la educación del adoptado,
es lógico que entre los requisitos se tome
en cuenta la reputación de aquél. Es por
ello que los Códigos de Venezuela, Perú e
Italia lo prescriben expresamente. Pensa-
mos que aún no estando legislado el prin-
cipio, teniendo el juez facultad para apre-
ciar los antecedentes y decidir en mérito
a ellos, tornará en cuenta como oigo fun-
damental la conducta del adoptante.
e) Requisitos negativos: Llamamos re-
quisitos negativos a aquellos que se refie-
ren a la inexistencia de descendientes del
adoptante en el momento de la adopción
y a la inexistencia de adopciones previas
por la misma persona.
1) Que el adoptante carezca de descen-
dientes: Siendo que el fundamento de la
adopción es, además de la protección del
menor, la integración de la familia en
aquellos hogares que no pueden tener hi-
jos, y que han tenido la desgracia de per-
derlos, resultaría inadmisible que adoptara
quien ya tuviera hijos de sangre.
Partiendo de la base de que las personas
con descendencia propia no pueden adop-
tar, cabe preguntarse si igual criterio debe
seguirse frente a los hijos legítimos y a
los naturales. Algunas legislaciones, como
la de Uruguay, no impiden que adopte
quien tenga hijos legítimos o naturales.
Venezuela, pese a la prohibición, admite
dispensas en estos casos. Pero debemos
destacar que en dichas leyes no se llega
a lesionar derechos patrimoniales de los
hijos de sangre, pues los hijos adoptivos
quedan excluidos de la sucesión del adop-
tante. El Código italiano establece la prohi-
bición para cuando existieran hijos legí-
timos o legitimados (art. 289).
Existiendo hijos naturales del adoptante,
debe entenderse que la prohibición tiene
validez si los mismos estuvieran legalmente
reconocidos antes de la adopción. To-
do reconocimiento posterior no afecta el
vínculo creado así, como tampoco le afecta
la supcrmancncia de hijos legítimos, a
monos, en este último caso, que ya estuvie-
ran concebidos, lo que anularía el acto.
 2) Que no medien adopciones previas:
La prohibición que aparece en las antiguas
legislaciones, de .adoptar cuando ya la
misma persona hubiera efectuado adopcio-
nes previas, tiende a desaparecer. Lo que
procuran las leyes de nuestros días es
limitar el número de adopciones en bene-
ficio de los adoptados.
En los países donde la ley no las prohi-
be expresamente, la jurisprudencia ha en-
tendido que son factibles. El Código ale-
mán las autoriza en forma expresa. En
algunos Códigos se exige que para tener
validez deben realizarse en un mismo acto
(Cód. italiano, art. 292).
Requisitos de forma: Son los que se re-
fieren a la intervención de las partes, a la
intervención judicial, la inscripción y pu-
blicidad del acto, etc., todos de suma im-
portancia por tratarse de una institución
jurídica y no de un simple contrato. Los
principales requisitos de forma son los si-
guientes:
a) Intervención judicial: Salvo algunos
pocos países, como Bolivia y Brasil, que
permiten realizar la adopción como' un
acuerdo de voluntades, para el que con-
curren ante el oficial público las partes
que deben prestar su consentimiento, la
mayoría de las legislaciones disponen que
sea decretada por la autoridad judicial.
El Estado, que es directamente interesa-
do en la fiscalización del acto, por tratarse
de una institución de orden público, inter-
viene en los procedimientos judiciales por
medio del Ministerio Público y del Minis-
terio de Menores.
b) Inscripción y publicidad: Los pro-
nunciamientos o sentencias de los jueces
que hacen lugar a la adopción deben ins-
cribirse en Registros. Algunos Códigos dis-
ponen que se inscriban en el Registro civil,
y otros crean al efecto un Registro especial
de adopciones. Con la inscripción se da
autenticidad y fecha cierta al acto.
En cuanto a la publicidad, algunas leyes
establecen que se debe publicar por la
prensa (Cód. italiano, art. 312; de Vene-
zuela, art. 257).
3. Efectos de la adopción.—Los efectos
jurídicos de la adopción han variado a
través del tiempo, según fuera el funda-
mento con que se pretendía explicar la
institución. En el antiguo Derecho romano,
por el principio de "imiíatio naturae", el
adoptado se desvinculaba totalmente de
su familia para ingresar en la del adop-
tante. Actualmente no sucede lo mismo,
por cuanto se han atemperado los efectos
de la adopción.
A. Extensión del vínculo: La institu-
ción crea vínculos entre dos personas:
adoptante y adoptado. Queda por ver el
alcance de los efectos en cuanto se refiere
a ¡as familias de ambos. Así, deben consi-
derarse las siguientes situaciones:
a) Sí el adoptado se desvincula total-
mente de su familia de sangre: Por la
adopción, el adoptado no pierde los dere-
chos y deberes que resultan del parentesco
de sangre, excepto la patria potestad, que
se transmite al adoptante. Conserva, por
lo tanto, su derecho a la legitima en la
herencia de sus padres naturales y sub-
siste la obligación alimentaria recíproca.
Esta es la solución adoptada por la mayor
parte de los autores y legislaciones mo-
dernas, no ofreciendo dificultades su in-
terpretación. Se pronuncian en tal senti-
do: Código de Méjico (art. 403); de Bra-
sil (art. 378); España (art. 177); Perú
(art. 335); Italia (art. 299), y ley francesa
de 1923 (art. 352).
b) Si el adoptado entra en la familia
del adoptante: El adoptado no entra en'
la familia del adoptante, ni queda unido
a ella por ningún lazo de parentesco. Por
lo tanto, no adquiere ni contrae, con res-
pecto a ella, derechos ni obligaciones. El
Código de Napoleón, siguiendo el ejemplo
del Código de Prusía, de 1794, no mantuvo
el criterio del Derecho romano, que intro-
ducía en una familia, en todos sus grados,
a un individuo extraño a la misma. De
acuerdo con la opinión de Carr.baceres,
Tronchet y Berlíer, se dispuso que el adop-
tado permaneciera extraño en cuanto al
parentesco, a la familia del adoptante. La
solución francesa, que surte su máximo
efecto en el Derecho sucesorio, pasó a la
mayoría de las legislaciones modernas.
c) Si el vínculo se extiende a los pa-
rientes del adoptado: El adoptante no tie-
ne, frente a los ascendientes y colaterales,
del adoptado, ningún vínculo jurídico. No
sucede lo mismo frente a los descendien-
tes y cónyuge del adoptado.
Respecto a los descendientes del adop-
tado, no hay uniformidad de criterios en
la doctrina ni en la legislación. El Código
de Napoleón no hacía extensivos en forma
expresa, a los descendientes del adoptado,
los beneficios de la adopción. En conse-
cuencia, surgieron discrepancias entre los
comentaristas, pero, en general, la juris-
prudencia aceptó la solución afirmativa.
La ley de 1923 aclaró el problema, al ex-
tender tales beneficios a los descendientes
del adoptado, sin distinguir entre los naci-
dos con anterioridad o con posterioridad
a la creación del vínculo adoptivo. Así, el
art. 353 dispuso que los lazos de la adopción
se extienden a los hijos legítimos del adop-
tado
 El Código alemán, en cambio (art. 1762), la doctrina y las leyes coinciden en otor-
dice que los efectos de la adopción se ex- gar en favor del adoptante la administra-
tienden a los descendientes del adoptado ción de los bienes del menor. Pero gene-
nacidos después de celebrarse la misma. ralmente se le priva del usufructo de los
El Código del Brasil y el uruguayo del mismos, al par que se dictan normas ten-
Niño, limitan el vínculo expresamente a dientes a asegurar una administración sa-
las partes (arts. 376 y 168, respectivamen- na en salvaguardia de los bienes propios
te) . Sin embargo, Clovis Bevilacqua, en su del adoptado.
comentario a la primera de las leyes men- Así lo disponen los Códigos de España
cionadas, sostiene que se vinculan por la (art. 166), Perú (art. 336), Colombia (art.
adopción, además de las partes, los des- 278) y ley chilena de 1943 (art. 18).
cendientes del adoptado. El Código italiano de 1939, en sus ar-
En cuanto a los efectos en la relación tículos 299 y 300, obliga al adoptante, en
al cónyuge del adoptado, el Código alemán un plazo de treinta días, a inventariar los
lo excluye expresamente. bienes del menor adoptado y trasmitir el
En la doctrina se consideran dos situa- inventario al juez de la tutela. Otorga al
ciones: si el matrimonio del adoptado es adoptante la administración de los bienes
anterior o posterior a la creación del víncu- inventariados, privándole del usufructo de
lo adoptivo, señalando que en el primero los mismos, aunque puede emplear las ren-
de los casos debe producir efectos en re- tas en subvenir las necesidades propias del
lación al cónyuge adoptado solamente. mantenimiento, educación e instrucción
B. Efectos particulares de la adopción: del menor.
Debemos considerar los efectos en cuan- La solución del Código italiano resulta
to a: la más aceptable, por cuanto evita adop-
1) La patria potestad: La patria po- ciones interesadas y garante un uso ade-
testad, como hemos visto, no es retenida cuado de los bienes propios del menor adop-
por los padres naturales del adoptado, sino tado.
que se transfiere al adoptante. Si bien el b) Como consecuencia de la patria po-
Código de Napoleón no se refería al asun- testad, el adoptante es quien debe prestar
to por cuanto establecía la adopción de su consentimiento para el matrimonio del
mayores únicamente, la ley de 1923, en su adoptado. Así lo dispone expresamente la
artículo 352, confiere la patria potestad al ley francesa de 1923. Finalmente, también
adoptante. Igual disposición contienen los puede aceptar donaciones en beneficio del
Códigos de: Perú (art. 335), Alemania (ar- menor.
tículo 1765), Venezuela (art. 256). Italia 2) Apellido del adoptado: Desde que la
(art. 299), Méjico (art. 403), Brasil (ar- adopción produce los efectos de la filia-
tículo 378), España (art. 154), ley chilena ción legítima, el adoptante trasmite su ape-
de 1943 (art. 15). llido al adoptado. Como éste conserva el
Siendo que el adoptante asume la direc- apellido de los padres naturales, veamos
ción y orientación espiritual del menor, es cómo la doctrina y la legislación han re-
lógico que se le otorgue la patria potestad suelto el problema.
del adoptado. Dado que la patria potestad En Roma, el adoptado tomaba el nom-
es el conjunto de derechos y obligaciones bre de la gens y de la familia del adoptan-
que tienen los padres sobre las personas te, sistema que se mantuvo en el Código
y bienes de sus hijos en cuanto sean me- de Prusia de 1794 (Landrecht).
nores de edad no emancipados, queda el En las modernas leyes y por lo general,
adoptante sujeto a todas las sanciones que el adoptado agrega, al suyo propio, el ape-
trae aparejado su incumplimiento. llido del adoptante. En tal sentido se pro-
La ley francesa de 1923 (art. 352, 2* par- nuncian los Códigos de: Bélgica (art. 347),
te) y el Código alemán (art. 1765, 2* par- Italia (art. 297), Perú (art. 334), Solivia
te) contemplan el caso particular de fa- (art. 185). El Código español lo hace en
llecimiento, interdicción o desaparición le- forma similar, con el requisito de que tal
galmente probada así como incapacidades adictamente se establezca en la escritura
sobrevinientes del adoptante, en cuyo caso de adopción.
disponen que la patria potestad sea recu- Disponen que el adoptado lleve directa-
perada por los padres naturales. mente el nombre del adoptante, el Código
Con motivo del ejercicio de la potestad de Suiza (art. 268), el alemán (art. 1758),
paterna por el adoptante, es necesario con- la ley francesa de 1939 (art. 361, inc. 3).
templar especialmente algunas situaciones 3) Impedimentos matrimoniales: He-
particulares: mos visto que la adopción crea lazos de
a) Administración de los bienes del adop- unión entre el adoptante, el adoptado y
tado: Con motivo de la patria potestad, sus descendientes. Por el hecho de la adop-
ción, surgen impedimentos matrimoniales
entre el adoptante, el adoptado y sus des-
cendientes; entre el adoptante y la cón-
yuge del adoptado, y recíprocamente, entre
éste y la esposa de aquél; entre los hijos
adoptivos de una misma persona; y entre
el hijo adoptivo y el descendiente sanguí-
neo del adoptante. Razones morales que
deben imperar en el seno de la familia,
han sido la causa determinante de la san-
ción de tales impedimentos. Afirmaba Ber-
lier que "la afinidad moral establecida por
la adopción entre las personas de esta ca-
lidad y las relaciones físicas que la coha-
bitación hace nacer entre ellas, prescriben
no ofrecer alimentos a sus pasiones para
el matrimonio".
En la legislación comparada encontra-
mos diversos sistemas en lo que a la solu-
ción del problema se refiere:
a) De las prohibiciones dirimentes: El
matrimonio entre las personas de la fami-
lia adoptiva a quienes la ley prohibe ex-
presamente la unión, es considerado nulo.
El inconveniente grave de este sistema es
que se crea una nueva fuente de hijos ile-
gítimos. Se pronuncian en la forma enun-
ciada, los Códigos de: Brasil (art. 376 y
183), Bélgica (art. 348), Perú (art. 83),
Méjico (art. 40 y 157), España (art. 84),
Italia (art. 85) y Francia (art. 354).
De una legislación a otra encontramos
diferencias en lo que se refiere a las per-
sonas que se encuentran impedidas para
contraer matrimonio. Algunas, como Es-
paña, Francia e Italia, admiten dispensas
tratándose de matrimonio entre el adop-
tado y descendientes del adoptante.
b) Sistema de la libertad absoluta: No
opone ningún impedimento al matrimonio
entre padres e hijos o hermanos adopti-
vos. Se sostiene por parte de la doctrina
que este sistema hiere la ética familiar. Es
apoyado por Coll entre nosotros, así como
Lafaille.
c) Sistema intermedio: Propiciado por
la base 12 de la Primera Conferencia de
Abogados de Buenos Aires. Se establecen
las prohibiciones en la ley, pero frente a
la trasgresión de las mismas, en lugar de
declarar nulo el matrimonio así realizado,
prefiere declarar insubsistente el vínculo
adoptivo. Se procura así, al par que salvar
la ética en la familia, evitar que se pro-
duzca una nueva fuente de hijos ilegíti-
mos.
Siguen este sistema los Códigos civiles
de Alemania, Suiza y Perú.
d) Sistema de la ley inglesa de 1926,
seguido por Colombia y Panamá: no solu-
ciona el problema sino por vía indirecta,
al disponer que los adoptantes sólo podrán
adoptar personas de su mismo sexo. Como
se aprecia, no contempla la totalidad de
situaciones que podrían plantearse.
4) Obligación alimentaria: Debemos con-
siderar ahora, siempre entre los efectos
particulares de la adopción el de la obli-
gación alimentaria motivada por el víncu-
lo. Esta obligación se halla explícita o im-
plícitamente incorporada a todas las le-
gislaciones y se entiende que la misma exis-
te «ntre el adoptante, el adoptado y sus
descendientes.
4) Efectos de la adopción en el Dere-
cho sucesorio: La adopción plantea una
serie de problemas con relación al Dere-
cho sucesorio, que por su importancia es
menester contemplar debidamente. Para
una mejor ordenación del asunto, tratare-
mos separadamente: los derechos del adop-
tado y sus descendientes legítimos en la
sucesión del adoptante; y derechos del
adoptante en la sucesión del adoptado.
a) Derechos del adoptado y sus des-
cendientes en la sucesión del adoptante:
La vocación hereditaria es una de las con-
secuencias mediatas de la creación del
vínculo adoptivo. Por lo general, las legis-
laciones equiparan al hijo adoptivo a la
condición de hijo legítimo, desplazando de
la herencia a todo otro pariente del adop-
tante que no ostente la calidad de cónyu-
ge, hijo legítimo, natural o adoptivo. Si-
guen este criterio los Códigos de Italia,
Francia. Bélgica, Méjico y Perú.
Los Códigos alemán, suizo, y austríaco
disponen en igual sentido, pero con el agre-
gado de que puede convenirse lo contrario
por contrato.
La ley inglesa de 1926 no confiere dere-
cho alguno al adoptado sobre los bienes del
adoptante, salvo testamento a favor del
mismo. El Código español (art. 177) trae
idéntica disposición, haciendo la salvedad
de que ella no rige si el adoptante se obli-
ga a instituir heredero al adoptado en la
misma escritura de adopción. También son
restrictivos los Códigos de Prasil y Vene-
zuela. El primero dispone que el adoptado
hereda como hijo legítimo, pero si concu-
rre con otros hijos legítimos, hereda sola-
mente la mitad de lo que a ellos corres-
ponda. El segundo de los Códigos mencio-
nados llama a los hijos adoptivos en con-
currencia con otros herederos cuando no
hubieren descendientes legítimos o natu-
rales.
En la doctrina y las leyes hay unifor-
midad en cuanto a la vocación hereditaria
de los hijos del adoptado respecto a la su-
cesión del adoptante, siendo la solución
afirmativa.
Por último, como consecuencia de que
 la adopción no vincula al adoptado con los
parientes del adoptante, aquél no hereda
a los padres de éste.
b) Derechos deZ adoptante en la suce-
sin del adoptado: Es casi unánime la for-
ma en que se ha legislado este punto: el
adoptante no hereda "ab intestato" al
adoptado, con lo que se trata de impedir
las adopciones inspiradas en propósitos
de lucro. A título ilustrativo, menciona-
mos los Códigos de Italia (art. 312), Perú
(art. 338), Venezuela (art. 828), Alemania
(art. 1759), Colombia (art. 282), etc. En
cambio, Brasil dispone que falleciendo el
adoptado sin dejar descendientes, y no
teniendo padres de sangre, el adoptante
excluye a todo otro heredero (artícu-
lo 1609).
4) Extinción de la adopción. — Revoca-
bilidad: Consideran los autores tres modos
de extinción de la vinculación adoptiva:
uno, normal, por fallecimiento del adop-
tante o del adoptado; y dos anormales,
sea por nulidad o anulación de la adop-
ción, sea por revocación de la misma. El
primero, por lo mismo que es un modo
normal de fenecimiento de la relación
adoptiva, no merece estudio especial. Los
otros, en cambio, plantean una serie de
problemas que la doctrina, las leyes y la
jurisprudencia de los distintos países re-
suelven según criterios que se examinarán
a continuación.
a) Nulidad de la adopción: Por tratarse
de una institución de orden público y su-
jeta a solemnidades para asegurar su se-
riedad, la ley establece una serie de re-
quisitos sustanciales y formales a la vez
que exige una determinada capacidad en
las partes. La inobservancia de tales con-
diciones es el motivo determinante de la
nulidad o anulación del acto. Para la me-
jor comprensión de este punto habrá que
tener presente la distinción de las leyes
de fondo entre actos jurídicos nulos y anu-
lables, o aquella otra correlativa entre
nulidades absolutas y relativas (arts. 1037
y siguientes de nuestro Cód. civ.).
Corresponde, pues, considerar las nuli-
dades en la adopción según provengan de
la trasgresión de requisitos de forma o de
fondo:
1) Nulidad por vicios de forma: Nos re-
ferimos en primer término a los vicios de
forma por cuanto ellos acarrean en to-
dos los casos la nulidad absoluta del acto.
Ello obedece a lo que ya llevamos dicho
sobre la solemnidad con que el legislador
ha querido rodear el acto, con miras al or-
den público y al interés social.
De manera, pues, que la violación de
cualquiera de los requisitos formales trae-
ría aparejada tal consecuencia: así serían
nulas las adopciones hechas ante juez in-
competente, o sin intervención de los Mi-
nisterios públicos, o la no inscripción en
el Registro correspondiente. Sin embargo,
y en cuanto al último requisito mencio-
nado, algunos países, como Méjico, en lu-
gar de establecer la nulidad del acto, san-
cionan con una multa al culpable de la no
inscripción.
2) Nulidad por inobservancia de los
requisitos de fondo: Según criterio unifor-
me en la doctrina y en la jurisprudencia
de diversos países, causa nulidad absoluta
de la adopción la violación de los siguien-
tes requisitos: edad del adoptante y del
adoptado; diferencia de edad entre ambos;
adoptante con descendientes de los que
impiden la adopción: pluralidad sucesiva
de adoptados; prohibiciones, en las leyes
que las establecen, respecto de sacerdotes
católicos o tutores que no hayan rendido
cuentas y abonado el saldo. Causan, en
cambio, nulidad relativa los requisitos no
observados en lo que se refiere al consen-
timiento, o a los vicios del consentimiento,
por error, dolo o violencia. Hay quo desta-
car, sin embargo, que la ausencia del con-
sentimiento de adoptante o adoptado, en
los países que se exige, causa nulidad ab-
soluta.
A quienes competo la acción de nulidad:
No ofrece mayor dificultad este asunto,
que se encuentra reglado por disposiciones
de fondo en nuestro país. Si la nulidad
fuera absoluta, la acción compete a las
partes, o a los que tuvieran un interés
pecuniario nacido y actual, o al Ministerio
público. Si se tratara de nulidad relativa,
la acción compete únicamente a la. persona
en beneficio de la cual se instituyó la nu-
lidad.
b) Revocabiüdad: Quienes se apegan al
principio de que la adopción debe imitar
la naturaleza, sostienen que la misma
debe tener caracteres de permanencia, per-
petuidad e inmutabilidad. Por el contrario,
los que la consideran como institución
creadora de un vínculo artificial de pa-
rentesco análogo al que une al padre o
madre con sus hijos legítimos, afirman
que hay circunstancias de suma gravedad
que aconsejan la revocación del vínculo
adoptivo.
Las causas de revocación son diversas y
vamos a examinarlas seguidamente:
a) Indignidad: Esta causa figura en
numerosos Códigos de Valencia, Venezuela,
Panamá, Perú, Méjico y ley chilena de
adopción. Pueden incurrir en indignidad
tanto el adoptado como el adoptante. Son
los casos más comunes los que enumera
nuestro Código civil entre las incapacida-
des para suceder.
b) Negativa de alimentos: Algunos có-
digos la incluyen expresamente como cau-
sal de revocación, mientras que en otros
queda involucrado en la ingratitud. Entre
los primeros se encuentran los de Méjico,
Venezuela, Brasil, Perú y ley chilena.
c) Impugnación justificada: Se funda
en el hecho de que el menor o incapaz
pueden haber sido adoptados sin expre-
sión de consentimiento de su parte o con
un consentimiento viciado por la inmadu-
rez mental. Disponen algunas leyes que al
llegar a la mayoría de edad, o al cesar la
incapacidad, pueda el adoptado manifes-
tar su voluntad en el sentido del cese de la
adopción. Para deducir la impugnación,
fijan un plazo a contar desde la mayor
edad o el término de la incapacidad. El Có-
digo español la estipula en cuatro años, el
de Perú, un año y el de Venezuela, dos años.
d) Acuerdo mutuo: Algunas leyes per-
miten la revocación fundada en el acuer-
do mutuo de adoptante y adoptado
(Brasil, Alemania, Suiza, Venezuela). Ge-
neralmente, tal disposición surge de la
equiparación de la adopción a un contra-
to bilateral. Opinan los autores que acep-
tar dicho principio atenta contra la se-
riedad de la institución.
e) Supernacencia de hijos del adop-
tante: No es causal de revocación, salvo
el caso expresamente contemplado en al-
gunos códigos, de que fueran concebidos
antes del acto constitutivo de la adopción.
Tal la norma del artículo 287 del Código
de Colombia.
f) Matrimonio entre personas unidas
por la adopción: Nos remitimos a lo ya
expuesto al tratar sobre los efectos de la
adopción en cuanto a los impedimentos
matrimoniales.
Efectos de la revocación: Producida la
revocación, cesan todos los efectos de la
adopción relativos al nombre, la patria
potestad, los derechos sucesorios, la obli-
gación alimentaria, los impedimentos ma-
trimoniales y la administración de los bie-
nes del adoptado por el adoptante.
Procedimiento: El procedimiento de la
revocación está revestido de las mismas
formalidades que la adopción. Deben ser
oídas las partes, intervenir la Justicia y
ser inscripta.
IV. — ANTECEDENTES Y PROYECTOS NACIONALES
1. La legislación española y de la colo-
nia: La adopción comenzó a practicarse
en la Península merced al influjo romano.
La organización legal del instituto la en-
contramos en el Fuero Real y en las Par-
tidas, que datan del siglo xrn. Fueron las
disposiciones de ambos cuerpos jurídicos el
Derecho aplicable en la colonia y en nues-
tro país hasta la sanción del Código civil.
Por la forma en que estaba organizada
la adopción, se advierte fácilmente que era
un calco casi fiel de las disposiciones de
Justiniano sobre la misma.
Distinguían, así, entre adopción común
y arrogación, al igual que en Roma.
Podían adoptar quienes no tuvieran hi-
jos, nietos o descendientes legítimos y
fueran hombres libres de la patria potes-
tad, debiendo existir entre adoptante y
adoptado una diferencia de edad de die-
ciocho años. No estaba permitido hacerlo
a los sacerdotes y a las mujeres, salvo dis-
pensa por haber perdido un hijo en la
guerra.
Se establecía un procedimiento ante el
magistrado, y se requería el consentimien-
to del adoptante, del padre del adoptado y
de este último cuando tuviera catorce años
cumplidos.
En lo relativo a los efectos, se disponía
la transmisión de la patria potestad al
adoptante o arrogante, quien, en el primer
caso, podía revocar el vínculo por su vo-
luntad, no así en la arrogación, donde
está prohibida la revocación. Tanto una
como otra forma de adopción, daban na-
cimiento a obligaciones alimentarlas y a
impedimentos matrimoniales.
Finalmente, en lo que se refiere al De-
recho sucesorio, el adoptado heredaba "ab
intestato" al adoptante, cuando éste no
tuviera ascendientes ni descendientes na-
turales o legítimos. En cambio, el adop-
tante no adquiría derecho sucesorio sobre
los bienes propios del hijo adoptivo, con-
servando tal derecho los parientes de san-
gre del mismo.
2. El Código civil y la opinión de Veles
Sársfield: Al entrar en vigencia, desde el
1? de enero de 1871, el Código civil argen-
tino, la institución desapareció de la le-
gislación en nuestro país. Al referirse a
los motivos que lo impulsaron a suprimir
el título relativo a la adopción, Vélez Sárs-
field manifestaba: "Tampoco está en nues-
tras costumbres, no lo exige ningún bien
social, ni los particulares se han servido
de ella sino en casos muy singulares".
La única disposición que se encuentra en
el Código es la que trae el articulo 4050,
relativa a las adopciones ya existentes, las
que debían regirse por las leyes del tiempo
en que pasaron los actos jurídicos.
Probablemente influyeron desfavorable-
mente en el ánimo de nuestro codificador
los debates a que dio lugar la aplicación,
en Francia, de la ley de adopción incor-
porada al Código de Napoleón y los no
pocos abusos que se cometieron en dicho
país.
3. Conferencias y "proyectos anteriores
a la sanción de la ley n? 13.252. — Llama
poderosamente la atención el hecho de
que durante más de cincuenta años pos-
teriores a la sanción del Código civil, no
se notara en nuestro país ninguna inicia-
tiva tendiente a instituir la adopción en
nuestras leyes. Ello parecería dar la razón
a Vélez Sársñeld, cuando decía que la ins-
titución no estaba en nuestras costumbres.
Sin embargo, no era así. Existía el pro-
blema de la niñez desamparada, de los
menores huérfanos; y paralelamente au-
mentaba el número de hogares sin descen-
dencia propia, que acudían no pocas veces
a la suposición de estado civil para tener
el consuelo de un hijo que llevara su pro-
pio nombre.
La ley 10.903, de 1919, sobre Patronatos
de Menores, no significó sino una solución
transitoria y limitada del problema. En
virtud de la misma, se provee de tutor a
los menores cuyos padres han sido priva-
dos de la patria potestad, o cuyo ejercicio
ha sido suspendido.
Es recién en el año 1933 cuando se pre-
senta al Senado, por parte del doctor Ra-
món S. Castillo, una ley de asistencia
social y patronato de menores, cuyos ar-
tículos 28 a 40 tratan de la adopción, y
cuyo autor fue el doctor Jorge E. Coll. A
partir de entonces se presentan una serie
de proyectos o bases por parte del mismo
doctor Coll, Rayces, Saravia, la Primera
Conferencia de Abogados de la Ciudad de
Fuenos Aires y proyecto de Código del
Niño, de Cabral. Y lo que es más impor-
tante aún, lo que no hizo Pibiloni en su
anteproyecto de Código civil, lo subsanó
la comisión de jurisconsultos, que en 1936
presentó, tras diez años de labor, el Pro-
yecto de Reformas del Código civil, al re-
ferirse, en su capítulo 1? del título III, a
la adopción.
V. LA LEY ARGENTINA DE ADOPCIÓN
Fue votada y sancionada el 15 de sep-
tiembre de 1948, siendo promulgada el 23
del mismo mes y año, con el número 13.252.
De acuerdo a lo que expresamente dispone
el artículo 23 de la misma, sus disposicio-
nes se hallan incorporadas al Código ci-
vil.
La Comisión de Legislación General de
la Cámara de Diputados, según lo expre-
sara su miembro informante, tuvo espe-
cialmente en cuenta los diversos proyectos
presentados con anterioridad a la misma
Cámara por parte de legisladores o por el
Poder Ejecutivo, señalando que se tuvo
muy en cuenta y fue la fuente directa de
muchas disposiciones de la ley, el proyec-
to redactado en su oportunidad por el
doctor Jorge E. Coll.
Además expuso el pensamiento de la
Comisión en cuanto a los fines de la ins-
titución: "Por una parte, para brindar
protección al menor; por otra, para, dar
hijos a quien no los tiene de su sangre".
1. Estudio de la institución, tal como
la establece la ley 13.252: Capacidad, re-
quisitos, efectos, extinción. Relaciones con
la legislación general de fondo, especial-
mente con el Derecho sucesorio y la ley
10.903. — Dispone la ley, en su artículo 1<?,
que la adopción crea el vínculo legal de
familia. Coincide en esto con la legislación
comparada, que ya hemos analizado debi-
damente, en cuanto se refiere a los alcances
de dicha vinculación. A lo ya expresado
nos remitimos.
En cuanto a las condiciones generales
de la adopción, en nuestra ley, son las si-
guientes:
a) Capacidad para adoptar o ser adop-
tado: De acuerdo a lo que surge del ar-
tículo 59 de la ley, pueden adoptar todas
las personas capaces a quienes tal derecho
no esté vedado expresamente en el mismo.
Tales prohibiciones se refieren a:
1) Quien tenga descendientes legítimos
concebidos o nacidos, salvo, en el último
de los casos, que se encontraran ausentes
con presunción de fallecimiento.
2) Quien tenga hijos naturales recono-
cidos, salvo que estuvieren ausentes, con
presunción de fallecimiento.
3) Quien no haya cumplido cuarenta
años. Sin embargo, admite una excepción:
cuando los adoptantes sean cónyuges con
más de ocho años de casados.
4) Un hermano a otro.
En cuanto a los tutores, dispone el ar-
tículo 79 que sólo podrán adoptar al pu-
pilo después de aprobadas las cuentas y
pagado el saldo.
No trae prohibición expresa, como el
Código español, respecto a los sacerdotes
católicos.
En cuanto a quiénes pueden ser adopta-
dos, establece que cualquier menor hasta
los dieciocho años puede ser adoptado
(art. 2<?).
Queda por ver si se pueden adoptar los
propios hilos ilegítimos. De la lectura del
apartado final del artículo 6? se infiere
que la respuesta es afirmativa, y así lo
expresó el senador Ramella. al tratarse la
ley en el Senado (Dlar. de Ses. del Senado,
septiembre 15, 1948, pág. 1927).
 b) Requisitos de fondo: 1) Edad del
adoptante- De lo ya dicho, surge que la
edad mínima que la ley ha establecido
para el adoptante, es de cuarenta años,
salvo cuando fueren cónyuges con más de
ocho años de casados (art. 59, inc. c).
2) Edad del adoptado: Se íija una
edad náxima de dieciocho años, en lo que
se ha seguido el criterio sustentado por el
doctor Coll en su proyecto.
3) Diferencia de edad entre adoptante
y adoptado: Debe ser de dieciocho años.
Es la misma que establecían los romanos,
y que ha perdurado en las legislaciones
(art. 39).
4) Consentimiento del adoptado: Cuan-
do fuera el mismo mayor de diez años,
será oído personalmente por el juez (ar-
tículo 99, inc. c).
5) Consentimiento de los padres del
adoptado: La ley no exige expresamente
el consentimiento de los padres del adop-
tado, limitándose a disponer en el artícu-
lo 99, inciso b, que los mismos son parte
en el juicio de adopción. Siendo el trá-
mite establecido el de un juicio común, se
entiende que al ser parte en el mismo,
pueden expresar su oposición.
6) Consentimiento del cónyuge del
adoptante: Es exigido por el artículo 89 de
la ley, y debe ser expresado judicialmen-
te. Las excepciones se refieren a los si-
guientes casos: cuando media divorcio
declarado por juez competente; cuando
existe separación de hecho sin voluntad
de unirse; cuando el cónyuge ha sido de-
clarado insano; y cuando el cónyuge ha
sido declarado ausente con presunción de
fallecimiento.
7) Justos motivos: La ley 13.252 no ha-
ce mención a la existencia de justos mo-
tivos para la adopción. En su lugar,
establece, en el artículo 69, el requisito de
haber atendido al menor con los cuidados
de un padre, durante un plazo mínimo
de dos años, anteriores a la demanda.
8) Buena reputación del adoptante: Si
bien no lo expresa en forma directa, la ley
la tiene en cuenta al disponer en el inciso
d) del artículo 99 que el adoptante debe
acreditar cualidades morales y medios de
vida suficientes, a criterio del juez. Vale
decir que juega un papel importante la
apreciación judicial.
9) Que no medien adopciones previas:
El artículo 49 dispone que no podrá adop-
tarse más de un menor de cada sexo por
persona o matrimonio, salvo las siguien-
tes excepciones: Si las adopciones se efec-
túan todas en un mismo acto; si el nuevo
adoptado es hermano de alguno de los
menores ya adoptados o hijo ilegitimo del
adoptante nacido posteriormente a la pri-
mera adopción.
c) Requisitos de forma: La ley da a
la adopción el carácter de institución so-
lemne y, por lo tanto, debe realizarse con
intervención judicial, debiendo interpo-
nerse la demanda ante el juez del domi-
cilio del adoptante. Además de las partes,
interviene en el juicio el Ministerio de
Menores (art. 99).
Tanto la adopción como su revocación o
nulidad, deben inscribirse en el Registro
de Estado Civil (art. 21).
d) Efectos de la adopción: 1) Los efec-
tos de la adopción comienzan desde la fe-
cha de la sentencia que la ordene (articu-
lo 10).
2) Extensión del vínculo: El parentes-
co que crea la adopción se limitará al
adoptado, quien será considerado como hi-
jo legítimo. El adoptado no adquiere víncu-
lo familiar con los parientes del adop-
tante (art. 12).
El vínculo de parentesco entre el adop-
tado y su familia de sangre, no se extin-
gue por la adopción, salvo la patria po-
testad, que se transfiere al adoptante
(art. 14).
3) Patria potestad: la ejerce el adop-
tante (art. 14). Se sobreentiende que lo
hace con todos los deberes y obligaciones
que tal ejercicio representa, y expuesto a
las mismas sanciones.
4) Administración y usufructo de bie-
nes: El padre adoptivo adquiere la admi-
nistración, pero no el usufructo de los
bienes del adoptante (art. 15). Exceptúase
el caso del cónyuge adoptante sobrevivien-
te respecto al usufructo que el adoptado
adquiera en la sucesión del cónyuge adop-
tante premuerto (art. 15).
5) Apellido del adoptado: Impone al
adoptado el apellido del adoptante, sin per-
juicio que agregue el suyo propio (art. 13).
6) Impedimentos matrimoniales: De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 17,
no pueden contraer matrimonio: el adop-
tante con el adoptado o alguno de sus
descendientes; el adoptado con el cónyuge
del adoptante ni el adoptante con el cón-
yuge del adoptado; los hijos adoptivos del
mismo adoptante entre sí; el adoptado
con un hijo del adoptante.
Como vemos, nuestra ley se coloca en la
tendencia prohibitiva, que tiene el incon-
veniente de crear una nueva fuente de
hijos ilegítimos. Recordamos que el doc-
tor Coll propiciaba la libertad absoluta, y
que la Primera Conferencia de Abogados
de Buenos Aires, en su base 12, se pronun-
ció por la tendencia intermedia, o sea la
que sostiene que si el matrimonio se
efectúa pese a los Impedimentos de la ley,
se hace necesario revocar la adopción.
7) Obligación alimentaria: Está inclui-
da implícitamente en la ley (arts. 1° y 12),
pero únicamente entre adoptante y adop-
tado o sus descendientes.
8) Efectos en relación al Derecho su-
cesorio: Dispone el artículo 16 que el
adoptante no hereda áb intestato al adop-
tado. En cambio, los descendientes del
adoptado tienen derecho de representa-
ción en la sucesión del adoptante.
c) Extinción de la adopción. Nulidad.
Revocabilidad: Ya hemos visto que la
adopción se extingue por causas normales
(muerte del adoptante o adoptado) y por
causas anormales: nulidad o revocación
del vínculo.
1) Nulidad: La ley establece, en el ar-
tículo 20, nulidades absolutas y relativas,
sin perjuicio de las nulidades del Derecho
común. Adolece de nulidad absoluta la
adopción obtenida en violación de los pre-
ceptos relativos a: los requisitos formales
exigidos por la ley; la edad del adoptado;
la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado. Sufren nulidad relativa cuando
la violación se refiere a los preceptos re-
lativos a: la exigencia de que no existan
descendientes del adoptante; a la edad
mínima del adoptante; a la falta o vicios
del consentimiento.
Si bien la ley no establece a quién com-
pete solicitar la nulidad del acto, debemos
estar a los principios peñérales, ya expre-
sados en el capítulo ni.
2) Revocación: Contempla la ley 13.252
solamente cuatro causales de revocación:
Por haber incurrido el adoptado o el adop-
tante en indignidad, en cualquiera de los
supuestos que contempla el Código civil
para las sucesiones; por haberse negado
los alimentos sin causa justificada; por
acuerdo de partes judicialmente, mani-
festado cuando el adoptado fuere mayor
de edad; o en vista de impugnación justi-
ficada deducida por el adoptado, dentro
del término de un año posterior a su ma-
yoridad (art. 18).
La revocación produce efectos desde su
declaración judicial (art. 19).
d) Cláusula transitoria: Trae la ley una
cláusula de excepción en su artículo 22,
relativa a la exigencia del artículo 2?, so-
bre la edad del adoptado. Establece la
mencionada disposición que podrá prescin-
dirse de tal requisito hasta tres años de
promulgada la ley, si 61 adoptado ha es-
tado al cuidado del adoptante durante dos
años, que empezarán a correr antes de la
sanción de la misma. Esta cláusula se ha
agregado a fin de que pudieran regulari-
zarse numerosas adopciones de hecho rea-
lizadas antes de la vigencia de la ley.
JURISPRUDENCIA. — La ley Í3.252 ha confiado la
representación del Estado en el Juicio de adopción
al Ministerio de Menores, a quien le Incumbe íis-
calizar si ss cumplen las condiciones establecidas
en la misma (Cim. Clv. 2' Cap. Fcd., 0-11-950,
L. L.. t. 61, pág. 757).
El podre o la madre —en su caso— del menor
a adoptarse, debe ser oído —o al menos dársele
la posibilidad tíe serlo—. a cuyo efecto debo ser
citado al juicio en la forma que las leyes de pro-
cedimiento determinan (Cám. Ctv. 2* La Plata,
Sala 2». 2-2-951, L. L., t. 62, pág. 88).
El consentimiento expreso de les padres no
suple la exigencia legal que impone la prueba al
adoptante de haber atendido al menor, durante
tíos años anteriores al momento de la demanda,
con los cuidados de un padre (Cám. Nac. Ctv.,
Sala C, 31-7-051, L. L.. t. 63, pág. 686).
La, exigencia contenida en el Inciso e del ar-
tículo 5* cíe la !<;y 13.252. aparece cumplida en el
supuesto de que cada uno da los cónyuges adop-
tantes sou mayor de 40 años, aun cuando el ma-
trimonio no haya alcanzado el mínimo de 8 años
de antigüedad (Cám. Nac. Clv., Sala C, 29-2-952.
L. L.. t, 65, pág. 764).
BIBLIOGRAFÍA.—'Brebia, R. H.. y Sala, B., "La
adopción en !a doctrina y en el proyecto de la
Comisión Reformadora del Código civil", en Re-
vista, del Colegio de Abogados, de Rosario, año
1937, t. 8. pf.g. 193. — Colegio de Abogados de
Bs. Aires, Primera Conferencia de abogados, Bs.
Aires, 1943. — Coll, J. E., y EstivSll. t,. A,, La adop-
ción y la filiación, Bs. Aires, 1D47. — Goulanges.
F. de, La ciudad antigua., trad. de M. Slges Apa-
ricio. Madrid. 1931. —"balloz, D. M., .Repertorio de
legislación. París, 1911. — Escrlche, J., Diccionario
razonado de legislación y jurisprudencia, Madrid.
1074. — Ferrl, J., La adopción. La afiliación, Bs.
Aires, 1945. — Lafallle. H.. Derecho de familia,
Bs. Aires. 1930. — Natnur. P.. Cterso de institucio-
nes y de historia del Derecho romano, trad. F. B.
Armcsto, Bs. Aires, 1904. — Petlt. E., Tratado ele-
mental de Derecho romano, trad. de Bloussou,
Thedy y Sáens, 4» ed., Bs. Aires. — Planlol y Ki-
pert. Tratado de Derecho civil francés. Habana,
1927. — Rayces, A., Sobre la ley de adopción, Bs.
Aires, 1942. — Salvnt, B.. Tratarlo de Derecho civil
argentino, Parte general, Bs. Aires, 1931. — Sa-
ravia, G. A., La adopción, Bs. Aires, 1943. — Sol-
mi, A., Códice civilc. Progetto definitivo, Roma,
1938. — Diarios de Sesiones de la Cámara de Di-
putados de la Nación de fechas Junio 23, 24 y 25
de 1948. — Dínrío Ac Sesiones del Senado do la
Nación del 15 de setiembre de 1948.
ADQUIRIR. Del latín acquiro, que sig-
nifica obtener, proporcionarse, ganar, agre-
gar, en un sentido pecuniario.
En su concreta acepción jurídica, signi-
fica la obtención de una cosa o de un de-
recho con el fin de sacar el provecho pe-
cuniario correspondiente.
Tampoco debe descartarse la situación
jurídica de la obtención de un derecho sub~
jetivo, sin aparente valor pecuniario, como
el de usar o de llevar el nombre, por ejem-
plo. De todos modos, en su más amplia
acepción, siempre se refiere a la idea de la
incorporación de un valor, al patrimonio
espiritual, moral o material de la persona.
 Se acostumbra a señalar tres acepciones
de este vocablo:
19) Adquirir un derecho determinado, ya
sea ften forma originaria o derivada.
2 ) Adquirir un conjunto de derechos y
obligaciones (deberes, como consecuencia
de ese estado jurídico: en la nacionalidad,
estado de padre, etc.).
39) Adquirir cosas del comercio jurídico,
y consecuentemente el derecho sobre ellas.
(A. V. S.) .
BIBLIOGRAFÍA. — (Consultar la correspondiente a
Adquisición.)
ADQUISICIÓN. El concepto general
abarca todo el campo del Derecho (públi-
co y privado), ya que se refiere a la idea
del acrecentamiento de un patrimonio de
toda persona física o jurídica.
La universalidad del concepto, aún den-
tro del ámbito jurídico, deviene de su sig-
nificación social, teniendo en cuenta que
la adquisición indica la acción (humana
o estatal) que tiende a procurar las cosas,
los derechos y las obligaciones ajenas, ne-
cesarios para el desenvolvimiento de la
persona (el hombre, la institución, el Es-
tado) en una colectividad dada.
La adquisición, en un concepto lógico-
jurídico, general, significa concretamente
la incorporación de una cosa o de un de-
recho a la esfera patrimonial de una per-
sona (física o jurídica) y por regla gene-
ral, a título definitivo.
En su acepción legislativa, se refiere el
concepto general al acto previsto por las
leyes por el cual se adquiere el dominio
de alguna cosa mueble o raíz, al mismo
tiempo que el derecho sobre ellas.
Para tener una idea de la aplicación de
este concepto múltiple y adaptable, en el
campo jurídico, basta aludir a las siguien-
tes situaciones en que se produce la rela-
ción jurídica que lo informa: en el Dere-
cho internacional se habla de adquisición
de territorios, de botín de guerra, etc.; en
el Derecho privado internacional, la ad-
quisición de la nacionalidad es parte fun-
damental de la materia; en el Derecho
político y en el administrativo se estudia
prolijamente la adquisición de los dere-
chos; en el Derecho privado se aplica el
concepto general, no sólo con referencia a
las cosas y a los derechos, sino que ello
implica la idea de adquisición de deberes,
de obligaciones, de situaciones jurídicas
especiales, como los estados civiles. Se se-
ñalan estas modalidades de la adquisición
en el Derecho privado: Adquisición de de-
rechos; adquisición de bienes; adquisición
de dominio; adquisición de frutos; adqui-
sición de medianería; adquisición de nom-
bre, etc.
El hecho o el acto jurídico que ocasiona
la adquisición de cosas, derechos y obliga-
ciones, debe reunir ciertos caracteres o re-
quisitos esenciales para que tenga validez
jurídica.
Por lo mismo que la adquisición Impor-
ta una relación de derecho, son necesarios:
a) un sujeto (individuo, persona jurídica,
Estado) adquirente; b) un objeto adqui-
rido; c) un título de la adquisición (el he-
cho o el acto lícito que le da origen).
De estas esenciales condiciones se deri-
van las otras: en cuanto al sujeto, éste
debe tener la capacidad suficiente para
adquirir; al mismo tiempo acreditar un
derecho al objeto de la adquisición. Cabe
señalar que ésta puede hacerse por man-
datario, representante o procurador y aun
por personas que no tengan la plena ca-
pacidad legal para contratar, con ciertas
limitaciones, v. gr., menor, mujer casada,
etcétera. Pueden adquirir las personas in-
dividuales y las jurídicas. El tutor, en be-
neficio del pupilo. 7
En cuanto al objeto, éste debe ser lícito,
estar en el comercio y no estar compren-
dido en alguna prohibición legal.
Por lo que se refiere al título, basta re-
cordar en esta síntesis, que el dominio so-
bre las cosas se puede adquirir en plenitud
o con ciertas limitaciones, siendo el prin-
cipio general el siguiente:
"Nema- plus iuris ad alium transferre
potest, quam ipse háberet" (Ulpiano, Dig.,
lib. 50, tít. 17, L. 5-4).
Es decir, que nadie puede transmitir a
otro más derechos de los que él mismo
tuviere. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Halperín, G., Manual de latín
para juristas, pág. 1C9, Bs. Aires, 1946. — Diccio-
nario de Derecho privado (español), pags. 225 y
slgs., Barcelona, 1950. — Escriche. Diccionario ra-
zonado de legislación y jurisprudencia, Madrid,
1847.
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. * La
adquisición de la herencia se produce
cuando el acervo hereditario se incorpora
como valor económico en el haber del su-
cesor, incrementando su patrimonio.
El problema jurídico que ello supone es
complejo, porque debe resolver múltiples
cuestiones relacionadas con la posesión, la
propiedad, el apoder amiento, del haber
hereditario, considerado tanto en su uni-
versalidad como en - sus bienes particula-
res. Por eso se deben distinguir en esta
materia perfectamente los respectivos con-
• Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
 ceptos y no se deben confundir el hecho
de la posesión o del apoderar/liento de
ciertos bienes de la herencia con la po-
sesión, o el apoderamiento de pleno de-
recho de la entidad ideal: herencia (Ré-
bora, op. cit.).
Se ha sostenido, con buenos argumentos,
que en nuestro Derecho civil la transmi-
sión de la sucesión mortis causa no se
produce desde el primer momento del
apoderamiento (legal o judicial).
Con el apoderamiento sólo se produce
un llamamiento a recibir la sucesión. No
se opera la adquisición de parte del suce-
sor, sin el acto de la aceptación —expresa
o tácita—, que es lo que viene a definir
la situación hipotética de atribución de
propiedad o de posesión del todo ideal de
la herencia (arts. 3344, 3365, 3420 y conc.
del Cód. civ.).
Ese acto de aceptación de herencia co-
mo una de las formas de resolver el de-
recho de opción en el heredero o sucesor
universal, consolida prácticamente todas
las relaciones jurídicas que importan el
contenido de la sucesión como todo ideal
transmisible, en cabeza del sucesor xmi-
versal. De modo que la adquisición de la
herencia, en el concepto señalado, como
un incremento de patrimonio y compren-
diendo además las consecuencias jurídicas
de esa incorporación económico-patrimo-
nial, no se realiza en nuestro Derecho po-
sitivo, sino con la integración del elemento
indispensable para que la transmisión he-
reditaria sea un hecho de la realidad y
no mera hipótesis legal: Ese elemento está
constituido por la aceptación del heredero
y constituye el tercero, además de la aper-
tura de la sucesión y la vocación heredi-
taria.
La doctrina se ha visto enfrentada con
el problema siguiente, desde el Derecho
romano: se trata de resolver la cuestión
de trasladar el conjunto de las relaciones
jurídicas integrantes del patrimonio here-
ditario, de cabeza de su titular desapare-
cido, el de cujus, a la de un heredero o
sucesor legítimo. De hecho se produce un
intervalo de tiempo sin que tal patrimonio
cuente con una cabeza visible y represen-
tativa. Todo ello constituye el núcleo del
problema que se intenta resolver por dos
métodos o criterios jurídicos, al pareen1
diferentes, pero, en el fondo, concurrentes
al mismo fin: atribuir con efecto retro-
activo al día y aún al instante del falle-
cimiento del transmisor, la propiedad o la
posesión del haber hereditario en cabeza
del sucesor.
Antecedentes históricos.— Josserand (op.
cit.) ha sintetizado los principios funda-
mentales en que se asientan los dos siste-
mas que se han definido en la evolución
legislativa y doctrinal del problema: "O
la herencia va al heredero sin necesidad
de que éste realice ningún acto por su
parte, o es el heredero el que va hacia la
herencia exteriorizando su voluntad de
aceptarla". El primer concepto correspon-
de al sistema germano puro, y el segundo
al romano puro. Se debe tener en cuenta
que las notas teóricas características de
ambos sistemas pueden faltar, atempe-
rarse o combinarse, como ha sucedido en
los sistemas históricos mixtos o interme-
dios, como el francés y el nuestro. De modo
que ni aun en Roma, como se verá, sub-
sistió nunca el principio enunciado en su
integridad, pero sí en cuanto a su princi-
pal característica en la época de Justi-
niano.
En el Derecho romano de la época de
Justiniano, el fallecimiento del transmisor
abría el período de delación hereditaria,
que corresponde desde el punto de vista
del sucesor universal, a la vocación heredi-
taria. Esta delación implicaba, por lo tan-
to, un llamamiento del heredero a la su-
cesión y un ofrecimiento legal para que
la adquiera como titular del derecho su-
cesorio.
Un segundo momento lo constituía el
acto de la adición (aceptación) de heren-
cia. Por el mismo se adquiría realmente
la herencia deferida por la delación, ín-
terin, la herencia aún no aceptada, per-
manecía en calidad yacente, institución
típicamente romana. Por lo demás, no se
debe olvidar que en el Derecho primitivo
existieron los herederos suyos y necesa-
rios, para quienes la herencia se transmi-
tía ministerio legis, y de la que no podían
declinar. (V. HEREDEROS. HERENCIA.)
Por el acto de la adición, en el caso de
los herederos voluntarios, se consideraba
el efecto retroactivo de los derechos y
obligaciones del de cujus. La posesión real
de los bienes hereditarios, en cambio, pre-
cisaba la aprehensión material de las co-
sas del haber hereditario.
La aceptación, en sus dos formas: la
cretio y la pro heredes geRtio, del Derecho
clásico, adquiere en este sistema toda la
importancia de una decisión trascendental
en el derecho patrimonial del sucesor uni-
versal. Producida como acto voluntario y li-
bre, trae las consecuencias citadas con sus
efectos retroactivos al día del fallecimien-
to del causante.
En el sistema llamado germánico, se
considera que sólo existen herederos de
sangre con el fundamento de que sólo
Dios puede crearlos (solus Deus facit here-
 dem). También ya se usó el aforismo des- o vinculaba al causante como propietario,
arrollado en el Derecho francés, el muer- como acreedor o como deudor, con lo cual
to hace heredar al vivo. queda establecida, respecto del heredero, la
La muerte del transmisor importa la obligación de hacer frente al pasivo he-
sustitución del titular del patrimonio he- reditario no solamente con los bienes de
reditario en forma instantánea. No existe, la sucesión, sino también con sus propios
por lo tanto, la figura de la herencia ya- bienes" (Síntesis de Rébora, op. cit.).
cente, porque se considera que en ningún Un ejemplo de la aceptación de prin-
momento la herencia queda sin sujeto. cipios y directivas de los dos sistemas,
Pero no significaba que el heredero fuera enunciados, nos da el régimen del Código
como en los primeros tiempos del Derecho civil francés. Respecto a la adquisición
romano, un heredero necesario, sin el po- hereditaria se ha planteado el problema
der de renunciar o de repudiar la heren- de si la saisine da no sólo la posesión de
cia. Se permite la repudiación dándole la herencia, sino que otorga también la
efectos retroactivos, que se produce si el propiedad de las cosas hereditarias. El
heredero no está conforme con la trans- asunto ha sido motivo de diversas inter-
misión y adquisición que automáticamen- pretaciones, que acogen las siguientes ex-
te se ha producido, ope legls. plicaciones:
El Derecho consuetudinario francés de a) Para una corriente doctrinaria en la
la Edad Media acogió el sistema germáni- que sobresalen las ideas de Aubry y Rau,
co. El principio prevalente era el siguiente: Chabot y Zachariae (v. op. cit. en la Bi-
tanto el dominio como la posesión, se bliografía), los parientes legítimos seña-
adquiría ípso jure por el heredero, de lados por el artículo 724 del Código civil,
modo que, investido de la posesión, podía son investidos de pleno derecho "no sola-
ejercitar las acciones correspondientes. mente en la propiedad, sino en la posesión
Las costumbres expresaron gráficamen- civil de la herencia y de los objetos par-
te estas ideas en el siguiente aforismo le ticulares que de ella dependen" (Aubry
mart saisit le vif (el muerto apodera al y Rau; op cit., t. VI, n<? 609, B.). Es decir,
vivo). que aceptan la prevalencia de la tradición
Esta idea tiene la importancia de rela- germánica en el sistema del Código de
cionar el tema directamente con la trans- Napoleón.
misión y la adquisición hereditaria. En b) Otra corriente, en la cual se en-
efecto, hace referencia directa a la trans- cuentran Huc, como autor antiguo, y Ver-
misión de la propiedad, a la posesión de dier, entre los modernos, sostiene la pre-
las cosas materiales y al título que puede valencia del sistema romano o de sus
emanar del dominio y de la posesión de las principios, y se basa en la distinción de
cosas hereditarias in totum. Antes del los efectos y el concepto de saisine, dis-
Código de Napoleón, el sistema había ad- tintos del concepto y de los efectos de la
quirido los siguientes caracteres: adquisición de la herencia en calidad de
I1?) "El heredero a quien se otorga la titular del dominio.
saisine adquiere inmediatamente con ella, c) Una tercera interpretación trata de
a die mortls, la propiedad de las cosas, explicar las características eclécticas del
así como los derechos que pertenecían al sistema francés, y por. eso admite que, en
de cujus; principio, la trasmisión de la herencia se
21?) El heredero a quien se otorga la efectúa de pleno derecho, recogiendo así
saisine adquiere, también, inmediatamen- lo fundamental del concepto germánico
te, la posesión de las cosas que el causan- (art. 724, Cód. civ. francés, respecto sólo a
te poseía, y la adquiere aun no habiendo los herederos legítimos; éstos son descen-
mediado hecho alguno de aprehensión; dientes y ascendientes legítimos; parien-
39) El derecho hereditario del herede- . tes colaterales e hijos naturales y herede-
ro a quien se otorga la saisine, adquirido ro instituido).
desde el instante del fallecimiento del de No se concedía a los sucesores irregula-
cujus, y adquirido aun en casos de ha- res, restringiendo así las aplicaciones del
berse ignorado la apertura de la sucesión, sistema germánico. En este mismo sentido
se incorpora desde ese mismo momento al se deben anotar las disposiciones que esta-
patrimonio del heredero, de modo que, en blecen que nadie está obligado a aceptar
caso de fallecimiento de este último, se la herencia que le ha sido deferida (ar-
transmite como todo lo demás; tículo 775), y que la aceptación puede ha-
4<?) El heredero a quien se otorga la cerse en forma pura o bajo beneficio de
saisine, continúa la persona del causante inventario (art. 774).
y se convierte, por eso, en propietario, Producida la aceptación, sus efectos se
acreedor y deudor de lo que correspondía llevan al día del fallecimiento del cau-
 sante (art. 777). En definitiva, se sostiene
que dentro de las características del siste-
ma germánico, la aceptación le da una
modalidad especial al sistema francés, ya
que la delación por ese motivo sólo impli-
ca una transmisión provisoria de la he-
rencia, que el acto de la aceptación
consolida. Por otra parte, el acto de la
repudiación o de la renuncia destruye esa
hipótesis legal de la atribución abstracta
de posesión y propiedad, del haber here-
ditario.
Como consecuencia de estas interpre-
taciones, actualmente la doctrina parece
sostener principios comunes y básicos. Se
acepta que el efecto de la saisine es insti-
tuir herederos legítimos y consolidar la vo-
cación, pero al mismo tiempo es indepen-
diente de la adquisición hereditaria. En
ese sentido se entiende que mientras la
posesión se transmite ipso jure, la titula-
ridad jurídica sobre el patrimoio heredi-
tario ha menester de la aceptación.
El sistema del Código civil argentino
deriva de la doctrina del Código civil fran-
cés, de la doctrina de sus comentadores,
como asimismo de las disposiciones espa-
ñolas vigentes en la primera época de la
Revolución de Mayo (Leyes de Indias,
Recopilación, libro II, título 32: "Juzgado
de Bienes dt; Difuntos..." X, ley 42 a 45).
Se concede la posesión dé pleno derecho
a ciertos y determinados herederos legíti-
mos: ascendientes y descendientes, domi-
ciliados- en la jurisdicción de los bienes y
con vocación, no afectados de causas de
desheredación (arts. 3410, 3411, a contra-
rio sensu).
No así al descendiente o ascendiente le-
gítimo que no esté domiciliado en la pro-
vincia; al cónyuge; al hijo natural; al pa-
dre natural; los parientes colaterales y al
heredero instituido por testamento, los cua-
les, sin que les fuera otorgada la posesión
de la herencia, por pronunciamiento judi-
cial, peticionado, no pueden tomar por sí
los bienes hereditarios "ni ejercer las ac-
ciones que dependan de la sucesión, ni
demandar a los deudores ni a los detenta-
dores de los bienes hereditarios", "ni ser
demandados por los acreedores de los bie-
nes hereditarios u otros interesados en la
sucesión" (arts. 3414 y 3415 y conc. Códi-
go civ.).
El acto de la aceptación de la herencia
es, sin embargo, el que define en ambos
supuestos, la transmisión y la adquisición
de la herencia. Como esta materia está
comprendida dentro de la más general: po-
sesión de la herencia, nos remitimos a ella
en cuanto a su origen, desarrollo e inter-
pretación doctrinaria, como asimismo en
cuanto a la diferenciación de los conceptos
ya enunciados de posesión, apoderamiento
y titularidad de la herencia.
Esa atribución legal de la posesión de
pleno derecho, a ciertos herederos, implica
la atribución de la posesión del todo he-
reditario y no de algunas de sus partes.
Tiene la función jurídica de atribuir una
investidura; la de heredero con vocación
legítima (art. 3418 y conc. Cód. civ., Ré-
bora, op. cit.). "No podría decirse, de nin-
guna manera, que hubiera existido, desde
el primer momento, transmisión virtual;
puede decirse, sí, que ha existido un lla-
mamiento a recibir la sucesión, y que tal
llamamiento ha sido formulado en corres-
pondencia con un correlativo derecho a
suceder, derecho que, siendo susceptible
de consolidarse mediante aceptación, ha-
bría nacido bajo la condición suspensiva
entrañada por esa consolidación; lo que
no impediría que, de acuerdo con la teoría
general de las obligaciones condicionales,
un hecho resolutorio, tal como el de re-
nuncia que se interpusiera, se armara con
el poder de desvirtuar la perspectiva sub-
sistente hasta que el hecho se hubiera
producido..." (Rébora, op cit., pág. 342).
Por otra parte, agrega el autor que es-
tamos siguiendo en esta síntesis, "pero
afirmar que alguien es virtualmente un su-
cesor, o que queda apoderado de la herencia,
o que la herencia ha pasado a él, o que él
entra en posesión de la herencia, y re-
conocer después que la calidad da sucesor
se define por la aceptación o se eclipsa
por la renuncia, es adelantar solamente
un concepto respecto de las instituciones
sucesorias. No es ponerlas en acción. SI
aquél a quien pasa la herencia, y entra a
poseerla, o queda apoderado de ella, rea-
liza algún acto como heredero, ese acto
tiene la virtud de completar los elementos
de la transmisión, porque lleva implícita
la aceptación de la herencia (art. 3319 in
Jine y sig., Cód. civ.); en tal hipótesis, den-
tro de nuestro Derecho, y sin perjuicio de
las limitaciones que puedan derivar de la
necesidad de apoderamiento judicial, las
instituciones sucesorias estarán, sí, en fun-
ción, pero lo estarán porque el heredero
habrá aceptado la sucesión abierta y no
solamente porque la sucesión le haya sido
deferida, tal como extensamente lo de-
mostraremos al ocuparnos del Apodera-
miento" (Rébora, op. czí., t. I, pág. 122 y
123). (V. ACEPTACIÓN DE HERENCIA.)
JURISPRUDENCIA. — V. la contenida en el tema
Aceptación de herencia.
BIBLIOGRAFÍA. — Arlas, J., Manual de Derecho ro-
mano. pá;;s. 489 y EÍRÍ;.. Es. Aires, 1941. — Arias
Ramos, J.. Derecho romano, págs. 599 y sigs., Ma-
drid, 4» ed., — Aubry ct Rau, Cours de Droit ci-
vil franjáis d'aprfs la métliode da Zachariae, t. 6,
págs. 609 y slgs.. París, 1867 y 1878. — Huc, Com-
mcntairc théorique et pratique. du Code civil
/raneáis, t. 5, páj. 39, Pnris, 1893. — Josserand,
Cours de Droit civil postif ¡raneáis, t. 3, pág. 498,
París. 1940. — Robora, J. C., Derecho de las su-
cesiones, t. 1, 5 06, y apéndice al cap. 1, §§ 198
y sígs.. Bs. Aires, 1952.
ADQUISICIÓN DEL NOMBRE.* En el
estado actual de la doctrina de la institu-
ción del nombre, después de su larga
evolución de carácter consuetudinario, aún
no integrada la legislación en forma or-
gánica y sistemática; todavía discutidos
los aspectos esenciales en la doctrina, y
no asentada en criterios seguros y decisi-
vos la jurisprudencia, el acto de la adqui-
sición del nombre, en el Derecho civil,
presenta dos aspectos netamente diferen-
ciados. El aspecto de Derecho privado y
el de Derecho público, lo que implica la
existencia de intereses personales, fami-
liares, sociales y de orden público.
Desde el punto de vista estrictamente
privado, el nombre es un derecho adquiri-
do por la costumbre inmemorial, com-
prendido el apellido y el prenombre.
Históricamente, el individuo necesita indi-
vidualizarse, distinguirse en su núcleo fa-
miliar y en su núcleo social. Ha adquirido
el derecho a ese signo de su personalidad,
expresado en el lenguaje de su raza. Entre
los antiguos, hasta los griegos, un solo
vocablo le distinguía, en este aspecto in-
timo, de sus derechos personales. Después
de los romanos se hizo la distinción, com-
pleja entre ellos y simplificada en la ac-
tualidad, entre apellido y prenombre.
Asimismo, en el aspecto privado de esta
Institución consuetudinaria, tiene trascen-
dencia la relación con el grupo familiar,
al cual pertenece el individuo. En este
sentido, el nombre exterioriza el empla-
zamiento en el estado de hijo, pertene-
ciente a una familia dada. "Establecido
desde el nacimiento, otorgado con poste-
rioridad, u obtenido, en fin, a raíz del
ejercicio de condigna acción de estado, tal
emplazamiento se manifiesta objetivamen-
te por el nombre, uno de los caracteres
determinativos del núcleo dentro del cual
ha nacido el hijo..." (Rébora).
Por ello, la protección del nombre es
una manifestación de la realidad de la fa-
milia en el campo de lo jurídico, como
dice el autor citado.
La adquisición del nombre, normalmente
se relaciona con la idea de filiación, ya que
la existencia del núcleo familiar, con el
vínculo filial que presupone, determina la
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
adquisición del nombre. Esta se prudace,
en consecuencia, en razón de la función
que cumple el nombre dentro del núcleo
familiar, como elemento jurídico trascen-
dente. El nombre viene a ser a la vez un
elemento externo y determinativo del nú-
cleo familiar.
Desde el punto de vista del Derecho
público, la institución que esbozamos se
relaciona con la idea de la determinación
obligatoria, ya que, como signo de lengua-
je, debe ejercer la función de individua-
lización e identificación de la persona,
dentro de su núcleo social.
En este sentido, la persona adquiere un
nombre necesario y determinativo, en lo
posible, de su núcleo familiar, a la vez.
Con un adecuado procedimiento judicial o
administrativo, según los países, y, de
acuerdo a reglas de Derecho, establecidas
por las costumbres y actualmente consagra-
das por la legislación y la jurisprudencia.
Esos dos aspectos fundamentales de la
institución del nombre son comprendidos
en la teoría general que los analiza, y da
actualmente la noción integral de la mis-
ma (v. NOMBRE), dada su trascendencia en
el orden social y jurídico.
Indudablemente, la doctrina contempo-
ránea ha sobrepasado la esfera puramen-
te privada, y considera la institución de
referencia, desde el ángulo o las perspec-
tivas que configuran las reglas de Derecho
público que la rigen.
La concepción integral implica el reco-
nocimiento de los intereses individuales y
familiares, razonablemente expuestos (en
casos de mutación o modificación de nom-
bre), y al mismo tiempo la prevalencia
de los intereses colectivos, eventualmente
afectados (en casos de lesión de intereses
de terceros, o del orden público, la moral
y las buenas costumbres).
Y ello se explica en un Estado jurídica-
mente organizado, porque como bien se
ha dicho: "Cada individuo representa una
suma de derechos y obligaciones, y en este
sentido constituye una unidad, y un valor
en lo jurídico, en lo económico y en lo
social. Y es de importancia que esta uni-
dad y este valor aparezcan al solo enun-
ciado de un nombre, sin equívoco ni con-
fusión posible" (Josserand). El interés
social exige que cada individuo esté siem-
pre y públicamente vinculado a su familia
y a su pasado por un nombre invariable
que permita al público y a la sociedad
reconocerlo sin error (Busso, Savatier).
Se distingue en la doctrina la adquisi-
ción del apellido o patronímico y la ad-
quisición del prenombre o nombre de pila.
Dada la importancia de la materia, se re-
 mite el tema y su análisis sistemático al
vocablo nombre; aquí sólo se esbozarán los
aspectos de la adquisición del nombre en
general, de acuerdo a la doctrina que sur-
ge de los fallos de nuestros tribunales.
Metódicamente se distingue: Adquisición
del apellido de modo originario —deriva-
do de la filiación— al anotarse en la par-
tida de nacimiento del recién nacido, de la
adquisición posterior, por razones de esta-
do civil (v. NOMBRE). En la adquisición
originaria se distinguen tres situaciones:
Adquisición del patronímico: a) por filia-
ción legítima; b) por filiación natural re-
conocida; c) en la filiación desconocida.
Todo ello partiendo del hecho de que la
transmisión y adquisición se produce por
costumbre inmemorial de padres a hijos,
la ley lo reconoce en una forma implícita
(art. 79, Cód. civ. y 42, inc. 3<?, ley 1565).
La adquisición posterior al acto del
nacimiento se produce: a) por reconoci-
miento voluntario del hijo o por el reco-
nocimiento en virtud de una decisión ju-
dicial en un caso de reclamación de estado;
b) por el cambio del estado civil: el ma-
trimonio, el divorcio, la viudez y las se-
gundas nupcias, producen sus efectos al
respecto; c) por la adopción (ley 13.252,
art. 13).
En cuanto al prenombre, se adquiere
por la inscripción que efectúe el oficial
público en el acta de nacimiento, a pro-
puesta, normalmente, de la persona que
tiene la facultad de hacer la elección.
Los principios generales que dominan
esta materia derivan de la consolidación
de las costumbres, en la teoría elaborada,
principalmente por los fallos de los tribu-
nales, tanto, que se orienta la elaboración
del estatuto del nombre, en base a la doc-
trina jurisprudencial.
Se diferencia en ese sentido del patro-
nímico, cuya determinación y adquisición
se hace en forma automática, en función
de la filiación, generalmente. Aquí, por el
contrario, existe una cierta libertad, una
especie de discrecionalidad dentro de la
esfera de los derechos privados y dentro
de ciertos y necesarios límites legales, cada
vez más restrictivos. (V. JURISPRUDENCIA.)
En los casos de hijos legítimos, corres-
ponde la elección del prenombre al pa-
dre, y en caso de muerte o pérdida de la
patria potestad, o del derecho de ejercer-
la, a la madre (arg. art. 264, modif. Cód.
civ. y ley 10.903).
En los casos de hijos naturales, la elec-
ción corresponde en principio al padre o
la madre natural que reconozca al hijo,
ya que tienen respectivamente ese dere-
cho, en cuanto ejerzan la patria potestad
(arg. art. 264, Cód. civ., modif., ley 10.903
y art. 29, ley 11.357).
Las reglas legales aplicables a esta ma-
teria, es notorio y público, que son insufi-
cientes para abarcar la complejidad de la
misma, en cuanto a los casos prácticos
que se llevan a la esfera judicial. No exis-
ten en nuestro Código civil disposiciones
que rijan el derecho a la elección del pre-
nombre. Tampoco existen en las leyes de
Registro civil de la capital y de las pro-
vincias, con excepción de la ley de la
provincia de Mendoza, que contiene esta
norma: "Los nombres no pueden ser otros
que los que se hallen en los calendarios
o los de personas históricamente conoci-
das" (art. 29, inc. 59). Mientras subsiste
la necesidad de colmar las lagunas legis-
lativas sobre el nombre en general, la ju-
risprudencia" ha elaborado algunos prin-
cipios, como ya se señaló, que permiten
la solución de los casos prácticos, llevados
a la esfera judicial. Pero ello no es sufi-
ciente. De ahí que se hayan dictado los
decretos n<? 11.609, en el año 1943, modi-
ficado más tarde por el decreto n9 410,
en el año 1946, para satisfacer en parte la
necesidad de principios rectores en esta
materia. Especialmente se refiere el decre-
to 11.609 a la materia de la elección del
nombre propio; así, el artículo 19 estable-
ce la prohibición para todo oficial público
de Registros del Estado Civil, en todo el
territorio de la República, de inscribir:
"personas con nombres que no sean ex-
presados en idioma nacional o que no fi-
guren en el calendario, o que no sean de
proceres de nuestra independencia". Admi-
tiéndose "la inscripción de nombres en
idioma castellano, o aquellos que el uso
haya castellanizado, como así también
voces o palabras indígenas incorporadas
al idioma nacional" (art. 2<?). Por último,
el decreto citado prohibe inscribir "nom-
bres que. signifiquen o expresen tendencias
ideológicas o políticas, como tampoco nom-
bres ridiculos o extravagantes, o contra-
rios a las buenas costumbres (art. 49), o
cualquier apellido como nombre propio"
(art. 59). El decreto n9 410 se refiere esen-
cialmente a la excepción establecida en
favor de los hijos de funcionarios y em-
pleados de las representaciones diplomá-
ticas acreditadas en la República, o de
cónsules de países extranjeros, en el sen-
tido de que no les comprende la prohibi-
ción del decreto 11.609, en los casos de
anotación del nombre en el Registro.
Doctrina de la Jurisprudencia. — La doc-
trina que surge de los fallos de nuestros
tribunales es de formación consuetudina-
ria, por consolidación de las prácticas y
 usos y orientación de la doctrina general,
lo que ha originado un usus fori, que tiene
la función de salvar los obstáculos, que
son una consecuencia de las lagunas le-
gislativas. El fenómeno jurídico es similar
en todos los países de cultura romanista,
y sólo alguna variante en los usos y cos-
tumbres los diferencia, Así, en cuanto a
la adquisición del apellido, por filiación
legítima, se presentan como casos judicia-
les, los de adquisición del doble apellido
y apellido compuesto. En doctrina, el prin-
cipio aceptado en nuestro Derecho es el
siguiente: El hijo legítimo, es regla usual,
que lleve el apellido de su padre, teniendo
en cuenta la función del patronímico, se-
ñalada precedentemente. Es decir, es una
consecuencia de la filiación, entendiéndo-
se que desde su nacimiento tienen como
apellido el de su padre (art. 79, Cód. civ., 42,
ley 1565 y uso concordante).
Esta costumbre, que es una consecuencia
de la organización de la familia (Salvat),
deriva de los usos de raigambre española,
que es general en la cultura europea y
americana, y por la cual se reconoce un
apellido para la familia legítima, que no
es otro que el apellido de la familia del
padre, que se trasmite hereditariamente,
asociado o no, en cada generación con el
apellido de la familia de la madre (Ré-
bora).
El fenómeno jurídico es similar en casi
todos los países y se caracteriza porque
ningún texto legal lo dispone expresamen-
te, tratándose de una regla de Derecho
consuetudinario, incontestable por lo de-
más (Josserand). Se concreta el principio
diciendo: que el hijo legítimo tiene el de-
recho-obligación de usar el apellido pa-
terno y al mismo tiempo un derecho de
carácter potestativo, para añadir como
complementario el apellido materno. Esta
costumbre, en países como Francia, donde
la legislación permite a la mujer asumir
el apellido del marido, sustituyendo el su-
yo, las soluciones de la doctrina jurispru-
dencial suelen ser distintas (Spota).
Los casos judiciales no son numerosos,
pero en ellos se han fijado, más o menos
claramente, los principios que rigen la ma-
teria. Fallo de la Cámara Federal de Para-
ná, 26 de noviembre de 1943, en G. del F.,
tomo 169, página 444, donde se sostiene
que no es necesaria la autorización judicial
para ejercer el derecho de usar el apellido
materno adicionado al paterno, con un cri-
terio liberal y. teniendo en cuenta induda-
blemente, que el apellido compuesto surge
de la misma partida de nacimiento de los
hijos legítimos, donde constan ambos ape-
llidos. En un fallo de la Cámara civil se-
gunda de la Capital Federal, el 10 de julio
de 1947, en J. A., 1947-11, página 544, y La
Ley, tomo 47, página 517, con nota de Ro-
berto A. M. Terán Lomas: "A propósito
del uso del apellido materno", se autoriza
la inscripción en la partida de nacimien-
to, adicionando el apellido materno al
paterno, previo los trámites administrati-
vos previstos por la ley del Registro civil.
En cuanto al uso de los apellidos compues-
tos en general, se ha declarado que ese
uso "está consagrado por nuestras cos-
tumbres cuando se ha transmitido a las
nuevas generaciones" y cuando ofrece "los
caracteres de fijeza y continuidad reque-
ridos para justificar su perpetuación".
Fallo de Primera instancia civil, Capital
Federal, 17 de abril de 1944, en J. A., 1944-
II, página 517. Con respecto a la variante
que se ha presentado de la adquisición del
doble apellido, es decir, cuando el hijo
sigue usando el apellido compuesto del
padre. Se ha hecho notar que ninguna
disposición legal prohibe incorporar ese
segundo apellido de la abuela o bisabuela
paterna y que, además, el uso de los ape-
llidos compuestos está consagrado por
nuestras costumbres cuando se ha tras-
mitido de generación en generación. Al
respecto, consultar los fallos: de la Cá-
mara civil 2$, Capital Federal, del 17 de
noviembre de 1947, en La Ley, tomo 48,
página 877, y el de Primera Instancia ci-
vil, Capital Federal, 28 de mayo 1941, en
J A., 1943-11, página 294.
En cuanto a los casos de Adquisición de
apellido en la filiación natural o descono-
cida, son poco numerosas las decisiones
jurisprudenciales. Cuando se trata de hijos
sin filiación conocida, los comúnmente lla-
mados expósitos, el nombre completo los
elige el oficial encargado del Registro ci-
vil (art. 46, ley Reg. civ., Cap. Fed.). Este
es el principio de la legislación y de la
doctrina consagrado. Si el menor es en-
tregado a unos guardadores, nada se opo-
ne, legalmente, a que éstos adicionen el
propio apellido al del menor, bajo la fis-
calización oficial. Pero la vida de relación
de los menores incorporados al seno de
una familia de guardadores, les presenta
de inmediato los problemas referentes a su
denominación personal y social. De ahí los
casos de adquisición de apellidos de me-
nores, inscriptos con uno cualquiera, de-
terminado al azar por la autoridad en-
cargada de la anotación en el Registro
civil, y aún, con la determinación de dos
nombres de pila, como lo autoriza, por
ejemplo, el reglamento interno del Regis-
tro civil de la Capital Federal (art. 72).
El menor, o sus guardadores, necesitan la
 determinación precisa del apellido del nú-
cleo familiar, donde conviven. En este
sentido se han dictado fallos con criterio
amplio y de sentido humanista; Cámara
civil 2*, Cap. Fed., 2 de diciembre de 1935,
en La Ley, tomo I, página 776, y J. A.,
tomo 52, página 814. Donde se ordena su-
primir el nombre y apellido provisoria-
mente determinado y se autoriza la ad-
quisición del apellido de los guardadores,
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
23 de la ley del Registro civil. En un caso
similar, la misma Cámara, en un fallo del
19 de mayo de 1939, en La Ley, tomo 14,
página 708, y J. A., tomo 66, página 652,
resolvió asimismo en sentido favorable a
la sustitución, por ser suficientemente se-
rias las razones aducidas, y consultar el
interés de la menor. Otro caso análogo,
aunque no idéntico, lo resolvió la Cámara
19 en lo civil y comercial de La Plata, el
21 de marzo de 1950, en J. A., 1950-11, pá-
gina 416; se trataba de una "aplicación
analógica de lo dispuesto expresamente
por la ley respecto al expósito, y porque
toda persona debe necesariamente poseer
un nombre, por razones de policía civil y
orden social, sin que ello importe una
atribución de filiación".
Como variante de estos casos judiciales,
se han decidido las siguientes hipótesis
reales, en que el menor abandonado, lleva
el apellido de la madre natural. Fallos, de
la Cámara 2^ de Apelaciones de La Plata,
sala II, el 14 de marzo de 1941, en La Ley,
tomo 22, página 205, donde no se hizo lu-
gar al pedido de adquisición del apellido
de sus guardadores, porque se dijo que en
el fondo implicaría una rectificación de la
partida de nacimiento de la menor, donde
consta su apellido por filiación natural.
En cambio, haciendo lugar por los moti-
vos aducidos, el de la Cámara civil 2^ de
La Plata, del 5 de septiembre de 1944, en
J. A., 1944-IV, página 587. En el sentido
del primer fallo, el de 1"> Instancia civil,
La Plata, del 21 de marzo de 1944, en La
Ley, tomo 34, página 69, y fallo de la Cá-
mara de Apelaciones de Mercedes, provin-
cia de Buenos Aires, del 2 de septiembre
de 1930, en J. A., tomo 34, página 286. Con
criterio más amplio, aunque en la hi-
pótesis del hijo legítimo, con apellido
acreditado, abandonado por sus padres y
recogido por sus guardadores, que peticio-
nan para la determinación de un nuevo
apellido. Se accede por el tribunal, dado
los argumentos de orden moral y senti-
mental. Cámara civil 2?-, Capital Federal,
en J. A., tomo 14, página 524.
En la hipótesis, de la adquisición del
apellido, por acto posterior, no derivado
de la filiación, lo que implica un cambio
en el estado civil de la persona, se presen-
tan los casos de adquisición de apellido
por la mujer casada y del hijo adoptivo,
que dan motivo a resoluciones judiciales,
con respecto a la naturaleza jurídica y
caracteres de esa adquisición.
En el primer caso, el uso y la costmn-
bre, que en esta materia es fuente de de-
rechos, y, mientras no tomen el lugar de
la ley ni pretendan derogarla (art. 17, Cód.
civ.), ha permitido que la mujer casada
adquiera el derecho de usar, indiscutida-
mente, el apellido de su esposo, sin perder
el suyo, propio. De ese modo, al apellido
de soltera, escrito entero o con iniciales,
añade el apellido del marido, entre nos-
otros. No así en Francia, donde usual-
mcnte se designa por el apellido del ma-
rido. La adquisición, según nuestra doc-
trina, se hace a título de derecho-deber, y
teniendo como fundamento la unidad del
matrimonio y los hechos en que se pro-
yecta objetivamente esa unidad: el nom-
bre. De ese modo, la adjunción que se
produce en los apellidos de ambos cónyu-
ges, no sufre en principio modificación
derivada de una eventual separación, y
teniendo en cuenta los sentimientos domi-
nantes en la sociedad, de los cuales la
costumbre es la fuente de derechos en
materia de nombre.
Esa costumbre, se ha señalado, está de
acuerdo con los deberes de convivencia,
ayuda mutua y asistencia recíproca que
surgen del vínculo conyugal. De ahí que
el deber se concrete en el hecho de adi-
cionar a su apellido de soltera, por parte
de la esposa, el de su marido y el derecho
de llevarlo, conservarlo y defenderlo jurí-
dicamente en caso necesario.
De todo ello, surgen consecuencias ju-
rídicas importantes, sobre el uso de ese
apellido del esposo, que se concretan en
casos judiciales de pérdida del mismo. La
jurisprudencia de nuestros tribunales tie-
ne en cuenta los principios enunciados
precedentemente sobre la materia, para
adecuarlos a la solución de los casos pre-
sentados ante sus estrados. Las dificulta-
des se han presentado en los casos de
divorcio, y los efectos que el mismo, en
nuestro Derecho producen, respecto a la
adquisición del apellido conyugal. Se ha
distinguido el caso de divorcio que se de-
crete por culpa de la cónyuge. La doctrina
está de acuerdo en que en estos casos los
tribunales pueden prohibir que la mujer
de vida escandalosa continúe en el uso del
apellido del esposo (Rébora, Spota). En
la doctrina jurisprudencial aún no se ha
llegado a la unidad de criterio. Se ha ad-
 mitido, por una parte, que la esposa pier- tre nosotros, sólo se ha anotado un caso
de el derecho a usar el apellido marital, de jurisprudencia, que puede ser la pauta
cuando el divorcio se ha decretado por su de la doctrina en los futuros y análogos
culpa, y tiene como causales injurias gra- casos que se lleven a los tribunales. Se
ves y adulterio. Pallo de la Cámara civil trata del problema de la adquisición del
19, Capital Federal, del 16 de julio de 1938, apellido completo de la adoptante, mujer
en G. del F., 123-233. y del I1? de septiembre viuda, que quiere transmitir al adoptado
de 1941, en J. A., tomo 75, página 842. Como su apellido y el de su esposo desaparecido.
variante del caso judicial, se han presen- La Cámara Civil 19 de la Capital Federal,
tado, a la inversa, la petición, por parte el 28 de junio de 1950, en La Ley, t. 59,
de la esposa, de suprimir el apellido, que pág. 213, resolvió: "La adoptada debe lle-
lleva en virtud de un derecho-deber, por var el apellido completo de la adoptante,
causales graves. Esto ha dado motivo a la esto es, el formado por el que correspon-
jurisprudencia a formular principios más de al esposo de ésta y el de soltera, pu«s
generales que abarquen toda la materia ambos constituyen el nombre de la espo-
de que se trata. Así, se ha dicho que el uso sa" (se fundamenta legalmente en el art.
y la costumbre han establecido las reglas 13 de la ley 13.252, de Adopción).
ausentes de la legislación, y que deben te- En la adquisición del prenombre, la ju-
nerse en cuenta, ya que el artículo 17 del risprudencia, ante el silencio de la ley, co-
Código civil sólo importa desconocer valor mo ya se señaló, ha elaborado una serie
a la costumbre contra legem. Y así como de principios, que se admiten actualmen-
esa costumbre permite y da el derecho a la te como doctrina en los fallos de nuestros
mujer que agregue el apellido de su espo- tribunales. En esta materia, la elección del
so, no existe inconveniente en reconocer nombre de pila está limitada, legislativa-
también el derecho a desprenderse del mente, como ha quedado señalado. Pero
mismo, en casos en que las circunstancias como las disposiciones legales existentes,
así lo recomienden. Pero siempre que me- una vez más pecan por su deficiencia, la
dien causas graves que aconsejen la me- jurisprudencia ha tenido que integrar lo
dida en resguardo del honor y la dignidad que se podría llamar realmente el actual
de la mujer. Fallos: Cámara civil 19, Ca- estatuto empírico del nombre. En ese sen-
pital Federal, del 26 de noviembre de 1934, tido las limitaciones subsisten en la doc-
en J. A., tomo 48, página 491; del 16 de trina de los tribunales, con variantes y di-
julio de 1936, en La Ley, tomo 3, página ferencias de criterios, como se verá más
320; 27 de septiembre de 1939, en La Ley, adelante, pero en un sentido progresivo, en
tomo 16, página 233; 27 de septiembre de la búsqueda de los principios rectores. En
1948 J. A., 1943-IV, página 160. los fallos anteriores al decreto 11.609/43,
Según el criterio de otros tribunales, ya citados, se perfilaban dos tendencias,
éstos carecen de la facultad para pronun- con respecto al criterio con que debía
ciarse sobre esta cuestión, porque no exis- apreciarse la libertad de los padres a ele-
te asidero legal que conceda ese derecho a gir el prenombre de sus hijos, en cuanto
la mujer divorciada; fallo de la Cámara al idioma, a la significación injuriosa o
de Apelaciones de La Plata, del 5 de junio afrentosa, su significado político o extra-
de 1934, en J. A., tomo 46, página 1136, ño sobremanera a las costumbres del país,
con nota. Cámara civil 19. Capital Federal, si estaban o no en el calendario o el san-
1943, en J. A., tomo 1943-III, página 349. toral, etc. Un tendencia liberal y de crite-
El principio general elaborado por la ju- rio amplio permitía la elección, siempre
risprudencia en estos casos, de supresión que no se vieran afectados el orden publi-
del apellido adquirido con motivo de la co, la moral y las buenas costumbres. En
existencia del vínculo matrimonial, ya se ese sentido como doctrina de los fallos que
trate de un pedido de la esposa o del ma- sustenta dicho criterio los siguientes: Cám.
rido, es el siguiente: El orden 'publico está Civ. l^ Cap. Fed., 6 de octubre de 1943 en
interesado, teniendo en cuenta que, según La Ley, t. 32, pág.. 238 y diciembre de 1944,
nuestra legislación, el vínculo no se disuel- La Ley, t. 37, pág. 13 y J. A., 1943-IV, pág.
ve (arts. 64, 81 y 83, ley del Matrimonio 364. En concreto sostuvo la doctrina de
civil). De ahí que, en principio, el ape- esos fallos: que ante la falta de disposi-
llido del esposo debe seguir adicionado, ciones legales que reglamenten la elección
salvo casos excepcionales de extrema gra- del nombre del recién nacido, debe recu-
vedad, relacionados con las causales gra- rrirse a los principios generales del Dere-
ves de divorcio. (V. JURISPRUDENCIA.) cho, constituidos por el artículo 19 de la
Con respecto a la adquisición del apelli- Constitución Nacional (1853) por la regla
do, en los casos de adopción, dada la cir- sobre la representación de los padres y sus
cunstancia de ser nueva la materia en- deberes y derechos (tít. ni, sec. II, L. I,
Cód. civ.) y finalmente por el principio que
reconoce el derecho al nombre como dere-
cho puramente interno, que forma parte
del patrimonio espiritual de las personas.
Por todo ello, se reconoció al padre el de-
recho de inscribir a sus hijos con un nom-
bre de uso común, que no tiene equivalen-
te en nuestro idioma, puesto que el mismo
no es extravagante ni ridículo, ni propio
de otro sexo, ni se trata de un disminuti-
vo, aparte de ser adecuado para la perso-
na y no significar un atentado o burla a
la moral o buenas costumbres-.
En cambio, en sentido restrictivo a la
elección, fallos de la Cám. Civ. 2a Cap.
Fed., 26 de julio de 1929, en G. del F., t. 81,
pág. 229; 1° de abril de 1935. en G. del F.,
t. 115, pág. 242: 7 de diciembre de 1943, en
G. del F., t. 167. pág. 533; en 1943, en La
Ley. t. 31, pág. 780 y J. A. 1943-IV. pág. 195.
Estas dos tendencias, en realidad, se
mantienen después que los tribunales han
comenzado a aplicar las disposiciones del
decreto anotado, con predominio de la se-
gunda de carácter restrictivo.
La misma Corte Suprema Nacional ha
sostenido el criterio amplio en un fallo del
20 de abril de 1945. registrado en J. A.,
1945-11, pág. 465 y La Ley, t. 38, pág. 409.
Sin mencionar el decreto, ya vigente, auto-
rizó la inscrioción de los siguientes nom-
bres extranieros: Patricio Keith Fleming,
como prenombres, reconociendo la liber-
tad ilimitada de los padres para elegir
los nombres de sus hiios. con la sola li-
mitación de las reglas morales. Aunque
en fallos posteriores, la doctrina del su-
premo tribunal ha variado radicalmente,
fundamentada en las disposiciones del de-
creto mencionado en el aspecto legal. Fa-
llos de febrero de 1948, en J. A.. 1948-1, pág.
335, La Ley, t. 50 pág. 137 y Fallos, t. 210,
pág. 65 y en abril del mismo año, en La
Ley, t. 50, pág. 810 y en 1949, en J. A.,
1949-1. pág. 99. (consultar Jurisprudencia
sobre fallos de los tribunales con mención
de los dos criterios).
Especialmente se forma una jurispruden-
cia, que, sosteniendo los principios enun-
ciados, se concreta a los casos especiales
de nombres del calendario y de nombres
en idioma nacional. En el primer caso tam-
bién se perfilan las dos tendencias. La me-
nos numerosa y sostenida aisladamente,
dice que los padres pueden elegir libremen-
te el nombre de pila de sus hijos, siem-
pre que no lesionen los consagrados prin-
cipios de la moral y las buenas costumbres.
El argumento legal es que nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni privado de lo que ella no prohibe. (Fa-
llos: Cám. Civ. 1a, 29 de abril de 1943, en
La Ley, t. 30, pág. 628. Y fallo de la misma,
en 1929, en G. del F., t. 81, pág. 134).
Sin embargo, la doctrina más difundida
entiende actualmente que sólo puede atri-
buirse a las personas nombres que figuren
en los calendarios o que correspondan a
personajes históricamente conocidos (Fa-
llo de la Cám. Civ. 2a, Cap. Fed. del 1<? de
abril de 1935, en G. del F., t. 115, pág. 243;
24 de abril dea 1935, G. del F., t. 116, pág. 20;
Cám. Civ. 1 Cap. Fed.. 14 de septiembre
de 1939, G. del F., t. 144, pág. 35 y La Ley,
t. 16, pág. 212).
En cuanto a la inscripción del nombre
en idioma nacional, predomina la opinión
de rechazar toda inscripción en idioma ex~-
tranjero, sea o no susceptible de traduc-
ción castellana: Cám. Civ. 1a Cap. Fed, 30
de abril de 1926. en G. del F., t. 62, pág. 70
y fallo reiterando jurisprudencia del 15 de
septiembre de 1943 y 14 de diciembre del
mismoa año en La Ley, t. 33, pág. 33; Cám.
Civ. 2 Cap. Fed. en fallos de 20 de abril
de 1938, en G. del F.. 1.134 pág. 33. etc. Asi-
mismo, la orientación doctrinaria de la
Corte, en sus últimos fallos ya anotados.
Existe otra tendencia, que admite la ins-
cripción de nombres extranieros, cuando
no tienen traducción castellana.
JTJKISPRTIDENCIA. — Fallos sobre adauísMón del
doble apellido v del apellido compuesto: Con cri-
terio liberal: Cám. Fed. Paraná. 26-11-943. G. del F.,
t. 169, pág. 444. Con ciertas lim'taclones: Cám.
Civ. 2' Cap. Fed.. 10-7-947. J. A.. 1947-11, pá?. 544,
y L. L., t. 47, pág. 517. con nota R. A. M. Terán
Lomas "A propósito del uso del apellido mater-
no". Estableciendo un principio general en cuanto
al uso: fallo de 1' Inst. Civ. Cap. Fed., 17-4-944.
J. A.. 1944-11, pág. 517. Sobre el uso del apellido
comDuesto del padre: Cám. Civ. 2» Cap. Fed.,
17-11-947. L. L., t. 48, pág. 877, y lo Inst. Civ. Cap.
Fed., 28-5-941, J. A., 1943-11, pág. 294. .
Fallos sobre aüquisión de apellido de los me-
nores expósitos o abandonados: En sentido am-
plio y de consideración de los intereses humanos
en Juego: Cám. Civ. 2? Cap. Fed., dic. 1935, L. L.,
t. 1, pág. 776, y J. A., t. 52, pág. 814; 19-5-939,
L. L., t. 14, pág. 708, y J. A., t. 66, pág. 652. En
casos análogos: Cám. 1' en lo Civ. y Com. La
Plata, 21-3-950, J. A., 1950-11, pág. 416. Casos aná-
logos, pero con la variante en que el menor tiene
un apellido por filiación. En sentido restrictivo:
Cám. 2? Apel. La Plata. Sala 2», 14-3-941, L. L.,,
t. 22, pág. 205; 1? Inst. Civ. La Plata, 21-3-944,
L. L., t. 34, pág. 69; Cám. Apel. Mercedes, 2-9-
930, J. A., t. 34, pág. 286. En sentido menos res-
trictivo: Cám. Civ. 25 La Plata, 5-9-944, J. A.,
1944-IV, pág. 587, y Cám. Civ. 2» Cap. Fed., J. A.,
t. 14, pág. 524.
Fallos en casos de adquisición del apellido por
parte de la mujer casada: El principio general:
Cám. Civ. 1», 27-9-938, L. L., t. 16, pág. 233;
sept. 1943, L. L., t. 31, pág. 811; oct. 1943, L. L.,
Repert. general, t. 5, Divorcio-sumario 99; Cám.
Civ. Nac., Sala B, L. L., t. 62, pág. 215. Además,
consultar la síntesis Jurisprudencial sobre el tema
en el Repertorio señalado, pág. 215. Variantes en
caso de pérdida del apellido adquirido, del espo-
so, cuando existen causales de divorcio, casos en
que la mujer lo pierde como sanción: Cám. Civ. 1»
Cap. Fed., 16-7-936, G. del F., t.123. pág. 233; l'-6-
941, J. A.,, t. 75, pág. 842. Caso en que la mujer
suprime ei apellido en resguardo cíe su honor y
dignidad: Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 26-11-934, J. A.,
t. 48, pág. 491; 16-7-036, L. L., t. 3, pág. 320;
27-9-939, L. L., t. 16, pág. 233; 27-9-943, J. A.,
1943-IV, pág. 160. Planteando cuestión de compe-
ter1 cía en casos análogos y denegando por íalta
de asldere {legal la supresión del apellido: Cám.
Apel. La Plata, 5-6-934, J. A., t. 46, pág. 1138,
con nota; Cám. Clv. 1* Cap. Fed., 1943, J. A.,
1943-III, pág. 349.
Fallos en los casos de adquisición de apellido,
por efecto de la adopción: Cám. Clv. 1» Cap. Fed.,
26-6-950, L. L., t. 59, pág. 213.
Fallos sobre adquisición del prenombre: Sen-
tando principios generales, en sentido menos res-
trictivo: Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 6-10-943, L. L.,
t. 32, pág. 238; dlc. 1944, L. L., t. 37, pág. 13,
J. A., 1913-IV, pág. 364. En sentido restrictivo:
Cám. Clv. 2» Cap. Fed., 25-7-929, G. del F., t. 81,
pág. 229; 4-9-929, G. del F., t. 82, pág. 240; l'-4-935,
O. del F., t. 115, pág. 242; 7-12-943, G. del F., 1.167,
pág. 533; 1943, L. L., t. 31, pág. 780; J. A., 1943-IV,
pág. 195. Fallo de la Sup. Corte Nac. en sentido
amplio: 20-4-945, J. A., 1945-11, pág. 465. En sen-
tido restrictivo: feb. 1948, J. A., 1948-1, pág. 385;
i. L., t. 50, pág. 137; abr. 1948, L. L., t. 60,
pág. 810; 1949, J. A., 1949-1, pág. 99.
Fallos sobre adquisición del nombre del calen-
dario: En sentido amplio y liberal: Cám. Civ. 1»,
29-4-945, L. L., t. 30, pág. 628; 1929, G. del F., t. 81, neros y mercaderías que se importan y ex-
pág. 134. En sentido limitado: Cám. Clv. 2? Cap.
Fed., l'-4-935, G. del F., t. 115, pág. 243; 24-4-935,
G. del F., t. 116, pág. 20; Cám. Clv. 1» Cap. Fed.,
14-9-939, G. del F.. t. 144, pág. 35; L. L., t. 16,
pág. 212.
Fallos sobre la adquisición del nombre en idio-
ma nacional; En sentido restrictivo: Cám. Civ. 1»
Cap. Fed., 30-4-926, G. del F., t. 62, pág. 70; 30-9 938,
G. del F., t. 144, pág. 35; L. L., t. 16, pág. 212;
15-9-943, y 14-12-943, L. L., t. 33, pág. 33; Cám.
Civ. 2? Cap. Fed., 20-4-938, G. del F., t. 134,
pág. 33; L. L., t. 10, pág. 342; 23-2-946, J. A.,
1946-11, pág. 112, y L. L., t. 41, pág. 787; 9-6-949,
J. A., 1949-IV, pág. 273, L. L., t. 55, pág. 583; etc.
En sentido más liberal y que permite la inscrip-
ción de prenombres sin traducción castellana:
Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 12-5-933. G. del F., t. 104,
pág. 107. En jurisprudencia anterior, había rei-
terado el principio de que todo nombre de pila
debe ser Inscripto en el Reg. Civ. en idioma cas-
tellano, salvo los nombres extranjeros que no
tengan traducción ai idioma nacional: Fallos del
12-3-923, J. A., t. 42, pág. 233; 4-9-929, J. A.,
t. 31, pág. 209; 26-7-929, J. A., t. 30, pág. 450;
3-10-925, J. A., t. 18, pág. 182. Lo que ha rei-
terado en íallos posteriores: 24-4-935, J. A.,
t. 50, págs. 140 y 198; 22-3-949, L. L., t. 54,
pág. 185; J. A., 1949-11, pág. 35; Cám. Apel. Cór- tilla y León los reyes aplicaban el impues-
doba, 13-11-931, J. A., t. 36, pág. 1894. En el sen-
tido de que si el nombre extranjero tiene perfecta
traducción, debe inscribirse en castellano: Fallos
de Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 30-4-926, G. del F., t. 62,
pág. 70; 25-6-929, G. del F., t. 81, pág. 134, 15-9-939,
G. del F., t. 144, pág. 35, y L. L., t. 16, pág. 212;
27-5-946, L. L., t. 42, pág. 870; Cám. Civ. 2» Cap.
Fed., 5-10-925, G. del F., t. 58, pág. 446; 26-7-929,
G. del F., t. 81. pég. 229; 4-9 929, G. del F., t 82,
pág. 240; 12-5-933, G. del F., t. 104. pág. 107; 4-9-
047, L. L., t. 48, pág. 69; 5-7-948, L. L., t,. 62,
pág. 64; 25-6-948, L. L., t. 51, pág. 568. En casos
especiales, aunque tenga traducción: Cám. Clv. 2»,
Cap. Fed., 9-9-943, L. L., t. 31, pág. 780.
BIBLIOGRAFÍA. — Consultar la que corresponde a
Nombre y Adición de nombre; además: Acuña An-
zorena, A., "El nombre de la mujer divorciada"
y "El nombre de la mujer casada", notas en La
Ley, t. 20, págs. 657 y 653, respectivamente. —
Día- de Guijarro, E., "El nombre del hijo natu-
ra! no reconocido", en Jurisprudencia Argentina,
1950-11, nota al fallo n» 11.665. — Cermesoni, F.,
"El nombre de la mujer casada", en Jurisprudencia
Argentina, í. 11, pág. 542, nota. — López Olaci-
regui, J. M., "Elección del nombre; los derechos
pcrsonallslmos y ¡os derechos patrimoniales fren-
te a las garantías de la Constitución", en Jitris-
prudencia Argentina, 1945-11, pág. 461. — Bébo-
ra, J. G., La familia, "Boceto sociológico Jurídico"
t. 1, "Parte general", pág. 261, nos. 170-174, y
t. 2, "Parte especial", pág. 81, nos. 258 y 259
y págs. 132 y 266, Bs. Aires, 1926; El estatuto de la
mujer y las relaciones emergentes del matrimo-
nio, págs. 98 y 206, Bs. Aires, 1927; Instituciones
de la familia, t. 3, Zi parte, cap, 1, pág. 277, n» i,
y t. 4, 1» parte, tít. 2, cap. único, pág. 195, n» 1.
— Saravia, G., La adopción, págs. 137 y slgs., Bs.
Aires, 1943. — Terán Lomas, B. A. M., "A propó-
sito del uso del apellido materno", nota en La
Ley, t. 47, pág. 517. — Josserand, L., Derecho ci-
vil, t. 1. vol. 1, págs. 195 y sigs., trad. arg., Bs. Ai-
res, 1950, — Savatler, B., Les métamorphoses du
Droit civil, pág. 90, París, 1948.
ADROGACION. (V. ARROGACIÓN.)
ADUANAS. Según la Academia, son las
oficinas públicas donde se registran los gé-
portan y cobran los derechos que adeudan.
Afirma Escriche —que las define de ma-
nera- similar pero más deficiente— que la
palabra aduana parece derivarse del nom-
bre arábigo divanum que significa la casa
donde se recogen los derechos, y de ahí de-
rivó en divana, luego en duana y final-
mente en aduana. Otros sostienen que eti-
mológicamente procede del árabe adayuan,
registro o libro de cuentas; otros la hacen
proceder del francés douana o dovana,
equivalente a derecho; y otros del italia-
no duxana como derechos que percibía el
dux por la entrada de las mercaderías en
Venecia.
El impuesto de aduanas fue conocido en
la India, en Grecia y en Roma donde pa-
rece que fue establecido por Anco Marcio
con ocasión de la conquista del puerto de
Ostia, por lo cual este impuesto fue desig-
nado con el nombre de portorlum. En Cas-
to denominándole "derechos de puertos se-
cos y mojados", según que se tratase de
aduanas terrestres o marítimas. Los ára-
bes, invasores de España, también estable-
cieron este impuesto, llamándole almeja-
rifazgo y almojarifes a los empleados en-
cargados de la recaudación.
Claro es que la aduana no tiene una fi-
nalidad exclusivamente fiscal de recauda-
ción de un impuesto, sino otra finalidad
tal vez más trascendental en orden a la
economía nacional, ya que la política li-
brecambista o proteccionista que siga el
Estado se encuentra reflejada en la cuan-
tía de los impuestos a la importación y ^
la exportación. Ya lo entendió así Campo-
manes al decir que "la justa exacción de
derechos en las aduanas a las manufactu-
ras introducidas de fuera, es tan útil al fo-
mento de las nuestras como a los intereses
de la real hacienda". En Igual sentido se
expresaba Joveílanos al señalar que aun-
que siempre se han mirado las aduanas
"como un objeto de contribución, ya reco-
nocen hoy todas las naciones que sólo de-
ben servir para asegurar una favorable
concurrencia a la Industria doméstica res-
pecto de la que viene de otra parte" y en
tal sentido "son útilísimas, porque gravan
la industria extraña hasta el punto de en-
carecer sus productos sobre los de la pro-
pia, y facilitar así el preferente consumo
de éstos". Que ese proteccionismo repre-
sente una ventaja o, comor creen otros auto-
res, un serio inconveniente incluso para el
desenvolvimiento y perfección de la in-
dustria nacional, constituye el tema de
constante discusión entre las escuelas pro-
teccionistas y las librecambistas, con toda
la gama de doctrinas intermedias. Pero
toda esa cuestión envuelve un problema
que no entra en el campo de lo estricta-
mente jurídico y cuya dilucidación corres-
ponde a los economistas. Por eso lo único
que aquí importa es señalar la doble fi-
nalidad que las aduanas cumplen aun cuan-
do únicamente se las quisiese considerar
como instituciones recaudadoras de un im-
puesto.
Nitti señala que "los impuestos de fron-
tera, que gravan a las mercaderías intro-
ducidas del extranjero, exportadas al ex-
tranjero o de tránsito a través del terri-
torio nacional, son gravámenes indirectos
que merecen el estudio más detenido, es-
pecialmente bajo el aspecto de impuestos
a la importación, debido a que desempe-
ñan un papel no sólo fiscal, sino, sobre to-
do, económico, puesto que, cualquiera sea
su fin, ejercen una acción preponderante
sobre la producción de la riqueza". Para
Serra Moret las aduanas representan "el
sistema de Impuestos al intercambio in-
ternacional y la organización estatal en-
cargada de su aplicación" sirviendo tam-
bién "para controlar dicho intercambio,
asegurar la calidad de las importaciones
y exportaciones y levantar estadísticas'de
la clase, volumen y valor de las mismas,
con las cuales se obtiene conocimiento per-
fecto del dilatado y diverso comercio mun-
dial".
Cierto que el proteccionismo aduanero
no siempre tuvo un sentido exclusivamen-
te internacional, sino que hasta tiempos
no muy lejanos esa forma impositiva y ese
proteccionismo tuvieron carácter localista
y regional, dentro de una misma nación,
mediante la creación de fronteras y adua-
nas internas, cuya desaparición en muchos
países europeos no se pudo conseguir sino
después de luchas y contiendas encona-
das. En la Argentina se producía esa si-
tuación y para evitarla, el artículo 9 de la
Constitución de 1853 estableció que en to-
do el territorio de la Nación no habría más
aduanas que las nacionales; el artículo 10
libró de derechos de circulación en el in-
terior de la República tanto los efectos de
producción o fabricación nacional como
las mercancías de todas clases despacha-
das en las aduanas exteriores; el artícu-
lo 11 suprimió todos los derechos de trán-
sito entre provincias; el artículo 67 atri-
buyó al Congreso nacional la facultad de
legislar sobre aduanas exteriores y esta-
blecer los derechos de importación y de ex-
portación; y el artículo 108 prohibió a las
provincias establecer aduanas. Esos pre-
ceptos tienen sus equivalentes en los ar-
tículos 9, 10, 11, 68 y 101 de la Constitu-
ción de 1949.
La ley 810 de 5 de octubre de 1876, de-
rogatoria de la 181 y modificada a su vez
por las 5.527, 8.878 y 11.281, aprobó las Or-
denanzas de Aduanas, dividiendo éstas en
marítimas y terrestres, según que estén en
las costas del mar y de los ríos navegables
o en las fronteras con otras naciones. Tan-
to unas como otras se subdividcn en adua-
nas mayores o de depósito y en aduanas
menores o receptorías. En el amplio tex-
to de las Ordenanzas se determinan las
operaciones para que están habilitadas
unas y otras, tanto en materia de impor-
tación como de exportación, especificán-
dose con detalle la-tramitación correspon-
diente al despacho de todas las activida-
des aduaneras, a las operaciones en buques
de arribada, recaladas y naufragios, circu-
lación de mercaderías, penalidades, pro-
cedimiento, etc.
La ley 12.963 de 2 de abril de 1947 creó
los cuerpos técnico y auxiliar de adua-
nas así como una escuela especial para
la preparación del personal técnico. En di-
cha ley se regulan las condiciones que de-
ben reunir los aspirantes al ingreso en uno
u otro escalafón.
La ley 12.964, también del día 2 de abril
de 1947, creó la Superintendencia y Direc-
ción de las Aduanas, estableciendo sus com-
petencias, ampliando las funciones con-
feridas a las aduanas y receptorías por las
leyes 810 y 11.281, facultando al P. E. para
modificar y mantener actualizado el aran-
cel de importación, y regulando el proce-
dimiento para la instrucción y resolución
de las causas promovidas por infracciones
a las leyes aduaneras.
El desarrollo específico de los problemas
doctrinales y legislativos de la presente
voz, se encontrará en los temas correspon-
dientes. (V. AGENTES DE ADUANAS. CONTRA-
BANDO. DRAWBACK. IMPUESTO DE ADUANAS.
PUERTOS FRANCOS. TARIFA DE AVALÚOS. ZONAS
FRANCAS.) (M. O. y F.)
ADUCCIÓN. Del latín odducíio, que alu-
de a la idea de conducción, de envío, de
ser traído (del verbo ad.du.cere: compuesto
de ad y ducere, llevar).
En filosofía significa el procedimiento
por el cual se intenta demostrar una tesis
introduciendo una o más proposiciones en
el razonamiento demostrativo.
En el campo jurídico se emplea la ex-
presión en Derecho procesal, llamándose
aducción de pruebas a la presentación o
invocación de ellas.
ADULTERACIÓN. (V. DELITOS CONTRA LA
SALUD PÚBLICA.)
ADULTERINO. Del latín adulterinus,
derivado de adulter, que significa la idea
de algo falseado, en este caso por prove-
nir de otro (ad, a y alter, otro). Se aplica
a las personas o cosas procedentes del
adulterio y particularmente al hijo nacido
de la unión delictiva o prohibida (ex dam-
nato coitu), según las legislaciones.
En este último sentido se relaciona con
la materia de la filiación ilegítima, como
una de las especies dentro de las filiacio-
nes no legales legisladas por nuestro Có-
digo Civil. (V. HIJO ADULTERINO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B., Código civil ano-
tado, t. 2, "Familia", págs. 803 y sígs., Bs. Aires,
1945. — Rébora, J. C., Instituciones de la familia,
t. 4, pág. 165, § 16. Bs. Aires, 1947.
ADULTERIO.* SUMARIO: i. Concepto e his-
toria: 1. Definición. 2. Historia. 3. Legisla-
ciones vigentes. II. Debate sobre su pena-
lidad: 4. Las razones en pro. 5. La hones-
tidad y el honor. 6. La fidelidad. 7. El buen
orden de la familia. 8. Lo injusto. 9. Con-
clusión negativa, in La dogmática del
adulterio: 10. El bien Jurídico infringido.
11. El acto sexual. 12. Criterios' generales.
13. El divorciado no es adúltero. 14. El caso
del matrimonio nulo. 15. ¿Es delito de "pro-
pia mano"?. 16. La condición objetiva de
penalidad y el consentimiento. IV. El adul-
terio de la mujer: 17. Las adúlteras. 18. El
codelincuente. V. El amancebamiento del
marido: 19. Naturaleza del amancebamiento.
20. La manceba. VI. La pena y su extinción:
21. Penalidad. 22. Extinción de la acción y
de la pena.
* Por el Dr. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA.
I. CONCEPTO E HISTORIA
1. Definición. — La palabra adulterio es
la forma castellana de la voz latina adul-
terium, cuyo verbo adulterare, se refiere
genéricamente a la acción del adulterio y
sólo de manera figurada —aunque sea la
que definitivamente se impuso— significa
"viciar, falsificar alguna cosa". En cam-
bio, Morin, en su Repertoire, cree que su
origen es justamente el de "corromper,
mezclar" (!).
En nuestro lenguaje usual vale tanto co-
mo "ayuntamiento carnal ilegítimo de hom-
bre con mujer, siendo uno de los dos o am-
bos casados". Para el Derecho, el adulterio
es ad alterum thorum vcl uterum accessio,
pero no hay que entender el principio
como material violación del lecho donde
yacen los cónyuges. Farinacio concibió ya
este delito como profanación del lecho con-
yugal: alieni thori violatio ( 2 ). De estos
elementos extrajo Carlos Tejedor el con-
cepto que estampó en su proyecto: "vio-
lación de la fe conyugal, cometida corpo-
ralmente y a sabiendas".
2. Historia. — Las más antiguas legisla-
ciones contienen crudelísimas penas con-
tra los adúlteros. Para el Derecho hebrai-
co, únicamente cometía adulterio la mujer
infiel a su marido; es decir, que no era
delincuente el hombre que rompía la fe
conyugal. El rigor era tan grande que se
presumía por el simple hecho de que la
mujer estuviera sola con otro hombre por
breve tiempo. La pena originaria fue la de
lapidación. Recordemos las frases de Jesús
que, puesto en conflicto por los fariseos
ante la mujer adúltera, halló el expedien-
te para no ser acusado de rebelarse contra
las viejas leyes, diciendo: "El que esté
limpio de pecado, que arroje la primera
piedra". Esta forma de ejecutar la pena
de muerte se completa luego, entre los he-
breos, con otras más: la horca y el fue-
go (2 bis).
Estas antiquísimas formas de penar a
la adúltera pervivieron en los pueblos
aborígenes de América hasta los tiempos
de la conquista. La lapidación era la pena
usada entre los aztecas. En otras tribus,
como ocurría entre los indígenas que po-
blaban el interior de las regiones que hoy
(1) Es Inaceptable derivar la palabra adulte-
rio de adulteris thorum iré (Vid. Carrara, Pro-
gramma del Corso di Diritto crimínale, parte es-
pecial, vol. 3, § 1871; en la trad. castellana de
Soler, Núñez y Gavier, t. 5, págs. 247-249).
(2) París et thoricae criminalis libris, quaest.
141, n« 1.
(3 bis) Viíí. sobre esto el trabajo muy Intere-
sante de Roberto A. M. Terán Lomas, que se cita
en la Bibliografía.
constituyen los Estados de Venezuela y de
Colombia, se castigaba el adulterio hasta
con la muerte, porque la india era cosa
propia del marido. Lo mismo cabe decir
de la práctica de los calchaquíes y, sobre
todo, de los araucanos, pues este delito se
equiparaba al robo, que era una de las
más graves infracciones. También recibía
pena de muerte la mujer adúltera en el
Derecho incaico, pero el marido uxoricida
no quedaba exento de represión, aunque
sólo se le desterraba. En la Tierra del Fue-
go, sus primitivos habitantes eran muy
respetuosos de la fidelidad conyugal, y la
mujer que la quebrantaba podía ser muer-
ta por su marido, e incluso se cas-
tigaba con mayor severidad al codelin-
cuente (2 ter.).
En el Derecho romano tampoco se pe-
naba más que a la mujer adúltera ( 3 ), y
en el antiguo Derecho, el hombre era due-
ño de la acción. Así, por ejemplo, en tiem-
pos de Rómulo, el marido con su consejo
de familia no sólo perseguía a la adúltera,
sino que era el arbitro en cuanto a la pe-
nalidad. Después, y conforme a la ley Julia
de adulterlis, se declaró público este deli-
to, diferenciándose tres clases de acusa-
ciones: iure mariti, parentum et extra-
neorum ( 4 ); pero Constantino abolió esta
última facultad: probatam enim a martto,
et acquiescens, matrimonium non debet
quis turbare atque inquietare ( 5 ); y sólo
abarcó a los parientes próximos: quos ve-
rus dolor ad accussationem impellet (°).
Por fin, triunfó la máxima, que pervive
en todos los derechos vigentes: maritus
genitalls thori solus vindex. La acción para
perseguir a la mujer adúltera prescribía
a los cinco años ( 7 ), y no podía ejercerla
si había habido connivencia en el adulte-
rio de la mujer, pues en tal caso el ma-
rido era indigno (8) y con9 tal connivencia
se hacía reo de delito ( ). La acción se
extinguía si hubo reconciliación, y ésta
era presumida si no arrojaba de su lado
a la adúltera: crimen adulterii maritum
retenta in matrimonio uxore, inferre non
posse nemini dubium est ( 10 ).
La penalidad de la adúltera en Roma
varió en el decurso de los tiempos. En los
(2 ter) VÍA. Luis Jiménez de Asúa, Tratado
de Derecho penal, t. 1, Bs. Aires, 1960, Losada,
págs. 704, 721, 725, 730, 741 y 742.
(3) Lex 1, Coa., ad legem Julia de adulteras.
(4) L. 2, |g 8 y 9 Digesto, ad leg. Jul. de
adult., y L. 30 Cod., ad leg. Jul.
(5) L. 26, Digesto, ad. leg. Jul. de adult.
(6) L. 3, Cotí., ad leg. Jul. de adult.
(7) L. 5, Cod., ad leg. Jul. de adul.
(8) L. 46, Digesto, de sol. matrím.
(9) L. 20, ? 3, Digesto, ad leg. Jul. de adult.
(10) L. 11, Cod., ad leg. Jul. de adult.
más primitivos, el marido tenía el derecho
de darle muerte. Durante la República,
la pena fue sólo de destierro; pero al
aumentar la corrupción, se establecieron
penas más severas. En la Lex Julia de
adulteriis se castigó el adulterio con rele-
gación ("). Constantino impuso la pena
de muerte: sacrilegas autem nuptiarum
gladio punieri oportet (i*); pero Justinia-
no modificó esos castigos, en cuanto a la
mujer adúltera, ordenando que fuera azo-
tada, competentibus vulneribus subactum,
y recluida en un monasterio, de donde el
marido podía sacarla a los dos años, y
de lo contrario, quedaba allí como mon-
ja (1S). Los demás codelincuentes, sobre
todo los terceros, temeratores alienarum
nuptiarum, siguieron conminados con la
pena capital ("•).
En el Derecho canónico, tanto puede co-
meter adulterio el hombre como la mujer.
Los Prácticos que resumen, en el Derecho
común de cada país, las leyes existentes,
ordenan su copioso número y su contra-
dictorio texto acudiendo al Derecho roma-
no. Lo hicieron así también en materia de
adulterio. Con razón se cuidan éstos, como
Farinacio ( l $ ) , de señalar la intención:
sine. dolo adulterium non committitur, y
así, en caso de violencia o error, la mujer
no es punible como adúltera, pues el co-
razón no participa de esta falta .del cuer-
po (16); únicamente en el caso de que el
error fuera tan grosero que equivaldría al
dolo, la excusa no funciona, según enseñó
Julio Claro (17). No ha faltado algún an-
tiguo autor, como Bayardo (*»), que alega-
se también como eximente el caso de que
el marido no proveyera a la subsistencia
de su mujer. Pero, en general, se resistie-
ron los prácticos a admitir que la sevicia
y la mala conducta del marido disculparan
a su esposa, pues la irritación no es capaz
de ejercer en ésta un influjo irresistible.
Por eso dijo Farinacio: nec uxore poena
adulteris excusatur propter virí saevitiam
propter famis18 necessitatem, aut propter
pauperatem ( ). En cambio, la nulidad
del matrimonio imposibilita el adulterio,
porque sin aquél no hay acción ilícita en
el comercio sexual, por lo que el marido,
(11) Pauli Sent, tít... 26, § 14.
(12) L. 30, Cod., lug. cit.
(13) Novela 134, cap. 10. Auth. sed hod., Cod.
ad leg. Jul. de adult.
(14) Instituto, lib. 4, tít. 17, § 4.
(15) Praxis cit., quaest. 141, n» 100.
(16) Farinacio, id. id., n« 15.
(17) Practica civilis et criminalis, § adult.
n» 100
(18) Cit. por Juüo Claro, Practica cit., id.,
•K> 15.
(19) Praxis cit., quaest. 141, n« 60.
como exige Julio Claro, tendrá que probar
la validez del casamiento antes de perse-
guir a la adúltera: tune maritum oppor-
tet probare ut el sit uxor (20) .
La reconciliación, cuyo influjo hemos
visto en el Derecho romano, tiene igual
fuerza entre los Prácticos. Por eso dicen
que anula el delito, ora sea expresa o tá-
citamente demostrada; es decir, que tanto
vale que conste por actos o cartas, como
que resulte de hechos tales como la coha-
bitación o cariños después de la falta.
Julio Claro escribe frases de este tenor:
Caveat maritus ne sciens uxorem esse
adulteran se um ea carnaliter commisceat
nam ex eo videtur illi adulteríum remis-
En el Derecho histórico español halla-
mos, muy semejantes normas. La noción
del adulterio se vincula a la infidelidad
de la mujer, porque ésta "es contada por
lecho de su marido22y non de ella", como
dicen las Partidas ( ), si bien para otros
efectos estas leyes reconocen que puede
ser dable, cuando es entre dos personas
sadas: ínter uxoratos (2i») . La consuma-
ción del delito se reputa esencial, aunque
a veces basta con la presunción. En la
ley 62 de las Leyes del Estilo se dice:
"...O fallándolos en la casa escondidos
seyendos ambos enfamados de este peca-
do". Aunque por tratarse de una ofensa a
la fe conyugal y a los derechos del mari-
do, no debe existir adulterio hasta que se
celebre el matrimonio, en las Partidas y
en la Ley de Toro él era posible una vez ce-
lebrados los esponsales de presente, spe-
cimen matrimonii ( 24 ) . Por la misma ra-
zón podría decirse que no hay adulterio
si el matrimonio no es válido; pero las
Leyes de Toro lo pusieron en duda, y las
Recopilaciones rechazaron esta defensa de
las adúlteras, "pues por ellas no quedó de
fazer lo que non devian", y facultan al
marido para acusarlas "como si el matri-
monio fuese verdadero" ( 20 ) . En el anti-
guo Derecho español ya quedó firme que
se trata de un delito sólo perseguido por
la acción privativa del cónyuge. Así apa-
rece en las Leyes Recopiladas, en que cons-
ta también que se ha de acusar "a los dos
siendo vivos o a ninguno" (26) .
(20) Practica clt., In suppl. § adult., n' 100.
(21) Id., id., Id.
(22) Ley 1, tit. 17 de la Partida 7. Vid. también
ley 9, tít. 17 de la Partida 7.
(23) Ley 13, tit. 9 de la Partida 4.
(24) Ley 1, tít. 17 de la Partida 7 y ley 81
de las de Toro. Esos esponsales no pueden tener
lugar después del Concillo de Trento.
(25) Ley 81 de Toro y ley 9 de la Partida 4.
(26) Ley 7, tit. 19, y ley 2, tít. 20, del lib. 8
de la Nueva Recopilación.
Resulta discutible si el derecho del ma-
rido para perseguir a la mujer adúltera
queda invalidado cuando él mismo cometió
también infidelidad conyugal. De algunas
leyes27 de las Partidas parece deducirse
así ( ); pero de otras se desprende lo
contrario, sobre todo al decidir que la mu-
jer no puede acusar al marido de adulterio,
"pues que los2S daños e las deshonras non
son iguales" 20
( ). La excepción del fuero
eclesiástico ( ) le sirve a Gregorio Lopea
para ensayar una conciliación entre las
leyes contradictorias. La Novísima Recopi-
lación zanjó las dudas, pues ordena "que
la mujer no se pueda excusar de responder
a la acusación del marido o del esposo,
porque diga que quiere probar que el
marido o el esposo cometió adulterio" ( so ).
En cambio, la connivencia del hombre en
la conducta de su mujer, no sólo hace
imposible la acción persecutoria, sino que
las Partidas mandan que ella sea dada por
"quita" en la acusación, y el marido reciba
pena de adulterio, "porque aquel yerro 1
avino por su culpa e por su maldad" (3 ).
Como en el Derecho romano, la reconci-
liación anulaba este delito. El Fuero Real
aceptaba, como los Prácticos posteriores
harían, las formas tácitas de concillarse,
y así dice, de manera presuntiva, a fin
de permitir la persecución: "...no la
tenga a su mesa,
32
ni en su lecho" después
del adulterio ( ). También el abandono
de la acusación extingue la facultad,Oe
perseguir a la mujer delincuente, "dicien-
do al juez que ya no quiere acusarla",
como consta en las Partidas («3). La ac-
ción prescribe
S4
ordinariamente a los cinco
años ( ).
El dolo se declara esencial y, por ende,
no es punible el adulterio por violencia,
"porque —según la Nueva Recopilación—
la mujer no fue en culpa" (3!*); pero es
preciso que esa fuerza se pruebe con.cla-
ridad, "travando de ela rebatosamente de
manera que se non pudiere 3 amparar",
conforme exigen las Partidas ( «). Por el
mismo motivo, el error excusa en este
caso, pero como las mismas leyes dicen,
(27) Ley 8, tí.t. 2 de la Partida 4, y ley 9,
tít. 17 cié la Partida 7.
(28) Ley 1, tit. 17 de la Partida 7.
(29) Ley 12, tít. 9 de la Partida 4.
(30) Ley 3, tít. 20, lib. 8.
(31) Ley 6. tít. 9, Partida 4, y ley 7, tít. 17
de la Partida 7.
(32) Ley 5, tit. 7, lib. 4.
(33) Ley 6, tit. 9 de la Partida 4, y ley 8,
tít. 17 de la Partida 7.
(34) Ley 4, tít. 17 de la Partida 7. Según Gre-
gorio López se exceptúa el caso de haber además
incesto.
(35) Ley 1, tít. 20, lib. 8.
(36) Ley 7, tít. 9 de la Partida 4.
 es necesario que el hombre "yoguiese en
la casa, y ella lo recibiese cuidando que era
su marido" ( 37 ).
También el error anulaba el delito del
codelincuente; es decir, del hombre que
yace con la mujer casada, puesto que para
perseguirle exigen las Partidas: "fueras
ende si le fuese probado que lo sabia" ( 38 ).
La penalidad del adulterio fue muy dura
en el Derecho histórico español. El Fuero
Real ponía los adúlteros a disposición del
marido (•'">), y las Leyes de Partida, des-
pués de señalar los grandes males y daños
que resultan de este delito ( 4< >), adoptan
las disposiciones que dio Justiniano en
sus Novelas e Instituía ( 4 1 ). La Recopila-
ción volvió al viejo criterio de entregar los
culpables al marido, dejando a su arbitrio
su persona y bienes, pero "no puede matar
al uno y dejar al otro" ( 4 2 ); "pudiéndolos
a ambos a dos matar" de su propia auto-
ridad, en caso de sorprenderles in fraganti
4:t
adulterio ( ); pero en tal caso no gana
la dote ni bienes (* 4 ).
De ahí arranca, remontándose además
a las normas del Derecho romano primi-
tivo, esa "facultad de matar" otorgada al
hombre, que en la Argentina funcionaba
como causa de justificación en favor de
cualquiera de los cónyuges ultrajados,
fuese el hombre o la mujer, en el Código
de 1887, y que degeneró en excusa abso-
lutoria o semiabsolutoria, en el Código
penal español de 1870. La República es-
pañola suprimió dicho precepto en su re-
forma de 1932. Pero el Código franquista
de 1944 lo resucita en su artículo 428, en
la falsa creencia de que rinde holocausto
a las tradiciones españolas. Error crasísi-
mo, pues ese "derecho" del marido para
vengar "su honor", lo hallamos también
en la Ordenanza prusiana de 1721, y en el
primer código francés. Incluso en el vi-
gente en Francia desde 1810 figura el
uxoricidio por adulterio como excusable
(es decir, beneficiado con una atenuante
muy privilegiada), en el párrafo segundo
del artículo 234 («).
No debe extrañar que hayamos expuesto,
(37) Ley 7, tít. 9 de la Partida 4.
(38) Ley 5, tlt. 17 de la Partida 7.
(39) Ley 1, tlt. 17 del llb. 4.
(40) Proemio del tlt. 7 de la Partida 7.
(41) Ley 15, tlt. 17 de la Partida 7.
(42) Ley.l, tit. 20. llb. 8.
(43) Ley 3, tít. y llb. acabados de citar.
(44) Ley 82 de Toro.
(45) No nos ocupamos de este tema — q u e en
cierto modo completa el del adulterio, puesto que
ese uxoricidio privilegiado viene a ser un dere-
cho de penar puesto ei» manos del marido— por-
que corresponde a otro asunto, que será desen-
vuelto en su Hipar correspondiente. No podemos
sustraernos, sirt embargo, al deseo do aconsejar,
con tanto detalle, la historia del delito de
adulterio. Hemos creído necesario hacerlo
por dos potísimos motivos. El primero se
debe a que por tratarse de un delito en
franca declinación (vid. in/ra, núms. 4-9),
la historia vale más que el presente y
mucho más que el futuro. La segunda
razón del largo estudio de las leyes pasa-
das, estriba en que por tratarse de un
delito paleontológico, de condenable su-
pervivencia, los problemas que hoy se
plantean ya estaban suscitados y resueltos
en las épocas pasadas, como podrá com-
probarse a lo largo de cuanto sigue.
3. Legislaciones vigentes. — En los ac-
tuales Códigos penales perviven la mayor
parte de esas normas. En el vigente Có-
digo penal francés, el adulterio sólo se
comete por la mujer; el marido es el úni-
co que puede denunciarlo, y él mismo, si
"toma de nuevo a su mujer", hace cesar
la condena (arts. 336-337). El "cómplice"
de la mujer adúltera será castigado con
la misma pena de ella, y las "únicas prue-
bas que pueden admitirse contra el acu-
sado de complicidad, son, a más del delito
flagrante, cartas u otros papeles escritos
por él" (art. 338). El hombre sólo comete
el delito de concubinato cuando tenga la
manceba en la casa conyugal. La ouerella
corresponde a la esposa (art. 339). De
idéntico tenor, aunque con variantes de
forma, son las disposiciones del Código
belga (arts. 387-390).
Muy breve, pero grávido de problemas,
puesto que se inserta en su texto una
condición objetiva de penalidad, que exa-
minaremos luego en la dogmática argen-
tina, es el texto que consagra a este delito
el Código penal alemán. Dice así el 5 172:
"El adulterio será castigado con prisión
hasta de seis meses, en la persona de la
mujer culpable y de su codelincuente,
cuando por causa del adulterio se ha di-
suelto el matrimonio. La persecución se
inicia sólo por querella".
Más detalladas son las disposiciones del
Código penal italiano de 1930. Se castiga
el adulterio de la muier. y con mayor pena
sus "relaciones adulterinas". También se
sanciona al codelincuente. Sólo se persigue
el delito a querella del marido (art. 559).
El hombre únicamente es culpable de "con-
cubinato", y la misma sanción se señala
a su manceba. El concubinato se perpetra
por el hecho de tener "concubina en la
casa conyugal o notoriamente en otra par-
te". El delito es perseguible a querella de
a ese respecto, la lectura del magistral trabajo de
José Peco El uxurícídio por adulterio, Bs. Aires,
1929, Abeledo.
la esposa (art. 560). La adúltera no es
ptínible cuando el marido "la había indu-
cido o incitado a la prostitución, o bien
había obtenido de cualquier modo ventajas
de la prostitución de ella". Ni la adúltera
ni el concubinario son punibles si aquélla
o éste estaban legalmente separados por
culpa del otro cónyuge, o bien abandonado
por él injustamente. El cónyuge legalmen-
te separado, que tenga culpa, recibe pena
atenuada si comete adulterio o amanceba-
miento (art. 561).
En el Código suizo de 1937 se regula el
adulterio, como delito contra la familia,
sin distinciones de s.exos; es decir, que lo
mismo es adúltero el hombre que la mu-
jer que quebranta la fidelidad conyugal. Es
delito que se persigue a querella del ofen-
dido y, como en Alemania, se precisa la
condición objetiva de punibilidad de ha-
berse pronunciado el divorcio o la sepa-
ración de cuerpos por razón de ese adul-
terio. El plazo para presentar la querella,
que dura tres meses, comienza a correr
desde que la sentencia de divorcio o de se-
paración es firme. No tiene derecho de
querellarse el cónyuge que ha cometido el
adulterio o lo ha perdonado. El juez puede
eximir al delincuente de toda pena si
en el momento de cometerse el hecho, la
vida en común de los esposos había cesa-
do; si el propio querellante había come-
tido adulterio, o si se había hecho culpable
de los actos previstos en los artículos 138
a 140 del Código civil suizo (art. 214).
Otros Códigos modernos no configuran
en sus textos el delito de adulterio, esti-
mando que es sanción suficiente el divor-
cio. Así acontece en los Códigos penales de
la Rusia soviética de 1927- de Dinamarca,
de 1930; de Letonia, de 1933 etc. (« bis).
En España, la Reforma de 1932 supri-
mió del cuerpo codificado el delito de
(45 bis) La comisión que elaboró el Cód. pen.
ginebrlno —cuyo Cantón ya no tiene ley penal
propia, pues el Código de 1937 es común a toda
la Coníedcraclón Helvénttca— decía: "No estima
la Comisión que el adulterio sea una infracción
penalmente punible; esto sería rebajar la noción
del matrimonio. La sola sanción penal reside en
la naturaleza del vinculo, en la revocación o res-
cisión del contrato. Divorcio o separación de cuer-
pos: tales son. según nosotros loa dos verdade-
ros remedios cuando uno de los esposos falta de
una manera grave a sus compromisos. Un juicio
no remedia: produce escándalo; no corrige al
culpable y humilla al Inocente" (Vid.. Gautler.
en Schweizerische Zeitschrlft für Strafrecht, 1894,
pág. 367). En Francia, presentó Vivlanl en 1894
un proyecto suprimiendo las penas contra el adul-
terio, y en 1904, Valle, ministro de Justicia fran-
cés, hizo una Importante declaración Instando a
las Cámaras legislativa» a pronunciarse en este
sentido (Vid. Kerambrum. L'ldfe tíu martage
depttíi le Code civil jusqu'a nos jours, París, 1907,
P*S. 520).
adulterio, inútil ya después de la ley de
divorcio de 2 de marzo del mismo año, que
incluso contenía sanciones penales para el
caso de inasistencia familiar. El Código de
1944 restablece lo dispuesto en el Código
de 1870. El adulterio estaba enclavado, y
lo está de nuevo, entre los "delitos contra
la honestidad". Se distingue el adulterio
de la mujer y el amancebamiento del ma-
rido y ambos son delitos que sólo se per-
siguen en virtud de querella. He aquí lo
que el Código penal español dispone sobre
ambas infracciones: "Artículo 449. El adul-
terio será castigado con la pena de prisión
menor. Cometen adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido,
y el que yace con ella, sabiendo que es ca-
sada, aunque después se declare nulo el
matrimonio". "Artículo 450. No se impon-
drá pena por delito de adulterio sino en
virtud de querella del marido agraviado.
Este no podrá deducirla sino contra am-
bos culpables, si uno y otro vivieren, y
nunca si hubiere consentido el adulterio
o perdonado a cualquiera de ellos". "Ar-
tículo 451. El marido podrá en cualquier
tiempo remitir la pena impuesta a su con-
sorte. En este caso se tendrá también por
remitida la pena al adúltero". "Artículo
452. El marido que tuviere manceba den-
tro de la casa 4conyugal, o notoriamente
fuera de ella ( f i ), será castigado con pri-
sión menor. La manceba será castigada
con la misma pena o con la de destierro.
Lo dispuesto en los artículos 450 y 451 es
aplicable al delito castigado en el presen-
te respecto a la mu.ler agraviada".
Transcribimos ahora lo preceptuado por
el Código penal argentino, puesto que esas
disposiciones van a ser dogmáticamente
reconstruidas y analizadas. Artículo 118.
Serán reprimidos con prisión de un mes
a un año: 1? La mujer que cometiere adul-
terio; 21? El codelincuente de la mujer; 3°
El marido, cuando tuviere manceba dentro
o fuera de la casa conyugal; 4<? La man-
ceba del marido. En otros artículos del
Código penal argentino se hace referencia
al adulterio. Según lo dispuesto en el ar-
tículo 73, es un delito de acción privada,
y conforme a lo dicho en el articulo 69,
se extingue, como todos los de esta índole,
por perdón de la parte ofendida. En el
articulo 74, establece el Código una con-
dición objetiva de punibilidad que luego
(46) Esta frase ("o notoriamente fuera de
ella") se ha copiado textualmente del Cód. ita-
liano y es la sola reforma —salvo la supresión del
viejo art. 451 del Cód. de 1870. que era de con-
tenido procesal— que se ha Introducido en el an-
tiguo texto, que más exacta y castizamente decía'
"o fuera de ella con escándalo".
 estudiaremos (vid., núm. 16), a más de
fijar los efectos del consentimiento y de
una causa extintlva: La acción por delito
de adulterio corresponde únicamente al
cónyuge ojendido, quien deberá acusar a
ambos culpables, pero no podrá intentar la
acción penal mientras no se declare el
divorcio por causa de adulterio. La sen-
tencia en el juicio de divorcio no producirá
efecto alguno en el juicio criminal. El cón-
yuge que ha consentido el adulterio o lo
ha perdonado, no tiene derecho de iniciar
la acción. La muerte del cónyuge ofendido
extingue la acción penal y hace cesar la
ejecución de la pena.
Con pocas diferencias —salvo lo dispues-
to en el Código penal boliviano, en que
se deja la duración de la pena de la adúl-
tera a lo que "quiera el marido, con
tal que no exceda de seis años" (artícu-
los 564-565)—, regulan el adulterio y el
amancebamiento por separado y confor-
me a inspiración española, en la mayor
parte de ellos, los Códigos de Chile (ar-
tículos 375-381), Nicaragua (arts. 417-425),
El Salvador (arts. 338-391), Honduras (ar-
tículos 431-435), Paraguay (arts. 295-299),
Panamá (arts. 301-306), Venezuela (ar-
tículos 396-401), Guatemala (artículos 325-
329) y Ecuador (artículos 479-480). Lo
dispuesto en el Código francés pervive
en los de Haití (arts. 284-287) y República
Dominicana (arts. 336-339). En los Códi-
gos de Puerto Eico (art. 269), Perú (ar-
tículos 212-213) y Brasil (art. 240), no se
hacen distinciones entre marido y mujer.
Cualquiera de los cónyuges es adúltero si
quebranta la fidelidad. El adulterio se
enclava en los dos últimos Códigos entre
los delitos contra la familia. Tampoco ha
hecho diferencias el Código de México,
pero exige, para que el adúltero o la adúl-
tera sean castigados, que el delito se haya
"cometido en el domicilio conyugal o con
escándalo" (arts. 273-276).
En los Códigos penales del Uruguay,
Cuba, Colombia y Costa Rica no figura
el delito de adulterio, ni el de amanceba-
miento. Tampoco aparecía en el Proyecto
de Código penal argentino de 1891, y la
Exposición de Motivos que consagra lar-
gos y acertados párrafos a razonar la su-
presión, se funda sustancialmente en que
"en la Argentina no se persigue el adul-
terio como delito". No lo incluye, ahora, ni
el Proyecto de Código penal argentino de
Gómez y Coll, publicado en 1937 («> bis),
ni el de José Peco, presentado a la Cáma-
ra de Diputados el año 1941.
(46 bis) Lo criticó Molinario en el articulo que
se cita en la Bibliografía.
II. DEBATE SOBRE su PENALIDAD
4. Las razones en pro. — Aunque sea
hoy cuando más agudamente se cuestion'a
sobre la índole punible del adulterio, la
polémica está muy lejos de ser nueva. Ya.
Filangieri dijo que no era útil castigar el
adulterio, incluso el cometido por la mujer,
porque nada vale la pena frente a la opi-
nión pública que ridiculiza al marido ( 4 T ).
Pero, sobre todo, es clásica la controver-
sia entre Francisco Carrara y Tissot. El
primero —que ha escrito sobre el adulterio
largas y completísimas páginas ( 48 )—, afir-
ma que ese delito atenta contra "el deber
de fidelidad conyugal", que estima "incon-
trastable" (Programa, § 1872), y al que no
sólo tiene derecho el hombre, sino también
la mujer (§ 1874). Por su parte, Tissot,
razonando muy exactamente sobre los erro-
res que se cometen al hablar del adul-
terio y del fin que se persigue incriminán-
dole, observa que sólo debe considerarse
la "infidelidad a la promesa dada". Mas
en este caso, ¿cómo hacer diferencia en-
tre la falta del marido y la de la mujer?
Y, sobre todo, dice que "el sentimiento
de fidelidad o infidelidad, objeto esencial
de la promesa conyugal, pertenece exclu-
sivamente a la moral, que escapa a la vio-
lencia y a la represión". En efecto, sagún
el agudísimo penalista francés, si el matri-
monio es un contrato, la autoridad civil
no hace más que "inscribir un acto que
interesa a las partes y también a terceros".
"Si no mediaran intereses materiales en
el acto del matrimonio —agrega—, no ten-
dría la sociedad que ocuparse de la unión
del hombre con la mujer; este asunto que-
daría enteramente abandonado a sus sen-
timientos". Por tanto, "esta promesa sólo
se refiere a ellos, puesto que no ha sido
hecha sino en vista de su respectiva fide-
lidad... En verdad que la falta a seme-
jantes promesas no produce lesión de de-
recho natural o convencional al resto de
la sociedad, en cuanto a que pueda que-
jarse de infidelidad". La correcta solución,
para satisfacer al cónyuge que ha sido víc-
tima de infidelidad, es el divorcio ( 49 ).
Tampoco Pessina es de opinión de man-
(47) Scienza delta legislasione, vol. 2, ed. Con-
tl, pág. 341.
(48) Vid. Programma, cit., vol. 3 de la parte
especial, §§ 1871-1935, páf.;s. 247-537, de la tra-
ducción castellana mencionada.
(49) Tissot, Eí Derecho penal estudiado en sus
principios, en sus aplicaciones y legislaciones de
Zas diversos pueblos del mundo o Introducción
filosófica e histórica al estudio del Derecho penal,
trad. española de J. Ortega García, Madrid, Gón-
gora, 1880, págs. 226-231. Vid., ademí.s, de Tissot,
Le mariage, la separation et le divorce, conside-
ré aux points du Droit naturel, París, 1868.
 tener el adulterio en el cuadro de los de-
litos, basándose en que la pasión amorosa
no puede 50ni debe ser objeto de regulación
jurídica ( ).
Los partidarios de mantener el divorcio
en el repertorio de delitos castigados por
el Código penal, buscan el bien jurídico
que debe tutelarse, apelando a la honesti-
dad, la fidelidad, al buen orden de la fa~
milia, etc., o alegan, sencillamente, que se
trata de un injusto que ha de reprimirse.
Haremos el examen crítico de cada una
de estas tesis.
5. La honestidad y el honor. — Aunque
el Código penal español y el argentino in-
cluyan este delito entre los que lesionan
la honestidad, es harto discutible que sea
ese bien jurídico el tutelado por la pena
que se impone a los adúlteros. La lujuria
de los culpables sólo lesionaría su propia
honestidad. No cabe decir que hiere la del
marido y tampoco la honestidad pública.
El hecho de que sea delito que sólo se per-
sigue por acción privada, destruye esa te-
sis. Lo ha demostrado Langle( 51 ).
En la Argentina, dice Soler que si sólo
se concibiese el adulterio como delito con-
tra la honestidad, "no parece explicable,
en efecto, la fundamental diferencia que
la ley hace entre el adulterio de la mujer
y el del marido" (").
Por otra parte, si la honestidad fuera el
quid en la infracción que nos ocupa, sería
más grave que la mujer adulterara con
otra mujer y que el hombre tuviera en
amancebamiento otro hombre, por la gra-
vísima corrupción que esto supone, y, sin
embargo, como veremos, las relaciones
homosexuales no constituyen adulterio (cf.
infra, núm. 11).
"6. La fidelidad. — Tissot, a mediados
del pasado siglo, hizo ya atinadas consi-
deraciones sobre ella, como bien tutelado
por las leyes
5:i
penales en la represión del
adulterio ( ). Aparte de que se trata de un
deber moral más que jurídico, como el
comportamiento leal entre amigos, lo cier-
to es que de ser base del matrimonio, ten-
dría que exigirse a uno y otro consorte, en
cuyo caso no podrían hacerse las diferen-
cias que la legislación española y la ar-
gentina, así como la gran mayoría de los
Códigos vigentes, hacen entre el adulterio
de la mujer y el amancebamiento del
hombre.
En tal sentido, no está descaminado el
(50) Elementí áí DMtto pénale, vol. 2, pág. 300.
(51) Monografía cit. en la bibliografía que se
da a! final, págs. 24-28.
(52) Derecho penal, Bs. Aires, La Ley, t. 3,
1945, pág. 332
alegato de Langle: "La fidelidad en el ma-
trimonio, tal como la vemos establecida y
tutelada por la legislación, no es un hecho
resultante del mutuo cariño y del deber
común, gratuitamente observado por dos
seres..., es, por el contrario, una exigen-
cia del marido celoso y dominante... No
hay deber recíproco, sino injusta prepo-
tencia" (54) .
Para Carrara, sin embargo, éste era el
"derecho" infringido por los adúlteros.
Igualmente, Gómez cree que el "bien le-
sionado por el adulterio no es otro que la
fe conyugal". Y en cierto modo, a pesar
de que ve el asunto con mucha más com-
plejidad, también parece ser el bien pre-
ponderante para Soler, puesto que acepta
la definición de Tejedor ( 55 ).
Alegar que es el honor del cónyuge
ofendido el que padece por el adulterio, nos
parece ridiculamente absurdo y, sin em-
bargo, esta tesis fue la predominante en
España, puesto que se esgrimía para ab-
solver o semieximir al marido que daba
muerte a la adúltera y a su amante cuando
les sorprendía en el acto sexual. Molinario
se apoya en el hecho de que la opinión
pública, con injusticia, pero fatalmente,
pone a cargo del cónyuge engañado su
propia desventura para defender la "incri-
minación" del adulterio.
7. El buen orden de la familia. — Entre
los delitos que atacan ese complejo de bie-
nes, sitúa el adulterio y el amancebamien-
to el Código de Italia y los de algunos
países iberoamericanos, como Perú y Bra-
sil.
Langle ha atacado también esta pre-
tendida causa de la penalidad del adulte-
rio y ha escrito al respecto: "Observemos,
en primer lugar, que cuando en un matri-
monio se da el adulterio, ya no existe el
orden, la armonía y el amor familiar, sino
de una manera nominal, aparente, ficticia,
etcétera. ... En segundo término, si el
adulterio perturba el orden de la familia,
debe sostenerse que infiere a la sociedad
un daño de carácter público y que consti-
tuye un delito público; en contra de ello,
las legislaciones lo declaran delito priva-
do" (56) .
En verdad, el orden de la familia queda
ya destruido por el desamor, previa con-
dición para el adulterio, y para estas con-
secuencias de la falta de afecto y de res-
peto, es mal recurso la pena. La única
(53) Ob. clt, págs. 8-24.
(54) Tratado de Derecho penal, Bs. Aires, 1940,
Compañía Argentina de Editores, págs. 22-24.
(55) Derecho penal, cit., t. 3, pág. 333.
(56) Ob. clt., págs. 30-33.
sanción lógica es proclamar jurídicamente
disuelto el vínculo que ya no existe real-
mente; es decir, el divorcio.
Reconozcamos, sin embargo, que los par-
tidarios de mantener el delito de adulterio
en las leyes, sólo pueden concebirle así,
como infracción al buen orden de la fa-
milia. Entendido de ese modo es como tie-
ne sentido el sentimiento social (la nor-
ma de cultura) que considera punible
cualquier cópula de la mujer fuera de
matrimonio, en tanto que sólo castiga el
amancebamiento del marido. El orden de
la familia puede trastocarse por el adul-
terio de la mujer, aunque sea esporádico,
puesto que se puede perturbar la filiación
legítima al traer o poder traer al hogar
conyugal como hijos legítimos, criaturas
espurias (").
8. Lo injusto. — Todavía se ha esgrimi-
do un argumento más —ajeno al bien ju-
rídico tutelado—, en defensa de la inori-
minación del adulterio. Lo usa Quintano
Ripollés, oponiéndose a la distinción de
ilícitos, y, por tanto, a la tesis de que
el adulterio sea un mero injusto civil en
vez de un hecho antijurídico penal. A su
juicio, no puede alegarse tal cosa, porque
la diferencia de ilícitos (o injustos) está
periclitada. No negaremos, sino que al con-
trario, lo proclamamos muy alto, que lo
injusto es general a todo el Derecho y que
están errados quienes hablan de un injusto
(57) Emilio Langle Rubio no ha tratado este
terna cíe la filiación bastarda en el examen del
"orden de la íamllla" como bien jurídico que la
pena del adulterio resguarda. Acaso para comba-
tirlo mejor le incluye en otra sección en que se
ocupa del posible sustento del adulterio como de-
lito, en la "violación del derecho de propiedad".
Demos de lado el problema, que también T«inglc
estudia, de considerar a la mujer como parte del
patrimonio del marido (páff. 43). lo que nos haría
retrotraernos a las nociones de los Indios calcha-
quíes o araucanos. Mencionemos, tan sólo, el otro
aspecto del problema: el de la propiedad de la
familia legitima usurpada por el hijo adulterino.
Langle cree salir del paso con esta observación
poco sagaz: Esto nos condena al absurdo de que
"habrá delito en el caso de resultar embarazo y
no lo hfibrá cuando éste falte: con lo cual el eje
de la cuestión se traslada del hecho de la infide-
lidad al hecho del parto" (pág. 35). No podemos
aceptar estas objeciones unilaterales y falsas. No
esta .sólo en juego la "propieclod" de la familia
legitima, sino el orden total de ella, con la pn-
tcrnldad al frente: lo reprobable es el hecho de
que se introduzca un hijo adulterino que recibi-
rá el cariño, la dirección, la educación, etc. por
parte del que se cree padre de el. no siendo en
realidad mas que el producto del engaño de su
cónyuge. Por lo demás, razona Langle en cuanto
a la hipótesis de que la adú'tera no quedase em-
barazada, como si desconociese el valor del peli-
f^"o en el resultado del delito, y en consecuencia
los delitos de peligro concreto.
penal, en oposición a un ilícito civil, ad-
ministrativo, etc. ( 5S ).
Ahora bien, esta afirmación no supone,
por fortuna, la condena penal del adulte-
rio. Hay abundantísimos actos injustos que
no acarrean contra su autor más que una
sanción civil. Las enseñanzas de von Liszt
son cluyentcs sobre este punto. El adulte-
rio, que en otras épocas pudo ser un In-
justo tan grave que merecióse pena tras
de ser definido como delito en las leyes,
no merece hoy tan severo trato.
9. Conclusión negativa. — Son muchos
los penalistas —y no todos de última ho-
ra— que han postulado la supresión del
adulterio como delito, de entre los artícu-
los del Código penal. Ya conocemos las
opiniones de Filangierl, Tissot, Pesslna,
junto a los cuales debemos mencionar,
además de los feministas (ri!1), a Ferri, Lu-
chini, Gautier ((!1>), StoossC»), Crisaiulll,
que se revuelvo tan áspera como retórica-
mente contra Molinario ( 62 ), etc. En lengua
española han escrito decididamente en pro
de que se destierre el adulterio de las le-
yes penales: Langle, Gómez (<;:i) y nosotros
mismos («O. Todos acudimos a la fórmula
del divorcio, que Ferri llamó "sustitutivo
del adulterio". Para nosotros no hay más
sanción que disolver el vínculo matrimo-
nial. En verdad, ambos cónyuges están
obligados a ser mutuamente fieles, y la le-
sión del bien de la fidelidad puede come-
terse por cualquiera de ellos; pero la úni-
ca sanción apropiada es la de la ley civil
que pronuncia el divorcio, declarando la
culpabilidad del adúltero con todas las
consecuencias civiles que esto supone» Se-
gún se ha visto, este criterio se abre
franco paso en las legislaciones penales
(cf. retro, núm. 3, in fine).
Hasta los partidarios de encontrar base
jurídica al delito de adulterio, vacilan ya
(53) Vid. mi Tratado di- Derecho penal, t. 3,
Bs. Aires. Iflñl, Losada, n° 1247.
(59) Recordemos a Bridel (Le droit des fem-
mes et le mariage. Pnris, 1893. pág. 36) y ft Ro-
mera Navarro (Ensayo de una filosofía feminista,
p&g. 139. nota).
(00) En Scliweizrrischc Zeitscliri/t ¡ür Stra-
frccht, 1894. págs. 355 y slgs.
( G l ) Lchrlmrli ríes osicrr-ichischcn Strafrechts,
2' ed.. Viena y Leipzig, Dsutlcke, 1913. pág. 20.
CU?) Vid. su nrtifulo en Revista de Psiaviatría
y Criminología. 1940, págs. 259 y slgs., que se cita
en la Bibliografía dada al final.
(63) Tratado, cit., t. 3. págs. 33-30.
(64) Luis Jiménez de Asúa, Estudio de los de-
litos en particular, Madrid. 1921. Suárez, vol. 1,
págs. 223 y 224; el mismo, en colaboración con
José Antón. Derecho penal conforme al Código
<!r, 1928. Madrid, 1930. Reus. t. 2. págs. 253 v 256:
el mismo, en los comentarlos bibliográficos al
Tratado de Gómez, en El Criminiaüsta, t. G. Es.
Aires. La Ley, 1947, paga. 132 y 133.
y no dejan de ver en el divorcio Mel mejor
remedio. Recordemos a Soler ( bis), a
Jean von Parys ( o r > ), y a Quintano Ripollés,
que en su última obra no sostiene con
tanto aplomo la incriminación del adulte-
rio ( O B ), alegando, sobre todo, la!T Insufi-
ciencia de la pena en este caso (< ).
III. LA DOGMÁTICA DEL ADULTERIO
10. El bien jurídico infringido. — Estu-
diado el concepto, la historia y la proble-
mática del adulterio, nos consagraremos
a su estudio dogmático en referencia a la
legislación argentina. Tratemos de escla-
recer, en primer término, cuál es el bien
jurídico que el Código argentino pretende
tutelar incriminando estos hechos. Sabe-
mos que están presididos por la rúbrica de
"delitos contra la honestidad", del títu-
lo III del Libro Segundo. No es ésta oca-
sión para enfrascarnos en el interesante
problema del valor de los epígrafes que
los títulos ostentan; pero es harto conoci-
do que si un tipo de delito aparece com-
pleto bajo titulares que no le conciernen
—como la violación de prostituta, carente
de honestidad y de buenas costumbres,
que vemos definida y benignamente san-
cionada en el Código italiano—, no por eso
la figura delictiva se estima caducada o
superflua ( Bs ). Es decir, que Incluso puede
tener el adulterio la finalidad de proteger
otros bienes inmateriales, además o fuera
de la honestidad que le asigna el lugar en
que el Código le enclava. Por eso puede
decir Gómez, sin menoscabo de la dogmá-
tica construida sobre el Código argentino,
que "el bien lesionado por el adulterio no
es otro que la fe conyugal" (6!>) ,• y afirmar
Soler que esa norma protege un "interés
complejo", en que no es sólo la honestidad,
sino el buen orden de la familia —expli-
cándose asi la diferencia entre el adulterio
de la mujer y el del hombre— y la fe con-
yugal, interés particular del consorte ofen-
dido, como se demuestra por el hecho de
(64bfe) Derecho penal, clt.. t. 3, págs. 330 y
331.
(65) Articulo clt... orí Revue de Droft Penal et
de Crtminologie. 1951, paga. 505 y Bigs., que se
citará en la Bibliografía, al término de este tra-
bajo.
(68) "Comentarios al Código penal", Madrid.
Editorial de la Revista de Derecho Privado, 1946,
vol. 2. págs. 300-302.
(67) La criminología en la literatura univer-
sal. Barcelona, 1951. Bosch. pág. 152. Sobre esta
obra Vid. nuestro articulo "Los delincuentes y
Ja literatura, en Revislo, de Derecho Penal, Bs.
Aires, 1951, ler. trimestre.
(68) Vid. Luis Jiménez de Asúa. Tratado de De-
recho penal. 1. 2; "Filosofía y lev penal". BH. Ai-
res. 1950, Losada, págs. 362 y 363.
(69) Tratado cit.. t. 3, píigs. 22-24.
que se trate de un delito de instancia pri-
vada (TO) .
De considerarse el adulterio como delito
—desacertada afirmativa que ya hemos
combatido—, el interés que con ese pre-
cepto trata de respaldarse, constituye un
complejo de bienes inmateriales, en el que
predomina el interés privado sobre el so-
cial.
11. El acto sexual. — Es preciso que,
ante todo, determinemos el aspecto obje-
tivo de este delito; es decir, la acción que
se incrimina. Desde luego ha de ser un
acto sexual y tiene que realizarse con per-
sona del otro sexo. El Código argentino
dice taxativamente, en el artículo 118, que
la "mujer" comete adulterio con "el code-
lincuente", y que el "marido" perpetra
amancebamiento con "la manceba". La
esposa que tiene tratos sexuales con otra
mujer, o el marido que en vez do manceba
mantiene a otro hombre con el que se
ayunta sexualmente, cometen actos inmo-
rales (e incluso el delito de homosexualis-
mo en los países en que se penan estas
conductas), pero no adulterio ni amance-
bamiento. La opinión es unánime al res-
pecto, incluso en autores de otros paí-
ses ( 7 I ). He aquí una concluyente prueba
de que el delito que nos ocupa no es exclu-
sivamente contra la honestidad (y acaso
pudiera decirse, que no es éste el bien ju-
rídico que en verdad se ha contemplado),
pues en tal caso más deshonesto que las
relaciones ilícitas normales es que la es-
posa tenga tratos sexuales con otra hem-
bra y que el marido se amancebe con otro
hombre.
Determinados ya los sujetos activos y
pasivos de estos delitos, cabe aún discutir
sobre el acto en sí. Entre personas de dis-
tinto sexo es posible entablar relaciones
(70) Derecho penal cit.. t. 3. pags. 332 y 333.
(71) Vid.: En la Argentina: Moreno. El Código
penal y sus antecedentes, t. 4, Bs. Aires. 1923,
Tommasl Editor, pág. 226: Tomas Jotré. El Có-
digo penal de 1922, Bs. Aires, 1922, pág. 223: Octa-
vio González Roura, Derecho penal, Bs. Aires, 1922,
Abeledo, t. 3, pág. 80. En Italia: Carrara. Proaram-
ma, lu^. clt.. 8 1884. nota; MnnTjni, Trattato di Di-
ritto pénale, t. 4, n» 2328: Manfrcdlnl, Delitti con-
1ro la m'oralitá e U buon costiimr. Delitti contra la
famtglia. Milán Vallard!, 1934, pags. 287 y 288
(es el 7* volumen del Tratatto de Plorlan); etc.
En Alemania: Frank, Strafgesetzbuch für Deutsche
Reich, Herausgegeben und erlitutet..., 18» ed.,
Tublnga Mohr. 1931. § 172. I: LiS7,t-Schmldt,
Lehrbuch des deutschen Stra/rechts, 25* ed., Ber-
lin-Lelpslg. 1927. Walter de Oruyter. § 118, II (la
última edición. 27». 1932, sólo comprende la Parte
general, y el 2" tomo no vio la luz); Adolf Schon-
ke, Strafgesetznuch. Kommentar, 5» ed.. Munlch-
Bcrlin, 1951, Beck Verlag. pág. 418. En Francia:
Garraud, Traite théortque et pratique de Droit
penal /raneáis, París, años 1914 y slgs., Slrey,
t. 4. n» 509.
 de orden sexual que no sean la propia
fornicación. ¿Se comete adulterio por cual-
quier clase de relaciones carnales entre
hombre y mujer? La opinión tradicional
demanda el coito ordinario, exigiendo la
penetración sexual ita unum sint et sese
commisceant; es decir, la cópula natural
entre hombre y mujer, aunque luego se
abra debate sobre si ha de ser perfecta y
terminada o basta la mera inmissio pe-
nis C 2 ). No faltan, sin embargo, opiniones
divergentes, creyendo con razón que ora
se trate de un delito contra la honestidad, o
bien de un delito contra la fe conyugal,
todo acto libidinoso, o que sea el equiva-
lente del coito normal; esto es, las relacio-
nes contra natura, la fellatio, etc., son
actos constitutivos de adulterio. Con razón
ha dicho Hafter que los actos graves con-
tra natura "no lesionan menos (que la
cópula normal) la pureza del matrimo-
nio" (73). También la posición de Schmidt-
Leichner (i*) es crítica al respecto. En Iw-
lia es criterio corriente hoy que no debe
concretarse el adulterio al acto del coito
natural, y que esos otros actos vicariantes
son capaces de configurarle también (? 5 ).
En el Código penal argentino no creemos
que quepa duda alguna sobre esto, ya que
se encuadra el delito qtie estudiamos bajo
la rúbrica de los que lesionan la honesti-
dad. Por eso dice Gómez, con acierto, que
el concepto de adulterio "se hace extensivo
a todo contacto entre una mujer casada
y un hombre que no sea su marido si ese
contacto es libidinoso, esto es, constituye
la práctica, normal o anormal, de un amor
fisiológico". Y amparándose en lo dicho
por la jurisprudencia italiana, piensa que
incluso un impotente puede 70ser "partícipe
en el delito que se estudia" ( ). Con vistas
a la ley argentina, también asume Soler
la tesis extensiva (").
(72) Esta opinión, llamada tradicional, se man-
tiene por Jotré (oh. clt., pág. 223) en la Argen-
tina; y fuera de ella, en Italia, por Carrara, Pro-
gramma, § 884; Majno, Comjnenio oí Códice pé-
nale italiano, 4» reimpresión, Turln, 1924, vol. 3,
n" 1534; en Alemania, por Olshausén, Kommen-
tar 8um Strafgesetsbuch für das Deutsche Belch,
12» ed., 1943, § 172, I; Prank, ob. cit., § 172, I;
Ebermayer, Lobe, Rosenberg, Das Reichstafgesetz-
buch mit beson&erer Berücksichtigung der Bech-
tsprechung des Reichsgerichts erlüutert (más co-
nocido por Leipziger Kammentar), 4? ed., Ber-
lín, 1929, § 172, I; Llszt-Schmidt, Lehrbuch, ed.
cit., § 118, II; y en Francia, por Garraud, ob. cit.,
lug. cit., n' 509.
(73) Schioeizerisch.es Strafrecht, Besonderer
Teil, 2» parte, Berlín, Springer, 1943, pág. 422.
(74) En Zeitschrift der Ákademie jUr Recht,
1940, pág. 368.
(75) Vid. Manzinl, Trattato, lug. clt., pág. 668;
Manfredini, ob. cit., págs. 288 y 289; etc.
(76) Tratado clt., t. 3, paga. 52 y 53.
(77) Derecho penal cit., t. 3, pág. 337.
Para quienes sustentan esta opinión am-
plia y correcta, no tiene sentido el otro
problema que ahora vamos a esclarecer y
que, en cambio, preocupó mucho a los
que mantienen la' llamada doctrina tradi-
cional. ¿Se precisa la polución ínter vas;
es decir, la inmissio seminis, o basta con
la simple cópula o inmissio penis, sin lle-
gar a la emissio seminis, o practicando el
viejo fraude de Onán? Carrara, que fue
resuelto partidario del ayuntamiento com-
pleto, perfecto y terminado, nos da indi-
rectamente la razón para no exigirlo al
confesar que la prueba sería imposible en
la mayoría de los casos ( TS ). No se crea
que este debate era bizantino. Al contra-
rio, reviste caracteres sustanciales y lle-
nos de trascendencia nar:: quienes fundan
el adulterio en el orden de la familia, y,
sobre todo, en la seguridad de la estirpe
legítima. Si el coito no terminaba por la
emissio seminis ínter vas, el riesgo de con-
fusión de la prole quedaba anulado. Este
es, por ende, uno de los decisivos argu-
knentos de quienes, como Soler, no cir-
cunscriben el bien lesionado por este de-
lito a un interés concreto, y se transforma,
en suma, en poderoso argumento para los
que alegamos su falta de consistencia ju-
rídico-penal.
12. Criterios generales. — La serie homo-
génea de problemas que acabamos de exa-
minar, no agota las cuestiones comunes
que puedan suscitarse y que deben resol-
verse. Hay otras muchas, algunas de las
cuales, por su trascendencia, merecen ser
tratadas aparte.
Esclareceremos, ante todo, la duplicidad
de conductas que requiere este delito; la
condición consciente de casados, que ha
de ligar a los amantes para que el adulte-
rio o el amancebamiento exista; la cues-
tión de la tentativa, y la índole privada
de esta infracción.
El adulterio y el amancebamiento son un
delito de dos; pero ello no supone que se
exija la participación, en que es esencial
la voluntad de cooperar; es decir, la cul-
pabilidad de cada uno de los copartícipes.
Como luego veremos, en el que cohabita
con mujer casada puede haber descono-
cimiento de que la hembra con quien yace
está unida a otro en matrimonio. En tal
caso, no comete delito, pero no deja por
ello de ser adúltera la mujer, aunque se
absuelva al hombre por causa de error de
hecho. De aquí que sea equivocado llamar
cómplice, como han hecho algunos códi-
gos, al que adultera con la mujer o a la
manceba del marido. El Código argentino
(78) Programma cit,, lug. cit., |§ 184-186.
 llama al primero codelincuente, nombre
que prefiere Soler ( re ) al de coautor, aun-
que ambos son igualmente impropios, si se
reclama la voluntad concurrente en lo in-
justo y culpable de la conducta. Acaso
fuese menos incorrecto hablar de coautor,
que no es copartícipe, puesto que puede
fácilmente despojarse a tal vocablo de su
carácter culpable y referirle tan sólo a la
concurrencia en el acto, considerado fuera
de toda valoración y de todo finalismo —
tan en boga éste después de los trabajos
de Welzel— y dándole tan sólo índole na-
turalista, como sustrato de las valoracio-
nes que posteriormente se insertaron en él
(antijuricidad y culpabilidad).
Ahora bien, un viejo requisito de la le-
gislación española, que pervive en el Có-
digo penal argentino: el de que la acción
sólo puede deducirse contra ambos culpa-
bles, cree Soler que impide perseguir por
ídulterio a una mujer que ha cohabitado
con uno o varios amantes desconocidos,
lo que Manzini considera, no obstante,
perfectamente posible ( 80 ). A nuestro jui-
cio, el caso de que el "codelincuente" no
fuese identificable y la prueba terminante
(el embarazo de la mujer), es una hipó-
tesis semejante a la de la muerte de uno
de los culpables. No puede dudarse de que
la muerte del amante de la esposa no
empece la persecución criminal de ésta y,
sin embargo, no se querella el marido con-
tra ambos.
Otro problema común al adulterio y al
amancebamiento, es que exista la con-
ciencia de estar casados. Aúneme Soler diga
que no tiene "importancia práctica para el
marido o la mujer, pues difícilmente po-
drá invocarse con razón que no se sabían
Casados", la tuvo y grande, no sólo para la
cónyuge que sufre la violación fraudulenta
del que se finge su marido —lo que, en
efecto, no nos interesa aquí, por constituir
otro delito: el definido y penado en el
artículo 121 del Código penal argenti-
no (81)—, sino también en el supuesto,
perfectamente posible y no infrecuente,
de error en ley no penal, que funciona
como error de hecho. Por ejemplo, en la
mujer divorciada en el extranjero, que yace
con otro varón en la Argentina (y lo mis-
mo cabe decir del hombre divorciado que
tiene manceba aquí), durante la época en
que se dio interpretación extensiva a los
"efectos" de que habla el artículo 19 del
Código penal. Este asunto se liga con el
problema que luego abordaremos (cf. infra,
núm. 13).
(79) Derecho penal, t. 3, pág. 337.
(80) Tratatto cit., vol. 6, n« 2328.
Í81) Soler, Derecho penal, t. 3, pág. 333.
En cuanto al otro actor, es decir, al
hombre que yace con mujer casada, y a
la manceba que tiene concabinario casado,
ignorado aquél y ésta que sus respectivos
amantes se hallan ligados por vínculos de
matrimonio, es obvio que no son delin-
cuentes. El error esencial de hecho, les am-
para.
Este problema nos sitúa en el camino
de otra cuestión fácil de resolver en la
Argentina; pero espinosísima en España.
¿Será posible un adulterio o un amance-
bamiento por culpa? Si el error esencial es
vencible o "imputable" —como dice en
forma negativa y con muy discutible ex-
presión el Código argentino, en el inciso
I1? del articulo 34—; esto es, si fuera difí-
cilmente concebible la creencia de que la
mujer o el concubinario, respectivamente,
no eran casados, es usual decir que si bien
se destruye el dolo, queda subsistente la
culpa. Esto es cierto. Pero sólo se incrimi-
na ésta en aquellas figuras delictivas con-
cretamente admitidas en su forma culposa.
Lo que no ocurre en el Código argentino
con el adulterio. En cambio en España, y
en aquellos Códigos hispanoamericanos
que mantienen su fórmula referente a. la
imprudencia (art. 565 del Código español
de 1944), el asunto es muy otro. Sin llegar
a valer como figura de delito de culpa,
puede considerarse como una definición
general de ella que, conforme al texto, es
aplicable a todo "hecho que si mediare
malicia constituiría delito". Todas las fi-
guras delictivas del Código que sean sus-
ceptibles de perpetrarse por culpa, son
conforme a ese precepto, incriminables, y
el adulterio y el amancebamiento no son
de los que por su esencia deban quedar
excluidos.
Los autores discrepan en otra materia
importante: ¿puede o no existir tentativa
de adulterio? En España, Pacheco, siguien-
do a Vizmanos y Alvarez, cree que "no son
punibles ni el delito frustrado ni la tenta-
tiva". Y sin alegar razones que abonen su
tesis, sentencia rotundamente: "Cuando no
hay la consumación del hecho, no hay
nada para la ley" ( 82 ). También Garraud,
partidario de la doctrina "tradicional" en
la acción del adulterio, se niega a admitir
la tentativa ( 83 ). En cambio, los autores
italianos, con Carrara al frente ( 84 ), como
Crivellari (ss), Manzini (««), Manfredi-
(82) Pacheco, El Código penal concordado y
comentado, Madrid, 1849, Imp. Saunaque, t. 3,
pág. 115.
(83) Traite cit,, vol. 5, pág. 140.
(84) Programma, lug. cit., § 1906,
(85) II Códice pénale, vol. 7, pág. 632.
(86) Tratatto cit., vol. 6, pág. 671.
ni( s "), etc., creen que jurídicamente la
tentativa de adulterio es perfectamente
realizable. En la Argentina, Gómez la juz-
ga inincriminable, puesto que el artículo 74
del Código penal exige para perseguir ese
delito, que se haya declarado el divorcio
por tal causa, y la tentativa de infidelidad
no figura entre los motivos que el artícu-
lo 67 de la ley de matrimonio civil enume-
ra para que los cónyuges puedan divor-
ciarse. El argumento puede ser de peso
en cuanto a la condición objetiva en sus
efectos para la perseguibilidad, pero por
ser ajena al tipo no invalida la existen-
cia jurídica de la tentativa. Por su par-
te, Soler la afirma en el adulterio femeni-
no ( 8S ), aunque condicionando los actos
de comienzo de ejecución —siguiendo a
Manzini— a los que sean inmediata e in-
equívocamente tendientes a la cópula. Es-
te es el mejor criterio. En España, Via-
da cree también que son punibles la frus-
tración y la tentativa en este delito, y
observa que las relaciones amorosas por sí
solas no entrañan el conato ( 8S bis). La ju-
risprudencia española también afirma su
posibilidad (ss ter).
Por el contrario, no puede menos de
reinar unanimidad en el rechazo de la
tentativa en el amancebamiento, jurídica-
mente imposible, puesto que, como vere-
mos, es un delito de los llamados colectivos
<cf. infra, núm. 19).
La índole privada del adulterio y del
concubinato del marido se funda en aque-
llas razones que abonan la naturaleza de
los delitos de acción privada, y no existe
aquí especialidad alguna. El evitar el "es-
trépito del foro", que seria acaso mayor
mal que el delito mismo, hace que se man-
tengan esas formas de actuar la pretensión
penal (sa). Las especialidades del adulterio,
(87) Ob. clt., pág. 290.
(88) Derecho penal cit., vol. 3, pág. 340.
(88 bis) Código penal reformado de 1870,
4» cd , Madrid. San Martín, 1880-1891, t. 3, pá-
ginas 107-110.
(88 tcr.) El Tribunal Superior ha declarado que
en el delito de adulterio es punible por lo menos
la tentativa. La Sala 2' de la Audiencia de Ma-
drid encontróse ante el caso siguiente: Un mari-
do que sospechaba de la fidelidad de su mujer,
finge que se va de viaje y oculto en la casa,
cuando comprende que su mujer trata de reco-
gerse, la sorprende en su alcoba en actitud de
desnudarse en compañía de un tercero. La Audien-
cia calificó este hecho de adulterio frustrado:
pero el Tribunal Supremo casó lík sentencia por
creer que el hecho de haber sido sorprendidos en
la alcoba los dos acusados y en actitud de des-
nudarse la mujer, es un principio de ejecución,
y puesto que debía producirse como resultado el
delito, se trataba de un caso de tentativa de adul-
terio (Vid, Viada, ob. cit., t. 3, pág. 110).
(89) Gómez examina el asunto con cierta e-c-
tensión (Tratado, t. 3, págs. 66-69), invocando
como delito privado, se refieren a la con-
dición objetiva de penalidad, al consenti-
miento y al perdón, que luego trataremos
(infra, núm. 18).
Hay, como hemos advertido, otros prin-
cipios generales que, por su trascendencia,
merecen ser tratados aparte: los efectos
del divorcio y de la nulidad del matrimo-
nio; el esclarecimiento de si el adulterio
y el amancebamiento son delitos de "pro-
pia mano"; la condición objetiva de pena-
lidad, y el consentimiento, a que acabamos
de aludir.
13. El divorciado no es adúltero. — Si,
como hemos dicho, la existencia del adul-
terio requiere un matrimonio válido, no es
posible cometer este delito si media el di-
vorcio. Así opinan, y con razón: More-
no (»<>),
M
Jofré( 01 ),!H Malagarriga (»2), Gó-
mez ( ) y Soler ( ). Los argumentos que
se contienen en la sentencia de la Cámara
Criminal y Correccional de la Capital, de
9
10 de junio de 1924 í »), son al respecto
sumamente hábiles y no parece que quepa
duda sobre este punto.
En efecto, la ley de matrimonio civil ha
suprimido el artículo 208, que el Código
civil argentino contenia y que era de este
tenor: "Los esposos que vivan separados
durante el juicio o en virtud de la senten-
cia de divorcio, tienen obligación de guar-
darse mutuamente fidelidad, y podrá ser
criminalmente acusado, por el otro el que
cometiere adulterio" (90).
En segundo término, al decir el artícu-
pereceres de Pacheco, Groizard, Carrera, Chauveau
y Hollé y Garraud.
(90) Ob. cit., t. 6, p5g. 231.
(91) Ob. clt., pág. 194.
(92) El Códiyo penal argentino, Bs, Aires, 1927,
Cervantes, t. 2, pág. 194.
(03) Tratado cit., t. 3, pags. 43 y slgs.
(94) Soler, Derecho penal clt., t. 3, págs. 334
y 335.
(95) Fallos de la Cámara Criminal, etc., t. 1,
págs. 37 y siga.
(96) Rnmos Mejta, que votó en disidencia en el
fallo de 10 de junio de 1924, del que nos estamos
ocupando, usó corno argumento, la Indisolubilidad
del mntrlmonío Incluso en caso de divorcio, y, ha-
ciéndose cargo de la tesis de sus colegas Gonzá-
lez Koura y Oribe, les objeta que, a pesar de la
supresión del artículo 208 del Cód. clv., queda
subsistente el deber de fidelidad. Pero no ve que
también existía antes el artículo que la ordenaba
(el 184 del Cód. civ.), y que la otro disposición
se refería exnrcfaraeante al caso de divorcio y auto-
rizaba a proceder criminalmente. Es esto lo que
se ha suprimido. Antes de la vigencia del Cód.
de 1922, prevalecía el criterio que en este fallo
mantuvo Ramos Mejía. También eran de esta
opinión Btvaroia, Exposición y crítica del Código
penal de la República Argentina, Bs. Aires, 1990,
Lajotiane. t. 2, pág. 172, e ir.cluso —después de
regir el actual Código— González Boura, Derecho
penal, Bs. Aires, 1922, Abeledo, t. 3, pág. 85;
pero adviértase que dos años más tarde, en la
sentencia do que se habla en el texto, ya no pien-
sa as!.
lo 74 del Código penal que se necesita pre-
vio divorcio para perseguir este delito,
"contempla únicamente el caso de esposos
no divorciado&" (como esa sentencia dice).
Finalmente, el artículo 118, al definir el
amancebamiento, supone la existencia del
hogar conyugal, que no existe cuando los
consortes se han divorciado, pues cada
uno fija su casa donde quiere.
A pesar de esto, no han faltado jueces
que hayan creído que incluso divorciados
los cónyuges, pueden hacerse reos de adul-
terio. Lo dice en primera instancia de la
Capital, la Sentencia de 3 de diciembre de
1925: Careciendo de validez el segundo
matrimonio, celebrado en Montevideo por
un cónyuge allí divorciado de un primero
contraído en la Argentina, la convivencia
que realicen los contrayentes del matrimo-
nio inválido constituye delito de adulte-
rio (»T) . Esta resolución, sobremanera des-
acertada, halló fundamento en la manera
de interpretar el artículo 1? del Código
penal, donde se ordena que este Código se
aplicará no sólo a los delitos cometidos
en el territorio, sino a aquellos "cuyos
efectos" deban aquí producirse. La abusiva
concepción se encuentra, 98por fortuna, ra-
dicalmente abandonada ( ).
14. El caso del matrimonio nulo. — Esa
validez a que nos hemos referido, que es
requisito sine qua non para que pueda
hablarse de adulterio, hace que no pueda
mantenerse la tesis de que 8éste existe
cuando el matrimonio es nulo (» ). En cam-
bio, no podría decirse otro tanto cuando se
trata de simple anulabilidad, puesto que
el transcurso del tiempo puede subsanar
esa especie de nulidades.
Tanto Gómez (10°) como Soler O01) creen
que el decidir sobre la nulidad, compete a
la jurisdicción civil, y que es prejudicial
conforme a los principios del Derecho ar-
gentino.
(07) Vid. Gacc.ta del Foro. t. 59, pág. 3Q9.
(98) Este problema se relaciona con la biga-
mia, pues cu todo caso ésta seria, y no el adul-
terio, el cielito perpetrado por el cónyuge que
obtuviere el divorcio en países en que es vincular,
y contrajese después otro casamiento, estable-
ciéndose en la Argentina.
(99) Entre los autores extranjeros éste es el
principio Imperante: Prank, Strafgesetzbuch,
§ 172. I; Leizigcr Kommentar. § 172, III; Liszt-
Schmidt. Lchrbuch. § 116, II; Schonke, ob. clt.,
lug. cit. Lo mismo ocurre entre los penalistas ar-
gentinos: Moreno, ob. cit., t. 3, pág, 232; Gonzá-
lez Roura, ob. clt., t. 3, pág. 97; Malagarriga,
ob. cit., t. 2, pág. 194; Gómez, Tratado, t. 3.
pág. 40; Soler, Derecho penal, t. 3, págs. 335 y
336. Los textos del CóU. civ., r.rts. 1044 y 1047,
y de la ley del Matrimonio civil, arts. 84 y 87,
ii" 1. son claros al respecto.
(100) Tratado, t. 3, pág. 46.
(101) Derecho penal, t. 3, pág. 336.
15. ¿Es delito "de propia mano"? — De-
nomínase así aquellas infracciones que
sólo pueden ser perpetradas por aquellos
que, como actores, definen las leyes; es
decir, que no admiten la extensión de
pena, por extensión del tipo, a los copar-
tícipes (instigadores o cómplices) ( 10 -).
Parece evidente que no hay razón algu-
na que pueda alegarse en defensa de este
criterio negativo. La participación en cual-
quiera de sus formas puede darse y hasta
cobra a menudo, en el adulterio de la mu-
jer, importancia descollante una tercera.
Carrara lo afirma así con su alta auto-
ridad (i°3), y también Manzini (">*). Lo
mismo dicen en la Argentina, Gómez ( 1(W )
y Soler (««).
Ahora bien, el caso se ha debatido mu-
cho en España, por haberlo puesto sobre
el tapete un penalista de la talla de Luis
Silvela, que siguió en esto la senda seña-
lada por Vizmanos y Alvarez, a pesar de
que Pacheco estimó bien hacedera la com-
plicidad y el encubrimiento ( 107 ).
Con sumo gracejo expuso Silvela su
punto de vista, no basado en que no fuese
posible la instigación o el auxilio en el
adulterio, sino por entender que no era
dable perseguir al tercero que intervenía.
En "El triunfo de Celestina" O08) nos pre-
senta un caso de adulterio en el cual la
mujer, profundamente arrepentida de su
falta, sólo pecó de inadvertida y todas las
culpas recaen sobre la criada, que procu-
ra, por infames artes, el envilecimiento de
su ama para disculpar el suyo propio. Y,
sin embargo, la letra de la ley es termi-
nante. El marido agraviado sólo podía de-
ducir querella, a tenor del articulo 449 del
Código de 1870, contra ambos culpables,
y en la palabra de ambos no caben más
que los dos adúlteros. Por consiguiente,
"... cualquiera puede ayudar, impeler a
una mujer casada a que arrastre por el
lodo el nombre y la honra de su marido;
cualquiera puede introducirse en una fa-
(102) Vid. sobre osto, Luis Jiménez de Asúa,
Tratado de Derecho penal, t. 3, "El delito". 1? par-
te, Bs. Aires, IflSl, Losada, n' 1204.
(103) Programma. lug. clt., ^ 1906.
(1041 Tratatta, val. G. pág. 671.
(105) Tratado, t. 3. pág. 60.
(106) Derecho penal, t 3. pág. 340.
(107) "En él [en el adulterio] puede haber
complicidad y puede linber encubrimiento, de la
misma suerte que en cualesquiera otros [delitos];
los ejemplos serían vulgares. A la comisión del
delito pueden concurrir con su ayuda personas
de diferentes clases, que no podrían sin injusti-
cia ser calificadas de otro modo" (E¡ Código cit.,
t. 3, pág. 115).
(108) Es uno de los capítulos que con el ana-
grama de Elias Visllú escribió Silvela en su Inte-
resante libro El Códiijo penal y el sentido común,.
Madrid, 1880. pág. 45.
 mllia para deshacerla, para desmoralizar-
la, para robarla lo que vale más que la
vida y la fortuna".
Ya José Antón dijo no estar conforme
con ía doctrina de Silvela í10"). Es cierto
que en el Código español de 1870 se decía
(y dice el vigente): "Este [el marido
agraviado] no podrá deducirla [la que-
rella], sino contra ambos culpables"; pero
este precepto es condicional, y la condi-
ción se halla expresada en las palabras
"si uno y otro vivieren". De donde, que
cuando no se dé la condición, no vale el
precepto, y, por consiguiente, si acepta-
mos la doctrina de Silvela, resultaría que
al morir uno de los dos culpables, ya po-
dría deducirse querella contra el cómplice.
Y como es absurdo que la responsabilidad
del cómplice dependa de una circunstan-
cia tan extraña a ella como es el falle-
cimiento de uno de los adúlteros, queda
demostrado el que encierra la interpreta-
ción de Silvela.
No habrá más remedio que reconocer,
por tanto, que el precepto del Código vi-
gente en España, lejos de tener un sentido
restrictivo, tiene un sentido amplificador.
Con él se quiso expresar que no se podrá
deducir querella contra uno solo de los
dos autores del delito; pero no se pensó en
consagrar la impunidad del cómplice.
No ha admitido esta interpretación la
jurisprudencia española, para la cual, no
pudiendo deducir el marido querella sino
contra ambos culpables, no es posible am-
pliar dicha acción por motivo de compli-
cidad, ni por ningún concepto, a cualquiera
otra persona fuera de los culpables (Sen-
tencia de 3 de junio de 1874).
Las mismas consideraciones afirmativas
—que no pueden ser dificultadas por esa
antigua sentencie española y por el pare-
cer de Silvela, por mucho que sea su pres-
tigio— son válidas para el Código penal
argentino.
16. La condición objetiva de penalidad
y el consentimiento. — Como hemos dicho
al transcribir los textos del Código penal
argentino (cf. retro, núm. 3), el artículo 74
contiene una condición de perseguibilidad
que es de índole objetiva; es decir, de esas
que se denominan en la dogmática ale-
mana condiciones objetivas de penalidad.
En efecto, la ley dice que el cónyuge ofen-
dido no podrá intentar la acción penal
mientras no se declare el divorcio por cau-
sa de adulterio (11(>).
(109) Derecho penal, Madrid, 1922, Reus, pá-
ginas 167 y 168.
(110) Esta disposición se añade en el art. 126
del Código derogado en 1922, y por la llamada
Nos hallamos en presencia de una de
esas causas extrínsecas, independientes del
tipo legal, de las que la ley punitiva ha
hecho depender la efectividad de la pena.
No ha faltado discusión sobre su índole,
creyendo algunos que sé trata de un mero
requisito procesal, como ha dicho la ju-
risprudencia alemana. Pero la communis
opinio, con von Liszt al frente ( m ), juz-
ga esa disposición que aparece en el ar-
tículo 172 del Código alemán (así como
en el holandés, en el suizo, etc.), de donde
se tomó en la Argentina, como una condi-
ción objetiva de penalidad. Este es tam-
bién nuestro punto de vista ( n2 ).
Ahora bien, puesto que la condición ob-
jetiva impide, por imperio de la ley, que
la acción pueda iniciarse, parece lógico
que la prescripción no pueda correr hasta
que esté franca la vía persecutoria. El pa-
recer de von Liszt es terminante, y por
reinar criterio opuesto en la Argentina,
nos permitimos transcribirle secundum tex-
tus et in extenso: "Cuando falta y en
tanto cuanto falta la condición de pena-
lidad, no es posible que nazca la occidn
penal pública... Por consiguiente, antes
de sobrevenir la condición (por ejemplo,
antes de que la sentencia de divorcio sea
firme, en el caso del § 172 del Código pe-
nal [alemán]), no puede iniciarse el pro-
cedimiento, ni siquiera presentarse la que-
rella para la iniciación del mismo con
eficacia jurídica. El plazo para la presen-
tación de la querella sólo comienza, pues,
en caso de adulterio, desde que el ofendido
tuvo conocimiento de la fuerza de ley de
la sentencia de divorcio" ( ns ).
ley de Reformas, y viene a BU texto al discutirse
el proyecto en la Cámara de Diputados. La ini-
ciativa íué del diputado Gouchon y se debe al
deseo de evitar que los cónyuges se pusieran de
acuerdo para extorsionar al amante. La fórmula
se defiende como una transacción entre los pos-
tulantes de la penalidad del adulterio y los que
proougnan su supresión de la tabla de delitos
(Diario de Sesiones de la. Cámara de Diputados
de 1' de diciembre de 1900, pag. 1088. Vid. Gó-
mez. Tratado, t. 3, págs. 71 y 72).
ílll) F. von Liszt. Tratado de Derecho penal,
t. 2, trad. de Luis Jiménez de Asúa, Madrid, 1916,
Eeus, pag. 446.
(1121 Vid. "La teoría jurídica del delito", dis-
curso universitario, Madrid, 1931, Imp. Colonial,
págs. 108-117. Cfr., además. La ley y el áelíto.
Curso de dogmática penal, Caracas, 1945, Ed. An-
drés Bello, págs. 621-532.
(113) Tratado cit., t. 2, pag. 447. Lo mismo
consta en la última edición publicada por Eber-
hard Schmldt, Lehrbuch des deutschen Stra-
freohts, 26? ed., Berlín y Leipzig, 1932. Walter de
Gruyter, pag. 295. No negaremos que si bien ésta
es la opinión general, hay algunos discrepantes:
Frank, Strafgesetzbuch cit., § 172, III, 2; Mitter-
inaier, "Ehebruch", en Vergleíchende Darstellung
des deutschen und ausl&ndischen Strafrechts,
Berlín. Liebmann, Besonderer Teil, vol. 4, pá-
gina 100; Schwartz, Das Strafgesetzbuch Jür das
 En la República Argentina se consideró
terminante, a causa de la viciosísima dis-
posición de que el delito prescribía mien-
tras se perseguía, que la acción del marido,
imposible de iniciar hasta que se declare
el divorcio, quedaba prescrita al trans-
currir el plazo de un año. Lo resolvió así
la jurisprudencia y la doctrina. El parecer
de Gómez gs terminante ( m ). Después de
la reforma introducida el 21 de septiem-
bre de 1949 en el artículo 67, se pone coto
a esta anomalía de que prescriba una ac-
ción impedida. El párrafo que nos impor-
ta dice así: La •prescripción se suspende
en los casos de los delitos para cuyo juz-
gamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas o prejudiciales que de-
ban ser resueltas en otro juicio. Terminada
la causa de la suspensión, la prescripción
sigue su curso.
Lo mismo que en las más viejas leyes, el
Código penal argentino valúa el consen-
timiento y el perdón. En este caso, el cón-
yuge consentidor, o que perdonó, no tiene
el derecho de iniciar la acción (art. 74).
Basta para ilustrar estos puntos lo que
dice Soler: "El consentimiento del esposo
tendrá importancia sobre todo en los ca-
sos de mujeres públicas, situación en la
cual resultaría incriminable por adulterio
el sujeto que accidentalmente tuviera ac-
ceso carnal. La ley distingue consentir y
perdonar. A lo primero equivale la tole-
rancia. A fortiori. núes, no nodrá accionar
el que ha promovido o facilitado el adul-
terio" (««).
IV. EL ADULTERIO DE LA MUJER
17. Las adúlteras. — La exposición que
antecede sobre ios principios generales,
hace que sea ya muy corta la que podría-
mos llamar, con injustificada magnifica-
ción, parte especial del adulterio. Dos de-
deutsche Reich. Mit Kommentar, 1914, § 173,
nota 4. V. sobre este asunto: Rüdoríf, -Wann
begint die Antragfrist beim Ehebruch?, Diss. de
la Universidad de Preib.urg, 1900. Para evitar toda
duda, el vigente Cód. suizo, en su art. 214, manda
que el plazo para presentar la querella no em-
piece a correr basta que sea firme la sentencia
de divorcio.
(114) "Prescripción de la acción de adulte-
rio", en Revista Penal Argentina, t. 1, págs. 257
y sigs., y Tratado clt., t. 1, pág. 674. Ahora bien,
para Gómez, en caso de quiebra punible, la pres-
cripción de la acción no empieza a correr hasta
que se declare la calidad de quebrado. La decla-
ración de la quiebra, asi como su calificación, es
otra condición objetiva de penalidad. Por. serlo
no se debía dar distinto tratamiento a un caso
y a otro. Afirmar que ocurre la prescripción en
el delito de adulterio y negarlo en la quiebra, no
parecía correcto. As! lo hicimos notar a su tiem-
po. Vid. nuestros comentarlos al libro de Gómez,
en El Criminalista, t. 6, pág. 207).
(115) Derecho penal, t. 3, pág. 339.
Utos diferentes, pero que como hemos vis-
to, tienen muchos criterios comunes, se
distinguen bajo la rúbrica de adulterio in
genere: a) el adulterio sensu stricto, que
sólo es posible en la mujer (y en su coac-
tor o codelincuente) y el amancebamiento
del marido, delito específico de éste y que
perpetra con su manceba.
Por mucho que sufra nuestro sentimien-
to igualitario y de justicia conmutativa,
lo cierto es que esa diferencia no es arti-
ficial, ni, por tanto, injusta, si se atiende
a las normas de cultura, cantera de don-
de surge el derecho. Un cúmulo de sen-
timientos, ideas y motivos, engendraron esa
distinción: el "honor" de la mujer no pa-
dece porque el marido la "engañe" espo-
rádicamente; no existe peligro de turbatio
sanguinis, si es el hombre el que adultera
e incluso no peligra el buen orden de la
familia, salvo si existe amancebamiento
doméstico o escandaloso í116).
Con razón ha dicho Quintano Ripollés, en
el mismo sentido, aunque enfilando otro
aspecto del asunto, aue. ouizá con sufri-
miento de la "conciencia del jurisconsulto
y hasta del moralista", no puede encon-
trar el consagrado a la Criminología un
"biotipo de adulterio masculino", sino úni-
camente de la mujer, sin que ello signifi-
que que la adúltera sea nata, puesto que
son los factores exógenos los decisivos, y
entre los endógenos sólo son apreciables
los de índole psíquica (117).
Por la propia esencia de este delito de
la mujer, basta para incriminarle con un
solo acto, con una sola unión sexual, por
aislada que aparezca. Las relaciones adul-
terinas pueden ser en algunas leyes, como
acontece en el Código italiano de 1930,
motivo de agravación, pero no ocurre esto
en el Código penal argentino.
El trato sexual con varón ha de ser la
cópula o los sustitutivos de ésta, y la ju-
risprudencia tiene declarado que no basta
para probarlo las cartas dirigidas por la
mujer a un presunto amante, aunque de
ellas resulte la confesión plena o insi-
nuada /Sentencia de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, de 28 de abril
de 1925) ("8).
(116) Tampoco cree Carrara que hay parcia-
lidad en lo que hace la ley a este respecto (Pro-
gramma, lug. cit., §§ 1875 y 1876).
(117) Quintano Ripollés, La criminología en la
literatura universal, ya cit., págs. 149 y 150. En
efecto, la literatura, cuando ha tratado del tema,
sólo ha novelado adúlteras, como Madame Bovary
de Plaubert, Ana Karenina de Tolstol y La Re-
genta de Clarín. No se le ha ocurrido a literato
alguno poner como personaje central de su obra
a un adúltero.
(118) Vía. Jurisprudencia Argentina, t. 15, pá-
gina 674.
 Sólo nos resta, en cuanto a la mujer
adúltera, establecer su imputabilidad. El
Código civil argentino autoriza el matri-
monio cuando la contrayente tiene doce
años cumplidos. Si la cónyuge de menos
de catorce años adultera, ¿se la considerará
imputable y, por ende, capaz de perpetrar
este delito? El artículo 36, que es de ca-
rácter general, no lo permite, puesto que
declara que "no es punible el menor de
catorce años" (119).
La-edad de la mujer puede engendrar
dudas en cuanto al delito de que se trata
y hasta del papel que ella representa en
la acción, pasando de víctima a delin-
cuente. El Código penal, en su anómala
forma de estupro del artículo 120, confi-
gura la infracción en base de la edad de
la paciente: acceso carnal con mujer me-
nor de quince años. Sí se tratare de una
muchacha menor de esa edad, casada,
que yace con varón que no sea su marido,
¿sería autora del delito de adulterio o
víctima de estupro del hombre que yace
con ella? No creemos que deba ofrecer
dudas este caso, pues difícilmente se po-
dría denominar estupro el hecho de coha-
bitar con una mujer casada, aunque sólo
tenga catorce años y medio. Sin embargo,
del tenor de una Sentencia dictada por
la Cámara Federal de La Plata el 11 de
abril de 1932, se deduce que el problema
sería debatible ante los Tribunales. En
efecto, los jueces dicen que el concúbito
con mujer casada mayor de quince años,
con el consentimiento de ésta, sóZo puede
encuadrar en el delito de adulterio (12«).
A sensu contrario podría pensarse que si
la joven es menor de esa edad, sería tal
vez posible encuadrar el hecho en otro
artículo.
18. El "codelincuente". — Ya hemos di-
cho la naturaleza autónoma de su acción
y su carácter de coautor, acaso mejor de
coactor que le corresponde (cf. retro, nú-
mero 12). Y también hemos hablado de la
necesaria concurrencia del dolo, anulado
por el error. Ahora bien, no debe exigirse
en este caso el ánimo subjetivo de lo in-
justo, consistente en el propósito de violar
la fe conyugal que debe su amante al ma-
rido con quien está unida. Basta el cono-
cimiento de que la mujer es casada y la
tendencia sexual. Con acierto subraya So-
ler O21) que aquel designio no es pre-
ciso.
(119) Vid. Gómez, Tratado, t. 3. pág. 46.
(120) Jurisprudencia Argentina, t. 37, pági-
na 1248.
(121) Derecho fenol, t. 3, pág. 337.
V. El, AMANCEBAMIENTO DEL MARIDO
19. El amancebamiento y su naturale-
za.—Este delito consiste en tener el ma-
rido manceba "dentro o fuera de la casa
conyugal", según dice el inciso 3<? del ar-
tículo 118 del Código argentino.
No se. necesita, aunque Soler diga que
se da una relación "externamente seme-
jante al matrimonio" (122>, que el amante
viva con ella more uxorio. En esto se halla
Gómez en lo cierto cuando dice que el
amancebamiento se produciría "aunque el
marido continuara viviendo con su cónyuge
y tuviera la concubina en otro lugar" (*23).
Mucho más si se considera, como luego
veremos, que puede tener la manceba en
cualquier parte, y además que, como es
del común sentir, no necesita mantenerla,
pues basta simplemente que la tenga (124) „
El Código penal argentino no demanda,
como el Código español de 1870, que la
concubina sea Reñida en la casa conyugal
o fuera de ella con escándalo, o bien con
notoriedad, como dice el Código de Italia
y el vigente ahora en España. El Código
argentino se contenta con decir que sea
dentro o fuera de la casa conyugal. Por
eso no tenemos para qué enfrascarnos125 en
la noción de hogar de los cónyuges ( ),
y nos basta únicamente con destacar, si-
guiendo a Soler, que el lugar donde vive
la manceba está desprovisto de todo in-
flujo y que en esas líneas denuncia el tex-
to legal palmario descuido, puesto que si
es suficiente para configurar ese delito,
tener manceba fuera del domicilio del ca-
sado, no se necesitaba hacerlo constar en
esa forma disyuntiva 0'-«).
Finalmente, el amancebamiento reviste
los caracteres del
127
llamado delito colectivo.
Tanto Gómez ( ), como Soler (t-'«), di-
cen que se trata de una infracción perma-
nente, a diferencia del adulterio de la
mujer que se consuma con un sólo acto.
Acaso quepa discutir esta calificación. El
propio Gómez es más exacto cuando tres
páginas después dice que el "adulterio del
marido" "requiere la habitualidad". En
efecto, un sólo acto carnal con otra mu-
jer es penalmente indiferente; la habi-
tualidad caracteriza la infracción, como
en los Códigos que castigan al mendigo.
(122) Derecho •penal, t. 3, pág. 338.
(123) Tratado, t. 3, pág. 62.
(124) Vid. Manzini, Trattato cit., t. G, pág. 689:
Manfrediní, ob. cit., pág. 296; Gomen, Tratado,
t. 3. pág. 62; Soler, Derecho penal, t. 3, pág. 338.
(125) Con citas de Chauveau y Hélie, Tejedor
y Crivellarl trata cíe esta cuestión Gómez, en
Tratado, t. 3, págs. 63 y 64.
(126) Derecho penal, t. 3, pág. 338 y note, 25,
(127) Tratado, t. 3, págs. S9 y 60.
(128) Derecho penal, t. 3, pág. 339.
Por eso creemos que en vez de delito per-
manente debe hablarse de «na infracción
de naturaleza colectiva, entendido el tér-
mino como se usa en la dogmática alema-
na y no en el sentido de la terminología
española, en que "delito colectivo" se
identifica con "delito de ¡a muchedum-
bre".
20. La manceba ( 13n ). — Con respecto a
ella es válido cuanto se ha expuesto al
tratar del "codelincuente" de la adúltera.
Es necesario su conocimiento del matri-
monio del concubinario, y no se precisa el
propósito de hollar la fe conyugal que éste
debe a su cónyuge. Si la manceba fuera
casada, nos hallaríamos en el caso de
adulterio doble de que ya hablaron las
Partidas. En tal hipótesis, la mujer sería
autora de dos delitos en concurso ideal.
VI. LA PENA Y SU EXTINCIÓN
21. Penalidad. — La pena, para el adul-
terio y para el amancebamiento, así como
para los autores y codelincuentes expresa-
mente previstos en la ley, es la misma
en el Código penal argentino, conforme
ordena el articulo 118: la de prisión de
un mes a un año. No creemos que haya
inconveniente para la apreciación de mo-
tivos atenuantes y agravantes, según lo
ordenado de manera general en los ar-
tículos 40 y 41. Por ejemplo: no puede me-
nos de tomarse en cuenta el estado de
miseria en que se encontraba el hogar
conyugal, para disminuir la pena de la
mujer que adultera, a fin de procurar
sustento a sus hijos.
Si hubiera instigadores o cómplices, la
penalidad se regula de acuerdo a ¡o dis-
puesto en los artículos 45 y 46 del Código
penal.
22. Extinción.—Aparte de las formas
generales de extinguirse la acción y la
pena, sobre todo la prescripción de que ya
nos hemos ocupado, termina igualmente
el castigo impuesto a la adúltera y al con-
(129) Por similitud con el nombre de concubi-
na, que también se le asigna a la manceba, se dice
en la Argentina concubino para designar al aman-
tó, que es, como hemos visto, quien perpetra el
delito. La incorrección no sólo es paladina, puesto
que nuestro Diccionario cíe la Lengua únicamente
recibe esa voz en remenino, sino inelegante e
Innecesaria. Inelegante, porque resulta risible lla-
mar concubino al que tiene manceba. En broma,
aunque incorrectamente, podría designarse así al
hombre mantenido por otro hombre. Pero sobre
todo ese término es innecesario, puesto que. en
nuestro idioma, al que tiene concubina se le lla-
ma concubinario. En verdad la palabra no es bella.
pero no suscita la ironía ni tiene los ridículos
ribetes que el llamar concubino ni que vive aman-
cebado.
cubinario por el perdón del ofendido, se-
gún acontece en todos los delitos de acción
privada, a tenor de lo dispuesto en el ar-
tículo 69.
Pero, además, hay una forma extintiva
particularmente prevista en el último pá-
rrafo del artículo .74, donde se dice que la
muerte del cónyuge ofendido extingue la
acción penal y hace cesar la ejecución de
la pena sí ésta se había impuesto y se es-
taba cumpliendo.
JURISPRUDENCIA.* — No requiere el adulterio
prueba directa, bastando al cónyuge ofendido
acreditar el hecho con presunciones graves, pre-
cisas y concordantes (Cám. 3a Apel. Rosario, 28-
3-950, L. L., t. 59, pág. 432) . En igual sentido,
Cám. Civ. Ir Cap. Fed., 19-6-942, J. A.. 1942-III.
pá^. 42fl) . Carece de validez la causal de adulte-
rio invocada para el divorcio, si las partes se re-
conciliaron posteriormente (Cám. 2J Apel. La Pla-
ta, hoy Eva Perón, 4-7-950, L. L., t. 59, pág. 659).
La convención celebrada entre los cónyuges para
divorciarse en el extranjero previéndose la posi-
bilidad de un nuevo matrimonio de la mujer, in-
habilita lógica y moralments al marido para cali-
ficar de adulterio la situación en que aquélla se
ha colocado casándose con otro hombre después
de obtener el divorcio; pero puede reclamar la de-
claración de divorcio ante la Justicia argentina,
fundándose en adulterio cometido por la mujer
antes de decretarse el divorcio (Cám. Civ. U Cap.
Fed., 25-8-944, J. A., í. 1944-IV, pág. 168). La
acción privada por adulterio sólo puede iniciarla
el marido ofendido con obligación de acusar a
ambos culpables, previa obtención de sentencia
de divorcio por causa de adulterio (Cám. Fed.
Cap. Fed., 26-7-933, -J. A., t. 42, pág. 1008). No
hay condiciones típicas para calificar el adulterio
flagrante de la mujer (Cám. Apel. Tucumán, 15-
4-920, J. A., t. 4, pág. 230). No existe delito de
adulterio si los esposos se hallan divorciados
(Cám. Crim. y Corr. Cap. Fed., 10-8-924, J. A.,
t. 13, pág. 239).
Además la jurisprudencia citada en el texto.
A. — Además de las obras generales
que se citan en las notas, pueden especialmente
consultarse las siguientes monografías y artículos:
Fernández, J. V., Estudio sobre el delito de
adulterio. Tesis, Bs. Aires, 1868. — Fers, 3E., La
violación de la fe conyugal, Tesis. Bs. Aires, 1879.
— Del Campillo, A., El adulterio no es delito, Te-
sis doctoral, Bs. Aires, 1895, — Cano, L. J., El
adulterio ante la ley penal. Tesis doctoral, Bs. Ai-
res. 1896. — Servini, C. M., El adulterio, Tesis
doctoral, Bs. Aires, 1900. — Vera, B. "El adulte-
rio. Penas con que se ha castigado este delito en
la antigüedad y con las con que hoy se corrige
seirim la legislación chilena", en Archivos de Cri-
minología, Medicina Legal y Psiquiatría, Bs. Ai-
res, 1902. t. 1, págs. 505-603. — Conil Paz, A.,
¿El adulterio es un delito?. Tesis, Córdoba, 1905. —
Góngora Echeníque, M., Adulterio, Madrid, 1919,
Sociedad General de Librería. — Langle Rubio, E.,
¿Debe constituir delito el adulterio?, Madrid, 1922,
Beus. — Couts, W. E., "El adulterio", en Revista.
de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal,
Bs. Aires, 1927, t. 14. págs. 689-716. — Teje-
ra (h.), D. V., El adulterio. La Habana, 1928.-—
Molinario, A. J., "La desincriminaelón del adul-
terio en el Código penal argentino", en Anales de
'•* Esta referencia jurisprudencial es de la Re-
dacción y no del autor de la parte doctrinal. La
bibliografía que va a continuación es del autor.
 la Sociedad Argentina de Criminología, t. 5, (1939), se permitió la formación de pequeñas ma-
Bs. Aires, 1940, págs. 17-32, — Terán Lomas, sas de bienes cuya administración se con-
B. A. M., "El adulterio entre los antiguos he-
breos", en La Ley de 8 de agosto de. 1944. cedía al hijo: los peculios, (V. PATRIA PO-
O. Perrero, "Le crlme d'adultére. Son paasé, son TESTAD. USUFRUCTO DE BIENES.)
avenir", en Archives de l'Anthropologie Criminelle, Se caracterizaron: el peculium profec-
t. 9 (1894), págs. 392-403. — Orassl, C., GH Spro-
positi del Códice pénale in materia di adulterio, titíum, que se obtenía del empleo útil de
Turin, 1894. — Otvmbarotta, O., L'adulterio e la los bienes entregados en administración
teórica dei deliti necessarí, Turin, 1898. — Luc- por su padre y de cuya propiedad no salían.
chlnl, L., voz "Adulterio", en Digesto Italiano, vo- El peculium castrense, que adquiría el hijo,
lumen 2. — Crisafulll, "La destncriminación del
adulterio", en Revista de Psiquiatría y Crimino- por la prestación de servicios militares (el
logía, Bs, Aires, Julio-agosto 1940, págs. 259 y sigs. sueldo, su parte en el botín de guerra). El
Haupt, De poena adultera ex lege Julia, Lipsia, peculium quasi castrense, que se adquiría
1797. — Büdoríf, Wann begint die Antragfirst
beim Erebruch?, Diss. de la Universidad de Frei- por el ejercicio de una función civil o ecle-
burg, 1900. — Mittermaler, en Vergelichende Dar~ siástica. El peculium adventitium, o me-
stellung des deutschen una ausldndischen Stra- jor dicho, los bona adventitia, cuyo origen
drechts, Berlín, Llebmann, 1905-1909, Besonde- en la época imperial se remonta a un
rer Tell, vol. 4, págs. 100 y sigs. — Cohn, M., Dos
Problem der Bestrafung des Ehebruchs, Besalau, senado consulto, sancionado balo Marco
Scliletter, 1916. Aurelio y, por el cual, se acordó la heren-
T. de LotSeu Revel, L'adultére, París, 1881. — cia materna a los hilos, balo patria po-
Brousse, Essai sur l'adultére, Montpelier, 1869.—
A. W. Broncha, Stude sur l'adultére un point de testad, en forma normal, ya que antes sólo
vue penal, París, 1893. — Solimán, M., La repre- la recibían a título excepcional.
sión de l'adultére en Egypte, Tesis doctoral de la La institución ha sufrido variaciones en
Universidad de París. París, 1925. — Van Parvs. J.,
"Convient-il de mantenir les sanctíons des déllta el sentido de la atenuación del princinio
d'adultére et d'entretien de concubino dans no- de la patria potestas. Constantino, instii-
tre Drolt penal?", en Bevue de Droit Penal et de rado en disposiciones del Derecho griego,
Criminologie, Bruselas, febrero de 1951, pági- modificó el destino de los bienes compren-
nas 505-512.
didos, que, por la fuerza de los princitrfos
aceptados, hacían que ellos fueran adnui-
ADULTO. Del latín adultus, que alude ridos por el padre, hasta entonces. Una
a la idea de la edad perfecta. Constitución del año 319, negó al padre la
La persona que trasciende los límites de facultad de disposición sobre esa parte del
la adolescencia y que, biológicamente, ha patrimonio del filius.
desarrollado sus funciones vitales: psíqui- Más adelántense amplia el contenido de
cas y orgánicas. la institución y se comprenden, entre los
Se considera en el campo del Derecho, bienes, los recibidos de otros ascendientes,
a la persona adulta, teóricamente capaz, de la rama materna, y los que se adquieren
por su desarrollo intelectual, afectivo y con motivo de los esponsales o el matri-
físico. De ahí que todo lo que se diga de monio (lucra nuptialia). Justiniano com-
la persona, sin limitaciones, es referido al pleta esta evolución y v. generaliza, con
sujeto de derecho adulto. (V. EDAD. CAPA- respecto a todos los bienes, quedando com-
CIDAD.) prendidos en el concepto de bono ad-
ventitia todos los bienes que no provengan
ADVENTICIO. Del latín adventicias, que del patrimonio paterno (non ex substan-
llega de afuera, por obra del azar o sin tia patrís) ni estén comprendidos en el
trabajo personal. En su aplicación jurídi- peculio castrense y cuasi castrense. (V. PE-
ca, el término se relaciona especialmente CULIO.)
con la noción de los bienes adventicios — Se caracterizó el peculio adventicio, por-
bono adventltia, del Derecho romano—, que en él, a diferencia del profecticio, el
que son los que se adquieren por suerte o hijo tiene la nuda propiedad, de la que no
trabajo del hijo bajo patria potestad. puede disponer por actos entre vivos, ni
El tema se relaciona con el usufructo por causa de muerte, teniendo el padre la
de los bienes, por parte del padre y en ejer- administración y goce, a título de usufruc-
cicio de la patria potestad. tuario, con facultades extraordinarias, ya
En el Derecho romano, la concepción que no estaba obligado a dar caución, ni
de la patria potestas, en la familia de los rendir cuentas. La única limitación con-
tiempos clásicos, era absorbente, con res- sistía en que no podía enajenar los bienes
pecto al patrimonio de sus hijos alieni sin conformidad del hijo, salvo hipótesis
jurís. (V. PATRIA POTESTAD.) De ahí que el excepcionales. (V. BIENES ADVENTICIOS.)
filius familias carecía de derecho para te- La Institución pasó al Derecho español
ner un patrimonio propio. Con el tiempo y con las características del Derecho justi-
la obra de la jurisprudencia y la legisla- nianeo, lo que se legisló en la Partida IV,
ción, la prohibición absoluta se atenuó, y leyes 5, 6 y 7 del titulo XVII. Se conside-
 raron adquisiciones adventicias de los hi-
jos sometidos a patria potestad "las re-
sultantes de actividades comunes desple-
gadas por el hijo, o procedentes de dona-
ciones recibidas por el hijo, o de herencia
deferida al hijo por fallecimiento de per-
sonas pertenecientes a la familia de la
madre; adquisiciones, todas ellas, que de-
bían reputarse como realizadas por el pro-
pio hijo, aunque debían quedar sometidas
al usufructo establecido a favor del padre"
(Rébora).
Esta evolución del concepto de üona ad~
ventitia, pone en evidencia, conjuntamen-
te considerada con las otras adquisiciones
del hijo de familia, el origen clásico de la
institución, cuya ubicación sistemática
corresponde a la materia del usufructo a
favor de los padres, dentro de la más am-
plia de la patria potestad.
En el Derecho civil argentino, la mate-
ria aludida tiene sus raíces históricas,
también en el Derecho romano, y puede
ser estudiada en forma sistemática y or-
gánica, dentro de los conceptos Patria po-
testad, Usufructo, Bienes adventicios y
Peculio. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. Í91 y sigs., Bs. Aires, 1949. — Bus-
so, E. B., Código civil anotado, í. 2, "Familia",
art. 287, pág. 615, Bs. Aires, 1945. — Rébora, J. C.,
Instituciones de la familia, t. 4, 2* parte, tit. 1,
cap. complementario, § 27, pág. 331, Bs. Aires,
1947. — Foignet, B., Manual elemental de Dere-
cho romano, 1« parte, sec. 4», cap. 2, pág. 44.
AEBUTIA (Leí). Se atribuye a esta ley,
conjuntamente con la Lex Julia judiciarum
privatorum, una reforma fundamental en
el procedimiento romano. Aunque la fecha
de la Lex Aebutia es incierta y discutida,
lo real es que su aparición señala una
época de transición del antiguo derecho sa-
cramental de caracteres religiosos, en que
predominaba el concepto primitivo del
rito, con sus fórmulas verbales estrictas,
cuyo olvido producía la pérdida del litigio.
El procedimiento en la época de las Le-
gis Actiones, paulatinamente había sufri-
do grandes modificaciones, teniendo co-
mo causa principal el desenvolvimiento del
sentido jurídico de los romanos, para re-
solver los problemas que se le presentaban
con el auge de las relaciones comerciales
y civiles.
El sistema de las legis actiones ofrecía
numerosos inconvenientes, v. gr., su for-
malismo, que exigía esfuerzos de memoria
a las partes, para recitar el texto de las
declaraciones solemnes, enseñadas por los
pontífices, con el peligro de perder el
pleito o el negocio, por una palabra mal
empleada. El papel mecánico del pretor,
que actuaba para controlar la regularidad
del procedimiento y la exacta formulación
ritual, de las acciones, lo que le impedía
adaptar el Derecho a las necesidades de
la vida jurídica.
La lex Aebutia propició la reforma, que
ya se fue llevando a la práctica, por obra
del pretor peregrino, para las relaciones
entre comerciantes extranjeros. Se calcu-
la que fue aprobada entre los años 150 y
120, antes de Cristo (Arangio-Ruiz). Su
principal innovación fue la de sustituir el
procedimiento de las fórmulas verbales de
caracteres religiosos por el de las fórmu-
las escritas de carácter jurídico. Pero se-
gún el método romano, esta ley fue obra
de la experiencia jurídica, pacientemente
elaborada en la vida de los negocios, y
de ahí que no sustituyó de una vez el pro-
cedimiento de las acciones de la ley, sino
que autorizó al magistrado para disponer
de fórmulas adaptables a todos los litigios
posibles y además, hasta la lex Julia, de-
jaba a las partes en libertad de elección
entre el antiguo y el nuevo sistema.
Es decir, que el nuevo procedimiento se
caracteriza porque se litiga per concepta,
verba, con el uso de la fórmula, redactada
por el magistrado con los elementos pro-
cesales suministrados por las partes y
que, a su vez, servirán como elementos de
instrucción para el judex. (V. PROCEDI-
MIENTO FORMULARIO.)
El nuevo procedimiento trajo aparejada
la ventaja de dejar al magistrado la liber-
tad casi ilimitada en la creación de las
fórmulas, adaptables a todos los casos
posibles; con lo que superó la posición me-
cánica del mismo, en la época anterior.
Ahora no resultaba una especie de testigo
ritual del litigio, sino que se vio aumen-
tada su autoridad y prestigio en el sentido
de que podía rechazar, negar o acordar la
acción- intentada, de acuerdo al derecho
vigente.
En el año 17 antes de Cristo, la lex Julia,
señalada, presentada a la asamblea del
pueblo por Augusto, abolió el derecho de
opción e impuso a todos el deber de recu-
rrir al procedimiento formulario, salvo en
los casos de los procedimientos que debían
llevarse in judíelo ante el tribunal de los
centunviros, y en los casos de darmnum
infectum (Arangio Ruiz-Foignet). (A.V.S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 525 y sigs., Bs. Aires, 1949. — Aran-
gio Buiz, V., Las acciones en el Derecho romano,
págs. 45, 51, 57 y sigs., Madrid, 1945. — Foignet, B.,
Manual elemental de Derecho romano, págs. 250
y sigs., México, 1948.
AELIA (Lex). Esta ley introdujo un or-
denamiento entre los fallos que dictaban
los magistrados romanos, en el año 134
antes de C. Lleva el nombre del tribuno
A. Aelio, que la propuso.
Su objeto concreto fue el de establecer
una distinción por jerarquía de los fallos,
según la categoría de los magistrados, de
tal manera que ninguno de éstos se daba
por notificado oficialmente de cualquier
resolución que le perjudicara, si no pro-
cedía de otro magistrado de igual clase
o categoría superior a la suya.
BIBLIOGRAFÍA. — Diccionario de Derecho privado
(español), t. 1, pág. 242, Barcelona, 1950.
AELIA SENTÍA (Leí). Dictada en tiem-
po de Augusto, el año 4 d. de J. C. Conjun-
tamente con la ley Fufia Caninia, anterior
en cinco años, tuvo por finalidad primor-
dial restringir la manumisión de los escla-
vos.
Se debe recordar que la manumisión se
efectuaba desde el Derecho antiguo: por
censo, por vindicta y por testamento, co-
mo formas solemnes. Además, eri el Dere-
cho clásico existieron otras formas no
solemnes.
Las manumisiones llegaron a ser muy
numerosas a fines de la República, por
causas sociales, económicas y políticas.
Con ese motivo se dictaron las leyes alu-
didas, imponiendo restricciones a la facul-
tad de manumitir.
La ley Fufia Caninia, del año 2 a. de
J. C., tuvo por objeto impedir que se acor-
dara con liberalidad la libertad de los es-
clavos, efectuada por testamento, en per-
juicio de los herederos.
Dispuso principalmente la limitación del
número de esclavos que podían manumi-
tirse, de acuerdo a una escala proporcio-
nal: el amo que poseía uno o dos esclavos,
podía liberarlos sin limitaciones; cuando
se poseían de dos a diez, se podían manu-
mitir la mitad; de diez a treinta, el tercio;
de treinta a cien, el cuarto; de cien en
adelante, el quinto. Pero no se podía ex-
ceder del máximo tolerado; cien esclavos.
En ese caso eran nulas las manumisiones.
Esta ley fue derogada expresamente por
Justiniano (Inst. I, 7).
La ley Aelia Sentía tuvo por objeto: res-
tringir la manumisión de esclavos, regu-
lando al mismo tiempo la capacidad del
marramitente y la condición de los manu-
mitidos, así como los efectos jurídicos del
acto. Se ocupó de los casos que ocurrían
ínter vivos.
Sus disposiciones esenciales eran: 1) El
dueño que liberara a un esclavo debía te-
ner por lo menos veinte años. Salvo que
existiera un motivo atendible y justifica-
do ante un magistrado, y un consejo de
cinco senadores, de cinco caballeros de
Roma o de veinte recuperatores de las pro-
vincias.
2) La manumisión, además, debía efec-
tuarse por vindicta, una de las formas
clásicas y solemnes de manumisión. En
síntesis, consistía en los siguientes actos:
Era un juicio ficticio de libertad, al mis-
mo tiempo que una reivindicación si-
mulada. El dueño que quería libertar al
esclavo, comparecía ante el pretor, acom-
pañado de un amigo, o persona de buena
voluntad, denominada para el caso adser-
tor übertatis, el que afirmaba o reivindi-
caba la libertad, ante el amo. Su presen-
cia fue indispensable, porque un esclavo
no podía litigar por sí mismo.
El adsertor libertatis, tocando al esclavo
con una varita, la vindicta, decía, más o
menos: declaro que este hombre es libre.
El silencio del demandado se interpretaba
como la afirmación del derecho del actor.
Por el contrario, si el juicio no fuera si-
mulado con respecto al fondo del asunto,
el amo hubiera protestado o negado la
pretensión, y se hubiera entrado a debate.
El pretor hacía constar, en esas circuns-
tancias, que el esclavo era libre.
3) El libertino debía tener por lo me-
nos treinta años. En caso contrario, sólo se
volvía Zaííno juniano, con derechos muy
restringidos.
4) Era nula la manumisión hecha en
fraude de los derechos de los acreedores.
Justiniano no conservó de esta ley sino
dos de sus disposiciones: la relativa a la
manumisión hecha por un menor de vein-
te años y la que se refería al fraude en
los derechos de los acreedores. (V. ESCLA-
VITUD. MANUMISIÓN.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Aranglo Rulz. V.. Historia del
Derecho romano, paga. 113 y 280, Madrid. 1943.
— Arias. J.. Manual de Derecho romano, págs. 147
y sigs.. Bs. Aires. 1949. — Foígnct, B., Manual ele-
mental de Derecho romano, págs. 29 y slgs.. Méxi-
co. 1948.
AEMILIA (Lex). Se calcula que esta ley
se dictó alrededor del año 367 a. de C.
(Arangio Ruiz), y su finalidad fue la de
fijar la duración máxima de las funciones
del censor romano.
Entre los magistrados de la República
se distinguieron los censores, cuya apari-
ción en la vida política y jurídica de la
época histórica se debe a la necesidad del
empadronamiento de la población.
Estos funcionarios, elegidos al principio
cada cinco años, tenían como función
esencial formar el censo o registro de los
ciudadanos romanos y el álbum senato-
rium. Con las facultades de que se les in-
vestía, podían imponer, dadas sus funcio-
nes políticas, sanciones a los ciudadanos
de notoria inconducta, alterando o elimi-
nando su inscripción en el censo (Arias).
Los censores fueron elegidos en la épo-
ca del auge de sus funciones, durante la
República, entre los ciudadanos más an-
cianos, que ya habían desempeñado el
cargo de cónsules. Por eso, esta especie
de magistratura tenía el prestigio de su
investidura moral.
Es opinión general que no se ejercía en
forma continua, nombrándose los censores,
por el término señalado, tan sólo cuando
era necesario proceder a las operaciones
de un nuevo censo.
Precisamente, la lex Aemilia fue la que
dio cierta autonomía a esta institución,
aunque fijó la duración máxima de las
operaciones propias, en dieciocho meses.
Este lapso señaló asimismo la duración del
cargo del censor. (A, V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, pág. 50, Bs. Aires, 1949. — ArangSo Buíz, V.,
Historia del Derecho romano, pág. 40, Madrid,
1943.
AERÓDROMO. (V. NAVEGACIÓN AÉREA.)
AERONÁUTICA. (V. MINISTERIOS.)
AERONAVE. (V. NAVEGACIÓN AÉREA.)
AERONAVEGACIÓN. (V. NAVEGACIÓN
ftÉREA.)
AEROPUERTO. (V. NAVEGACIÓN AÉREA.)
AES ALIENUM. Del latín aes, metal,
cobre o bronce, y en los negocios romanos
significó la moneda primitiva y cierta
suma de dinero; alienwn, la idea de aje-
no, de otro. Expresión que literalmente
significa: Zas deudas.
En el antiguo Derecho romano aludía a
la idea de las deudas en general, y en es-
pecial a las deudas en dinero.
Posteriormente, significó el conjunto o
la universalidad patrimonial pasiva, con
referencia a un deudor.
BIBLIOGRAFÍA. — Diccionario de Derecho privado
(español), t. I, pág. 248, Barcelona, 1950. — Mom-
msem, Histoire de la monnaie ramainc,. París, 1875.
AES CONFFESUM. Del latín as, el todo,
que en el Derecho romano significó el
conjunto de bienes patrimoniales represen-
tados en dinero, y también una especie
de moneda; del verbo confíteor, confesar,
declarar.
Literalmente significa deuda reconocida.
En el campo del Derecho romano se hace
referencia, en la época primitiva, a la con-
fesión en justicia de una deuda líquida
cíe carácter pecuniario.
Tiene importancia esta institución, por-
que de ella derivaban todas las consecuen-
cias procesales, en cuanto a las vías de
ejecución se refiere, contra el deudor, re-
conocido en juicio.
Basta recordar la condición del addictus,
como consecuencia del reconocimiento de
su condición de deudor insolvente en jui-
cio, y de la condemnatio, pronunciada por
el magistrado, sobre la base de la aes
conffesum, para estimar la trascendencia
de esta última, en las faces del procedi-
miento romano. (V. ADDICTIO.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Diccionario de Derecho privadc
(español), t. 1, pág. 250, Barcelona, 1950. — Ade-
más, consultar bibliografía de la voz Addictío.
AETERNIA TARPEIA (Lex). Esta ley,
complementada por las leyes Julia Taplriü
y Menenia Bestia, todas de la cuarta cen-
turia a. de C., concretaron jurídicamente
el establecimiento de un patrón monetario
de metal para los romanos.
Anteriormente, tras la evolución del sis-
tema monetario, pasando por las etapas
del trueque de ganados, por el de los me-
tales rudos, se usaba el Aes rude, especie
de moneda pimitiva de bronce, sin peso ni
medida regular.
Las transacciones comerciales resultaban
entorpecidas por el hecho de tener que
pesar continuamente los lingotes de cobre
o de bronce, en que se concretaba la mo-
neda corriente. De ahí que se ideara la
forma de poner una marca o sello sobre
el aes rude, como signo de garantía y le-
gitimidad y que, al mismo tiempo, deter-
minara el real valor monetario del lin-
gote.
Desde entonces, los aes recibieron el
nombre de signatus. La figura común era
la de una cara de carnero o la de un toro
o de un cerdo, con que se representa-
ba, en realidad, y se recordaba al mis-
mo tiempo, la unidad del cambio primi-
tivo.
Por virtud de la ley Aeternia Tarpeia,
se decretó la legalización oficial del aes
signatum, que vino a constituir un ins-
trumento cambiarlo y al mismo tiempo una
unidad monetaria segura, en el sistema
comercial romano.
Con las otras leyes citadas, el sistema
económico-financiero de la moneda se re-
gularizó o normalizó, trayendo como con-
secuencia, la rapidez y la seguridad en las
transacciones comerciales. (A, V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Diccionario de Derecho privado
(español), páp. 251, Barcelona, 1950. — Mom-
rnspm, Histoire de la monnaie romaine, París. 1875.
 AFECCIÓN DE BIENES. * Es la presta-
ción, gravamen o destino económico a que
pueda estar sujeto un bien mueble o in-
mueble. El concepto abarca una multipli-
cidad de situaciones jurídicas, dentro de
las cuales cabe distinguir, entre otras:
1°) La fianza, en términos generales,
cuando la parte que se obliga, accesoria-
mente por un tercero, individualiza con-
cretamente los bienes con que garantiza
el cumplimiento de una obligación. Puede
señalarse, en este orden, la fianza hipo-
tecaria y prendaria. Del mismo modo que
la lianza real, en los supuestos en que la
convención de las partes, o por imperio de
la ley, se afecten bienes al aseguramiento
de la obligación.
2°) La afección de bienes de la heren-
cia al pago de los impuestos, créditos o
derechos reales.
3°) Las afecciones o reservas formula-
das expresamente sobre bienes hereditarios
para el pago de legados y donaciones.
4°) Puede hablarse, asimismo, de afec-
ciones de bienes, con respecto a los cré-
ditos por salarios y sueldos pertenecientes
a los trabajadores, sobre las mercaderías
y objetos elaborados por ellos, y mientras
permanezcan en su poder (nuestros arts.
3891 y 3939, Cód. civ.). En el Derecho es-
pañol se reconoce este derecho de afecta-
ción aun sobre los inmuebles a que se haya
incorporado el trabajo, y aquellos otros
incorporados a la empresa o explotación.
La preferencia está limitada: a) por estar
supeditada a las hipotecas por seguros;
b) por cuanto dicha preferencia, cuando
los inmuebles estuvieran gravados con hi-
poteca inscripta en el Registro de la Pro-
piedad, alcanza tan sólo al importe de los
salarios de las dos últimas semanas y a
los sueldos del último mes, teniendo dere-
cho el acreedor hipotecario que haga efec-
tivos dichos importes, a solicitar la am-
pliación de la hipoteca hasta cubrir lo
que realmente hubiere pagado.
5°) El derecho de retención que acuer-
da el artículo 3245 del Código civil nues-
tro al acreedor antlcresista, hasta lograr
el pago íntegro de su crédito principal y
accesorio.
6°) En el orden administrativo, es fre-
cuente hablar de "afectación legal", "afec-
tación a los servicios públicos" y "afecta-
ción financiera" (i). De ese concepto se
han derivado algunas consecuencias jurí-
dicas importantes, a través de las cuales
se sostiene: 1°) la inembargabilidad de
* Por el Dr. CARLOS B. OBAL.
(1) V. fallos de la Suprema Corte de Justicia,
t. 183, pág. 229; Ídem, t. 198, pág. 458; ídem,
t. 181, pág. 326.
la renta pública, en principio, en razón de
su afectación a los servicios públicos (Fa-
llos cit., t. 131-268); 2°) la inembargabi-
lidad, en la excepción que se admite en
favor de los Estados, municipios y entida-
des de existencia necesaria, en cuanto el
embargo puede afectar lo indispensable
para la vida y regular funcionamiento de
aquéllos; lo contrario implicaría contrariar
también la razón misma de la creación
de tales entidades; 3°) la afectación de
una renta o de un bien dispuesta por la
ley de presupuesto o por ley especial,
no basta para eximirles de embargo (Fa-
llos cit., t. 183-229). La doctrina de este
último fallo parece contar con la simpa-
tía y adhesión de algunos prestigiosos
tratadistas (Bielsa, Jéze) ( 2 ), que reco-
nocen facultades al Poder judicial para
determinar la medida en que los ingresos
públicos pueden ser embargables y suscep-
tibles de ejecución por los acreedores,
pues ello es función exclusiva de la ley.
Siendo, en consecuencia, lícitos los em-
embargos y ejecuciones autorizados por ley
especial, y cuando resulta probado que los
ingresos fiscales o bienes del Estado no
están "realmente" afectados a servicios
públicos establecidos ai sancionarse el pre-
supuesto (Bielsa). Por eso, agrega el autor
citado, una afectación o destino de ingre-
sos fiscales que sea falsa o simulada, con
respecto a los servicios públicos, puede ser
impugnada judicialmente (»).
7°) Cabe distinguir, por último, el in-
terés o valor de afección de las cosas, se-
gún se establece en la ley civil. A veces, el
monto de la indemnización se integra no
sólo con el valor comercial, sino también
con el interés de afección del poseedor o
del propietario (el derecho de separación
en la legislación civil alemana —ius to-
llendi— y otras hipótesis de resarcimiento,
venta, gastos del poseedor de fuena fe,
etcétera).
BIBLIOGRAFÍA. — Colín y Capltant, Curso ele-
mental de Derecho civil, t. 5, pág. 228, Madrid,
2» ed., 1942. — Boca Sastre, B. M., Instituciones
(2) Bielsa ha criticado algunos fallos recientes
de la Suprema Corte, por cuanto no sólo los fun-
damentos, Bino las propias consideraciones de los
mismos, provocan Justas reservas. En una de sus
últimas publicaciones, después de analizar latí de-
cisiones de aquel tribunal, sobre la responsabilidad
contractual de la administración pública y la em-
bargabllidad de Jos ingresos fiscales, resume con
su acostumbrada autoridad las conclusiones a que
debe ajustarse la materia (Estudios de Derecho
público. Derecho fiscal, t. 2, págs. 267 y sigs., y
especialmente pág. 309. Ed. Depalma, Bs. Airea.
1951).
(3) La materia será tratada más extensa y
especialmente, en las voces Responsabilidad de
la administración pública. Embargabilidad. Con-
tribuciones e ingresos fiscales. Fisco.
 de Derecho hipotecario, t. 3, págs. 310 y sigs., Bar-
celona, 2» ed., 1945. — Blelsa, B., Estudios de De-
recho público, t. 2, "Derecho fiscal", págs. 266 y
sigs., 295 y sigs. — Corwin, E. S., The Twilight of
the Suprcme Court, págs. 12 a 19, New Ha ven, 1934.
— Planiol, Traite élémentaire de Droit civil, t. 2,
n« 937, París. 1942. — V. la voz Fisco, en Di-
gesto Italiano, anotada por Pasetti; ídem, Privi-
legi fiscali, anotada por Santangelo Speto.
AFFECTIO SOCIETATIS. Voluntad de
formar sociedad.
En el Derecho romano, como contrato,
era considerada la sociedad una conven-
ción del Derecho de gentes. El mismo se
celebraba en razón de la confianza reci-
proca entre los contratantes.
Los socios actuaban en la sociedad en
virtud de una mutua confianza y de una
recíproca consideración (por eso estos con-
tratos se consideraban celebrados intuito
personae). El lazo que se establecía entre
ellos era un lazo de fraternidad (quoddam
ius fraternitatis), el - que se traducía en
la consecuencia práctica del beneficio de
competencia que se atribuían entre los
socios (Dig., L. 17, tít. 7°, § 2).
De ese modo, la sociedad resultaba un
contrato de buena fe, sinalagmático per-
fecto, en virtud del cual los contratantes
ponían en común bienes o prestaciones
personales, para realizar operaciones co-
munes, con la voluntad de soportar las
pérdidas que hubieren y de repartir las
ganancias que resultaren.
De todo ello, surgen los elementos obje-
tivos y subjetivos del contrato de sociedad.
(V. CONTRATO DE SOCIEDAD. SOCIEDAD.)
Como elementos objetivos se distinguie-
ron: a) el aporte común, ya sea en bienes
o en prestaciones; b) el fin económico
perseguido: la realización de un beneficio
a repartir; c) la participación de los so-
cios en las pérdidas comunes.
Como elemento subjetivo, el consenti-
miento, que en este contrato asume una
especial modalidad. La affectio societatis
constituía un elemento intencional no fácil
de caracterizar, y que se manifestaba en
toda situación jurídica de comunidad de
bienes y de valores económicos, donde las
partes (socios) ejercían una actividad
igualitaria.
La affectus societatis constituía un ele-
mento moral y psicológico de significado
lato, que en forma general indicaba un
lazo de fraternidad entre los socios. Asi-
mismo un sentimiento de estimación y
afecto que se consideraba indispensable
para que en la sociedad existiera una ac-
tividad armónica, de modo que no se rela-
jase en ningún momento el vínculo con-
tractual de carácter igualitario.
societatis constituía el requisito y el ele-
mento distintivo de otras figuras análogas
al contrato de sociedad, donde asimismo se
daba una comunidad indivisa de bienes.
En el Derecho actual tiene la expresión
un significado más concreto y un conte-
nido puramente técnico, pues se denomina
asi a la intención de los contratantes con
respecto a la unión de sus capitales, o de
sus esfuerzos, o de ambas cosas a la vez,
para obtener una utilidad común.
Pero supone, como en el Derecho roma-
no, tina mutua confianza entre los socios.
Asimismo un vínculo de armonía y con-
fianza. En virtud de estas situaciones ju-
rídicas, se fundan las disposiciones que
conceden en el ordenamiento legal de la
legislación comparada, el beneficio de com-
petencia entre los socios.
Para determinar si en una situación ju-
rídica de comunidad indivisa de bienes,
existe o no una sociedad, se recurre a este
elemento de carácter subjetivo. Si se lo
llega a configurar a través de las circuns-
tancias' y de los hechos que relacionan a
las partes, se tiene indudablemente el con-
trato de sociedad, distinto de otras figuras
similares.
La doctrina de la jurisprudencia ha bus-
cado en este elemento la caracterización
de la sociedad, indagando en los términos
del contrato, en su mismo espíritu, la
manifestación de la affectio entre los so-
cios; pues si bien en el contrato escrito la
intención puede ser manifiesta, también
puede ser equívoca y prestarse a doble
interpretación. En igual sentido ha debido
analizar las circunstancias y los hechos
que configuran las relaciones entre los
contratantes, la actitud posterior y los ac-
tos realizados por los mismos; con el pro-
pósito de inferir la intención de las partes
dentro de la convención.
En esa forma se puede determinar en
una situación de comunidad de bienes si
existe o no contrato de sociedad. En éste
y la copropiedad, o la situación de indi-
visión de bienes, se puede observar un
hecho común: que existe un bien de la
comunidad'en que las partes reparten las
ganancias que puedan resultar, como asi-
mismo soportan las pérdidas que puedan
sobrevenir. Pero en la copropiedad'y en la
indivisión no existe esa colaboración "ac-
tiva, diligente, deliberada e igualitaria"
en la obra común de sociedad. Ni tampoco
la intención y voluntad de "someter el
fondo común a las contingencias de los
negocios sociales" con el fin de obtener
utilidades apreciables en dinero. Todo lo
cual existe y debe existir en el contrato
de sociedad para caracterizarlo. En doctri-
na, se considera la situación de simple
comunidad como estática, en el sentido de
que si se producen algunas ganancias, es
solamente por razones económicas ajenas
a la actividad dirigida en ese sentido por
los comuneros. Mientras en la sociedad
los socios colaboran deliberadamente, con
la intención (affectio societatte) de poner
el fondo común en actividad lucrativa y
soportando todos los riesgos de los nego-
cios sociales. De ahí que se considere esta
situación de comunidad societaria como
dinámica.
En el Derecho actual, también se dis-
tinguen los elementos o condiciones del
contrato de sociedad. En primer lugar,
los elementos objetivos: a) Fondo común,
susceptible de valoración económica, que
constituye el capital social, b) Participa-
ción igualitaria en los beneficios y contri-
bución en las pérdidas, c) Como elemento
subjetivo: la affectio societatis, que apa-
rece casi siempre en forma implícita, pero
que se constituye en la base psicológica
y moral del contrato.
Si existe affectio, expresa la voluntad
de unión "en la que el asociado se debe a
sus asociados". Por eso se pueden indicar
los elementos constitutivos de esa inten-
ción societaria a los efectos de su confi-
guración jurídica, en la voluntad de unión,
en el trato igualitario de los socios, dentro
de sus respectivas condiciones económicas,
en la participación directa en cuanto a las
ganancias y las pérdidas, como asimismo
en la colaboración activa, consciente e
Igualitaria (Lafaille, Fernández, Hamel).
(A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. — Sobre el concepto: la affectio
íoctetatis, como elemento del contrato de sociedad,
da la voluntad o el propósito de cooperar en los
negocios sociales, aceptando deliberadamente la
participación en las utilidades y en las pérdidas.
(Se trata del caso de una sociedad de hecho en la
adquisición de un billete de lotería: Cám. Clv. 1*
Cap. Fed., 20-5-949, I.. L., t. 54, pág. 622.) El ele-
mento esencial de la causa del contrato de so-
ciedad es la voluntad de unión, en la que el aso-
ciado se debe a sus asociados. (Se cita en este
fallo al trabajo del profesor Josehp Hamel, de la
Facultad de Derecho de Strabourg, L'affectto so-
eietatis: Cám. Com. Cap. Fed., 8-8-945, L. L., t. 39,
pág. 706.)
Se debe tener en cuenta que la doctrina de la
Jurisprudencia es vacilante en cuanto a la carac-
terización del elemento subjetivo del contrato de
sociedad. Kilo se observa en los fallos referentes a
los casos planteados sobre sociedades Irregulares
entre concubinos. Asi se ha resuelto en un senti-
do: "Si existió convivencia de la actora por ser
concubina del' causante; si hubo relaciones inti-
mas durante años y se prueba que hubo aportes
de recursos propios por la mujer, ademas de tra-
bajos personales en la atención y administración
de los negocios, debe concluirse que también exis-
tió comunidad de bienes y prestaciones que re-
únen los elementos típicos de la «//ecíio societa-
tis" (fallos Cám. Clv. .1', 2D-4-923, J. A., t. 10,
pág. 255, y 27-2-936, L. L., t. 2, pág. 79; 28-12-938,
L. L., t. 13, pág. 769; Cám. Com., 8-10-923, 3. A..
t. 11, pág. 807).
Se tiene también establecido que el concubi-
nato por si solo no hace presumir la intención
societaria (fallo» Cám. Civ. 1«, 16-6-941, L. L.,
t. 233, pág. 115; Cám. Apel. Rosario, Sala 3*, l«-3-
948, L. L., t. 42, pág. 366; Cám. Apel.. La Plata,
Sala 1», 25-3-947, L. t,., t. 45, pág. 519.
Con motivo de la prueba de la sociedad de
hecho se ha sostenido: "que mientras no se prue-
ben las relaciones de socios entre las partes con
antecedentes Idóneos que las justifiquen, ni se
prueben vínculos subjetivos que traduzcan la
affectio societatis, es imposible establecer la exis-
tencia de una sociedad" (Cám. Com. Cap. Fed.,
25-12-847, L. L., t. 49, pág. 570).
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 372 y sigs., Bs. Aires, 1949. — Ade-
más: Contratos civiles, Teoría y -práctica, t. 2.
pág. 151, Bs. Aires, 1939. — Arias Ramos, J., De-
recho romano, págs. 389 y sigs., Madrid, 1937. —
Castillo, B., Curso de Derecho comercial, t. 3.
paga. 46 y sigs., Bs. Aires, 193S. — Foignet, R..
Manual elemental de Derecho romano, págs. 152
y sigs., México, 1949. — Fernández, R., Código de
comercio comentado, t. 1, págs. 375 y sigs., Bs. Ai-
res, 1943. — Lafaille, H., Curso de contratos, t. 2.
pág. 346, Bs. Aires, 1928. — Ricct, S. F., nota en
Jurisprudencia Argentina, t. 3, págs. 629 y siga.—
Salvat, R. M., Tratado de Derecho civil argentino,
t. C; Fuentes de las obligaciones, t. 2; Contra-
tos, págs. 5 y sigs., Bs. Aires, 1946.
AFFECTUS MARITALIS. La expresión
que literalmente significa voluntad de afec-
to y solidaridad entre los esposos, tiene ac-
tualmente una importancia histórica para
el Derecho civil y está vigente para el De-
recho canónico.
Con ella se aludía en el Derecho roma-
no a la intención matrimonial. En el ma-
trimonio romano sine manu, que se con-
sideraba un estado de hecho, una situa-
ción de convivencia entre dos personas de
distintos sexos, el elemento unificador de
las relaciones recíprocas entre los cónyu-
ges lo constituía precisamente el affectus
maritalis.
Ese género de vida matrimonial presu-
ponía el. consentimiento mutuo entre los
esposos y al mismo tiempo daba las ba-
ses tácticas para la institución del divor-
cio, porque cuando cesaba el acuerdo de
voluntades entre los esposos por hecho de
los mismos, el matrimonio sine manu, se
disolvía por diversidad de ánimo.
La affectus maritalis era en consecuen-
cia la expresión de la intención de convi-
vir como marido y mujer. En esta situación
jurídica, bien se ha dicho que el matrimo-
nio romano era una res facti como la po-
sesión y no una res iuris, como en la ac-
tualidad.
La affectus maritalis no era una expre-
sión especial, solemne, emitida en una ce-
íemonia peculiar. Era sencillamente, en
las uniones libres del siglo vi de Roma y
principios del Imperio "un estado de vo-
luntad cotidiano", entre los cónyuges. De
ahí que el divorcio pareciera cosa natural
en esta circunstancia. El matrimonio cesa-
ba si la affectus maritalis cesaba (Arias
Ramos).
Para el Derecho canónico es una voz
técnica que designa el amor existente en-
tre los esposos y que sirve de fundamento
al consensus maritalis, que es la confor-
midad de los contrayentes, como acto de
voluntad, hacia el Sacramento instituido
por Cristo. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias Ramos. 3., Derecho roma-
no, págs. 459 y 489, Madrid, 1947. — Poignct, B..
Manual elemental de Derecho romano, pág. 66,
México, 1949. — Jiménez Fernández, M., La insti-
tución matrimonial, Madrid, 1943. — Diccionario
de Derecho Privado, t. 1. pág. 253, Barcelona, 1950.
AFERICIÓN. Es la operación de con-
trastar o marcar las pesas y medidas co-
mo garantía de que se ajustan al marco
o patrón. (V. PESAS Y MEDIDAS.)
AFIANZAR. Es el acto de asegurar con
fianza el cumplimiento de una obligación.
Al mismo tiempo como resguardo de inte-
reses económicos.
AFIDAVIT o AFFIDAVIT. Del latín affi-
do, doy fe de ello. Era una palabra de uso
frecuente en el lenguaje jurídico de la
Eda'd Media. Actualmente, sólo en algunos
países se la emplea, con las siguientes
acepciones:
En los países de habla inglesa se aplica
esta expresión al hecho de prestar una
declaración jurada, como testigo de cargo,
ante un funcionario dotado de fe pública.
Significa al mismo tiempo el acto de ex-
presión del conocimiento con efectos ju-
rídicos propios y el documento donde
consta tal manifestación de fe.
En algunos países se la utiliza en- el
lenguaje del Derecho marítimo, para de-
notar la declaración jurada del capitán
del buque mercante, expresando que no lle-
va otra carga que la consignada en la
documentación correspondiente.
Se aplica también para designar el dic-
tamen suscrito por dos especialistas en
Derecho (especialmente Derecho interna-
cional), donde se hace constar la vigencia
de una norma de derecho o de'una cos-
tumbre, en un país distinto del juez a
quien va dirigida la documentación, y
cuando esa norma resulta aplicable en el
territorio del tribunal informado.
En el lenguaje del Derecho internacio-
nal privado y rentístico, relacionados, sig-
nifica la declaración bajo juramento, que
los gobiernos de ciertos países imponen a
los portadores extranjeros de valores mo-
biliarios, cuando éstos demandan o solici-
tan la excepción con respecto de un im-
puesto interior sobre esos mismos valores.
(A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Nueva Enciclopedia Jurídica
(española), t. 2. pág. 449, Barcelona, 1950. — Pe-
rraud-CharmanUer. A., Petit dictionnaire de Droit,
pág. 23, París, s/f.
AFILIACIÓN. (V. FILIACIÓN.)
AFINIDAD. * De a/finitas, vocablo lati-
no que denota la idea de vecindad, proxi-
midad.
En el lenguaje jurídico se alude al pa-
rentesco originado a consecuencia del ma-
trimonio, entre cada uno de los cónyuges
con los parientes respectivos. De modo
que importa el lazo de afinidad entre
el esposo y los parientes de la mujer y la
esposa y los parientes del marido. Com-
prendiendo en un concepto amplio a los
parientes legítimos, naturales y adopti-
vos.
El concepto lato de parentesco abarca
la idea de esta afinidad creada por el
matrimonio, como un efecto natural del
mismo, al que la ley le da categoría de
parentesco legal. El parentesco en ese sen-
tido "es el vínculo establecido, ya por la
naturaleza y entre personas que descien-
den las unas de las otras, o de un autor
común, ya por la ley, que declara unas ve-
ces la existencia de un vínculo entre el
adoptante y el adoptado, y otras veces la
de un vínculo entre personas que han con-
traído matrimonio y los parientes consan-
guíneos de su cónyuge, los cuales con-
sanguíneos vendrían a ser, en ese caso,
sus propios parientes por afinidad" (Ré-
bora).
Fundamento. — La idea fundamental de
esta institución se refiere al hecho de la
unión que origina el matrimonio, entre
los cónyuges, tanto, que se ha sostenido
que entre los esposos se produce un víncu-
lo que supera al de parentesco y va más
allá hasta la unión de las personalidades
de los cónyuges. El Derecho canónico ha
definido esta situación, denominándola el
unium carnis. Siendo esta idea central la
que da el fundamento jurídico al paren-
tesco por afinidad (Troplong, Rébora, La-
f aille).
Esa unidad familiar, que confunde en
una sola personalidad jurídica a ambos
esposos, origina en definitiva ese lazo o
vínculo que es la afinidad, la que consti-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
 tuye una imagen o prolongación de la
consaguinidad, porque no viene a ser sino
el parentesco de consanguinidad de cada
uno de los cónyuges, proyectado en ei
otro.
Historia. — El concepto actual del pa-
rentesco por afinidad ha resultado de una
larga evolución, a través de los diversos
pueblos, costumbres y derechos respectivos.
Lo mismo puede afirmarse con respecto
a los caracteres y efectos de la institu-
ción.
Hay noticias concretas sobre la misma
entre los hebreos. Se originaba por el ma-
trimonio legitimo y por los esponsales, que
en este pueblo equivalía al matrimonio
rato. No se originaba por la cópula ilí-
cita.
Entre los romanos, el matrimonio daba
nacimiento a la relación de afinidad entre
cada uno de los. cónyuges y los parientes
del otro, comprendiendo a los parientes
de ambos, el parentesco por afinidad, Mo-
destino ha expresado que se consideran
afines (D., 38, 10, 4, 3) los cognados del
marido y de la mujer, llamados así por-
que las nupcias hacen unir dos cognacio-
nes, que son entre sí diversas.
De ahí que las relaciones de afinidad
originasen una denominación especial;
según los grados en que figuradamente se
encontrasen las personas: el marido y la
mujer tomaban el nombre de vir y uxor,
respectivamente. Los padres de ambos,
varón y mujer, eran el socer y la socrus
(suegro y suegra). Los abuelos maternos
y paternos, respectivamente, socer mag~
ñus y socrus magnus, o prosocer y proso-
crus; el yerno se denominaba gener, y la
nuera nurus; el padrastro, vitricus; la
madrastra, noverca; el hijastro para el
otro cónyuge, privignus; la hijastra, pri-
vigna; el hermano del marido, levir (cu-
ñado), y la hermana, glos (cuñada); la
concuñada, janitrix.
En la afinidad no se contaban los gra-
dos (gradus adfinitati nulli sunt), sin em-
bargo, por una ficción, a un esposo se
lo consideraba pariente de los cognados
de su cónyuge, en el mismo grado que
éste.
Los efectos jurídicos se manifestaron
principalmente en lo que se refiere a los
impedimentos matrimoniales y cierto de-
recho a pedir alimentos.
Es discutida la cuestión de la extinción
del parentesco por afinidad, ya que existe
contradicción en los textos. La opinión
dominante es que cesaba ipso tacto, desde
el momento en que fallecía uno de los
cónyuges. Siendo ficta la vinculación esta-
blecida entre los cónyuges y sus respectivos
parientes, se decía que desaparecida la cau-
sa, debía desaparecer el efecto. Este crite-
rio fue seguido más adelante por el Dere-
cho francés, en una de sus etapas, donde
estuvo en boga la máxima de Loysel: Morte
ma filie, morí mon gendre.
Según el antiguo Derecho canónico, el
parentesco por afinidad se origina por la
cópula, no por los esponsales. Teniendo
lugar lo mismo por la cópula licita (ma-
trimonio) que por la ilícita, aun cuando
en la última hipótesis, sea con mujer de-
mente, ebria, forzada o dormida, siempre
que fuera consumado el ayuntamiento car-
nal.
Se extendía ampliamente la noción de
afinidad: cada esposo consideraba como
afines, no solamente a todos los parien-
tes de su cónyuge, sino a los maridos o
mujeres de esos parientes. Se decía que
se producía en este caso el affinitas secun-
di generis; existiendo en el caso de nuevo
matrimonio una affinitas tertii generis.
Estas alianzas fueron suprimidas por el
concilio de Letrán de 1215.
En el Derecho canónico se consideraron
otras dos especies de afinidad: la espiri-
tual, originada en el bautismo y en la
confirmación, contrayéndola el bautizado
o confirmado y sus padres con los padri-
nos. Además, la afinidad por superveniens
que se producía cuando uno de los cón-
yuges había tenido comercio carnal con
un consanguíneo del otro.
El antiguo Derecho canónico, como ya
se hizo notar, daba como fuente de este
parentesco a las relaciones sexuales noto-
rias, establecidas entre dos personas de
distinto sexo y consideraba afín al pa-
riente del concubino; en cambio, admitía
que un matrimonio no consumado no
producía el lazo de afinidad, sino única-
mente un impedimento del matrimonio
del mismo género que los esponsales, el
impedimentum publicae honestatis. Sin
embargo, el nuevo Código canónico ha
roto con esa tradición: Affinitas oritur
ex matrimonio valido, sive rato tantum,
sive rato et consummato (Planiol y Ri-
pert).
Con referencia a la terminación dé este
parentesco, el Derecho canónico sostenía
la teoría, en ocasión de tratar los impedi-
mentos para el matrimonio, de que equi-
parándose la afinidad con el parentesco,
era perpetua. (Affinitas in supestie non
deletur).
Fuentes. — Se debe tener en cuenta que
el parentesco entre cada uno de los cón-
yuges y los consanguíneos del otro es
igualmente una consecuencia del dúo in
 carne una, establecido por el matrimo-
nio.
El matrimonio es la fuente que da ori-
gen a esa clase de parentesco y, en ge-
neral se aplica a todos los parientes del
cónyuge, sin que haya de distinguirse en-
tre parientes legítimos, naturales o adop-
tivos.
Se debe recordar que en el antiguo De-
recho canónico, el círculo se ampliaba
hasta comprender a las relaciones sexua-
les notoriamente establecidas fuera del
matrimonio, considerando como afines a
los parientes del concubino. Pero admitía
que en el matrimonio no consumado no se
producía el lazo de afinidad, sino única-
mente un impedimento, el citado impedi-
mentum publicae honestatis.
En el Derecho civil francés, la afinidad
nace hasta del matrimonio no consumado,
puesto que todos los efectos jurídicos del
mismo se derivan de su celebración y no
de su consumación (Planiol y Bipert).
Se considera por la doctrina que debe
comprenderse en este parentesco al legíti-
mo, al natural y al adoptivo. En cuanto
al natural, su premisa fundamental es que
el parentesco que determina la afinidad
debe estar legalmente establecido. Así se
ha resuelto, por ejemplo, en la jurispru-
dencia francesa. Donde también se ha
admitido que en materia de impedimentos,
el parentesco natural no establecido le-
galmente, debe ser tomado en considera-
ción. La afinidad por adopción, resulta
de haberse establecido ésta, por el cónyuge
o con respecto al cónyuge; la jurispruden-
cia francesa ha reconocido su existencia,
a pesar del carácter artificial de la adop-
ción (Planiol y Ripert).
Del concubinato no nace el parentesco
por afinidad, ya que no puede haber
alianza fuera del matrimonio, y en,el De-
recho argentino, por ejemplo, el Código
civil niega efectos jurídicos a la unión
libre (Planiol, Ripert, Josserand, Busso).
En el caso de un matrimonio nulo, la doc-
trina sostiene dos tesis opuestas: en el
supuesto de que el primer matrimonio sea
anulado y sólo valga como putativo, se
dice, por una parte, que la solución no
ofrece dudas, ya que no existe la afinidad
fuera del matrimonio. Se hace notar que
en defecto de texto legal expreso que haya
previsto el impedimento, cuando se quiere
hacer valer en el caso, por consideracio-
nes de honestidad pública, como lo hace
en forrara expresa y positiva el nuevo Có-
digo canónico, es imposible admitirlo. La
jurisprudencia francesa se ha pronuncia-
do en ese sentido (Planiol y Ripert).
Se sostiene, por otra parte, que si el
matrimonio vale como putativo, el paren-
tesco nace. Pero si no vale como tal, al
desaparecer todos los efectos del matri-
monio, desaparece la afinidad (Busso, Se-
govia).
También se ha sostenido que en el caso
de anulación de un matrimonio contraído
de mala fe, deben subsistir los impedimen-
tos, porque no sería justo que se restrin-
giera más la libertad de la persona que
contrajo matrimonio de buena fe, que la
del que lo hizo de mala fe. Se dice que
existe en ese supuesto una afinidad ile-
gítima (Machado).
Grados. Cómputo. — Se distinguen idén-
ticas líneas y los mismos grados que en el
parentesco, efectuándose la computación
por analogía. En los casos de los afines más
próximos se emplea el calificativo político,
después de la indicación del parentesco en
esta forma: hijo político, padre político.
Existen, además, las denominaciones de
yerno y nuera, para indicar al hijo polí-
tico y a la hija política.
Efectos. — Be debe tener en cuenta que
el lazo de unión en este parentesco es legal
y no de sangre, por lo cual los efectos que
el Derecho de familia fundamenta en los
vínculos de sangre no se producen aquí,
v. gr., lo referente al ejercicio de los de-
rechos d$ la patria potestad y lo atinente
al Derecho sucesorio.
Se considera que los demás efectos del
parentesco son comunes en principio a la
afinidad. Debiendo distinguirse el grado de
la afinidad y la línea directa o colateral,
y además si procede de un parentesco le-
gítimo, natural o adoptivo, pues varían al
respecto en intensidad.
En realidad, y de acuerdo al sistema im-
puesto por las distintas legislaciones, los
efectos que produce este parentesco, deben
ser estudiados y así se procede con criterio
docente y metodológico, en ocasión del
análisis sistemático de las diversas mate-
rias relacionadas, v. gr. los impedimentos,
la obligación alimenticia, limitaciones es-
peciales en las leyes especiales, ya sea
para ser testigo o actuar como juez. (V.
PARENTESCO.)
El principal efecto y con relación al De-
recho de familia, es el impedimento de
matrimonio. Ya el Derecho romano esta-
bleció la prohibición indefinida en la línea
directa y hasta el tercer grado en la cola-
teral. El Derecho canónico fue mucho más
exigente, prohibiendo el matrimonio entre
todos los parientes, como una reacción
moral de la Iglesia contra la promiscuidad
producida a consecuencia de las invasio-
nes bárbaras. Debido al rigor exagerado
 de esas primitivas disposiciones, el Conci-
lio de Letrán de 1215 redujo la prohibición
al cuarto grado canónico, equivalente al
octavo del cómputo civil, admitiendo asi-
mismo dispensas en ciertos grados. El
nuevo Código canónico ha limitado hasta
el tercer grado la prohibición entre pa-
rientes consanguíneos y hasta el segundo
grado entre los afines. (V. IMPEDIMENTOS
DEL MATRIMONIO.)
Derecho civil argentino. — Deriva exclu-
sivamente del matrimonio, no admitiéndo-
se la cuasi afinidad del Derecho canónico.
La afinidad queda establecida por el ma-
trimonio como una consecuencia del dúo
in carne una.
La estructura del parentesco en general
se integra, pues, con las siguientes dispo-
siciones:
Cómputo. — "La proximidad del paren-
tesco por afinidad se cuenta por el número
de grados en que cada uno de los cónyu-
ges estuviese con sus parientes por con-
sanguinidad" (art. 363, 1* parte, Código
civil).
Hay que tener en cuenta, para interpre-
tar esta parte del articulo 363 del Código
civil, que la nota del mismo aclara: "En
el parentesco por afinidad, no hay grados,
porque no hay generaciones. La compu-
tación se hace por analogía, suponiéndose
que los dos cónyuges forman una sola per-
sona".
Por lo tanto, para establecer el paren-
tesco por afinidad basta establecer cuál es
el grado de consanguinidad del otro espo-
so con la persona cuya afinidad quiera
determinarse; v. gr., el marido, está con
respecto a los hermanos de su mujer (los
cuñados) en el mismo grado de afinidad,
que aquel en que se encuentra su cónyuge
con ellos en razón de consanguinidad.
"En la línea recta, sea descendente o
ascendente, el yerno o nuera están recí-
procamente con el suegro o suegra, en el
mismo grado que el hijo o hija, respecto
del padre o madre, y así en adelante. En
la línea colateral, los cuñados o cuñadas
entre sí están en el mismo grado que en-
tre sí están los hermanos y hermanas. Si
hubo un precedente matrimonio, el padras-
tro o madrastra en relación a los entena-
dos o entenadas, están recíprocamente en
el mismo grado en que el suegro o suegra,
en relación al yerno o nuera" (art. 363,
Cód. civ.).
"El parentesco por afinidad no induce
parentesco alguno para los parientes con-
sanguíneos de uno de los cónyuges en re-
lación a los parientes consanguíneos del
otro cónyuge" (art. 364, Cód. civ.).
Efectos.—Para ios fines hereditarios
este parentesco no produce en nuestro
Derecho de familia ninguna consecuencia
jurídica.
Con motivo del establecimiento de este
parentesco de afinidad, se ha considerado
siempre, como se ha visto en la reseña
histórica precedente, la limitación legal
para contraer nuevas nupcias con los pa-
rientes afines. La materia de los impedi-
mentos por afinidad ha sido una preocu-
pación constante de los legisladores, por
los intereses morales que se tutelan. En
nuestro Derecho se deben relacionar los
siguientes preceptos, el artículo 9, inciso
39 de la ley de Matrimonio civil, y el ar-
tículo 363 del Código civil, ya que ambos
imponen el régimen de limitación legal por
causa de afinidad.
Como ya se ha visto, el afín queda en
el mismo grado de parentesco que su con-
sorte (art. 363, aludido), y ese vínculo no
acaba con la muerte, aunque no exista
descendencia. Además, únicamente cons-
tituye un impedimento en la línea recta,
v. gr., entre el suegro y la nuera viuda del
hijo; entre la suegra y el yerno viudo de
la hija; entre el padrastro, viudo y la hi-
jastra o sus descendientes, y entre la
madrastra, viuda, y el hijastro, o sus des-
cendientes. En estas últimas hipótesis exis-
te doctrina jurisprudencial en contra.
Con respecto a la cuestión que surge con
motivo de un matrimonio anulado, se de-
be tener en cuenta el régimen sistemático
de nuestra legislación, porque como muy
bien se ha hecho notar, "los artículos 87
y 88 de la ley de Matrimonio de 1889, que
señalan los efectos que produce un matri-
monio nulo cuando ha sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges o por uno
de ellos, no han incluido entre ellos la
subsistencia de un vínculo de afinidad;
pero su texto, que es reproducción de los
artículos 230 y 231 del Código civil, de-
rogados por la ley de 1889, no puede ser
interpretado como una negación expresa
del impedimento, ni debe olvidarse que los
derogados artículos 230 y 231 del Código,
formaban sistema con el Derecho canóni-
co, que, según el mismo Código, regía la
aptitud para casarse. En nuestra opinión,
pues, la afinidad creada por el matrimo-
nio anulado, perdura a estos efectos, y
como no debe perdurar solamente para el
cónyuge de buena fe, lo que sería absur-
do, la consecuencia se extiende natural-
mente a los matrimonios contraídos de
mala fe por ambos cónyuges, o sea a toda
situación que permita comprobar en for-
ma auténtica esa unión matrimonial y un
comercio sexual que justifiquen el impe-
mento" (Rébora, confr. Lafaille, Planiol y
 Klpert, Busso, en casos de matrimonios
putativos).
Otro de los efectos importantes que pro-
duce este parentesco está establecido en
el artículo 368 del Código civil.
"Entre los parientes legítimos por afi-
nidad únicamente se deben alimentos el
suegro y la suegra y el yerno y la nuera".
Esta obligación sólo existe entre los pa-
rientes afines en línea recta de primer
grado, y entre éstos se limita a los sue-
gros, yerno y nuera, de modo que en el
sistema de nuestra ley quedan excluidos los
padrastros e hijastros y demás afines.
Nuestra legislación ofrece diferencia con
la francesa, porque en ella el parentesco
por afinidad persiste después del falleci-
miento de la persona que con su matri-
monio le dio origen. Por eso, en algunos
casos la Jurisprudencia ha resuelto que
muerto el marido, y no habiendo hijos, la
suegra tiene derechos a pedir alimentos a
la nuera (Cám. Civ. 2a, 24-V-1920).
Asimismo se acepta como firme la doc-
trina de la jurisprudencia argentina con
referencia al carácter de esta obligación
alimentaria, que es subsidiaria y sólo pue-
de hacerse efectiva cuando falten los pa-
rientes obligados por la ley en primer tér-
mino. (V. ALIMENTOS.)
El parentesco por afinidad origina asi-
mismo otras consecuencias jurídicas, que
configuran verdaderas prohibiciones lega-
les, v. gr., "El escribano pariente del tes-
tador en línea recta, en cualquier grado
que sea, y en la linea colateral hasta el
tercer grado de consanguinidad o afini-
dad, no puede concurrir a la redacción del
testamento" (art. 3653, Cód. civ.).
"El escribano y testigos en un testa-
mento, por acto público, sus esposas y pa-
rientes o afines, dentro del cuarto grado,
no podrán aprovecharse de lo que en él
se disponga a su favor" (art. 3664, Cód.
civ.).
"No podrán formar parte de la junta de
acreedores los parientes del concursado
dentro del segundo grado de afinidad"
(art. 34, ley 11.719).
"No pueden ser testigos los ascendientes
ni descendientes del testador; pero pue-
den serlo sus parientes colaterales o afi-
nes, siempre que el testamento no conten-
ga alguna disposición á su favor" (art. 3702,
Cód. civ.).
Extinción. — El Código civil argentino
no establece expresamente el sistema para
la extinción de este parentesco. Sin em-
bargo de la combinación de los preceptos
sancionados por los artículos 368 y 3652,
del mismo Código, y artículo 9, inc. 3° de
la ley de Matrimonio, parece haber seguido
al respecto el criterio legislativo del De-
recho canónico. Es decir, que la afinidad
en este sistema no desaparece por la diso-
lución del matrimonio.
Al respecto, se debe tener en cuenta que
los impedimentos establecidos para el ca-
samiento entre los parientes por afinidad
parten de la suposición de un matrimonio
disuelto, según nuestra ley civil.
JURISPRUDENCIA. — En caso de alimentos: La obli-
gación de prestarse alimentos entre parientes le-
gítimos por afinidad, a quienes la ley Impone el
deber, es de carácter subsidiario y eólo puede ha-
cerse efectiva en el caso de que falte o no existan
parientes llamados en primer término a hacerlo
(Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 11-5-923, J. A., t. 10,
pég. 479), La obligación alimentaria existe entre
suegra y nuera (Cám. Civ. 1? Cap. Fed., 11-5-921,
J. A., t. 6, pág. 427). Obligación entre parientes
afines siempre que se justifique la Imposibilidad
de alimentos por ausencia de parientes consan-
guíneos (Cám. Civ. 1» Cap. Fed.. 17-3-921, J. A,, t. 6,
pág. 225; ídem, 18-8-922, J. A., t. 9, pág. 276r
12-3H926, J. A., t. 19, pág. 415; 14-3-940, J. A.,
t. 69, pág. 956; etc.; Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 24-6-
940; J A., t. 71, pág. 118). Sólo existe entre afines
y tiene carácter subsidiario (Cám. Civ. 1» Cap.
Fed., 10-11-943, J. A., 1944-1, pág. 185).
Sobre el criterio para fijar los alimentos, ver
Sup. Corte Prov. Bs. Aires, fallo 4-8-940, I,. L.,
t. 19, pág. 502, y Cám. Civ. 1?, 11-5-938, L. L., t. 10,
pág. 668, e ídem, lv-0-941. L. L., t. 23, pág. 894.
Sobre la obligación subsistente, basada en la con-
tinuidad del vínculo, aunque se produzca el fa-
llecimiento de uno de los cónyuges (Cám. Civ. 1»
Cap, Fed., 10-11-913, J. A.. 1944-1, pág. 185).
BIBLIOGRAFÍA. — Busso, E. B., Código civil ano-
tado, t. 2, "Familia", págs. 824, 835 y slgs. y 853,
Bs. Aires, 1945. — Lafaille, H., Curso de Derecho
civil, "Derecho de familia", págs. 394 y sigs., Bs.
Aires, 1931. — Robora, J. C., La familia, t. 8, Par-
te especial, pág. 39, n? 232, y págs. 357 y 358,
nos. 477 y sigs., Bs. Aires, 1926; Instituciones
de la familia, t. 2, § 19, págs. 176 y sigs.; § 27,
pág. 289; t. 4, § £9, págs. 491 y sígs. y § 40,
págs. 507 y sigs., Bs. Aires. 1947. — Segovia, L.,
Explicación y crítica tíeí Código civil de la Re-
pública Argentina, Bs. Aires, 1881. — Josserand,
L., Cours de Droit civil positlf fra.nc.ais, t. 1.
nos. 679, 683 y slgs., París, 1930. — Planiol, M.,
Blpert, J., y Rouast, A., Tratado práctico de De~
recito civil francés, págs. 12, 16 y slgs., Cuba, 1946.
AFORADO. Dícese de las personas na-
turales o jurídicas que gozan de fuero. (V.
AFORO. FUERO.)
AFORADOR. El que afora. (V. AFORO.
FUERO.)
AFORAR. (V. AFORO.)
AFORISMO. Del griego aphó, de y orí-
zekn, limitar. Sinónimo de adagio, senten-
cia, apotegma, proverbio, axioma, voca-
blos de los que es difícil distinguir la
diferencia conceptual. Todos encierran la
idea y el sentido de una frase breve, de
claro y evidente significado doctrinal.
Es, por lo tanto, una manera de definir
 y determinar conceptos fundamentales
sobre una materia dada, por medio de una
frase corta de profundo significado, que
resume toda una doctrina, de carácíer fi-
losófico, moral, político, jurídico o cien-
tífico.
En medicina se usa la expresión, sien-
do célebres los aforismos de Hipócrates.
Además, han alcanzado notoriedad los
aforismos contenidos en el poema afo-
rístico de la Escuela de Salerno, sobre
Higiene y Medicina popular en el si-
glo XIII.
En las ciencias físico-naturales de la
Edad Media se cultivó este género litera-
rio por sabios cristianos, judíos y musul-
manes.
En la ciencia y la práctica del Derecho,
desde la época romana, se han consagrado
como un modo de expresión de los prin-
cipios cardinales de la doctrina y la le-
gislación.
Bajo la denominación De Diversis re-
gulls juris, el Digesto contiene más de
doscientos aforismos en título XVII, libro
V, los cuales han sido recogidos en gran
parte por Las Partidas, en el título 34,
Partida 7*.
BIBLIOGRAFÍA. — Goblot, E., Vocabulario filosó-
fico, pág. 47, Bs. Aires, 1942. —- Halperín, G.. Ma-
nual de latín. para los juristas (Repertorio de
adagios jurídicos), Bs. Aires, 1946. — Nueva En-
ciclopedia Jurídica (española), t. 2, pág. 451, Bar-
celona, 1950.
AFORO. Acción y efecto de aforar. El
verbo aforar tiene diversas acepciones con
alcance jurídico:
En un sentido es el hecho de dar o to-
mar a foro una heredad, o sea de celebrar
un contrato por el cual una persona cede
a otra el dominio útil de una cosa me-
diante cierto canon o pensión. (V. PORO.)
En otro sentido, equivale a otorgar fue-
ros, o sea privilegios y exenciones a favor
de personas, villas, ciudades, provincias o
regiones. Fuero tiene también el signifi-
cado de jurisdicción; y asimismo corres-
ponde a la denominación de algunas leyes
antiguas españolas. (V. FUERO.)
Otra acepción es la de reconocer y va-
luar los géneros y mercaderías para el
pago de" derechos, teniendo especial im-
portancia en lo que afecta a la renta de
aduanas. (V. ADUANAS. IMPUESTO DE ADUA-
NAS.)
Finalmente, es un término de uso común
como sinónimo de medición del caudal de
agua que lleva una corriente en determi-
nada unidad de tiempo, aplicado igual-
mente al cálculo de la capacidad de un
receptáculo y a la determinación de la
cantidad y valor de los géneros o merca-
derías que haya en un lugar. (V. ARQUEO.)
(M. O. y F.)
AGENCIAS DE COLOCACIONES. En el
año 1919, la Organización Internacional
del Trabajo aprobó la Convención núm. 2,
relativa a los medios encaminados a com-
batir la desocupación forzosa, y entre ellos
estableció la obligación de los Miembros
ratificantes, de crear un sistema de oficinas
públicas gratuitas de colocación, -bajo la
fiscalización de una autoridad central y
con comités formados por patronos y obre-
ros, que habrán de ser consultados para
todo lo concerniente al funcionamiento de
tales oficinas. Esta Convención fue rati-
ficada por la República Argentina median-
te la ley 11.726 de 28 de septiembre de 1933.
En cierto modo la Argentina se había
anticipado en mucho a esa necesidad, pues
ya en la ley 9.148 de 25 de septiembre de
1913, posteriormente modificada por la
12.101 de 15 de octubre de 1934, había es-
tablecido agencias públicas gratuitas de
colocaciones, bajo la dependencia del Re-
gistro de colocaciones del Departamento
Nacional del Trabajo, el cual debería tam-
bién coordinar las operaciones de las
agencias privadas o públicas de jurisdic-
ción nacional, provincial o municipal. Las
dependencias del Estado que ocupasen
obreros, domésticos o jornaleros deberían
reclamar a las agencias públicas los que
necesitasen. Al mismo tiempo se conce-
día ayuda pecuniaria a las agencias gra-
tuitas de colocaciones de sociedades fi-
lantrópicas, mutualistas o gremiales que
se sometiesen a la fiscalización del Depar-
tamento Nacional del Trabajo y se prohi-
bía el funcionamiento en la Capital y
Territorios nacionales de agencias de co-
locaciones que no hubiesen sido previa-
mente inscritas en el libro especial a
cargo de las autoridades municipales o
gobernadores de Territorios, no pudiéndo
tales agencias funcionar en locales anexos
a hoteles, fondas o despachos de bebidas.
Una de las modificaciones introducidas
por la ley 12.101 a la 9.148, evidentemente
como consecuencia de la ratificación del
Convenio núm. 2 de la O. I. T., fue la de
constituir una comisión paritaria de obre-
ros y patronos, presidida por un delegado
del Departamento Nacional del Trabajo,
que sería consultada acerca de todo cuan-
to se relacionase con el Registro de colo-
caciones y las agencias creadas por la
propia disposición legal.
La ley 9661 de 28 de agosto de 1915,
reglamentaria de la agencias particulares,
complementada por la ley 12.102 de 15
de octubre de 1934, imponía sanciones a
las agencias que engañasen o indujesen
 a error a un obrero, o cobrasen comisio-
nes por anticipado, o interviniesen o fa-
cilitasen negociaciones fraudulentas para
el cobro de comisiones indebidas.
Tanto la ley 9148 como la 9661, fueron
reglamentadas por decreto del año 1915.
En 21 de julio de 1943 se dictó el decreto
n"? 2928, organizando el Registro Nacional
de Colocaciones con objeto de coordinar
y regular en todo el país la oferta y de-
manda de trabajo y la acción de las agen-
cias adheridas al mismo. Estas agencias,
divididas en dos grupos —uno de coloca-
ción de trabajadores asalariados en gene-
ral y otro de colocación del servicio do»
méstico— quedan reglamentadas en su
funcionamiento y coordinadas en sus ser-
vicios, tanto en lo que se refiere a las
agencias públicas como a las privadas. Por
el decreto 35.188 de 30 de diciembre de
1944 se cancelaron los permisos otorgados
hasta la fecha para el funcionamiento de
comercios con el carácter de agencias de
colocaciones privadas en todo el territorio
nacional, las que serian organizadas, re-
glamentadas y fiscalizadas de acuerdo con
las normas fijadas en el precitado decreto
2928/43.
La ley 13.591 de 11 de octubre de 1949,
creadora de la Dirección Nacional del Ser-
vicio de Empleo, en la parte relativa a las
agencias de colocaciones, prohibe el fun-
cionamiento de las de carácter privado
con fines de lucro; y en cuanto a las de
carácter privado sin fines de lucro, las
somete a la autorización y fiscalización
de la propia Dirección Nacional. (V. DES-
OCUPACIÓN. OCUPACIÓN.) (AT. O. y F.)
AGENTE. Del latín agens, p. a. del verbo
agere. Su etimología nos está indicando
el concepto general del vocablo: todo en-
te activo, diligente u oficioso, con capa-
cidad de obrar y con facultades o poderes
para producir efectos jurídicos.
En el lenguaje del Derecho se conocen
dos acepciones principales. La primera,
en el sentido lato precedentemente enun-
ciado, que generalmente se aplica al con-
cepto" de autor; designando de ese modo
a la persona que realiza hechos o actos en
el campo del Derecho y es responsable o,
simplemente, ejecutor de los mismos.' En
el lenguaje del Derecho penal se aplica
esta acepción: "la pena que corresponde
al agente..." (art. 44, Cód. penal).
En un sentido más restringido, señala
la persona que obra en representación de
otra ejecutando actos en su nombre, con
la correspondiente autorización.
En el orden político o administrativo
se conocen los agentes consulares, agentes
fiscales, agentes policiales, etc. Los cuales
ejercen la representación del Estado, en
el ejercicio de sus funciones específicas,
para lo cual han sido nombrados por auto-
ridad competente y de acuerdo a normas
jurídicas expresas y determinadas, de don-
de emanan sus facultades o poderes, con
el fin de asegurar el cumplimiento de las
leyes y del mantenimiento del orden pú-
blico y la seguridad de las personas y de
las cosas.
En la esfera del Derecho privado se co-
nocen los agentes de segura, agentes de
negocios, agentes auxilares del comercio,
agentes marítimos, etc.
En la designación de estas personas va
implícita la idea de un sujeto que obra
en representación de otro sujeto de dere-
cho y con las suficientes facultades para
producir efectos jurídicos en su nombre.
En la misma línea de pensamiento debe
incluirse a ios mandatarios, que aunque
no es usual para ellos la designación de
agentes, en realidad lo constituyen con
respecto a sus mandantes.
En el concepto de agente, dentro del
Derecho privado, va aneja la idea del in-
termediario, para ciertas situaciones jurí-
dicas, en que se da esta compleja figura
del Derecho. La persona que interviene en
calidad de intermediaria para la realiza-
ción de un negocio entre dos personas ex-
trañas, es un verdadero agente de negocios,
quien bajo su responsabilidad gestiona di-
chos negocios a título oneroso. En el mis-
mo sentido, cualquier agente mediador en
las actividades comerciales.
Dada la importancia de la materia, al
tratar cada uno de los agentes señalados,
nos remitimos a la expresión consignada
en esta obra. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Escrlche, Diccionario razonado
de legislación y jurisprudencia, págs. 102 y slgs.,
Madrid, 1847. — Orgaz, A., Diccionario elemental
de Derecho y Ciencias sociales, pag. 20. s/f. —
Ramírez Oronda, J. D., Diccionario jurídico, pa-
gina 35, Bs. Aires, 194S. '
AGENTES AUXILIARES DEL COMER-
CIO. (V. BARRAQUEROS Y ADMINISTRADORES
DE CASAS DE DEPÓSITO. CORREDORES. DEPENDIEN-
TES DE COMERCIO. EMPRESARIOS DE TRANSPOR-
TE. FACTORES o ENCARGADOS DE COMERCIO. POR-
TEADORES. REMATADORES o MARTILIEROS.)
AGENTES CONSULARES.* SUMARIO: 1. De-
ílnición e historia. 2. Punciones consula-
res. 3. Clasificación. 4. Inmunidades y pri-
vilegios. Normas argentinas.
1. El título de cónsul, que ya se había
dado en Roma a algunos magistrados, se
empleó más tarde para denominar a los
* Por el Dr. MANUEL OSSOBIO Y FLOIUT.
 agentes establecidos en Levante y Berbe-
ría con la misión de proteger las personas
y entender en los asuntos comerciales y
marítimos, llamándoseles también cónsu-
les del Mar y habiéndose llegado a reco-
pilar sus decisiones en un código al que
se dio el nombre de Consulado del Mar.
En los tiempos modernos podría definirse
al agente consular, con Pradier-Fodéré,
como un funcionario que un Estado acre-
dita en el extranjero para velar por sus
intereses comerciales, prestar asistencia y
protección a sus nacionales, desempeñar
funciones administrativas y judiciales,
ejercer la policía de la navegación e in-
formar sobre el movimiento comercial e
industrial; en una palabra,'representar en
el exterior los intereses de su país en todos
los dominios, exceptuando los políticos re-
servados a los agentes diplomáticos.
El Consulado considerado como institu-
ción destinada a proteger el comercio y
los intereses de los nacionales, es de ori-
gen muy remoto, incluso más aún que la
misma diplomacia. En la antigüedad, pue-
de decirse que ya existía desde el momento
que se ejercían funciones de protección al
conceder hospitalidad a los extranjeros
comerciantes. En el Oriente, por las leyes
de la India, los extranjeros se hallaban
bajo la protección de funcionarios espe-
ciales que velaban por sus personas y sus
bienes. Lo mismo ocurría en Egipto, don-
de se encontraban bajo la dirección de
sacerdotes que en su defensa desempeña-
ban diversas funciones, entre ellas, la de
administrar justicia en todos los asuntos
que les concernían. También contaron con
protectores especiales en las colonias fe-
nicias, en Tebas, Menphis y en la colonia
griega de Naukrates, y así se ha ido man-
teniendo esta protección a los extranjeros
por medio de funcionarios o magistrados
calificados en las costas del Mediterráneo
(que en todos los tiempos ha sido la en-
crucijada de todos los pueblos de la tie-
rra) hasta los primeros siglos de la Edad
Media, en cuyo momento los comerciantes,
ya establecidos en los puertos de Levante,
agrupándose por nacionalidades, elegían
a uno de entre ellos para representarlos
y defenderlos ante las autoridades loca-
les. (De esta elección vino la denomina-
ción de "electi" o elegido, con que aún en
la actualidad se designan algunos cónsu-
les) . Lo que en los primeros tiempos tuvo
el carácter de costumbre, se transformó
después en un derecho, dando lugar al
nacimiento de la verdadera institución
consular. En Bizancio, los emperadores
griegos autorizaron a los venecianos a ser
juzgados por magistrados de su misma
nacionalidad, privilegio que fue confir-
mado más tarde por Mohaméd II, al apo-
derarse de Constantinopla, y un siglo des-
pués por Solimán el Magnífico, en la
concesión que hizo al rey de Francia,
Francisco I, para todos sus subditos que
residiesen en sus territorios. Al ir siguiendo
estas normas otros países, nacieron los
Consulados con el régimen de capitulacio-
nes que, en los países que no eran cris-
tianos, consistía en sustraer a los europeos
de la jurisdicción de los magistrados del
país, para someterlos a la de sus propios
cónsules y que, al través de muchos siglos
de existencia, ha llegado hasta nuestros
días, aunque cada vez se vaya reduciendo
hasta terminar casi completamente, por el
desenvolvimiento de los nacionalismos en
todos los países en donde han venido sub-
sistiendo y ante el deseo de obtener una
plena soberanía para sus Estados. Estos
cónsules elegidos o "electi" se generaliza-
ron durante las Cruzadas en las factorías
que Venecia, Pisa, Marsella, Barcelona y
otras ciudades marítimas fundaron en el
Asia menor y en las costas de Levante.
A partir del período de las concesiones
de jurisdicciones o régimen de Capitula-
ciones que varias naciones europeas fue-
ron obteniendo de los Estados berberiscos
y de otros príncipes de Oriente, los cónsu-
les "electi" fueron reemplazados paulatina-
mente por cónsules "missi", o enviados,
que desempeñaron toda clase de funciones,
incluso las de carácter político, debido al
carácter meramente transitorio de las mi-
siones diplomáticas, llegando los consula-
dos al apogeo de su importancia, hasta que
más adelante, y después del tratado de;
Westfalia, en 1648, las legaciones adqui-
riendo un carácter de permanencia, des-
pojaron a los cónsules de sus funciones
políticas, mientras que, por otra parte y
debido al afianzamiento de la soberanía
de los distintos países, se les quitaban
igualmente las atribuciones judiciales, de-
jándolos como estaban anteriormente, en-
cargados simplemente de la defensa de
intereses comerciales.
2. No existen agentes en el extranjero
que hayan dado lugar a más. controversias
que los consulares en lo que se refiere a
las diversas funciones que tienen que
ejercer, y esto debido al origen de la ins-
titución y a las diversas fases por las que
ha pasado, tanto como a la gran diversidad
de asuntos de que tienen que ocuparse y
al hecho de que su situación varíe algunas
veces según los países en donde se hallen
acreditados. Por eso, los juristas que han
tratado de definir su carácter se encon-
traron frecuentemente en desacuerdo, su-
cediendo lo mismo con los gobiernos, que
en la práctica les aplican reglas distintas.
 Ante lo mucho que se ha escrito por los po, en. materia industrial, agrícola y co-
tratadistas de Derecho internacional, con mercial.
opiniones diametralmente opuestas sobre 3. Los Congresos de Viena y de Aix-la-
las funciones que competen a los agentes Chapelle de 1815-1818, que clasificaron a
consulares, deberemos guiarnos siempre, los agentes diplomáticos en cuatro cate-
como única fuente eficiente para estable- gorías, no se ocuparon para nada de los
cerlas, por los tratados o convenios inter- consulares, dejando libre la clasificación
nacionales, que son los que las regulan, y al criterio de cada país en cuanto no fuese
por el principio de reciprocidad. incompatible con las leyes del Estado en
Si en los primeros momentos, como he- donde debieran ejercer sus funciones. La
mos visto, las funciones consulaies se re- costumbre internacional ha venido, no obs-
ducían a asistir y proteger a sus naciona- tante, estableciendo varias clasificaciones.
les, como mandatarios elegidos por una Bajo el punto de vista jerárquico, se ha
corporación o ciudad, en sus diversos admitido la clasificación en cónsules ge-
asuntos individuales o privados, y más nerales, cónsules, cónsules auxiliares o ad-
tarde como meros agentes comerciales, en juntos, vicecónsules, agentes consulares y
los tiempos modernos y, como consecuencia agentes comerciales. Teniendo en cuenta
de la conexión, cada vez más estrecha, que la cuestión de emolumentos, pueden divi-
existe entre los intereses económicos y dirse los cónsules en pagados, o sea dis-
políticos, se ha ido realzando la institución frutando de un sueldo, y honorarios o ad-
consular, volviendo a adquirir la impor- honorem. Por último, otra clasificación
tancia que perdiera después del tratado de corresponde a la diferencia entre los cón-
Westfalia. Los cónsules "missi", ya conver- sules "electi", llamados así (como se vio
tidos en funcionarios de carrera en la antes), por ser elegidos entre sus conna-
mayoría de los países, vienen a ser los de- cionales en los primeros tiempos de la
legados directos de gobiernos soberanos y institución consular, y que siguen denomi-
encargados de asuntos referentes a comu- nándose así en nuestros días, aun cuando
nidades nacionales en las circunscripciones sean designados por nombramiento de los
extranjeras que les son asignadas, inter- gobiernos, y los "missi" o enviados; los
vienen exclusivamente en funciones públi- primeros son honorarios y generalmente
cas,, siendo los intermediarios oficiales en comerciantes; los segundos, de carrera o
las relaciones que pueden influir sobre los de profesión. Para poder mejor diferenciar
intereses generales de su país, sustituyen- unos de otros, lo mejor será atenernos a
do a los cónsules comerciantes que, si aún la definición del Instituto de Derecho In-
subsisten en algunas partes, es sólo ante ternacional, el cual, en su reglamento de
consideraciones de orden económico. Venecia, de 26 de septiembre de 1896, con-
Sus atribuciones son múltiples para po- sidera como agentes consulares "missi" a
der responder mejor a las funciones que los funcionarios que, siendo subditos del
les competen, que pueden ser incluso po- Estado que representan, no ejercen otra
líticas en algunos casos, y que, sobre todo, profesión que la consular, mientras que
son de orden económico, civil, administra- denomina "electi" a aquellos otros que,
tivo y judicial, en casos de jurisdicción cualquiera que sea su nacionalidad, ejer-
voluntaria y hasta contenciosa en países cen además de la consular cualquier otra
sometidos a regímenes de eapituíaciones. profesión.
Hoy en día, el cónsul es al mismo tiempo 4. Los agentes consulares gozan gene-
el notario, el consejero, el arbitro, el oficial ralmente de ciertas prerrogativas e inmu-
encargado del registro del estado civil de nidades para poder desempeñar con inde-
la colonia o comunidad nacional en el te- pendencia las funciones inherentes a su
rritorio de su jurisdicción. En materia cargo. Dichas inmunidades y privilegios,
marítima, por lo que respecta a los bu- que se consignan siempre en los tratados
ques de su bandera, es el representante de o convenios donde se especifican las fun-
la administración marítima de su país y ciones consulares, son de mayor importan-
en ese concepto tiene que intervenir en cia las que se conceden a los funcionarios
todos los actos de carácter administrativo de carrera del país que los envía y nacio-
desde que el barco entra en el puerto has- nales del mismo, que las acordadas a los
ta su salida, así como en los casos de ave- demás agentes consulares que son ciuda-
rías, naufragios, etc. Lo que se pide a un danos del país donde ejercen sus funcio-
agente consular en nuestro siglo, es nada nes. A unos y otros se les concede el de-
menos que una competencia universal, pa- recho de colocar su escudo y pabellón en
reciendo casi imposible que se pueda exi- la fachada de la casa donde se halle ins-
gir de un funcionario los conocimientos talada su oficina consular y se les auto-
completos del jurisconsulto y del adminis- riza para poder comunicar directamente
trador, con la experiencia, al propio tiem- con las autoridades judiciales y adminis-
trativas de sus respectivos distritos, aun-
Que para comunicar con el ministro de
Relaciones Exteriores se encuentren, por
lo general, obligados a recurrir al agente
diplomático de su país.
En el momento de su nombramiento
deben ser acreditados por sus respectivos
gobiernos, por medio de una comunicación
dirigida al jefe de Estado o gobierno del
país donde deba ejercer sus funciones,
quien responde con una autorización o
"Exequátur" que, cuando se trata de cón-
sules de carrera, lleva la firma del jefe del
Estado, refrendada por su ministro de Re-
laciones Exteriores. Esta autorización no
precisa ser concedida previamente al nom-
bramiento, como cuando se trata de los
agentes diplomáticos que sean jefes de
misión.
5. La ley 4712, de 30 de septiembre de
1905, estableció normas- para el Cuerpo
consular argentino, con separación del
Cuerpo diplomático, regulado entonces por
la ley 4711, de igual fecha. En la precitada
ley 4712 se organizó el servicio, estable-
ciéndose las categorías de los cónsules, su
retribución y sus funciones, si bien en
cuanto a éstas se limitaba a señalar que
registrarían los nacimientos, matrimonios,
defunciones y reconocimiento de hijos na-
turales para su inscripción en los regis-
tros de la República, de acuerdo con las
leyes de ésta, y que autorizarían, con ple-
no valor jurídico, todos los actos que las
leyes de la Nación atribuyen a los escriba-
nos públicos y de marina. Asimismo, au-
torizarían el cambio de bandera para los
buques.
Era en el reglamento de 31 de marzo de
1926, modificado por el decreto de 10 de
agosto de 1940, donde, además de detallar-
se toda la organización del cuerpo consu-
lar, se especificaban sus funciones, no di-
plomáticas, pero sí representativas, en lo
que se refería a los intereses comerciales
de su país, careciendo de derecho de asilo
en sus casas y quedando los mismos cón-
sules sometidos a la jurisdicción .civil y
penal de la Nación en que residiesen. Era
misión de los cónsules promover y fomen-
tar la navegación y el comercio entre la
Argentina y los países en que estaban
acreditados; difundir el conocimiento del
progreso cultural, económico e industrial;
vigjlar la observancia dé los principios del
Derecho de gentes relativos al comercio y
navegación y el cumplimiento de los tra-
tados de comercio; y prestar la protección
que el Estado debe en el extranjero a las
personas e intereses de sus nacionales. A
requerimiento de las partes, si una o las
dos eran connacionales del cónsul, podían
actuar de arbitros o de amigables compo-
nedores; resolver sobre la repatriación de
argentinos indigentes; llevar un registro
de residentes y otro de nacimientos de hi-
jos de padres argentinos, de matrimonios
en que tuviesen esta nacionalidad uno o
ambos cónyuges, y de defunciones, e ins-
cribir la opción que a favor de la nacio-
nalidad argentina formulasen los hijos de
argentinos nacidos en el extranjero. Rati-
ficaba el reglamento las funciones nota-
riales que la ley atribuye a los cónsules,
quienes también recibirían y registrarían
las declaraciones, protestas y contraprotes-
tas de los ciudadanos argentinos y capita-
nes de buques para resguardo de intereses
y responsabilidades propias o ajenas, re-
cibiendo en custodia los testamentos ce-
rrados y ológrafos que les presentasen,
extendiendo los testamentos por acto pú-
blico y cuidando de la conservación y se-
guridad de los bienes de los argentinos
fallecidos. Correspondían también a los
cónsules deberes de asistencia y protoco-
larios en relación a los jefes de escuadras
o buques de la marina de guerra argentina
que visitasen puertos en que aquéllos re-
sidiesen. El reglamento determinaba con
grandes amplitud y detalle las atribucio-
nes y obligaciones de los cónsules en re-
lación con la marina mercante argentina y
con el despacho de buques nacionales o
extranjeros que transportasen mercaderías
con destino a la República. Era deber de
estos funcionarios cuidar de los problemas
relativos a la emigración e Inmigración y
proceder a la expedición o al visado, según
los casos, de pasaportes, así como enviar
al Ministerio informes trimestrales y anua-
les de los asuntos de su competencia.
En la actualidad, todas estas cuestiones
aparecen reguladas en la ley 12.951, de 15
de febrero de 1947, relativa al Servicio
Exterior de la Nación, y en su decreto re-
glamentario n<? 5182, de 24 de febrero de
1948, parcialmente modificado por los de-
cretos 25.602, de 25 de agosto de 1948, y
31.870, de 16 de diciembre de 1949. Los fun-
cionarios que integran dicho servicio des-
empeñan indistintamente cargos diplomá-
ticos y consulares, a cuyo fin se establece
una correlación de categorías entre conse-
jeros de primera y segunda clase y cónsu-
les generales de primera y segunda clase,
entre secretarios de primera, segunda y
tercera clase y cónsules de primera, se-
gunda y tercera clase, y entre agregados
y vicecónsules.
Para pertenecer al Servicio Exterior de
la Nación y, consecuentemente, para des-
empeñar cargos consulares, se requiere ser
argentino nativo o por opción, gozar de
derechos civiles y políticos, observar con-
ducta moral pública y privada, poseer
buena salud y condiciones físicas adecua-
das, y prestar juramento de fidelidad a la
Nación y a la Constitución. Además, el
cónyuge tiene que ser argentino nativo o
naturalizado, y para contraer matrimonio
se necesita autorización previa del Minis-
terio de Relaciones Exteriores. Para in-
gresar en el servicio se requiere ser menor
de treinta y cinco años y aprobar un exa-
men de carácter universitario sobre de-
terminadas materias, y otro de conoci-
miento de idiomas. De tales exámenes
están exentos los doctores en jurispruden-
cia, en ciencias económicas o en diploma-
cia, y los abogados, a condición de que
acrediten conocer idiomas extranjeros.
Además de estas normas de carácter ge-
neral, cuanto se refiere específicamente a
los cónsules, aparece determinado en el
reglamento consular aprobado por decre-
to n<? 12.354, de 7 de mayo de 1947. En
realidad, este reglamento, pese a su ex-
cesivo detallismo, principalmente en as-
pectos adjetivos, contiene pocas variacio-
nes en lo que se refiere a las funciones
consulares, con respecto a la reglamenta-
ción anterior. Mantiene las categorías de
los cónsules fijadas en la ley 12.951 y
confirma que su representación no es po-
lítica sino civil, administrativa y comer-
cial, gozando de inmunidad personal por
los actos oficiales de su competencia, sien-
do justiciables, fuera de ellos, civil y cri-
minalmente por las autoridades del país
en que residan. Aun cuando su despacho
oficial, cancillería y archivos son inviola-
bles, no tienen el derecho de asilar, antes
bien, deben entregar a las autoridades lo-
cales a cualquier perseguido por la jus-
ticia que allí se refugie. Los cónsules no
pueden entrar en el ejercicio pleno de sus
funciones mientras no obtengan el exe-
quátur correspondiente.
Entre sus deberes protocolarios, figura
también el de visitar a los comandantes
de buques o escuadras de su país, salvo si
los mismos tienen graduación inferior a
contralmirante y el cónsul tiene catego-
ría de general, en cuyo caso debe esperar
la visita del comandante. En cualquiera
de ambos supuestos, debe prestar al co-
mandante el auxilio e informaciones que
precise para el desempeño de su misión.
Todos estos deberes se entienden también
referidos a los comandantes de aeronaves
de la armada nacional.
Entre las múltiples funciones consulares,
cabe destacar las siguientes: ejercer las ac-
tividades notariales que corresponden a
los escribanos públicos y de marina; actuar
en tanto las leyes del país de residencia lo
permitan, como tutores de menores y cu-
radores de incapacitados argentinos des-
amparados, hasta la repatriación de los
mismos o hasta que se presente el tutor
o curador testamentario, legítimo o dativo;
actuar, cuando sean a tal efecto requeri-
dos, como amigables componedores o arbi-
tros, a fin de resolver diferencias entre
argentinos o entre éstos y naturales del
país de residencia; vigilar la aplicación a
sus connacionales de los principios del
Derecho de gentes; promover y fomentar
el comercio y la navegación; prestar aten-
ción a la emigración; vigilar el cumpli-
miento de los tratados de comercio, na-
vegación, postales, etc.; observar completa
neutralidad en caso de guerra civil o in-
ternacional del país en que residan; fo-
mentar la creación de Cámaras de comer-
cio argentino-locales; informar a los ca-
pitanes de buques, comerciantes, agentes
y despachantes, de los requisitos necesa-
rios para la expedición de buques y mer-
caderías; difundir el conocimiento de la
riqueza, progreso y cultura de su país;
remitir al Ministerio de Relaciones Exte-
riores las informaciones locales que juz-
guen interesantes; conservar en lugar se-
guro los códigos, instrucciones y claves;
reclamar contra toda tentativa de las
autoridades locales para intervenir en
hechos delictivos cometidos en barcos ar-
gentinos en alta mar; solicitar el auxilio
de los buques de guerra argentinos, surtos
en puerto o en las proximidades, para
proteger la seguridad de las personas y la
conservación de los bienes e intereses de
la República amenazados por la situación
política del país; proteger en todo momen-
to a los argentinos y sus propiedades;
arreglar las diferencias entre capitanes de
buques argentinos y con los tripulantes;
expedir pasaportes a los argentinos y vi-
sar los de extranjeros; cumplir las normas
del enrolamiento; expedir certificados, co-
pias de documentos y legalizaciones; co-
brar los derechos consulares en concepto
de tasas retributivas de servicios, cuando
así proceda; despachar buques, aeronaves
y cargas y ocuparse de todo lo relacionado
con la documentación del tráfico maríti-
mo, aéreo y terrestre con destino a su país;
y enviar al ministerio informes regulares
e informes según la oportunidad, así como
la memoria estadística anual.
El decreto 17.165, de 11 de junio de 1948,
prohibe que dentro de una misma juris-
dicción diplomática o consular, ni en la
misma dependencia de la cancillería, pres-
ten servicios personas ligadas entre sí por
parentesco de consaguinidad o de afini-
dad hasta el cuarto grado, salvo los cón-
yuges en determinadas circunstancias.
El decreto n9 4267, de 25 de febrero de
1950, crea secciones consulares en las re-
presentaciones diplomáticas de varios paí-
ses, regula sus funciones y clausura las
oficinas consulares que antes funcionaban
en esos mismos países.
El decreto n<? 15.831, de 28 de julio de
1950, modifica el reglamento consular en
cuanto al tipo de cambio que debe utili-
zarse en las operaciones de importación.
El decreto 23.834, de 10 de noviembre de
1950. establece normas para la percepción
por el Ministerio de los derechos consula-
res y para la aplicación e interpretación
del arancel por la Dirección general im-
positiva, así como para la emisión de
valores consulares.
Y el decreto 20.216, de 9 de octubre de
1951. fija normas sobre competencia y de-
limitaciones de las jurisdicciones consula-
res.
BIBLIOGRAFÍA. — Pradíer-Fodéré, Traite de Droit
International (1885). — Gucsalaga. Derecho diplo-
mático y consular (1900). — Maluquer y Salva-
dor, Derecho consular español (1900). — Donna-
dlevi. Consuls de Franco (1928). — Antokoletz,
Manual diplomático consular, Bs. Aires, 1928, y
Tratado teórico y práctico de Derecho diplomá-
tico y consular, Bs. Aires, 1948. — Podestá Costa,
Manual de Derecho internacional público, Bs. Ai-
res, 1943.
AGENTES DE ADUANAS. (V. DESPA-
CHANTES DE ADUANAS.)
AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA. Gene-
ralmente se designa con el nombre de co-
rredores de bolsa a los comisionistas de
bolsa, antes llamados agentes de cambio
y bolsa. Es una denominación inapropia-
da. No pueden ser equiparados a los
corredores de comercio, pues tienen fa-
cultades y funciones completamente di-
ferentes, desde todo punto de vista y
especialmente bajo el aspecto jurídico.
El corredor de comercio no obra a su
nombre ni concluye contratos, limitándose
solamente a aproximar a las partes. En
cambio, el comisionista de bolsa tiene fa-
cultades más extensas, desde el momento
que obra en nombre propio, concluye los
negocios que se le encomiendan y queda
personalmente obligado con aquéllos con
quienes trata.
Son mandatarios de quien les enco-
mienda la gestión y deben rendir cuentas.
Por lo tanto, no pueden quedar sujetos a
las disposiciones del corretaje. Conside-
rados debidamente, no deberían regirse
por las disposiciones del corretaje. Al no
ser simples auxiliares del comercio, sino
comerciantes, deberían cumplir con todos
los requisitos exigidos a los mismos, tales
como inscribirse en "la matrícula, llevar
libros, rendir cuentas y conservar la co-
rrespondencia.
El Código de comercio de 1862, no legis-
laba sobre bolsas y mercados y, por tanto,
tampoco lo hacía sobre los comisionistas
de bolsa. Por tal motivo surgieron dificul-
tades en la práctica, para establecer el
verdadero carácter de las funciones de los
agentes de bolsa. Cuando surgían dificul-
tades, el contratante se dirigía judicial-
mente contra el agente y éste, a su vez,
contra el comitente, tratando de repetir
lo pagado. A menudo los comitentes ale-
gaban que el agente de cambio no podía
obligarse por ellos ni garantizar el cum-
plimiento del convenio, por cuanto se
trataba de simples intermediarios. Sin em-
bargo, en la mayoría de los casos los tri-
bunales se pronunciaron a favor del agen-
te, fundándose en el principio de que
nadie puede enriquecerse con lo ajeno, y
en aquel otro principio del Código civil,
por el cual, aquel que cumple una obliga-
ción que ha cumplido por otro, se subroga
en los derechos del acreedor y puede eje-
cutar, por lo tanto, al deudor.
En la reforma de 1889 se dispuso que
los agentes de bolsa están sujetos a las
disposiciones sobre corredores (art. 82),
lo que constituye un error por la distinta
manera de actuar de los mismos. Como se
lleva dicho, el corredor tiene una función
de intermediación, aproximativa de las
partes contratantes, mientras que el agen-
te de bolsa, que con más propiedad debie-
ra llamarse comisionista de bolsa, con-
cluye actos de comercio, utilizando su
nombre y reservando el de su comitente.
Para la Bolsa, la persona obligada es el
comisionista, a quien se impone la obliga-
ción de cubrir los saldos de las liquida-
ciones, de acuerdo a los reglamentos in-
ternos, y se les aplican las sanciones que
motiva la falta de cumplimiento de sus
obligaciones.
Al reglamentarse por primera vez la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires, a fin de
salvar inconvenientes, se los llamó comi-
sionistas y se les exigió en todos los ca-
sos una orden escrita de su comitente
para realizar cada operación comercial.
Ello trajo una sensible disminución de las
operaciones, lo que dio lugar a que se
modificara la reglamentación, volviéndose
a la situación anterior. (II. Ch.)
BIBLIOGRAFÍA. — Castillo, R. S., Curso de Dere-
cho comercial, Bs. Aires, 1946. — Siburu. J. B.,
Comentario del Código de comercio argentino,
Bs. Aires, 1923. — Fernández. B., Código de co-
mercio de la República Argentina comentado, Bs.
Aires, 1943. — Revoltós, J., Banca, bolsa y cam-
bio, Barcelona, 1931.
AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN.
(V. EMPLEADOS PÚBLICOS.)
 AGENTES DE LA AUTORIDAD. Se de- reglamentarios y rendida y aprobada la
signa así a las personas que ejercen fun- prueba de suficiencia correspondiente, son
ciones por delegación de las autoridades inscriptas en la matrícula de la Oficina de
de cualquiera de las ramas representativas Marcas y autorizadas para todo trámite an-
de los Poderes estatales, aun cuando gene- te la misma en representación de terceros.
ralmente se aplica a quienes dependiendo Esta profesión ha sido reglamentada.
de organismos gubernativos, tienen a su En primer término, se ha creado la ma-
cargo el mantenimiento del orden público trícula de agentes de la propiedad indus-
y la defensa de las personas y de sus bie- trial, bajo el control de la Oficina de Mar-
nes. Si bien esas autoridades delegantes cas y el Ministerio de Agricultura (decre-
no son las mismas en todos los países, ya to 4066/32).
que cada uno tiene su organización pro- La inscripción en la matrícula la soli-
pia, es frecuente que los servicios de se- cita el interesado al comisario de la Ofi-
guridad dependan en sus funciones del cina de Marcas. Para ello se requiere: 1)
Ministerio del Interior, como sucede en la Ser mayor de edad, lo que se justifica con
Argentina con el cuerpo de policía y con partida de nacimiento, libreta de enrola-
la Gendarmería nacional, cuyos miembros miento, etc.; 2) Domicilio legal, con cer-
son los agentes de la autoridad por anto- tificado de la policía seccional; 3) Identi-
nomasia. dad comprobada con la cédula respectiva,
En la legislación argentina se emplea además del registro de firma en la Ofi-
más la designación de funcionario que la ' ciña; 4) Certificado de buena conducta y
de agente, ya que éstos lo son en efecto, moralidad de la Policía; 5) Depósito de
pues de acuerdo con la definición de Biel- una fianza de cinco mil pesos o la ga-
sa, tiene el carácter de funcionario público rantía de dos personas a satisfacción de
todo el que, en virtud de designación es- la Oficina, por el mismo valor menciona-
pecial y legal, ya por decreto del Ejecutivo, do; 6) Aprobación de un examen sobre
ya por elección, y de una manera continua, leyes de propiedad industrial y el corres-
bajo formas y condiciones determinadas en pondiente trámite administrativo. Este
una determinada esfera de competencia, examen lo toma un tribunal constituido
constituye o concurre a constituir y ex- por el director de la Oficina, los jefes de
presar o ejecutar la voluntad del Estado, las secciones de Marcas y de Patentes, un
cuando esa voluntad se dirige a la reali- subcomisario técnico de la sección de Pa-
zación de un bien público (actividad ju- tentes y un profesor de la Facultad de
rídica o social).- De ahí que sean aplica- Derecho. Se ha exceptuado de dicho exa-
bles a los agentes de la autoridad las men a las personas que ostentaran tituló
disposiciones del Código penal relativas a universitario y a las que, al tiempo de
los funcionarios a que se refieren los ca- reglamentarse la profesión, ya tenían cin-
pítulos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII y EX co años de ejercicio en la misma.
del título XI. (M. O. y F.) El comisario de la Oficina de Marcas
tiene potestad disciplinaria sobre los agen-
AGENTES DE LA PROPIEDAD INDUS- tes. Puede aplicar amonestaciones o sus-
TRIAL. Por ley 111 del año 1864, se creó pensiones por causa justificada, siendo
la Oficina de Marcas de la Nación, con sus resoluciones apelables. Cuando la falta
asiento en la Capital Federal. Recién fue del agente fuera muy grave, el comisario
instalada en el año 1866 y suspendida en puede cancelar la inscripción en la ma-
su funcionamiento en 1868, haciéndose tricula. Todas las sanciones se deben pu-
cargo de sus funciones el Ministerio del blicar en el Boletín Oficial.
Interior. Fue restablecida en 1870 (nov. Derechos y prohibiciones: Los agentes
30), y desde entonces funciona normal- tienen derecho para autorizar hasta cua-
mente, entrando sus ingresos en rentas tro empleados para correr con todo el trá-
generales del presupuesto de la Nación. mite de sus negocios, con excepción de la
El decreto 4066 del año 1932 reglamenta contestación de vistas. Son responsables
lo relativo a la "representación" ante la de las consecuencias civiles por los delitos
Oficina de Marcas y la profesión de "agen- de sus empleados en las relaciones con la
te de la propiedad industrial". Es así que Oficina.
en dicho decreto se establece que sola- No pueden ser agentes los empleados
mente pueden actuar ante la Oficina: públicos, sean nacionales, provinciales o
los agentes de la propiedad industrial, los municipales.
administradores generales y los parientes En el Boletín Oficial se publica anual-
de los mandatarios dentro del segundo gra- mente la lista de los agentes matricula-
do de consanguinidad o los esposos. dos; y en la Oficina de Marcas y Patentes,
Son agentes de la propiedad industrial en transparentes, se publica la lista men-
las personas que, llenados los requisitos sualmente.
 La inscripción en la matrícula caduca
al 31 de enero del año siguiente al de ins-
cripción, pudiendo ser renovada mediante
el pago de la correspondiente patente.
(H. Ch.)
BIBLIOGRAFÍA. — Breuer Moreno, P. C.. Tratado
de marcas de fábrica y comercio, Bs. Aires, 1946.
AGENTES DE NEGOCIOS. (V. COMISIO-
NISTAS. CORREDORES.)
AGENTES DE POLICÍA. (V. AGENTES DE
LA AUTORIDAD.)
AGENTES DE RETENCIÓN.* Para la
realización de su actividad recaudadora
de impuestos, el fisco ha elegido diversas
personas de existencia visible o ideal, a
las cuales se les ha denominado agentes
de retención, y cuya tarea está represen-
tada por la retención y posterior ingreso
a la Dirección, de los réditos que deter-
minado grupo de contribuyentes deben
abonar.
Estos ingresos, generalmente, asumen el
carácter de provisorios, estando sujetos a
ajustes posteriores que, en la mayoría de
los casos, los realizan los propios contribu-
yentes con independencia del agente de
retención.
La función de los agentes de retención
es absolutamente gratuita, no perciben
por ella ninguna remuneración, pero sí
están sujetos a distintas penalidades, para
el caso en que no cumplan su cometido,
en la forma que establecen las reglamen-
taciones respectivas. De esta forma, el
Estado utiliza, sin ninguna erogación, re-
caudadores de impuesto, con lo que ve
disminuido el costo de su actividad, faci-
litada la individualización del contribu-
yente y percibido el impuesto, casi siem-
pre con mucha anterioridad a la fecha en
que lo percibiría, si el obligado debiera
ingresarlo directamente.
Cada día adquiere más cuerpo la ac-
tuación de este gratuito servidor del Es-
tado, y a medida que se sancionan leyes
impositivas o que se reforman las vigen-
tes, se lo ve aparecer con nuevas obliga-
ciones y cada vez en más estrecha cola-
boración con las autoridades fiscales.
En la legislación argentina son dignos
de tenerse en cuenta los agentes de re-
tención que colaboran en la percepción
de los Impuestos a los Réditos, a las Ven-
tas, a las Ganancias eventuales y a las
Actividades lucrativas, y también en el
cobro de los aportes jubilatorios, embar-
gos, impuestos a los sellos, etc. Analiza-
remos en esta nota las funciones y obli-
• Por el Dr. VIBGH.IO MACHADO RAMOS.
gaciones de cada uno de los principales
agentes de retención, de acuerdo con las
leyes respectivas.
1. Impuesto a los réditos.—Por imperio
del artículo 38 de la ley 11.682, t. o. 1952,
la percepción de este impuesto —tasa bá-
sica, adicional y recargo por ausentismo—,
se realizará mediante la retención en la
fuente, en los casos y en la forma que
disponga la Dirección. Como se puede
apreciar, ya la ley establece que el im-
puesto debe percibirse directamente de la
fuente que lo ha originado, y a tal eíecto
aparece luego la Dirección General Impo-
sitiva eligiendo las personas que actuarán
como agentes de retención.
Por otra parte, el artículo 29 de la ley
11.683, t. o. 1952, de Procedimiento, se
expresa de manera semejante, estable-
ciendo que la percepción de los impuestos
sé hará en la misma fuente cuando asi lo
establezcan las leyes impositivas y cuando
la Dirección, por considerarlo conveniente,
disponga qué personas y en qué casos in-
tervendrán como agentes de retención.
Como se puede apreciar, las facultades
de la Dirección General Impositiva para
determinar agentes de retención, están
perfectamente previstas en las leyes ci-
tadas.
La reglamentación general del impuesto
a los réditos (decreto 6188, t. o. 1952) in-
cluye entre los obligados a presentar de-
claración jurada en los formularios ofi-
ciales y, cuando corresponda, a ingresar
el impuesto, en la forma establecida por
ese reglamento, a los agentes de retención.
Las tareas de los mismos se tornan a veces
complicadas, por cuanto deben conocer
una serie de disposiciones legales para
poder cumplir con su cometido, pues la
retención no se efectúa simplemente sobre
el rédito neto, sino que en muchos casos
es menester efectuar descuentos y deduc-
ciones que complican la misma.
Al hablar de la forma de retener y del
ingreso del impuesto, el reglamento, en
su artículo 29, establece que, salvo otra
disposición del mismo o de la Dirección,
la retención se efectuará sin deducciones
por mínimo no imponible y cargas de fa-
milia, debiendo los agentes ingresar el im-
puesto retenido dentro de los cinco días
hábiles de efectuado el pago o acreditado
el rédito. Precisamente, la facultad que
aquí se confiere a la Dirección para mo-
dificar esta forma de retener, es la que
crea mayores obligaciones, desde que debe
contemplar una serie de situaciones espe-
ciales para cada contribuyente, que se po-
nen más de manifiesto en los de cuarta
categoría, como veremos en seguida.
 2. Retenciones de la cuarta categoría.—
Cuando se abonan réditos correspondien-
tes al desempeño de cargos públicos o al
trabajo personal ejecutado en relación de
dependencia, como así también jubilacio-
nes, pensiones, retiros o subsidios de cual-
quier especie en cuanto tengan su origen
en el trabajo personal, deberá retenerse el
7 por ciento del monto imponible e ingre-
sarlo a la Dirección dentro de los cinco
días hábiles de efectuada la retención.
Del Importe de la remuneración se dedu-
cirán los aportes jubílatenos, a la Caja
de Maternidad, y la prima de seguro de
vida que correspondan al empleado, como
asi también las donaciones efectuadas por
intermedio del empleador a entidades
exentas.
Para determinar el monto imponible so-
bre el cual corresponde practicar la re-
tención, se descontará el mínimo no im-
ponible de 500 pesos moneda nacional
mensuales, o seis mil pesos moneda na-
cional anuales, con más los adicionales O),
por tratarse de renta de cuarta categoría,
y las cantidades2 que corresponda por car-
gas de familia ( ) de los empleados, jubi-
lados y demás beneficiarios, siempre que
éstos las hubieran comunicado por escrito
y bajo juramento al agente de retención.
Cuando se modifiquen las causas de las
deducciones, los beneficiarios lo harán sa-
(1) Con las últimas reformes Impositivas los
contribuyentes que obtengan réditos de cuarta
categoría superiores a í 7.500 ó 8.000, según que
tengan o no cargas de familia, tendrán derecho
a una deducción adicional Igual al excedente de
dicha suma y hasta un máximo de $ 12.600 anua-
les (art. 20, penúltimo párrafo, ley 11.682, t. o.,
1952).
(2) De acuerdo con el art. 21 de la ley 11.682
(t. o, 1952) corresponde deducir por cargas de
familia, por las personas que residen en el país
y están a cargo del contribuyente y no tengan en
el año entradas netas superiores a 9 3.400 anua-
les, los siguientes importes:
») Mil quinientos pesos moneda nacional (m$n.
1.500) anuales por el cónyuge;
b) MU doscientos pesos moneda nacional (m$n.
1.200) anuales por cada descendiente en li-
nea recta varón (hijo, nieto, biznieto) e hi-
jastro, menor de edad o Incapacitado para
el trabajo;
e) MU doscientos pesos moneda nacional (m$n.
1.200) anuales por cada descendiente en lí-
nea recta mujer (hija, nieta, biznieta) e
hijastra;
d) M'I doscientos pesos moneda nacional (m$n.
1.200) anuales por cada ascendiente (padre,
abuelo, bisabuelo);
e) Mil doscientos pesos moneda nacional (m$n.
1.200) anuales por cada hermano varón me-
nor de edad o incapacitado para el trabajo,
y hermana, cualquiera sea su edad;
f) MI! doscientos pesos moneda nacional (m9n.
1.200) anuales por el suegro o suegra;
g) Mil doscientos pesos moneda nacional (m$n.
1.200) anuales por cada yerno menor de
edad o incapacitado para el trabajo, y nue-
ra, cualquiera sea su edad.
ber a sus agentes de retención, dentro de
los cinco días hábiles de ocurrida. Si la
declaración fuese falsa, la responsabilidad
recae sobre el beneficiario y no sobre el
agente de retención. Además de ingresar
los importes retenidos en la forma ya ex-
presada, deben también estos agentes pre-
sentar todos los años un estado detallado,
en el que conste nombre y domicilio de
cada contribuyente, las remuneraciones pa-
gadas, los distintos descuentos permitidos
por la ley que se han efectuado de ellas
y el impuesto ingresado en definitiva.
Como la ley de Impuesto a los Réditos
tiene una tasa fija y otra adicional pro-
gresiva para los réditos que superan los
5.000 pesos anuales, los agentes de reten-
ción, mediante sistemas adecuados, podrán
retener la tasa fija del 7 por ciento y el
adicional correspondiente a la vez.
Con autorización de la Dirección, y a fin
de evitar en algo este trabajo gratuito que
se les impone a los agentes de retención,
en determinados casos —cuando el núme-
ro de liquidaciones a practicar lo justi-
fique— podrán ingresar mensualmente la
doceava parte de lo retenido el año an-
terior, debiendo practicar con posteriori-
dad, al finalizar el año, el reajuste res-
pectivo.
Correspondiente a los honorarios, suel-
dos u otras retribuciones de las personas
que actúen transitoriamente en el país
(técnicos, artistas, deportistas profesiona-
les y otros), deberá retenerse el impuesto
básico y adicional correspondiente.
Cuando un empleado percibiera sueldo
de distintos empleadores, podrá optar para
que uno de ellos le efectúe la retención,
declarando ante él todas las rentas que
perciba.
Para el cómputo de la renumeración del
empleado se debe tener en cuenta no so-
lamente lo que perciba en efectivo, sino
también en cualquier otra forma de remu-
neración, como ser casa-habitación, ali-
mento o cualquier clase de compensacio-
nes, susceptibles de ser estimadas en dine-
ro. Esta estimación también está a cargo
del agente de retención.
3. Sociedades de capital. — Las socie-
dades de capital que distribuyan dividen-
dos o utilidades deberán retener e ingre-
sar a la dirección, con carácter definitivo,
el 6 por ciento, sobre dicho dividendo o
utilidades.
Cuando se abonen dividendos a enti-
dades exentas del pago del impuesto a los
réditos no se efectuará retención alguna.
Cuando estos dividendos se pagan a enti-
dades mixtas no exentas, la retención del
gravamen deberá practicarse sobro la par-
te proporcional que corresponda al capi-
tal privado. En todos los casos las reten-
ciones se ingresarán dentro de los cinco
días hábiles de efectuada la retención.
4. Retención recargo por ausentismo. —
Cuando se pague o acredite a sociedades
de capital constituidas en el exterior, que
no tengan en el país establecimiento co-
mercial, industrial u otra actividad orga-
nizada en forma de empresa, réditos de
cualquier categoría —excluidos dividen-
dos— corresponderá que el que los pague
o acredite retenga e ingrese a la Dirección
dentro del mismo plazo el 30 por ciento
de esos importes. Si el pago se efectuara
a representantes residentes en el país, la.
obligación se desplaza hacia ese represen-
tante. Este ingreso corresponde al porcen-
taje de recargo que en materia de ausen-
tismo tienen cierta categoría de contribu-
yentes residentes en el exterior que per-
ciben rentas (art. 25, ley 11.682, t. o., 1952).
5. Impuesto a las ventas. — En el im-
puesto a las ventas, los agentes de reten-
ción actúan, siempre que los responsables
directos no estén inscriptos, como contri-
buyentes. Tienen la categoría de tales, prin-
cipalmente los despachantes de aduana, y
también los importadores por cuenta de
cerceros.
La ley 12.143 (t. o. 1952) de impuestos a
las ventas, establece que son equiparados
a importadores o exportadores, según el ca-
so, los despachantes de aduana que inter-
vengan en el despacho aduanero de las
mercaderías pertenecientes a personas o
firmas no inscriptas como responsables
ante la Dirección General Impositiva. Por
otra parte, los importadores por cuenta de
terceros son responsables por el impues-
to que corresponda abonar a dichos ter-
ceros.
Los despachantes de aduana y los impor-
tadores o exportadores citados ingresarán
por cuenta de los terceros no inscriptos
como responsables el impuesto correspon-
diente a las mercaderías que despachen,
introduzcan o exporten por orden o re-
presentación de los mismos.
Como se puede apreciar, la ley grava
provisoriamente al importador por cuenta
de terceros, porque es el sujeto más fá'cil
de individualizar, de la misma manera que
la reglamentación lo equipara del despa-
chante de aduana y lo hace actuar como
agente" de retención.
Quiere decir que, tanto el pago que efec-
túa el despachante de aduana, como los
importadores por cuenta de terceros, es un
pago a cuenta del mayor que debe reali-
zar el dueño de la mercadería y éste puede
descontarlo del impuesto que, en definiti-
va, le corresponda abonar.
Esta obligación subsiste siempre que el
responsable no esté inscripto y, como di-
jimos, la ley la establece para ponerse a
cubierto de la evasign impositiva, al serle
difícil individualizar al verdadero respon-
sable, si no es a través de este primer pa-
go, eminentemente provisorio.
Como ya expresáramos el despachante
de aduana debe retener a los importado-
res no inscriptos y la retención se efectúa
sobre el valor determinado por la factura
de compra más un porcentaje fijado por
la Dirección Nacional de Aduanas y com-
putando, además, los gastos de fletes, se-
guros, aduanas, etc.
6. Impuesto a las ganancias eventua-
les. — De acuerdo con el decreto 14.342/46,
ratificado por la ley 12.922, están obliga-
dos a actuar como agentes de retención
en la forma y tiempo que disponga la re-
glamentación respectiva o las resoluciones
de la Dirección General Impositiva, los es-
cribanos, rematadores, corredores, comisio-
nistas, otros intermediarios y el mismo
comprador, bajo las responsabilidades y
sanciones que establece la ley 11.683 (t. o.
1952).
Cuando se trate de boletos de compra-
venta, el cesionario retendrá e ingresará
el gravamen sobre la utilidad obtenida por
el cedente, sin deducción alguna en con-
cepto de ganancia eventual no imponible.
En los casos en que se paguen o acredi-
ten beneficios alcanzados por este impues-
to a personas domiciliadas en el exterior
deberá retenerse el total del gravamen que
corresponda.
7. Impuesto a las actividades lucrati-
vas. — La ordenanza municipal establece
que los consignatarios y martilieros, sin
perjuicio del impuesto que les correspon-
da abonar por su propia actividad, actua-
rán como agentes de retención por el im-
puesto que les correspondiere liquidar a los
comitentes, con exclusión de las operacio-
nes sobre inmuebles, títulos y acciones.
La retención a que se refiere este ar-
tículo se hará efectiva a partir del momen-
to en que el monto acumulado de las ope-
raciones del comitente durante el año fis-
cal, exceda el límite establecido en con-
cepto de mínimo no imponible.
Sin perjuicio de ello, los agentes de re-
tención remitirán una información anual,
de todas las operaciones cuyo monto so-
brepase la suma de cinco mil pesos, por
cada comitente.
Los comisionistas, consignatarios y mar^
tilleros deberán ingresar el impuesto por
trimestre vencido y dentro de los cinco
días subsiguientes.
8. Aportes jubilatorios. — Los emplea-
dores, comerciales e industriales, deben re-
tener a sus empleados la suma que les co-
rresponde abonar en concepto de jubila-
ciones e ingresarla, dentro del término de
cinco días, juntamente con el aporte pa-
tronal al Instituto Nacional de Previsión
Social.
Con el nuevo régimen jubilatorio el apor-
te obrero es del 10 por ciento y el pa-
tronal del 15 por ciento, existiendo, ade-
más, otros aportes menores que deben in-
gresar al Instituto de las Remuneraciones
y que se calculan sobre el aguinaldo abo-
nado.
9. Disposiciones comunes a los agentes
de retención. — De acuerdo con la ley
11.683 (t. o. 1952) están obligados a pagar
el impuesto al fisco con los recursos que
administran o de que disponen, como res-
ponsables del cumplimiento de la deuda
tributaria de sus representados, mandan-
tes, acreedores, titulares de los bienes ad-
ministrados o en liquidación, etc., en la
forma y oportunidad que rijan para aqué-
llos o que especialmente se fijen para ta-
les responsables y bajo pena de las san-
ciones de dicha ley, entre otros, los agen-
tes de retención de los impuestos.
Responden con sus bienes propios y so-
lidariamente con los deudores del tributo
y, si los hubiere, con otros responsables del
mismo gravamen, sin perjuicio de las san-
ciones correspondientes a las infraccio-
nes cometidas, los agentes de retención
por los impuestos que omitieran retener o
que, retenidos, dejaron de pagar a la Direc-
ción, dentro de los cinco días siguientes
a aquél en que corresponda efectuar la re-
tención, si no acreditaren que los contri-
buyentes han pagado el gravamen y sin
perjuicio de la obligación solidaria que
para abonarlo existe a cargo de éstos des-
de el vencimiento del plazo señalado.
De igual manera la ley 11.683 obliga a
los agentes de retención en la misma for-
ma que a los contribuyentes a conservar
por el término de diez años los compro-
bantes y documentos relativos a las opera-
ciones o transacciones que den motivo a
la retención del impuesto o a las infor-
maciones del caso.
El deber de conservación se extiende tam-
bién a los libros o registros en que se ha-
yan anotado las operaciones o transaccio-
nes indicadas aun en el caso de que quien
los posea no esté obligado a llevarlos.
10. Jurisprudencia. — En materia de
jurisprudencia sobre los agentes de reten-
ción, la misma no ha sido abundante, por-
que en muy raros casos se han suscitado
problemas que merecieran una dilucida-
ción judicial. El agente, ya sea el Estado,
por intermedio de algunas de sus reparti-
ciones o mediante los servicios del Poder
Judicial, o ya se trate de los particulares,
en sus funciones de empleadores, no tie-
nen mucho que discutir acerca de las ta-
reas que se les ha impuesto. La ley auto-
riza a la Dirección a designar agentes de
retención y éstos deben cumplir con sus
obligaciones.
Sin embargo algunos casos de jurispru-
dencia se han presentado y los que se re-
fieren a los agentes de retención que no
han ingresado los importes retenidos ad-
quieren importancia, porque de acuerdo
con la ley 11.683, todos aquellos agentes
que dentro del término de cinco días há-
biles no ingresen los importes retenidos
cometen una defraudación al fisco.
Es común esta situación en algunos em-
pleadores que al abonar los sueldos retie-
nen el aporte jubilatorio correspondiente
a sus empleados, el que conjuntamente con
el aporte patronal debe ingresarse al Ins-
tituto Nacional de Previsión Social. Y tam-
bién, es común observar cómo esos em-
pleadores deben grandes cantidades de di-
nero, no sólo de sus aportes sino también
los retenidos.
También ocurre algo análogo cuando los
despachantes de aduana retienen a los im-
portadores no inscriptos el impuesto a las
ventas provisorio. Esta función en manos
de los despachantes hace que los mismos
manejen fuertes sumas que casi nunca se
depositan con la regularidad que exije la
ley. Por ello, en más de una oportunidad
hemos sostenido que los despachantes de
aduana debieran ser agentes de informa-
ción y no de retención como un medio de
prevenir situaciones que pueden ser per-
judiciales para el fisco y para ellos mis-
mos.
Citaremos, a continuación, algunos casos
de jurisprudencia, los más importantes, de
los pocos fallos que se han producido a
este respecto:
a) En el juicio de la Compañía D. S.,
de Buenos Aires, contra impuesto a los ré-
ditos ( 3 ); la Dirección General de Impues-
tos a los Réditos exigió de la firma refe-
rida el pago de los impuestos que debían
tributar los tenedores de deventures resi-
dentes en el exterior por los intereses co-
brados sobre préstamos que habían sido
utilizados en la República Argentina, al
no haber obrado la empresa como agente
de retención. La decisión de la Corte Su-
(3) La Ley. t. 50. pdg. 233.
 prema de Justicia de la Nación fue termi-
nante, estableciendo que: "El agente de
retención responsable del pago del impues-
to por el artículo 25 de la ley 11.683, de-
be ingresar el impuesto que omitió rete-
ner".
to) Idéntico dictamen dio a conocer la
Cámara Federal de la Capital en la cau-
sa Compañía A. C. de B. B. contra Impues-
to a los Réditos. En esta oportunidad la
empresa demandante- cuestionó que los in-
tereses pagados —en este caso, también se
trataba de deventures— no eran de fuente
argentina; que por otra parte, los contra-
tos eran anteriores a la época de sanción
de la ley y que el pago era exigible ante
tribunales extranjeros y por consiguiente
de hecho y de derecho, imposible efectuar
retención alguna, ya que ello implicaría
reducir el interés pactado. Estimó, enton-
ces, que semejante imposibilidad la exime
de la responsabilidad que se le atribuye,
desde que no puede imponerse al simple
agente que cumpla algo que el propio fisco
no podría hacer efectivo.
El tribunal se expidió con estas palabras:
"Los agentes de retención son responsables
del pago del impuesto porque ésa y no otra
es la responsabilidad a que se refiere el
artículo 25 de la ley 11.683".
c) Otro caso interesante, aunque de fa-
cetas diferentes a los comentados, se ven-
tiló ante los tribunales a través del juicio
S. S. contra S. J. B. (*),
La causa referida trataba de un embar-
go dispuesto por el juez, como consecuen-
cia del cual el empleador debía actuar co-
mo agente de retención con respecto al
empleado a quien se le había embargado
el sueldo.
La Cámara de Paz Letrada resolvió que
la justicia tenía derecho a compulsar los
libros del comerciante que debía actuar co-
mo agente de retención a fin de cercio-
rarse en qué forma se desarrollaba su ac-
tuación. Este temperamento fue discutido
por el comerciante y al dictaminarse en
favor del pensamiento judicial, se expre-
saba que notificado el embargo al emplea-
dor del embargado, el mismo se convierte
en un auxiliar de la justicia, puesto que
se constituye en agente de retención y de-
positario de las sumas embargadas. Por lo
que debe rendir cuenta de su cometido.
Por ello se estimó que procedía la com-
pulsa de los libros del empleador a fin de
verificar la forma en que ha cumplido la
orden de embargo de los sueldos de su
empleado.
d) Ante los Tribunales del Trabajo se
sustanció otra cuestión derivada del jui-
(4) La Ley, t. 51, pág. 796.
ció G. A. contra D. y Cía. ( 5 ), en la cual el
actor demandó a la empresa por indemni-
zación por despido y sueldos atrasados.
La firma perdió el pleito y al depositar
el dinero correspondiente al pago de las
sumas cuestionadas sostuvo que correspon-
día deducir los importes que por impues-
to a los réditos debía pagar el demandan-
te por meses ya cobrados y sobre cuyos
haberes no había efectuado deducción al-
guna.
El tribunal resolvió desestimando el pe-
dido y en sus argumentaciones expregaba
que el empleador condenado a abonar in-
demnización por despido y sueldos atra-
sados, no puede pretender que se deduz-
can de la condena los réditos del actor, co-
rrespondientes a remuneraciones ya abo-
nadas, sobre las cuales omitió obrar opor-
tunamente como agente de retención. Esta
decisión trae como consecuencia que el co-
merciante referido es único responsable
ante la Dirección General Impositiva por
esas retenciones no efectuadas.
e) Pero el caso más interesante de los
insertados en esta nota es, sin duda algu-
na, el que se refiere al juicio promovido
por el Instituto Nacional de Previsión So-
cial contra F. G. ('•), propietario de una
empresa teatral, ante la Cámara Federal
de la Capital. El demandado había rete-
nido los aportes jubila torios a sus emplea-
dos y no procedió a ingresarlos en tiempo
y forma —dentro de los cinco días de ope-
rada la retención— al referido Instituto.
Esta situación fue calificada como apro-
piación indebida y defraudación, con las
consiguientes consecuencias de índole pe-
nal. En uno de los considerandos del fallo,
se expresaba: "no es posible sostener que
el empleador que no deposita los aportes
por jubilación en el término legal en la
respectiva sección del Instituto Nacional
de Previsión Social, no ha dispuesto de di-
nero de esta institución sino que solamen-
te se ha constituido en un deudor por el
importe de las sumas que debía retener,
si ha efectuado las retenciones exigi-
das legalmente en el caso por el decreto
31.665/44, sobre los sueldos de su perso-
nal y tal operación sólo podía realizarla
como representante del Instituto y a nom-
bre del mismo, ya que el decreto de refe-
rencia instuye a los empleadores como
agentes de retención".
Por ello, se considera al demandado au-
tor de defraudaciones reiteradas en la for-
ma del artículo 174, inciso S? del Códi-
go penal en función con el artículo 173,
inciso 2? del mismo y de acuerdo a lo
(5) La Ley, t. 58, pág. 628.
(6) La Ley, t. 62. pftg. 261.
preceptuado en el articulo 56, del decre-
to 31.665/44.
AGENTES DE SEGUROS.0 Están com-
prendidos en esta denominación aquellas
personas que operan como mediadores en-
tre los aseguradores y los asegurados, con-
fiándoseles por los primeros, con carácter
de permanencia, la función de propagan-
da del seguro.
Desde el punto de vista jurídico, se con-
sidera agente de seguros, toda persona que
gestiona o estipula seguros, para determi-
nado asegurador, o contrata seguros en su
nombre, mediante una retribución, sin que
por ello se haya creado una relación de
empleo al servicio de la industria asegura-
dora.
Diversidad.
Es necesario distinguir el agente de se-
guros del corredor ya que este último se
refiere a personas independientes vincu-
ladas a quienes desean asegurarse, más que
a las empresas aseguradoras, pues no man-
tiene con las mismas una relación que le
cree obligaciones para con ellas; no obs-
tante mediar entre los asegurados y ase-
guradores, para que estos últimos celebren
contratos de seguros.
Por último, cabe advertir también la
existencia del agente corredor, que es la
persona que con autorización de su comi-
tente, trabaja para más de una empresa
aseguradora, lo cual ocurre en los casos
en que gestionan contratos, por ejemplo,
para una empresa de seguros de incendio,
otra de seguros de vida, o de pedrisco, he-
lada, etc. También en los casos en que se
gestionan seguros para varias empresas de
una misma rama del seguro; como asi en
los casos en que se gestiona el coaseguro,
de lo cual existe como caso tipico, el agen-
te corredor o corredor simplemente del se-
guro marítimo.
Los mediadores del seguro.
Existen como mediadores, agentes de se-
guros, agentes corredores y corredores,
tanto en el seguro individual como en el
social, y pueden desempeñar la función de
agente, tanto personas físicas como per-
sonas de existencia ideal. Para este últi-
mo caso, tenemos como ejemplo, el segu-
ro de la empresa ferroviaria, con relación
al equipaje y la vida del pasajero, tal cual
como resulta en la Argentina, de la reso-
lución del ministerio de Transportes de la
Nación —19 de septiembre de 1950— que
fijó el seguro de vida para el pasajero de
todos los ferrocarriles del Estado.
• Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BOBOA.
Dicho en general y sin perjuicio de las
aclaraciones que haremos más adelante, el
agente es un auxiliar del asegurador, no
es representante jurídico suyo, ni es un ór-
gano de la empresa, sus actos se consi-
deran de comercio por la doctrina, y en
la Argentina expresamente por la dispo-
sición del artículo 8, inciso 69 del Código
de comercio, asumiendo a su vez el agen-
te el carácter de comerciante.
Historia breve de los mediadores del se-
guro.
Desde los inicios hasta nuestros días,
pueden distinguirse tres etapas, con carac-
teres perfectamente delineados en la pro-
gresiva diferenciación que se opera con res-
pecto a la intervención de los agentes, para
la contratación del seguro.
1<? La función del agente de seguros no
es considerada una actividad principal y
excluyente de toda otra por la persona que
la ejerce; y es dado así por el hecho de
que el mismo seguro se contrata las más
de las veces, directamente entre asegura-
dor y asegurado y como condición de otros
negocios, que constituyen la actividad ha-
bitual de las personas que lo celebran. De
ahí que se ofrezca inicialmente la función
del agente, como una actividad accesoria,
que realizan comerciantes y banqueros, que
no tienen en cuenta el rendimiento de tal
actividad, porque tienen puesta su aten-
ción especulativa en el producto de los ne-
gocios que celebran en el ejercicio de su
principal comercio.
2? Se caracteriza por el pago de la co-
misión, por cada contrato que se celebra.
De modo que no es sólo la participación
en las primas anuales de los seguros que
gestiona, sino que, además, obtiene una re-
muneración —mayor o menor— por los
contratos que haya celebrado; lo cual au-
menta considerablemente los ingresos pro-
ducidos por el ejercicio de la función de
agente.
La innovación se ha operado en Estados
Unidos de Norte América. Hacia 1862 se
nombran agentes profesionales, con exclu-
sividad para el seguro de vida; pasando
luego a Alemania, Inglaterra, etc., ha-
cia 1870.
Esto trae como consecuencia que las per-
sonas adviertan lo productivo que resulta
dedicarse con exclusividad al cargo de
agente de seguros y en consecuencia que
aparezca con caracteres autónomos la ac-
tividad del agente asegurador; haciéndose
así universal la propagación de los media-
dores para el seguro.
39 Se vincula la caracterización de esta
tercera etapa, al extraordinario desarro-
llo que se opera en el seguro, en todas sus
manifestaciones, cualesquiera fuera su ra-
ma y carácter y muy especialmente su po-
pularización, al extremo de considerarse
operando sus beneficios, en lugares donde
jamás había entrado, por habérsele con-
siderado antes vinculado a las actividades
de las clases adineradas.
Esta propagación extensiva e intensiva
de la actividad aseguradora, debe reper-
cutir necesariamente en la función de los
agentes, que uniéndose a la autonomía lo-
grada, sobre la base de una retribución
que asegura la perspectiva de la dedica-
ción exclusiva, hace que alcance la insti-
tución de los agentes de seguro un des-
arrollo, en masa, llevando el seguro a las
clases humildes que alcanzan una clara
comprensión de los beneficios del seguro,
merced a la propaganda que realizan los
agentes, como función específica suya, en-
tre otros de los factores que tanto han
coadyuvado al desarrollo del seguro en
nuestro tiempo.
Necesidad del agente.
Aparte de la expansión o retracción que
se opera según los períodos de prosperidad
o depresión económica, en lo que se re-
fiere a la existencia de agentes de segu-
ros, en cuanto a su número y actividad se
refiere, lo cierto es que la institución del
agente de seguros se considera imprescin-
dible para la negociación del seguro, mien-
tras la solicitud de seguros motu proprio
por el público, sea en proporción, escasa;
y aún cuando la escasez al respecto se
muestra relativa, el agente resulta im-
prescindible para lograr la expansión de
la empresa en el mercado, por cuanto sin
el impulso que aquél le da, el seguro tien-
de a decaer.
Y ello se debe a que el agente de segu-
ros es en primer término, por excelencia,
el propagandista más eficaz para lograr,
por la persuasión individual, la populari-
zación de la idea del seguro.
Servicio exterior.
De ahí que la empresa de seguros tenga
que constituir, con los agentes, como ele-
mentos fundamentales, lo que se llama en
doctrina la organización del servicio ex-
terior.
Y ello es así en razón de que la exis-
tencia de toda empresa de seguros está li-
gada inexcusablemente a la extensión e in-
tensidad del mercado que sepa conquistar-
se, toda vez que constantemente ha de
compensar los contratos celebrados que se
extinguen, con nuevos contratos, pues de
lo contrario, se operaría un descenso pau-
latino hasta su total extinsión; no cum-
nliendo con su misión económica, no sólo
para la empresa sino para la economía na-
cional, por cuanto ésta impone como un
imperativo el de que los nuevos seguros
contratados excedan en cantidad a los que
se extinguen.
Por ello refiriéndose en general a los
mediadores, pudo decir Manes que pueden
definirse como personas, cuya función al
servicio de la industria del seguro, consis-
te en desarrollar una actividad de propa-
ganda para la obtención de nuevos asegu-
rados.
Para la claridad de nuestra exposición
y el estudio de la condición jurídica de los
agentes, cabe advertir, que la doctrina, dis-
tingue en general, entre los agentes que
están facultados para cerrar contratos en
nombre de la empresa que los ha desig-
nado y agentes que no teniendo esa facul-
tad, son meros mediadores.
Coincidente con la facultad del agente
de cerrar contratos, que estipula para la
empresa que lo ha designado con pode-
res al efecto, dentro de los riesgos que se
consideran normales; o con la de ser un
simple mediador; se ofrecen múltiples de-
signaciones en la doctrina, por lo que ca-
be que uniformemos criterio al respecto.
Así según tengan o no la facultad de
cerrar contrato Manes los denomina: agen-
tes, para la contratación, institorios o apo-
dores; Herrmannsdorfer: agentes apode-
rados y agentes corredores; Halperin, si-
guiendo el pensamiento de Valeri, Vivan-
te y Bruck, los designa: agentes institorios
y agentes dependientes.
Para facilitar nuestra exposición deno-
minaremos de aquí en adelante a los agen-
tes, para la constatación, institorios o apo-
derados, simplemente agentes apoderados
y a los agentes mediadores, dependientes
o corredores, agentes corredores, estable-
ciendo así la diferencia que existe entre
los agentes entre sí y la de éstos con los
corredores.
Agente apoderado.
El agente apoderado está autorizado en
forma expresa o tácita para celebrar con-
tratos de seguros y emitir pólizas a nom-
bre de la empresa para la cual actúa, de
ahí que quepa calificar su actividad de
jurídica, por cuanto es capaz de obligar a
su comitente, ya que su modo de actuar
en público ofrece las características del fac-
tor de comercio legislada por nuestro Có-
digo de comercio en el capítulo IV del li-
bro I, título IV, artículos 135 a 161.
De ahí que digamos, que la autoriza-
ción puede ser tácita, por cuanto el ase-
gurador a quien obliga el agente apodera-
do ha de responder, no sólo por los actos
 autorizados en forma literal y expresa sino
por todos los comprendidos implícitamen-
te en el negocio que se gestiona, tal cual
resulta del artículo 135 primera parte, del
Código de comercio; a lo que debe unir-
se asimismo el hecho de la conformidad
o consentimiento, del asegurador, del ac-
to celebrado por el agente apoderado, ex-
cediéndose en sus poderes; lo cual crea
una apariencia en la actuación del agen-
te, en razón de la cual, el asegurado con-
cluye por considerar facultado al agente
apoderado, para el acto realizado, exce-
diéndose en sus poderes, ya sea para di-
ligencias futuras relativas al mismo o en
otras contrataciones que celebre.
Asimismo ha de tenerse presente para
todo cuanto significa la autorización táci-
ta, el valor de la, costumbre en cuanto se
refiere a los actos que comprende y exige
la gestión y contratación del seguro.
El agente apoderado tiene facultades
que se extienden a todos los actos inhe-
rentes a la actividad de su principal o co-
mitente necesarios implícita o explícita-
mente; de ahí que se le puede considerar
facultado para aceptar o rechazar pro-
puestas de contrato, aceptar propuesta de
prórroga o rescisión, percibir primas y otor-
gar recibos, conceder esperas, recibir de-
claraciones de agravación o cambios de
riesgos, de siniestros, liquidar daños, modi-
ficar contratos celebrados, aceptar riesgos
excluidos o no previstos, pero considera-
dos normales. Es decir, que la facultad
otorgada al agente, para celebrar contra-
tos, lleva implícita la autorización de: eje-
cutarlo, percibiendo las primas, liquidar y
pagar los daños, transar, estar en juicio,
nombrar peritos arbitradores, etc., pudién-
dose afirmar en general que el interés efec-
tivo del comitente y los límites del nego-
cio que se celebra, establecen el marco de
actuación del agente apoderado.
Limitación.
No se puede, por ello mismo, oponer al
asegurado, por el asegurador, las violacio-
nes en que el agente hubiere incurrido, res-
pecto a las instrucciones recibidas; respon-
sabilizándolo sólo a este último frente a
su comitente.
Pero, en cambio, sí es limitación y res-
tricción legítima, de las facultades del
agente apoderado, oponible al asegurado,
si aquél se excedió en el ejercicio de sus
facultades, las que resulten de las condi-
ciones generales de la póliza; por cuanto
lo actuado en tales circunstancias, hace
que pueda prescindírse de la presunción de
buena fe, para caer en el terreno del dolo
o la negligencia.
Cabe tener presente que los agentes apo-
derados gozan muchas veces de poderes
aun mayores que los conferidos a los di-
rectores de la empresa, según dice Manes
y en ocasiones exageran peligrosamente su
función, llegando a considerarse "como los
patronos de los asegurados, viendo en las
compañías algo así como los garantes y
mediadores de los contratos por ellos ce-
lebrados", en una palabra se consideran
dueños de la producción.
Pero aun cuando así fuere, las limita-
ciones sólo son admisibles, en cuanto se
concillen con la índole de la proposición,
desechándose todas aquellas que resulten
incompatibles con las características in-
herentes a la misma.
Agentes-corredores.
En rigor de verdad no hay signo exterior
alguno que permita distinguir entre un
agente apoderado y un agente corredor,
toda vez que estos últimos constituyen la
gran mayoría, y en razón de que las facul-
tades son conocidas y ostensibles por la
empresa que las otorga y el agente que las
recibe.
Todas las promesas y declaraciones he-
chas por los agentes corredores, jurídica-
mente, no se consideran hechas por la em-
presa, ni las que se formulen por el ase-
gurado al agente, como hechas a la em-
presa, porque su tarea es esencialmente
material y sus atribuciones consisten en
recoger las ofertas que se les hacen para
celebrar contratos, prórroga y modifica-
ción, revocaciones y rescisiones, como así
finalización de los mismos; recibir los avi-
sos que el contrato de seguro supone, en-
tregar las pólizas de seguro extendidas
por la empresa, percibir las primas con
facturas firmadas por el asegurador, re-
cibir declaraciones, o cualesquiera otras'
que afecten a la relación de aseguramien-
to y provengan del asegurado.
Estas facultades, ya de por sí restringi-
das, puesto que se caracterizan como una
actividad meramente intermediaria entre
el asegurador y el asegurado, son muchas
veces restringidas aún más, establecién-
dose en la póliza que el agente no está
autorizado a introducir modificaciones en
el contrato, ni en las tarifas, celebrarlo,
rescindirlo ni rehabilitarlo, con Ip cual
aparece claramente la distinción con el
agente apoderado, cuyas facultades hemos
visto antes.
El asegurado es quien debe llenar el plie-
go de preguntas para la solicitud de segu-
ro, pero el agente corredor puede hacerlo
y las más de las veces es tarea que toma
a su cargo. En tales circunstancias si el
asegurador no excluye expresamente esa
colaboración, de manera que el asegura-
 do pueda conocerla, ha de tenerse por fa-
cultad concedida al agente-corredor; de
ahí que la doctrina y la jurisprudencia
hayan podido afirmar al respecto que no
podrá el asegurador alegar reticencias, si
se ha omitido una circunstancia esencial
del riesgo por el agente, con ignorancia al
respecto del asegurado, quien por supues-
to deberá acreditar que ha sido víctima
inocente del engaño del agente, ya que no
estaba en condiciones de verificar lo que
escribía aquél y él suscribía con su fir-
ma, si su falta de instrucción o alguna in-
capacidad se lo impedía. Podrá oponer en
cambio la reticencia el asegurador si re-
sultase manifiesta negligencia, o conniven-
cia culposa o dolosa del asegurado con el
agente corredor.
Las disposiciones del Código de comer-
cio, acerca de los agentes y factores de co-
mercio, rigen también para los agentes de
seguros y, en general todas las normas
supletorias vinculadas a su actividad, por
lo que en caso de impugnarse la póliza,
pretendiéndose su ineficacia o nulidad, el
asegurador no podrá invocar las cláusulas
de la misma para limitar las facultades del
agente, pues la extensión de tales facul-
tades deberán fijarse, conforme a dichas
normas legales, en la decisión de la con-
troversia.
Responsabilidad emergente de la conduc-
ta de los agentes.
La conducta de los agentes sean ellos
apoderados o agentes corredores, implica
siempre que obren en el ejercicio de sus
facultades, la responsabilidad del asegu-
rador, aún cuando obren con culpa o dolo,
tanto con respecto al asegurado como de
otros aseguradores.
Para establecer una concreta manifes-
tación de esa responsabilidad, que en ge-
neral acabamos de caracterizar, cabe decir
que el asegurado puede alegar la nulidad
de todo documento que haya suscripto en
razón de maniobras dolosas del agente;
respondiendo el asegurador además por
los daños que por culpa del agente en el
desempeño de sus tareas ocasione; ya que
se ha dicho con razón, que no pueden con-
siderarse agentes para cuando se desem-
peñan correctamente y dejar de serlo
cuando proceden en forma incorrecta.
Con respecto a la percepción de primas,
no se puede impugnar el pago realizado
por el asegurado, si el agente entregó la
póliza, pues esto hace presumir la facul-
tad de percibir.
El agente puede, sin incurrir en respon-
sabilidad hacia el asegurador, endosar los
pagarés que recibe en pago de primas; pe-
ro si media una convención especial de ga-
rantía entre ellos, deviene responsable; y
en idéntica forma es responsable de las re-
ducciones de tarifas que otorgue, sin facul-
tad para ello, o aún contra instrucciones
al respecto, pero dicha responsabilidad no
se extiende a lo pagado por indemnización
del siniestro, si éste se produjo.
Retribución y gastos del agente.
En cuanto se refiere a la retribución de
los agentes, el sistema predominante es el
de las comisiones establecidas en propor-
ción del tanto por ciento o por mil sobre
las primas de las sumas que son objeto
de seguro.
Estas comisiones según el modo de per-
cibirlas con relación al tiempo del contra-
to, se pueden clasificar, según se abone de
una sola vez al celebrar el contrato o pe-
riódicamente, en tanto el contrato se man-
tiene en vigor, al hacer el asegurado el
pago de las cuotas respectivas. En la Ar-
gentina -se ha establecido una retribución
anual complementaria, por decreto n? 8312
del 22 de marzo de 1948, del Ministerio de
Trabajo y Previsión.
Para fijar los tipos de comisión median
criterios vinculados a los riesgos, siendo
fijadas las comisiones más altas para los
riesgos más gratos a la empresa, con lo
cual excluye de la actividad de los agen-
tes los riesgos indeseables; pero aun cuan-
do se trate de riesgos deseables y con res-
pecto a agentes de extraordinaria signifi-
cación para la empresa en cuanto han
contribuido a su creación; no puede esta-
blecerse comisión que exceda del limite
que la explotación del seguro pueda so-
portar.
Asimismo, las comisiones son más altas
según que la celebración del contrato se
haga por un número mayor de años.
Es preciso tener en cuenta, cuando se
trata de una gran empresa de compleja
organización, que ha de concederse comi-
sión a otros órganos del seguro, llegando
a distribuirse la misma entre varias per-
sonas a saber: organizador, subdirector,
director de zona, agente general, agente
principal, agente, subagente, mediador, ins-
pector jefe, inspector.
El agente tiene derecho al reembolso'de
los gastos por parte del asegurador, inclu-
so los de propaganda e instalación, salvo
que se haya revocado el poder y que di-
chos gastos no le fueran útiles a la em-
presa.
Aun cuando el agente haya dejado de
pertenecer a la empresa, conserva su de-
recho de comisión por los pagos pos-
teriores al finiquito de su relación con
la compañía, por contratos celebrados por
él.
 Cuando la relación entre el agente y la
empresa se extingue, aquél está obligado
a la entrega del archivo de la agencia, sin
poder retenerlo ni aún para la rendición
de cuentas.
Agente general.
Los agentes apoderados suelen disponer
de agentes corredores y contar con la co-
laboración de otras personas que no tienen
el carácter de agentes corredores o corre-
dores; y en tal caso, reciben corriente-
mente el título de agente general.
Generalmente representan a la empresa
aseguradora en una demarcación preesta-
blecida, que puede abarcar una población
o varias, comprendiendo municipios, pro-
vincias o todo el Estado.
Es el representante de la empresa más
importante en sus relaciones con el público,
prácticamente el jefe de la explotación del
seguro, en el servicio exterior, lo que supone
obligaciones que consisten en entregar to-
da su energía personal, con la colabora-
ción de todos los órganos a su cargo, y con
el más constante y mayor celo, para alcan-
zar y ofrecer para la empresa el máximo
de actividad de sus subordinados y con
.ello la máxima cantidad posible de ofer-
tas de seguro.
La elección de agentes, solventes, capa-
ces y activos, es también tarea suya, den-
tro de su demarcación, y proponerlos a la
empresa para que los nombre; respondien-
do ante la misma de la conducta de los
agentes que de él dependen.
Hay muchas empresas que no limi- -
tan el radio de acción de sus representan-
tes.
La función más importante del agente
general en la administración de la cartera
del seguro, tanto de lo existente al hacerse
cargo como de lo contratado por él, es la
percepción de las primas, y a él compete,
al recibir proposiciones de seguros: reco-
nocer el objeto asegurado, como así duran-
te la vigencia del contrato, encarar todas
las gestiones oue se realicen, con la posibi-
lidad de modificarlo, y al hacerlo debe
inspirar la máxima confianza de ios ase-
gurados, lo mismo que la de los agentes
que de él dependen, poniéndose en contac-
to inmediato con ellos, ya que constituye
el medio de comunicación entre ellos y la
dirección de la empresa.
Debe cuidar de la organización en cuan-
to se refiere & la representación en todos
los puntos de su zona, de la empresa, para
recibir todas las proposiciones de seguro
«pie admite el plan, cuidando, al afecto,
de que se haga toda la propaganda que
faere necesaria.
Asociación de agentes.
Hay empresas de seguros donde existen
agrupaciones de agentes, que constituyen
así un nuevo organismo administrativo,
la Dirección filial o regional, a la que es-
tán subordinadas aquéllas.
Puede considerarse que sus funciones
son las mismas que las de los agentes ge-
nerales, y su creación sólo se inspira en el
deseo de intensificar, en la zona en que
opera la agrupación, la producción de se-
guros, por lo que al frente de la agrupación
se pone a una persona que tenga conoci-
mientos especiales, referidos a las posibi-
lidades del lugar.'
Legislación. Intervención estatal.
El Estado ha debido intervenir en lo re-
ferente a los agentes de seguros, por ra-
zones de contralor y vigilancia de la
actividad aseguradora y también por mo-
tivos meramente fiscales.
El desarrollo extraordinario alcanzado
por la actividad de ¡os agentes y su exis-
tencia en masa, determinaron a los
Estados de la Unión Norteamericana a
someter al régimen de concesión la indus-
tria de los agentes de seguros, advírtién-
dose dos tipos de leyes al respecto: a) las
que lo hacen por mero interés fiscal; b)
las que tienden a afianzar y afirmar la
honestidad y solvencia de las personas
dedicadas a esta actividad y, en ocasiones,
también a limitar su número,
Se exige que la empresa aseguradora
acredite la capacidad y moralidad del as-
pirante a agente, solicitándose la conce-
sión por escrito y consignándose los datos,
incluso informes sobre las actividades an-
teriores del candidato, la declaración de
que no violará las leyes del seguro, etc.,
todo bajo juramento.
Donde la cantidad es más numerosa y
la perspectiva de la competencia desleal
se hace patente, las exigencias legales para
el otorgamiento de la concesión se hacen
más rigurosas, al extremo que en los Es-
tados como Nueva York, se deja al arbi-
trio de los órganos inspectores, señalar los
informes que el solicitante debe presentar,
se les examina sobre conocimientos pro-
fesionales, ¡legándose hasta la reprobación
de los que no satisfacen las exigencias le-
gales.
En la Argentina, de acuerdo con lo dis-
puesto por la ley 11.672. artículo 102, pun-
to 11 del texto ordenado y el artículo 10
del decreto 108, 295; las empresas de se-
guros deben celebrar sus operaciones por
intermedio de agentes inscriptos en un
registro que lleva la Superintendencia de
Seguros, atribuyendo asimismo a esta re-
 partición la última parte del referido
artículo 10 la facultad de: "suspender al
agente o revocar su inscripción, cuando
se compruebe que no reúne los requisitos
que exija para su inscripción, o que ha
violado las disposiciones a que debe ajus-
tarse".
La provincia de Buenos Aires ha dictado
disposiciones legales relativas a la policía
y fiscalización del seguro, en las que se
refiere a los agentes desde el punto de
vista fiscal, para la percepción del im-
puesto de patente. Así, ley 4530, artículos
6 y 12, modificados por la ley 5119, y re-
glamentadas .por el decreto número 25.408,
del 26 de abril de 1947. Ulteriormente se
dictó el Código fiscal, en que se contem-
pla por idénticos motivos la situación de
los agentes de seguros en las disposicio-
nes respectivas, todas de carácter fiscal.
En idéntica forma las demás provin-
cias, y por motivos fiscales han dictado
disposiciones al respecto, por ejemplo:
Santiago del Estero, ley número 1738;
Tucumán, ley número 1779; Santa Pe, ley
número 3074, etc.
Corredor de seguros.
Para completar esta reseña, sobre me-
diadores del seguro, en que aparecen como
los más numerosos y caracterizados los
agentes del seguro, ya sean agentes corre-
dores o agentes apoderados; es necesario
que nos ocupemos también, aunque muy
brevemente, de los mediadores, denomina-
dos simplemente corredores, y que se ocu-
pan preferentemente de los seguros ma-
rítimos.
Aparecieron, según expresión de Manes,
trabajando en el seguro marítimo desde
sus orígenes, aproximadamente, la segun-
da mitad del siglo xiv; abundando, como
es lógico, en los puertos de las ciudades
comerciales italianas, en Alemania por el
año 1642; donde fue reglamentada la pro-
fesión, con miras a proteger la actividad
de los intrusos.
Por supuesto, sigue siendo la principal
actividad de los corredores el seguro ma-
rítimo, lo que no los excluye de otras ra-
mas, extendiéndose al seguro de naves
aéreas e incluso al reaseguro.
Diferencia del corredor con el agente.
La diferencia fundamental está en que
una de las partes, las más de las veces
el asegurado, le confía, ocasionalmente, la
concertación deí seguro, coaseguro o rease-
guro; en tanto que el agente está en una
relación de carácter permanente, con una
parte: el asegurador.
Ocupa una posición libre, y no se halla,
en relación contractual con el asegurador,
a quien, por supuesto, no representa, li-
mitándose a recoger la oferta, en una me-
diación libre, entre asegurado y asegura-
dor; recibiendo muchas veces la repre-
sentación del asegurado, ante el asegura-
dor.
Puede, en ocasión, llegar a depender, en.
todo o en parte, de la empresa asegura-
dora, en cuyo caso se convierte ya en
agente, que se caracteriza en tanto no sea
apoderado como agente corredor, y del
cual nos hemos ocupado antes.
El corredor tiene función importante que
desempeñar, cuando se trata de asegurar
riesgos por sumas considerables, en cuyo
caso se hace necesario el coaseguro, o sea
la concurrencia de varias compañías o
empresas; lo mismo que para cubrir un
riesgo extraordinario.
En ciertos casos, la función suya no es
sólo la de mediador, sino que, asumiendo
la representación del asegurado, celebra
personalmente el contrato, con una o va-
rias empresas y hasta redacta en ocasio-
nes condiciones del contrato, liquida pri-
mas, realiza notificaciones e incluso ges-
tiona la indemnización en su caso, para
hacerla llegar al asegurado a quien repre-
senta.
Se retribuye su tarea con la comisión
o prima de corretaje que paga el asegu-
rador, a pesar de que el corredor recibe el
encargo de seguro, del asegurado.
La reglamentación profesional.
En nuestro país, las actividades de los
mediadores del seguro están reglamenta-
das de la siguiente forma:
El artículo 102 de la ley 11.672 (t. o.),
puntos 2 y 11, dejó a cargo de la Super-
intendencia de Seguros de la Nación, la
vigilancia y fiscalización de las activida-
des de los mediadores del seguro.
En el año 1948, por decreto n? 8312,. se
encomendó a dicha repartición la prepa-
ración de la reglamentación pertinente, a
fin de establecer ios requisitos que debe-
rían cumplirse, para poder actuar como
mediador y los derechos y obligaciones
inherentes a la. condición de tal.
Por decreto ni* 8909, del 7 de mayo de
1952, el Poder Ejecutivo estableció el Es-
tatuto de los Productores de Seguros, para
todo el territorio de la República, reser-
vando a éstos la mediación entre asegura-
do y asegurador —cuando la hubiere—,
dejando a cargo de la Superintendencia
de Seguros de la Nación todo lo concer-
niente a la aplicación e interpretación del
referido Estatuto, según lo dispuesto por
el artículo 1<?.
El artículo 2? expresa que "es productor
de seguros la persona o sociedad que en
 forma habitual, pública y continuada ges-
tiona o realiza operaciones, mediando en-
tre asegurado y asegurador, siempre que
figure inscripta en el "Registro de Produc-
tores de Seguros" que la Superintendencia
de Seguros de la Nación habilitará al
efecto", disponiendo el artículo 3*? las ca-
tegorías de productores de seguros en la
siguiente forma, a. saber: a) Corredor de
seguros: el productor que actúa directa-
mente y sin exclusividad para una entidad
aseguradora determinada; b) Agente de
seguros: el productor que actúa directa-
mente con preferencia o exclusividad para
una sola entidad aseguradora en los ra-
mos y condiciones que convenga con ella;
c) Agente organizador: el productor que
actúa directa y/o indirectamente con ex-
clusividad para una sola entidad asegura-
dora en los ramos y condiciones que con-
venga con ella; d) Agente organizador de
campaña: el "agente organizador" que ac-
túa exclusivamente en la campaña, esto
es, en regiones del interior del país que
comprendan únicamente zonas rurales,
parajes, pueblos y/o ciudades de menor
importancia; e) Director de producción:
(ramo vida), el productor que actúa in-
directamente, con exclusividad para una
sola entidad aseguradora, en las condi-
ciones que convenga con eila.
Prevé lo referente a las sociedades de
productores, que deberán constituirse como
colectivas; y los beneficios sociales que se
otorgan a los productores de seguro indi-
vidualmente, como ser: retribución anual
complementaría, incorporación a la Caja
Nacional de Jubilaciones de Empresas
Bancarías, de Seguros, Reaseguros, Capi-
talización y Ahorro, reconocimiento de los
servicios computados por dicha Caja por
toda otra Caja de Jubilación, y beneficios
de la ley 11,729, si se cumplen los requi-
sitos del artículo 8?, incisos a, b y c, en-
tre otros exclusividad de actuación para
una sola empresa, con carácter público
continuado y habitual, y que ello conste
en contrato de exclusividad, entre el pro-
ductor y la entidad.
El artículo 10 establece como condicio-
nes para inscribirse en Registro de,Pro-
ductores de Seguros, sin perjuicio de las
disposiciones aplicables del Código de
Comercio, las siguientes: a) Ser argentino
o extranjero con residencia habitual en el
país durante los últimos dos años, o tener
cónyuge o hijos de la nacionalidad argen-
tina; b) tener domicilio real en el país, y
c) acreditar competencia de acuerdo con
la reglamentación respectiva; establecién-
dose una inscripción transitoria para los
que deseen dedicarse con carácter expe-
rimental como productores, "siempre que
el pedido sea apoyado por una entidad
aseguradora o un productor inscripto".
Por el artículo 11 se establece quiénes
no podrán actuar como productores, entre
otros, aquellos a quienes les está prohibido
comerciar, los fallidos declarados fraudu-
lentos; directores, síndicos, gerentes, sub-
gerentes y apoderados generales de las
empresas aseguradoras y agentes genera-
les, los que tienen inscripción cancelada
o se encuentran suspendidos; y a toda per-
sona que en razón de su actividad pueda
obligar o presionar a otra para tomar «n
seguro determinado.
Los productores autorizados tienen fun-
damentalmente las siguientes obligaciones:
Actuar personal y directamente, salvo im-
posibilidad material; informar al asegu-
rador sobre identidad de las personas que
contraten por su intermedio; veiificar las
condiciones del riesgo; asesorar al asegw-
rable sobre la tarifa más conveniente a
sus intereses, tipo de cobertura más ade-
cuado, detalles, extensión e interpretación
del contrato; verificar todos los detalles
referentes al riesgo, asesorar durante toda
la vigencia del contrato al asegurado;
exhibir el documento que acredite su
inscripción como productor, ejercer tof3as
las funciones Inherentes ai carácter'de tai..
firmar y sellar la propuesta qyc suscribe
y comunicar a la Superintendencia de Se-
guros de la Nación cualquier circunstancia
que lo coloque en la prohibición del ar
tículo 11 y llevar —sin perjuicio de los
que corresponda por el Código de Comer-
cio— libros de registro y contabilidad que
establezca la Superintendencia de Seguros.
Queda expresamente prohibido por c!
artículo 15: falsear o exagerar beneficios
del seguro o antecedentes de la empresa,
prometer beneficios que el asegurador no
esté obligado a cumplir, incurrir en com-
petencia desleal; Inducir al abandono de
un contrato que mantenga con otra com-
pañía, comprar la póliza de un asegurado
y/o prestarle dinero con garantía de ella,
y recibir remuneración alguna de los ase-
gurados por gestiones vinculadas con el
contrato.
La remuneración de los productores de se-
guro fija por el artículo 17, en las siguien-
tes condiciones: comisión para corredores,
agentes, agentes organizadores, agentes
organizadores de campaña (estos últimos
dos, por su producción directa) y los em-
pleados de compañías que actúan en la co-
locación de operaciones; comisiones que
serán uniformes para todos en cada ramo.
Adicionales fije y/o variables sobre la pro-
ducción de su organización, y/o porcentaje
de utilidades sobre el resultado de su or-
ganización, convenidos de común acuerdo
 entre las partes y dentro de límites má-
ximos, los directores de producción (ramo
vida), los agentes organizadores y los
agentes organizadores de campaña. Se
prohibe toda retribución por colocación
de seguros a personas que no sean pro-
ductores de seguros.
La comisión se percibirá una vez que se.
obtenga el derecho a ella, señalándose
como momento el ingreso a la compañía
de la prima o cuotas de prima respectiva;
y queda prohibido reducir primas, efectuar
descuentos o bonificaciones sobre ellas,
tanto a las compañías como a los produc-
tores.
Toda comisión que las compañías deban
abstenerse as reconocer y pagar, multas y
devoluciones que imponga la Superinten-
dencia de Seguros, ingresarán a una cuen-
ta especial, a nombre de ésta y a su- orden,
hasta que se incorporen los productores
al régimen de la Dirección general de ser-
vicios sociales, para el personal de seguros,
reaseguros, capitalización y ahorro, crea-
do por la íey 14.057.
En caso de fallecimiento de un produc-
tor, sus derechohablentes pueden continuar
con la cartera, inscriptos en el Registro, o
por otros productores. La misma compañía
atenderá por un año dicha cartera, acre-
ditando las comisiones correspondientes,
debiendo optar dentro de dicho plazo, los
derechohabientes, por la continuación o
transferencia a otros productores.
Se considera autorizado para cobrar la
prima, al productor de seguros que ha re-
cibido de la compañía la póliza y/o los
recibos oficiales de la empresa, no pudien-
do recibir documentos en pago de ella, si
no estuviese autorizado al efecto.
El ejercicio clandestino de la actividad
de productor de seguros se pena con mul-
ta de hasta 5.000 pesos moneda nacional,
y las infracciones al Estatuto, por parte
de funcionarios mandatarios de la em-
presa, con apercibimiento, multa de hasta
100.000 pesos moneda nacional, prohibición
de contratar seguros por hasta noventa
días, en el ramo de la infracción, en al-
gunos otros o en todos; en caso de reinci-
dencia.
Sin perjuicio de ello, se establecen res-
ponsabilidades individuales, en forma per-
sonal y/o solidaria, sancionando infrac-
ciones con multa hasta de 10.000 pesos
moneda nacional e inhabilitación de hasta
cinco años para actuar en cualquier cam-
po de la actividad aseguradora. Cuando
los funcionarios sean de inferior jerarquía
se les penará con hasta 5.000 pesos mo-
neda nacional.
Los productores tienen establecidas tam-
bién sanciones para las infracciones que
cometan, a saber: apercibimiento o multa
de hasta 10.000 pesos moneda nacional,
suspensión hasta tres años y cancelación
de la inscripción.
Todas las comisiones percibidas con
motivo de infracciones al Estatuto, debe-
rán ser devueltas, lo mismo que cualquier
otra suma percibida y que le beneficiare,
con motivo de la infracción.
La Superintendencia de Seguros de la
Nación, por denuncia o de oficio, puede
iniciar el procedimiento para constatar y
penar la Infracción, y los responsables
tienen un plazo de treinta días a partir
de la notificación para ser oídos y presen-
tar prueba de descargo, siendo susceptible
de ampliación dicho plazo si la Super-
intendencia lo encontrare atendible. Una
vez reunidas todas las pruebas de cargo,
descargo y alegatos, pasan a estudio de la
Comisión Asesora Honoraria que crea el
artículo 37 para asesorar a la Superinten-
dencia en todo lo relativo a la aplicación,
interpretación y modificación del Estatu-
to. Dicha Comisión Asesora deberá dicta-
minar previamente a toda resolución que
sobre el particular deba dictar la Super-
intendencia de Seguros de la Nación.
De toda resolución de la Superintenden-
cia, que dicte en estos casos, como así de-
negando la inscripción, podrá apelarse
para ante el Ministerio de Hacienda de la
Nación, pero es previo a ello interponer
ante la Superintendencia recurso de re-
vocatoria y su denegación por ésta para
que proceda el de apelación. La apelación
sólo se concederá en relación, y se esta-
blece para la interposición de ambos re-
cursos el plazo da quince días hábiles, con-
tados desde las correspondientes notifica-
ciones. SI se concede el recurso de revoca-
toria podrán dentro del plazo de quince
días hábiles a partir de la notificación apor-
tarse nuevas pruebas.
Las resoluciones que se dicten por la
aplicación e interpretación del Estatuto,
una vez firmes, harán cosa juzgada, dis-
pone el artículo 36; in Une, del mismo.
La Comisión Asesora Honoraria, que se
instituye por el artículo 37, será presidida
por la Superintendencia de Seguros de la
Nación, y se integrará con un represén-
tente de cada uno de los organismos gre-
miales de productores y empleados de
seguros, reconocidos por la autoridad com-
petente, y un representante por cada aso-
ciación de entidades de seguros con per-
sonería jurídica.
Se renovará la Comisión totalmente ca-
da dos años, y sus miembros titulares y
suplentes serán designados por la Super-
intendencia de Seguros de la Nación, a alianzas defensivas u ofensivas, para pac-
propuesta en terna, tanto para titular tar la paz, para convenir matrimonios, para
como para el suplente, por cada una ofrecer dádivas y regalos en señal de
de las entidades representadas; debién- amistad o de sumisión, etc., no eran sino
dose presentar a la Superintendencia con diplomáticos primitivos que, sin embargo,
treinta días de anticipación a la fecha de tenían con los actuales similitudes tan
renovación de los miembros de la Comi- evidentes como la de ostentar la repre-
sión. sentación de la tribu o jefe por delegación
La vigencia del Estatuto del Productor de los cuales actuaban, y en tal sentido,
de Seguros, instituido por decreto del P. E. usando la terminología de hoy, eran ver-
de fecha 7 de mayo de 1952, número 8909, daderos plenipotenciarios para el asunto
fue postergada por el mismo y sucesiva- concreto que habían de tratar, y la de
mente por otros decretos, como el número gozar de la prerrogativa de su inviolabili-
7118 del 24 de septiembre de 1952; el nú- dad personal, acompañada a veces de un
mero 4177 del 12 de marzo de 1953 y por carácter sagrado. Pasando de la organiza-
último el decreto número 9124 del 26 de ción tribal a tipos de sociedad más des-
mayo de 1953, que mantiene la suspensión arrollados, encontramos la costumbre en
de la vigencia hasta el mes de noviembre la antigua China de enviar legados espe-
de 1953. ciales a los Estados vecinos. Y en lo que
De estos decretos cabe mencionar muy a la India se refiere, las leyes de Manú
especialmente el número 4177 del 12 de ya insertaban normas relativas a las rela-
marzo de 1953 que derogó el número 8909 ciones diplomáticas.
del 7 de mayo de 1952. Si bien introduce Los pueblos helénicos, independientes y
numerosas modificaciones, coincide con el soberanos, ao sólo se enviaban unos a otros
anterior en cuanto instituye el Estatuto embajadores o legados, sino que tuvieron
del Productor de Seguros, reglamentando la idea de la "misión diplomática", puesto
la profesión en sus lincamientos fundamen- que dichos representantes eran verdade-
tales. ros jefes de misión que iban acompañados
BIBLIOGRAFÍA. — HermarmstSorfer, P., Seguros
del correspondiente séquito. En Roma se
privados, Ed. Labor, Barcelona, 1933. — Manes, perfecciona la institución, puesto que se
A., Tratado de seguros, "Teoría general del segu- reconoce a los Estados soberanos el dere-
ro", Ed. Logos, Madrid, 1930. — Halperín, I., cho de legación activo y pasivo. Los lega-
Contrato de seguro, Ed. T. E. A., Bs. Aires, 1946. tus u oratores eran sagrados e inviolables,
— Murattl, N., Elementos económicos, técnicos y
jurídicos del seguro, Ed. El Ateneo, Bs. Aires» 1946, no podían ser expulsados sino por causas
— Alien Fraude, T., Principios generales de se- graves, estaban exentos civil y criminal-
guros, Ed. F. C. E., México, 1949. — Instituto de mente de la jurisdicción local, y cualquier
Sociedades Comerciales, Facultad de Ciencias Eco- ofensa que se les Infiriese tenía que ser
nómicas de Bs. Aires, "La explotación del seguro
y su régimen legal. Estadísticas argentinas bosta debidamente reparada, considerándose la
1936, inclusive. Legislación extranjera". — Anales omisión como casus belli.
de Legislación Argentina^ En la Edad Media se mantiene y aun
se acrecienta la costumbre, mejor diríamos
AGENTES DEL SERVICIO CIVIL DE LA la necesidad, del envío de misiones diplo-
NACIÓN. (V. EMPLEADOS PÚBLICOS.) máticas, siempre sobre la base de la invio-
labilidad de los embajadores o legados.
AGENTES DIPLOMÁTICOS. * Aun cuan- Los Papas enviaban con frecuencia a las
do no con las características actuales, la naciones europeas sus representantes di-
función diplomática, no en su sentido ori- plomáticos, a los que se denominaba legatt
ginal de arte que enseña las reglas para
conocer y distinguir los diplomas y otros a tolere si tenían el rango de cardenales,
documentos solemnes, sino en el de cien- y legati missi o nuntü si eran de menor
cia o conocimiento de los intereses y re- categoría. En el Derecho español, ya el
laciones de unas naciones con otras, y Código de las Siete Partidas abordaba el
más todavía en el de servicio de los Esta- tema, si bien concretamente referido a los
dos en sus relaciones internacionales, que mensajeros "que vienen muchas vegadas
eso es la diplomacia, tiene muy remotos de tierra dé moros, e de otras partes a la
antecedentes, puesto que es la consecuen- Corte del Rey", sin duda porque en aquella
cia ineludible de la división de la huma- época la mayor necesidad de gestiones di-
nidad en grupos, y de la precisión, por plomáticas se relacionaba con los árabes
razones de sociabilidad, de establecer re- invasores. Pues bien, no obstante lo pro-
laciones entre ellos. Los emisarios envia- longado de una lucha en que no sólo
dos de una tribu a otra para concertar jugaban sentimientos nacionales, sino tam-
bién religiosos, la inviolabilidad de dichos
* Por el Dr. MANUEL Ossoaio T FLORIT. representantes era categóricamente esta-
bleclda: "e maguer vengan de tierra de
los enemigos por mandado de ellos, tene-
mos por bien, e mandamos, que todo men-
sajero que venga a nuestra tierra, quier
sea chrtstiano, o moro, o judío que venga,
e vaya seguro, e salvo por todo nuestro
señorío; e defendemos que ninguno non sea
osado de facer tuerca nin tuerto, nin mal,
a él nin a sus cosas". También se estable-
cía, en cierto modo, el principio de exen-
ción de la jurisdicción local, con estas
palabras: "E otrosí dezimos, que maguer
el mensajero que viniesse a nuestra tierra,
devisse alguna debda a orne de nuestro
señorío, que non le prendan por ella, nin
lo traigan a juyzio; mas las debdas que
íiziesse en nuestra tierra después que
viniesse en la mensajería, si non las qui-
siesse pagar, bien gelas puede demandar,
e apremiarlo por juyzios, que los pague".
Pero es en el siglo xv cuando se empie-
za a señalar el concepto actual de la di-
plomacia mediante la institución de repre-
sentaciones permanentes, hechas por las
Repúblicas italianas. Esta costumbre se
extiende a todos los países europeos a lo
largo del siglo xvi; y es en 1648, en el
Congreso de la Paz de Westfalía, donde se
establece la obligatoriedad de mantener
relaciones diplomáticas entre los Estados
europeos, como medio de afirmar el equi-
librio político. El sistema se fue generali-
zando y especialmente a partir del si-
glo xix, en cuyo año 1815 se celebró el
Congreso de Viena, se han hecho cada
vez más frecuentes este género de reunio-
nes internacionales. Si bien a algunas de
las más importantes concurrieron los res-
pectivos jefes de Estado o sus primeros
ministros, para otras fue necesario acre-
ditar agentes diplomáticos ad hoc, con
carácter de delegados plenipotenciarios.
Las diferentes clases de agentes diplo-
máticos fueron establecidas en el precita-
do Congreso de Viena con alguna modifi-
cación hecha en el de Aquisgrán, de 1818,
quedando clasificados en las siguientes
categorías: 1^ Embajadores, Legados y
Nuncios üos-dos últimos para los repre-
sentantes de la Santa Sede). 2? Enviados
extraordinarios y Ministros plenipoten-
ciarios (Internuncios para la Santa Sede).
3* Ministros residentes. 4^ Encargados de
Negocios (permanentes o interinos). La
clasificación sólo afecta a las cuestiones
de precedencia protocolaria, pues todos
ellos ejercen igual la representación del
Estado que les ha acreditado y gozan de
las mismas inmunidades y privilegios. Los
agentes diplomáticos se acreditan ante el
país que los recibe, de la siguiente forma:
si son de cualquiera de las tres primeras
categorías, mediante las "cartas creden-
ciales", dirigidas de jefe a jefe de Estado;
si son de la cuarta categoría, mediante las
"cartas de gabinete", dirigidas de ministro
a ministro de Relaciones Exteriores; y si se
trata de Encargados de Negocios ad inte-
rim, por medio de yna nota dirigida por
el jefe de misión que se ausenta, al mi-
nistro de Relaciones Exteriores. La pleni-
potencia puede estar determinada en la
carta credencial o en documento aparte
y contiene la autorización concedida al
agente diplomático para realizar negocia-
ciones, o participar en una conferencia
diplomática o a concertar un tratado. La
plenipotencia tuvo antes carácter absoluto,
pero ahora la negociación o firma del
plenipotenciario se entiende subordinada
a la ratificación de su gobierno.
Al agente diplomático se le denomina
jefe de misión, y es acompañado en ella,
especialmente cuando se trata de repre-
sentaciones permanentes, por consejeros,
secretarios, intérpretes, valijeros y agrega-
dos de "diversas clases (comerciales, cultu-
rales, militares, obreros, etc.),
El envío y recepción de agentes diplo-
máticos (derecho de legación activo y. pa-
sivo) es facultad de los Estados soberanos.
No es obligación, dado que un Estado pue-
de no establecer relaciones diplomáticas
con otros o romper las existentes. Tampo-
co el derecho de legación activo y pasivo
tiene una correlación forzosa, ya que, aun
cuando el caso sea raro y excepcional,
nada impide en las normas internaciona-
les que un Estado envíe agentes diplomá-
ticos a otro sin recibirlos del mismo y vi-
ceversa.
Para designar un jefe de misión se
consulta previamente si es persona grata
y el gobierno consultado puede conceder
el placet o negarle sin dar explicaciones.
Para los demás miembros de la misión no
hace falta consulta previa, pero cualquier
objeción al nombramiento o permanencia
determina el retiro inmediato.
Las funciones de los agentes diplomá-
ticos sé concretan a mantener las rela-
ciones políticas entre los dos países, vi-
gilando el desarrollo de las relaciones
jurídicas, económicas, financieras, cultura-
les, etc.; a fomentar el buen entendimiento
entre los dos pueblos y gobiernos; a ob-
servar e informar sobre la situación del
país; a negociar los tratados y acuerdos
que sea menester; y a proteger a sus con-
nacionales, repatriándolos si estuvieren
en la indigencia. Los agentes diplomáticos,
en el desempeño de sus funciones, tratan
directamente con el ministro de Relacio-
nes Exteriores del país en que están acre-
ditados, y únicamente con anuencia del
ministro pueden tratar con el jefe del
Estado. Las funciones de los agentes di-
plomáticos ad hoe se limitan al asunto
concreto para que han sido designados,
bien se trate de una negociación determi-
nada, bien de un acto de mera cortesía.
Los agentes diplomáticos gozan de las
siguientes inmunidades: inviolabilidad de
su persona; exención de jurisdicción local;
y exención de cargas fiscales directas. Ta-
les privilegios existen a base de recipro-
cidad y cesan por inconducta del agente
diplomático. Si se hace huésped intómodo
o se ingiere en política, el Estado local no
puede someterle a juicio, pero puede des-
hacerse de él declarando que ha dejado de
ser persona grata o, en casos graves, en-
tregándole los pasaportes y acompañán-
dole hasta la frontera con las garantías
necesarias para la seguridad de su per-
sona y efectos. Estas medidas igualmente
se pueden adoptar con respecto a los de-
más miembros oficiales de la misión. La
inviolabilidad del agente diplomático es
extensiva a la sede de la embajada o lega-
ción, a la correspondencia, a los efectos
personales, a los vehículos y al equipaje.
En la inviolabilidad de la sede tiene su
fundamento el derecho de asilo diplomá-
tivo. (V. ASILO, derecho de.) Otros privi-
legios del agente consisten en la utiliza-
ción de clave para comunicarse, incluso
telegráficamente, con su gobierno; en usar
valijas cerradas propias; y en enviar o
recibir correos especiales.
La exención de jurisdicción local en ma-
terias civil y penal comprende al jefe de
misión, al personal oficial de la misma,
a los miembros de la familia de cualquiera
de ellos que vivan bajo su mismo techo, y
al personal no oficial (excluido el servi-
cio doméstico) pero no a sus familias. La
exención de jurisdicción en materia penal
puede ser renunciada por el privilegiado
con ella, previa autorización de su gobier-
no. La exención en materia civil se en-
tiende generalmente para la actuación
oficial, pero no para la privada (propiedad
personal sobre bienes, herencias, legados,
contratación particular, etc.). Este crite-
rio se puede defender muy fundadamente
en el sentido de que si un individuo de los
que forman la misión, fuera de sus fun-
ciones oficiales, tiene o adquiere bienes
integrantes de su patrimonio privado, es-
tablece relaciones de parentesco o sucesión,
realiza actos de comercio, suscribe contra-
tos de arrendamiento, de préstamo, de
permuta, etc., no hay razón ninguna para
que pueda sustraerse de las leyes del país
en que tales actos tienen lugar, y mucho
menos tratándose de actos cuya realización
es voluntaria. De otra manera, se dejaría
en situación desventajosa a los naciona-
les que con él hubiesen entablado aquellas
relaciones; y aun se dificultaría la vida
normal de dichos funcionarios con quienes
mucha gente no querría contratar para no
colocarse en situación polémica de infe-
rioridad. Sin embargo, este punto de vista
no es por todos compartido, pues muchos
autores sostienen que no siendo siempre
clara la distinción entre actos oficiales y
privados, el sólo hecho de consentir a la
autoridad judicial local la dilucidación de
ese problema, ya representa un atentado
contra el principio de la inviolabilidad
diplomática, porque el agente no tendría
garantía ninguna, ni siquiera frente al
ejercicio abusivo de la autoridad local, pues
inclusive se haría posible que la autoridad
local dificultase la actuación oficial del
diplomático, promoviéndole cuestiones ju-
diciales bajo pretexto de actividades no
oficiales. Como se ve ambas tesis presen-
tan su pro y su contra, resultando difícil
señalar cuál sea la más acertada. De to-
dos modos, es criterio corrientemente ad-
mitido que no se pueden adoptar medidas
de compulsión o de ejecución judicial. La
exención de impuestos y tasas directas es
aplicable al personal oficial y comprende
también los derechos de aduanas sobre los
efectos de la legación y los de uso perso-
nal.
Los agentes diplomáticos no pueden ser
obligados a comparecer como testigos, pero
se les puede requerir para que emitan su
testimonio por escrito o para que, si se
avienen a ello, concurra el juez a su re-
sidencia para recibirlo. En la Argentina,
el artículo 96 de la Constitución atribuye
a la Corte Suprema de Justicia la compe-
tencia única para entender en las causas
concernientes a embajadores, ministros
plenipotenciarios y cónsules extranjeros.
En el aspecto doctrinal se ha discutido
el fundamento jurídico de las inmunidades
y privilegios diplomáticos. Desde luego, y
en un principio, tuvo que obedecer a una
razón de orden práctico, ya que cuanto
más elementales y violentas fuesen las
costumbres de las tribus y de los pueblos
necesitados de establecer relaciones en-
tre sí, mayores garantías de seguridad
necesitaban obtener las personas que ha-
bían de ostentar la representación entran-
do en territorio ajeno y generalmente ene-
migo. De otro modo hubiese sido difícil
desarrollar esas relaciones. Con Hugo Gro-
cio y Van Bynkershoek nace la teoría ju-
rídica que Wolff llamó de la extraterrito-
rialidad. Partiendo del principio de que la
jurisdicción soberana de un Estado alcan- acreditada o no tuviese su residencia ha-
za a toda persona que habite en su te- bitual una legación permanente, se podría
rritorio, llega a la conclusión de que los investir con el carácter de encargado de
agentes diplomáticos se sustraen a esa negocios a los cónsules generales. Sin ne-
jurisdicción porque no son habitantes del cesidad da nombramiento especial, el pri-
país donde están acreditados, sino que mer secretario, a falta del jefe de la le-
debía considerárseles como ausentes del gación, le sustituiría a título de encargado
mismo. Trátase, pues, de una ficción de de negocios ad interim. Se regulaban el
derecho, en virtud de la cual, según Wolff, nombramiento y las causas de cesantía de
"los ministros públicos con su séquito, sus los jefes de misión.
bagajes y las cosas que les pertenecen son El decreto de 20 de enero de 1926, re-
supuestos que se encuentran fuera del glamentario de la ley 4.711, clasificaba a)
territorio, y por lo que sus palacios son personal diplomático en las siguientes
considerados como situados fuera del te- categorías: a) Embajador en misión per-
rritorio". Ya en el pasado siglo fue dis- manente o especial, b) Enviado extraordi-
cutida la teoría de la extraterritorialidad, nario y ministro plenipotenciario en misión
que en nuestros días es generalmente re- permanente o especial, c) Consejero de
chazada, por entenderse que para justificar Embajada, d) Secretario de primera clase,
las inmunidades diplomáticas no es pre- e) Secretario de segunda clase, f) Agregado
ciso acudir a la precitada ficción. Bastan- o asesor civil, comercial, técnico especial,
do apoyarse en el hecho de que la misión militar, naval o de aviación. Establecía las
diplomática sólo es realizable mediante la normas para el nombramiento, toma de
independencia y libertad de actuación de posesión de los cargos, las atribuciones y
los agentes. Otra cosa representaría una obligaciones, la forma de llevar los libros
coacción latente sobre los representantes y el archivo, el uso de la clave y el empleo
diplomáticos cohibidos por posibles y a del escudo y de la bandera, la correspon-
veces arbitrarias represalias, mucho más dencia postal y telegráfica, los sueldos, los
si se tiene en cuenta que no siempre se gastos de instalación, de ascenso y de
desempeñan en naciones con las que se traslado, los pasajes, las licencias, la si-
mantengan relaciones cordiales y que, aun tuación de disponibilidad, el egreso de la
a veces, siquiera sea de modo transitorio, carrera, las sanciones, el ceremonial y los
pueden encontrarse en países con el que uniformes y honores militares.
el suyo propio se halla en guerra. Actualmente todas estas cuestiones apa-
En las relaciones internacionales son recen reguladas en la ley 12.951 de 15 de
admitidos otros agentes que no tienen ca- febrero de 1947, relativa al Servicio Exte-
rácter diplomático, por cuanto no ejercen rior de la Nación, estableciendo que los
la representación formal del Estado, como funcionarios que integran dicho servicio
son: los confidenciales, encargados de rea-
lizar ciertas exploraciones ante el gobier- desempeñan indistintamente cargos diplo-
no de otro Estado; los observadores, que se máticos y consulares, a cuyo fin se esta-
envían a aquellas conferencias internacio- blece una correlación de categorías entre
nales en las cuales no se desea participar consejeros
cónsules
de primera y segunda clase y
generales de primera y segunda
oficialmente; los comisionados o peritos, clase, entre secretarios de primera, segun-
para realizar estudios con funcionarios
análogos designados por otro país en asun- da y tercera clase y cónsules de primera,
tos de interés recíproco; y los delegados segunda y tercera clase, y entre agrega-
sin plenipotencia, que asisten a conferen- dos y vicecónsules. Además de estas cate-
cias internacionales para deliberar sobre gorías y por encima de ellas, se establecen
cuestiones técnicas, a fin de preparar an- las de embajadores extraordinarios y ple-
teproyectos, que se someten luego a la fir- nipotenciarios, enviados extraordinarios y
ma de sus gobiernos o de los agentes di- ministros plenipotenciarios de primera cla-
plomáticos. se y enviados extraordinarios y minis-
tros plenipotenciarios de segunda clase.
En la Argentina, la ley 4.711 de 25 de Los embajadores podrán ser designados
septiembre de 1905, promulgada el 30 de entre los ministros plenipotenciarios del
octubre siguiente, estableció normas para cuadro permanente del cuerpo diplomáti-
el cuerpo diplomático. En ella se clasifi- co o entre personas extrañas al mismo.
caba el personal en: a) Enviados extraor- En este último caso, el nombramiento se
dinarios y ministros plenipotenciarios, b) considerará extendido nada más que por
Encargados de negocios, c) Secretarios de el tiempo que dure el mandato del presi-
primera clase, d) Secretarios de segunda dente de la Nación que lo designe. En caso
clase, e) Agregados civiles, militares o na- de ausencia del jefe de la misión, el mi-
vales. En los países donde no estuviese nistro consejero o el consejero que le siga
 en jerarquía y antigüedad desempeñará
las funciones de encargado de negocios ad
interim, sin necesidad de nombramiento
especia!. A iguales fines, los secretarios y
agregados necesitan una designación ex-
presa. El Poder Ejecutivo puede designar
embajadores, ministros plenipotenciarios o
agentes en misión especial ante los gobier-
nos extranjeros, y delegados u observado-
res ante Conferencias, Congresos, Asam-
bleas y organismos internacionales. El mi-
mistro de Rela^nes Exteriores, a propues-
ta de los respectivos ministerios, designará
agregados militares, navales, aeronáuticos,
de prensa, obreros, culturales, docentes o
de otro carácter técnico, todos los cuales,
así como también el personal que desem-
peñe funciones consulares, dependerán del
jefe de la misión, a quien deben dar cuen-
ta de los informes que envíen o reciban de
sus respectivos ministerios.
Para las condiciones de ingreso en el
Servicio Exterior de la Nación, véase lo que
al respecto se dice en la voz correspondien-
te a los "agentes consulares".
En la ley 12.951 se regulan también las
obligaciones que impone el estado diplo-
mático, los derechos y la pérdida de los
mismos; la calificación a efectos del ingre-
so, ascensos, traslados, retiros, disponibili-
dad y medidas disciplinarias; los sueldos,
asignaciones y pasajes; las licencias; y las
sanciones disciplinarias y remociones. La
ley 12.951 se encuentra reglamentada por
el decreto 5.182 de 24 de febrero de 1948,
parcialmente modificado por los decretos
25.602, de 25 de agosto del mismo año, y
31.870, de 16 de diciembre de 1949. Otro
decreto, el 17.165, de 11 de junio de 1948,
prohibe que dentro de una misma depen-
dencia de la Cancillería, presten servicios
personas ligadas entre sí por parentesco
de consanguinidad o afinidad hasta el
cuarto grado, salvo los cónyuges en deter-
minadas circunstancias.
El decreto 6.420 de 15 de marzo de 1949,
crea la carrera de agregados obreros, que
habrán de figurar en el presupuesto del
Ministerio de Relaciones Exteriores, y que
comprenderá las siguientes categorías: Con-
sejero gremial de primera y segunda clase,
Secretario gremial de primera, segunda y
tercera clase y Agregados obreros.
BIBLIOGRAFÍA.— V. la consignada en Agentes
consulares.
AGENTES FISCALES. (V. MINISTERIO
FISCAL.)
AGENTES MARÍTIMOS.* Se conocen
con esa denominación, y también con las
* Por el Dr. MAKUEL OSSORIO Y FLOUIT.
de agentes navieros y agentes de navega-
ción, a las personas o entidades que en
concepto de mandatarias del propietario
o del armador del buque, intervienen en
operaciones mercantiles relativas al trans-
porte marítimo de personas y de mercan-
cías, tales como recibo y entrega de la
carga, recepción de la póliza, cobro de
fletes, consignación de las mercaderías, y
otras muchas que corresponderían, con-
forme a la ley, a sus mandantes. En esa
misma representación desempeñan funcio-
nes que el Código de comercio atribuye a
los capitanes de los buques. El concepto de
la navegación marítima ha sufrido una
enorme transformación de cien años a
nuestros días. La navegación a vela y la
de los primeros buques a vapor era lenta
y requería prolongadas estadías en los
puertos de escala y de destino, circunstan-
cia que permitía a los capitanes ocuparse
directamente de la contratación de los
fletes y del transporte de pasajeros, así
como de las otras muchas operaciones pre-
vias a la zarpa de la nave o posteriores a
su arribada. Pero la moderna seguridad y
rapidez en la navegación, ha traído como
consecuencia la formación de líneas regu-
lares de comunicación, en las cuales no es
conveniente que los buques se detengan en
cada puerto sino contadas horas o, a lo
sumo, contados días. Ello imposibilita que
sea el capitán quien se ocupe de concertar
los contratos de transporte de personas y
de cosas, haciéndose preciso que a la 'lle-
gada de la nave esté todo preparado para
la carga. Sin embargo, muchas legislacio-
nes reguladoras de este problema (como,
por ejemplo, el Código de comercio argen-
tino) siguen aferradas al viejo concepto y
continúan atribuyendo al capitán funcio-
nes que, en la práctica, ño puede ejercer y
que han de ser desempeñadas por los
agentes marítimos a los cuales no alude
el Código, pero que la realidad ha impues-
to y la jurisprudencia'ha regulado.
Scialoja se ocupa de este tema y define
a los agentes de navegación o consignata-
rios como las personas que en forma esta-
ble o en cada caso, están encargadas en
los puertos del cumplimiento de opera-
ciones relativas a los buques que llegan o
parten; y señala, con referencia a Italia,
que el Código de comercio atribuye al ca-
pitán el cumplimiento de todas las ope-
raciones comerciales y la gestión de la
carga, lo que presupone una prolongada
detención del buque en los puertos. Pero
el armador tiene interés en reducirla al
mínimo y ello ha traído como consecuen-
cia el nombramiento de representantes pro-
pios o mandatarios terrestres que cuiden
de tener preparados los fletes y cargas
y tomen en consignación las mercaderías
desembarcadas, para distribuirlas entre
sus destinatarios, quizá cuando el buque
ya haya partido. Esos representantes o
mandatarios ^nsigue diciendo Scialoja—
son los consignatarios que, como auxiliares
de la empresa de navegación, sustituyen
al armador o al capitán en el cumplimien-
to de las operaciones de tráfico naval y
que unas veces forman parte del personal
auxiliar de la empresa naviera, y otras
yeces son comerciantes que en sus propias
oficinas de negocios tramitan los asuntos
de los propietarios de los buques, actuando
como sus representantes. Frecuentemente
las funciones del consignatario o agente
marítimo están desempeñadas por el pro-
pio armador, mediante la institución de
filiales o sucursales permanentes, en los
puertos de su tráfico, sistema con el cual
desaparece la figura del intermediario, llá-
mese agente o consignatario.
Cuando es el mismo armador quien actúa
en los diversos puertos, valiéndose de su-
cursales o filiales, se simplifican notable-
mente los problemas de su responsabili-
dad frente a terceros y se eliminan por
completo los derivados de la representa-
ción, tanto más difíciles de resolver cuan-
to mayores son la falta o la vaguedad de
las disposiciones legales concernientes a
dichos intermediarios. Lo corriente es apli-
car las normas generales del mandato y
tener en cuenta los usos y costumbres de
la navegación en general y del país don-
de se actúe en particular.
Con relación al aspecto genérico del
tema considerado y con vistas a la legis-
lación española, Gamechogoicoechea se-
ñala que al naviero corresponde la re-
presentación del buque en el puerto en que
se encuentre; pero que carente del don
de ubicuidad, ha de valerse de ,otra per-
sona o entidad que le represente de-
fendiendo los intereses de la nave y re-
solviendo cuantos conflictos se puedan
presentar en el curso de la expedición,
sin que pueda llenar ese cometido nadie
mejor que el capitán, compañero insepa-
rable del buque, por cuya razón la ley
le otorga, entre otras facultades, todas las
relativas a las operaciones comerciales de
carga, descarga, entrega de mercaderías,
cobro de fletes, pago de gastos, etc. Ahora
bien, esto sucedía así en los tiempos de
la navegación a vela, cuando un barco no
solía tocar repetidamente un mismo puer-
to, o sea, como dice Rocco, citado por el
mencionado autor español, en los tiempos
en que el capitán, al abandonar el puerto
de carga o de descarga, no dejaba tras de
sí ni asuntos pendientes ni cuestiones que
resolver. Pero ahora las cosas suceden de
otro modo: el buque se detiene el menor
tiempo posible y se hace a la mar dejan-
do en el muelle, según la expresión de
Eipert, un importante cargamento que es
preciso entregar a los destinatarios; y tam-
bién —sigue exponiendo Gamechogoicoe-
chea— un reguero de reclamaciones y
protestas de los receptores y de'cuestiones
a resolver. Tampoco puede el capitán rea-
lizar en las pocas horas que a veces per-
manece en el puerto, los trámites más o
menos complicados que exige la entrada
y salida del buque. Todo eso es lo que ha
quedado a cargo de un intermediario, a
quien el autor comentado designa siempre
con el nombre de consignatario.
Esa designación es también la que pre-
ferentemente" emplea la legislación ar-
gentina, aun cuando en ninguna parte
aparezcan sistemáticamente definidas sus
funciones, ni con ese nombre ni con el de
agente marítimo o agente de la navega-
ción.
Ya en las Ordenanzas de Aduana, apro-
badas por la ley 810, de 5 de octubre de
1876, se emplea la palabra consignatario
con un doble sentido de "consignatario del
buque" y de "consignatarios de las merca-
derías". Estos segundos interesan a efectos
del estudio del contrato de transporte
marítimo y de fletamento, pero no guar-
dan relación ninguna con el concepto de
agente marítimo de que nos ocupamos. A
éstos únicamente nos referiremos. En di-
chas Ordenanzas encontramos las siguien-
tes disposiciones:
Al tratar de los requisitos y diligencias
necesarios desde que fondea un buque has-
ta que obtiene el alijo o permiso de des-
carga, determinan los artículos 40, 42, 43,
45, 46, 50 y 52, que el capitán o el consig-
natario del buque presentarán en la con-
taduría de Aduana un certificado, por
duplicado, del cónsul a cuya nación per-
tenezca el buque, haciendo constar el de-
pósito en el Consulado de los papeles de
navegación del buque, y si el buque es
nacional, o no hay cónsul de la nación a
que pertenezca, el depósito de los papeles
se hará en la Capitanía del puerto; que
el capitán o el consignatario del buque re-
cibirán para su abono la liquidación prac-
ticada por la contaduría, en concepto de
derechos y multas correspondientes a la
falta de legalización consular de los pape-
les de la carga; que firmarán la diligencia
de reconocimiento de los documentos y de
confrontación del manifiesto, recibiendo
después el consignatario del buque el ma-
nifiesto original de la carga y relación del
sobrante de rancho, para su traducción,
por triplicado en papel sellado, y siendo
responsable de los errores en la traduc-
ción, errores que serán salvados ante el
Administrador, excepto si los mismos se
encuentran en el manifiesto original, en
cuyo caso deberán ser rectificados por el
capitán.
Al tratar del retorno o permanencia de
la carga, determina el artículo 83 que el
permiso del retorno debe ser firmado por
el consignatario de las mercancías y en au-
sencia de éste, por el consignatario del
buque.
Al referirse a la apertura de registro de
carga en las operaciones de exportación,
establece que sólo podrá hacerlo el con-
signatario de entrada u otro comerciante
establecido, debidamente autorizado por
el consignatario (art. 534), a menos que
el capitán del buque, al consignarlo a su
entrada, haya nombrado otro consignata-
rio para la salida (art. 535).
Al referirse al despacho del Jmque, man-
da que el consignatario, terminada la car-
ga, presente en la Oficina de Registros
una relación de todo lo que conduzca la
nave, haciendo constar su arboladura,
nacionalidad, nombre, destino, número de
bultos y fecha (art. 619) y pedirá al Ad-
ministrador el cierre del registro de car-
ga (art. 623). Si dicha oficina encuentra
que faltan despachos o copias de facturas
para depósito de alguna parte del carga-
mento, no dará el expedito hasta tanto
el consignatario del buque no presente
un certificado de la alcaidía en que cons-
te estar en los almacenes de Aduana los
bultos por los cuales no se ha expedido
despacho o depósito (art. 630). La guía
de salida del barco, expedida por la oficina
de entradas y salidas, será entregada al
consignatario de salida o al capitán, para
su presentación al Resguardo en el mo-
mento de la partida (art. 635). Si después
de dada por el consignatario la relación
general del cargamento, la Aduana ad-
vierte y comprueba la inexactitud de la
relación y documentos de carga del buque,
impondrá al consignatario y 'cargador las
sanciones establecidas a tales efectos (ar-
tículo 641). El consignatario del buque
podrá pedir al administrador que se anule
el registro de cierre de carga a fin de
poder recibir más carga (art. 646). Reci-
bida por el buque la nueva carga, arre-
glados los documentos y abonados los
derechos, el consignatario le cerrará nue-
vamente el registro de carga, procediendo
como si por primera vez se realizare esta
operación (art. 650).
Al tratar de la carga en las operaciones
de exportación de cabotaje, fija en sus
artículos 696, 697, 701, 703, 706, 709 y ^710,
las obligaciones análogas a las anterior-
mente reseñadas, que incumben al con-
signatario del buque.
En las mismas Ordenanzas de Aduana
se consigna un capítulo especialmente des-
tinado a tratar de las operaciones de im-
portación y de exportación en paquetes a
vapor o buques privilegiados, entendiéndose
como tales los que empleando esa fuerza
motriz "se establezcan en una línea cual-
quiera, siempre que su itinerario, sus es-
calas y la duración de sus viajes sea a
tiempo fijo y determinado" (art. 836). Es
interesante mencionar que en esa parte
de las Ordenanzas se emplea la palabra
agentes en lugar de consignatarios del bu-
que, posiblemente por la costumbre que
desde un principio tuvieron las líneas re-
gulares de navegación de establecer agen-
cias o agentes en los puertos de escala de
sus barcos. Así, en el artículo 842 se in-
dica que los armadores o agentes de los
paquetes a vapor responden personalmen-
te a la Aduana por todas las diferencias
que resulten en la descarga, y que en los
buques de vela impedirían su despacho y
salida. Claramente se ve en este precepto
la variación producida en la navegación y
cómo la exigencia de la permanencia del
buque hasta tanto estuviesen todas las ope-
raciones en regla, atentaría contra la re-
gularidad del transporte marítimo. De ahí
la necesidad de ir derivando la responsa-
bilidad de la nave y de su capitán hacia
un intermediario o agente con residencia
en el puerto. Con igual objeto de aligerar
las operaciones se permite a los paquetes
a vapor que lleguen a puerto en días u
horas en que la Aduana no funcione, de-
positar la carga con intervención del Res-
guardo, en lanchas o en los muelles, por
cuenta y riesgo de los agentes o empresa-
rios de los vapores y sólo por el tiempo
necesario para salvar las horas o los días
inhábiles (arts. 843 y 844). Los errores in-
voluntarios cometidos por el capitán o el
agente del vapor en el manifiesto general,
podrán salvarse mientras la carga perma-
nezca a bordo, en lanchas o en pontones;
pero venida la carga a tierra, las merca-
derías mal manifestadas quedarán suje-
tas a las penas establecidas para los exce-
sos o faltas sobre los manifiestos genera-
les de los buques de vela (art. 846). Los
agentes de los paquetes a vapor sufrirán
la sanción correspondiente, en el caso de
no presentar con anticipación al Resguar-
do la relación de la carga en tránsito sin
añadir otra carga (arts. 852 y 853); y si
esa relación se presentare al Resguardo sin
tiempo suficiente para hacer la visita de pa también de los consignatarios del bu-,
Inspección, el capitán o el agente firma- que, en los siguientes preceptos:
rán una nota indicativa de la hora en que Artículo 907, para decir que el capitán
se presentó la relación y de la hora de sa- obrará de acuerdo con el dueño, armador
lida del buque (art. 854). Cuando los pa- o consignatario de la nave cuando se ha-
quetes a vapor quieran recibir carga en el llaren presentes, para formar la tripula-
puerto, no se les exigirá que abran regis- ción y despedirla.
tro para cargar, pero la Aduana no expe- Artículo 944, para autorizar al capitán a
dirá permiso de ninguna clase que venga controlar por sí los fletamentos, no hallán-
sin el conforme del agente del vapor, con dose presentes los dueños del buque, sus
expresión del viaje en que va a cargarse mandatarios o consignatarios.
(art. 855). Los permisos para cargar en Artículo 945, para prohibir al capitán ha-
los buques a vapor se pedirán y tramita- cer gasto extraordinario ninguno en el bu-
rán en igual forma que los embarques, que sin autorización del armador, manda-
reembarques y transbordos en los buques tarios o consignatarios en los puertos don-
de vela, siendo preciso, además, el confor- de éstos residieren.
me del agente del vapor (art. 856), lo que Artículos 947 y 948, para facultar al ca-
importa para 'dicho agente la aceptación pitán, cuando le fuese indispensable, para
de la responsabilidad por el arreglo, dere- contraer deudas, tomar dinero a la grue-
chos y demás obligaciones que nacen de sa sobre el casco, quilla y aparejos y aun
los permisos librados y que en los buques para vender mercaderías de la carga, siem-
de vela impiden y embargan la salida del pre que no estuvieren presentes los propie-
buque (art. 857). Los paquetes a vapor no tarios, mandatarios o consignatarios.
están obligados a arreglar los permisos, pa- El reglamento de 24 de noviembre de
gar los derechos ni hacer relación jurada 1933 relativo a las actividades de los in-
de su carga antes de la salida del buque troductores, despachantes, agentes maríti-
como lo hacen los de vela; pero los arma- mos y exportadores, exige que todos ellos,
dores y agentes de los vapores son respon- para poder realizar operaciones en general,
sables personalmente por el arreglo y pa- se inscriban como tales en los libros de
go de los derechos de los permisos librados, Registros de las Aduanas habilitados a
y tienen obligación de dejar arreglado el esos fines; presten la fianza pecuniaria de
registro del vapor dentro de los quince días tres mil pesos oro, en títulos nacionales de
siguientes al de su salida (art. 858), y si renta, o la de casas de comercio abonadas
no lo hicieren, la Aduana ejecutará a los en la plaza con antigüedad de cinco años,
cargadores o a los agentes por e'l pago de a tenor de lo dispuesto en el artículo 39 de
los derechos (art. 861). Los agentes de los la ley 11.281; y llenen los requisitos de
vapores, después de la salida de éstos, exi- mayoría de edad, comprobación de su iden-
girán de los cargadores el inmediato arre- tidad con libreta de enrolamiento o cédula
glo y pago de los derschos de los documen- de identidad (según se trate de argentinos
tos de carga y procederán a formar la re- y naturalizados o de extranjeros), radi-
lación jurada de la que han conducido cación anterior a tres años en el lugar don-
(art. 859). Los agentes de los vapores se- de vayan a actuar, constitución de domici-
rán mancomunada y solidariamente res- lio, tenencia de patente nacional correspon-
ponsables con los cargadores por las pe- diente al año de la inscripción, ejercicio
nas pecuniarias impuestas a las diferen- del comercio por plazo no inferior a tres
cias que resulten en los permisos de car- años o desempeño por igual término de
ga (art. 863). El Resguardo confrontará las funciones de despachante, y certificado
papeletas de descarga con la relación for- de honorabilidad y competencia, debiendo
mada por el guarda de a bordo y firmada asimismo acreditar que no se encuentran
por el comisario, haciendo al agente las en situación de falencia, de concurso civil
cargas que resulten de esa confrontación o de inhibición de bienes (arts. 1° y 2°).
(art. 872) í 1 ). Los agentes marítimos han de llevar un
El Código de comercio argentino se ocu- libro Diario, rubricado por el contador in-
terventor de la Aduana, en el que harán
(1) Interesa decir, aun cuando seguramente lo constar por orden de fecha, todas las en-
habrá advertido el lector, que al hacer la reseña tradas de buques a su consignación, ex-
precedente tan sólo hemos querido señalar los presando el nombre, número de paquete,
preceptos que en las Ordenanzas se refieren a los fecha de zarpado y procedencia. Dicho li-
consignatarios del buque o a los agentes del mis-
mo, sin que en ningún momento hayamos pre- bro contendrá en cuatro columnas la con-
tendido consignar sistemáticamente las operacio- signación de los gastos por derechos, por
nes de entrada y salida, carga y descarga de los
buques, porque ello no corresponde al tema exa- las multas, por las sumas abonadas de más
minado. y los que le hayan sido devueltos, hacien-
do la referencia al libro copiador en que
conste la acreditación de las sumas al
comitente. Este libro, que será presentado
a la Administración de la Aduana cada vez
que lo requiera, será llevado con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 54 del Código
de comercio, guardado en forma que no se
pierda, destruya o deteriore, y conservado
diez años, contados desde la fecha de su
último asiento. También llevarán un libro
copiador, en el que consten las facturas pa-
sadas a ¡os comitentes por reembolsos de
gastos. Asimismo presentarán los contra-
tos o documentos probatorios de la gestión
a realizar, en el acto de inscribirse y en
los casos en que la Aduana lo requiera
para la comprobación de infracciones o
denuncias en que ella sea parte (art. 10).
Para la instalación o inscripción de sub-
agencias o sucursales de una agencia ins-
crita para actuar en la Aduana de la Ca-
pital, se exigirán los mismos requisitos es-
tablecidos para la inscripción de la agen-
cia principal (art. 11).
Serán causas de inhabilidad para ser
inscrito en cualquier carácter ante las
Aduanas: el estarles prohibido el ejercicio
de la profesión de comerciante, bien sea
por incompatibilidad de estado o por inca-
pacidad legal, conforme a lo preceptuado
en los artículos 22 y 24 del Código de co-
mercio; el haber sido eliminados de los
registros de cualquier Aduana, sin haber
sido rehabilitados; el haber transcurrido
menos de dos años desde que dejaran de
ser empleados de la Aduana en que hayan
de actuar, y siempre que la causa motiva-
dora de la separación no afecte a su buen
nombre; el haber sido condenados por los
delitos de contrabando, contra la propie-
dad o por los comunes a funcionarios y
empleados públicos; y la existencia de cir-
cunstancias análogas a las enumeradas o
de antecedentes que merezcan juicio des-
favorable a la repartición respectiva (ar-
tículo 22).
La inscripción termina el 31 de diciem-
bre de cada año, debiendo solicitarse la
renovación en el mes de noviembre ante-
rior (art. 231, haciendo constar que no ha
variado la situación legal y personal du-
rante la actuación del año anterior, que
subsiste en toda su plenitud la fianza otor-
gada, y que oportunamente se presentará
la patente nacional del ramo en que se
reinscriba (art. 24).
Las personas o entidades a quienes se
autoriza para actuar ante las Aduanas o
Receptorías de la República, podrán cons-
tituir hasta dos apoderados generales y el
número de dependientes apoderados que
consideren necesarios para las tramitacio-
nes que no representen sino diligencias de
menor importancia. Afectarán a estos apo-
derados las inhabilidades establecidas en
el artículo 22 (art. 25).
Quienes hayan de desempeñarse como
apoderados o dependientes de las personas
o entidades autorizadas a actuar ante las
Aduanas o Receptorías, habrán de acredi-
tar: su identidad, residencia en el lugar
durante más de tres años, ocupación ho-
nesta durante igual plazo y actuación por
el mismo tiempo como empleado de despa-
chante, de casa importadora o exportado-
ra, de agencia marítima, de Banco o em-
presa mercantil y su buena conducta por
certificado policial (art. 26).
Toda persona que desee instituir un apo-
derado para actuar ante la Aduana de la
Capital, presentará ante la Administración
el pedido correspondiente, en la forma y
términos establecidos en el artículo 25. y
la Administración, una vez comprobados
los extremos a que se refiere el artículo 26,
pasará las actuaciones a la oficina de Ase-
soría y Sumarios, para el otorgamiento
del poder en el Registro que corresponda
(art. 29). En dicha oficina se llevarán, en-
tre otros Registros, el de "apoderados de
agentes marítimos" en que figurarán los
apoderados generales de éstos, considerán-
dose que invisten tal carácter aquellos
mandatarios a quienes se faculta a firmar
y presentar los manifiestos de los buques.
Estos apoderados podrán firmar las listas
de rancho y sus traducciones, los roles, las
relaciones de carga, simples o juradas, y
los conformes, trasbordos o giros, así como
presenciar los descargos y solicitar rectifi-
caciones de los manifiestos, firmar los re-
cibos por mercaderías removidas y recibidas
a consignación y guías de expedición de
la misma clase de carga, e intervenir en
los trámites y notificaciones de los suma-
rios fiscales. Igualmente llevará la oficina
de Asesoría y Sumarios el Registro de "De-
pendientes de agentes marítimos", a quie-
nes únicamente se podrá conferir las si-
guientes facultades: presentar y tramitar
los manifiestos, permisos, solicitudes, etc.,
firmados por los agentes marítimos o por
sus apoderados; presenciar las descargas
y solicitar rectificación de los manifiestos;
y firmar recibo por mercaderías removidas
y recibidas a consignación (art. 30).
La revocación o renuncia de un poder,
se efectuará por escrito al administrador
de la Aduana (art. 33), notificándose per-
sonalmente o por cédula al interesado, la
revocatoria, caducidad o retiro del poder
(art. 34).
Las personas autorizadas para actuar
ante las Aduanas que incurran en infrac-
 clones afectantes a la moral administra-
tiva, o a su buen nombre, serán eliminadas
del correspondiente registro (art. 37); pu-
cüendo ser suspendidas en sus actividades
mediante resolución fundada del adminis-
trador, cuando incurran, en irregularida-
des, faltas o infracciones que no revistan
importancia suficiente para determinar la
eliminación (art. 38).
Se ha, discutido ampliamente en ía doc-
trina la naturaleza jurídica del agente
marítimo o consignatario del buque. En
general se admite que es un mandatario
del naviero, en cuyo nombre y por cuya
cuenta actúa, si bien, una vez nombrado,
ha de cumplir funciones y aceptar respon-
sabilidades determinadas por los precep-
tos legales que hemos consignado, además
de ¡as que le correspondan en virtud del
contrato de mandato. De que se estime así
o no, depende la solución de otro problema
también muy debatido en la doctrina y en
la jurisprudencia, cual es el relacionado
con la responsabilidad del agente maríti-
mo o consignatario del buque frente a los
cargadores o a los consignatarios de la
mercancía. La norma más aceptada es la
que Umita su responsabilidad a aquellos
actos que personalmente le atañen, como
sería la desaparición o las averías que su-
friesen las mercancías una vez que se
hizo cargo de ellas, o la falta de entrega
de las mismas a sus destinatarios y otras
similares. La responsabilidad que contrae
el consignatario con los interesados en el
cargamento, por actos derivados del con-
trato de transporte o por daños causados
a las mercancías durante la travesía —
afirma Gamechogoicoechea— no le afecta
personalmente, ya que como representan-
te del naviero y no del capitán, permanece
al margen de las consecuencias que puedan
resultar de los actos de este último, reca-
yendo la responsabilidad sobre el armador.
Según Rocco, el consignatario no contrae
responsabilidad alguna frente a terceros,
porque no es sino un representante del
armador, salvo que deje de obrar dentro de
los límites del mandato. En igual sentido
se pronuncia Ripert, al afirmar que el
consignatario no puede ser personalmente
responsable del incumplimiento del con-,
trato de transporte, por faltas imputables
al armador o al capitán, puesto que no es
parte en dicho contrato. Y Bonnecase sólo
ve en el consignatario un agente de ejecu-
ción del contrato de fletamento por cuen-
ta del armador.
Brunetti, refiriéndose al código de la
navegación de Italia, y empleando la pa-
labra raccomandatario, de difícil traduc-
ción a nuestro idioma, aun cuando tal vez
la más adecuada sería la de "consignata-
rio del buque", señala que la ley le trata en
el cuádruple aspecto de raeomandatario-
representante, de racomandatario institor,
de racomandatario-agente marítimo, y de
racomandatario-comisionista. El primero
tiene por ley la facultad de obrar en nom-
bre e interés del mandante y, dentro de los
límites en que la representación le ha
sido conferidas puede promover acciones a
nombre de sus representados y ser deman-
dado con igual carácter. El segundo es el
que ejerce la dirección y administración.
üe una sede, más o menos importante, de
la empresa naviera y puede realizar todos
los actos relacionados con sus funciones,
excepto aquellos que le hayan sido limita-
dos en los poderes. El tercero, o sea el ra-
comandatario-agente marítimo, es el que
asume de modo permanente la conclusión
de los contratos de transporte de una de-
terminada zona por cuenta ajena y a cam-
bio de la correspondiente retribución, exis-
tiendo exclusividad reciproca en el sentido
de que el armador no puede tener otros
agentes en la misma zona, ni el agente
puede tratar con otros armadores. El cuar-
to, vale decir, el racomandante-comisionis-
ta, concierta y concluye en nombre propio,
negocios por cuenta del armador o del
transportista.
El propio Brunetti advierte cómo auto-
rizados tratadistas no se han dado cuenta
de que la revolución experimentada en el
contrato de transportes, ha hecho que el
consignatario del buque (racomandatario
de naves) no pueda seguir siendo consi-
derado únicamente como un sustituto del
capitán para el desempeño de las labores
que a éste incumben en los puertos de
escala, pues las -agencias o filiales de las
empresas de armamento han ocupado su
puesto y ejercen tareas más vastas, facti-
bles por la estabilidad de la función, fren-
te a "la precaria e intermitente que impri-
mía antiguamente a la persona un aspecto
híbrido que oscilaba entre el de un inter-
mediario y el de un mandatario".
En cuanto a la responsabilidad del con-
signatario frente a la Aduana, por las
operaciones en que ha de intervenir, se ha
de estar a las normas legales que hemos
reseñado.
JURISPRUDENCIA. — El agente marítimo tiene la
representación del capitán o del armador con re-
lación a los consignatarios de la carga (Cam. Fed.
Cap. Fed., 12 y 26-8 y 7-11-921, 17-3-922 y 13-3-
924, J. A., t. 7, págs. 108, 110 y 425; t. 12, págs. 81
y 257). El agente marítimo tiene personería para
representar al capitán del buque en una acción
por entrega de la carga o de Indemnización por
íalta de la misma (Cam. Fed. Cap. Fed., 20-10-922,
J. A., t. 9, pág. 523). Los agentes marítimos son
considerados como mandatarios del armador (Cam.
 Fed. Cap. Fed., 28-2-92-4, J. A., t. 12, pág. 78).
Las responsabilidades del buque sólo se sustitu-
yen por la personal del agente cuando se trata
de buques con privilegio do paquetes (Cám. Fed.
Cap. Fed., 28-5-923, J. A., t. 10, pág, 466). Los
agentes del vapor son responsables <le la infrac-
ción que Importa manifestar ráenos cantidad de
carga de la realmente embarcada (Cám. Fed. Cap.
Fed., 16-6-926, J. A., t. 20, pág. 621). No procede
la Imposición de pena contra los agentes del bu-
que si no resulta suficientemente establecido que
los efectos en Infracción fueran hallados 8n po-
der de los empleados del vapor o en comparti-
mentos que les son reservados (Cám. Fed. Cap.
Fed., 22-7-927, J. A., t. 25, pág. 464); ni si hft
habido en el manifiesto deficiencia, que en todo
caso sería Imputable a ¡os consignatarios, pues el
capitán no tiene facultades para verificar la mer-
cadería, en el puerto extranjero de embarque, ni
seria materialmente posible esa verificación, de-
biendo atenerse a las constancias del manifiesto
consular y conocimiento respectivo (Cám. Fed.
Cap. Fed., 8-6-927, J. A., t. 25, pág. 49). No son
responsables el capitón ni los agentes del bxique
por los derechos aduaneros adeudados por dife-
rencias que resulten en la descarga de las mer-
caderías (Sup. Corte Nac., 25-11-927, J. A., t. 26,
p&g. 464), ni por los derechos o servicios adeu-
dados por las mercaderías que hayan sido *ntre-
.gadas a la aduana (Cám. Fed. Cap. Fed., 30-12-
925, J. A., t. 18, p&g. 895). -E! hecho de qu« los
consignatarios del buque abonaran cuentas de
mercaderías del capitán del barco, sin haberse
declarado responsables por los actos del mismo,
no los obliga por los gastos efectuados por un ca-
pitán del mismo barco, si ellos dejaron de ser con-
signatarios (Cám. Fed. Cap. Fed., 15J9-922, J. A.,
t. 9, pág. 36S). En el caso establecido por el ar-
tículo 59 de la ley 11.281, el Importé de ¡a multa
a cargo del agente marítimo debe liquidarse con-
forme al valor real de la mercadería comisada
más el valor de los derechos respectivos y no al
fijado en la tarifa de avalúos, para el cobro del
impuesto (Cám. Fed. Cap. Fed., 26-8-935. J. A.,
t. 51, pág. 459). El examen pericial de la merca-
dería averiada hecho practicar por el consignata-
rio de la carga con posterioridad al plazo fijado
en el conocimiento y en los arts. 1079 y 1080 Cód.
com. no puede sustituir a la pericia Judicial es-
tatuida por los mismos a los efectos de respon-
sabilizar al capitán o agentes marítimos (Cám.
Fed. Cap. Fed., 7-8-935, J. A., t. 51, pág. 427K
Aun cuantío ninguna disposición legal acuerda
expresamente a los agentes marítimos la repre-
sentación del capitán o armador, con relación a
los consignatarios de la carga, ellos la tienen por
interpretación extensiva de los arts. 842, 847,
inc. 3', 857, 859, 861 y 863 de las ordenanzas de
aduana (Cám. Fed. Cap. Fed., 24-10-934, J, A.,
t. 48, pág. 54). El agente marítimo es mandata-
rio ex lege del armador en el lugar en que ejerce
sus funciones, sin que ello implique reconocer su
responsabilidad personal por hechos que, no le
son imputables (Cám. Fed. Cap. Fed., 24-10-934,
J. A., t. 48, pág. 55) El mandato que ejerce el
agente es de una naturaleza particular en el De-
recho marítimo, interviniendo sólo como repre-
sentante- del armador en el contrato de transpor-
te, por lo cual su responsabilidad queda limitada
a sus hechos u omisiones en tal carácter (Cám,
Fed. Cap. Fed., 24-10-934, J. A., t. 48, pág. 55).
El agente marítimo responde por ¡as averías su-
fridas por las mercaderías, llegadas en buenas
condiciones, por su permanencia a la Intemperie
donde fueron depositadas por la negativa del ca-
pitán a entregarlas en la forma convenida en el
conocimiento, fundado en que el consignatario
pretendía emplear en la descarga personal no
iederado (Cám. Fed. Cap. Fed., 24-10-934, J. A.,
t. 48, pág. 55). La diferencia entre lo manifes-
tado en el rancho y la cantidad real existente,
no hace pasible de pena al agente del buque
si fue debido a ua exceso de consumo y no a
destino distinto de las mercaderías en cuestión
(Cám. Fed. Cap. Fed., 2-9-82D, J. A., t. 31,
pág. 67). El agente es responsable ante la adua-
na, si no Justifica el destino dado a la merca-
dería en tránsito, lo que hace presumir su intro-
ducción en la plaza sin pagar los derechos corres-
pondientes (Cano. Fed. Cap. Fed., 2-9-929, J. A.,
t. 31, pág. 68). Procede imponer una multa al
agente, igual ai valor de la mercadería sin mani-
festar, encontrada en compartimentos reservados
exclusivamente a los tripulantes (Cám. Fed. Cap.
Fed., 23-9-929, J. A., t. 31, pág. 04), aun cxiatido
perteneciese a los mismos en propiedad y si ade-
más tenían el propósito de introducirla, clandes-
tinamente en la plaza (Cám, Fed. Cap. Fed.,
20-5-931, J. A., t, 35, pág. 867); o si estaba an
el interior de un bote salvavidas (Cám, Fed.
Cap Fed., 12-6-931, J. A., t. 35, pág. 1169). El
agente de ua buque nacional, propiedad de com-
pañía argentina, sí no ha intervenido en la carga
y descarga cjel mismo, no es responsable del ac-
cidente de trabajo (Cám. Fed. Cap. Fed, 3-7-930,
J. A., t. 33, pág. 772). De la simple calidad de
agente de una compañía de barcos, no surge Ja
representación para estar en juicio por dicha en-
tidad, máxime si no se ha justificado que sus
fines sean hacerse cargo de las obligaciones co-
rrespondientes a los buques, sus armadores, pro-
pietarios o capitanes (Cám. Fed. Cap. Fed., 14-5-
930, J. A., t, 33, pág. 47). Los agentes de un vapor
que se han acogido al beneficio del art. 141 deí
decreto reglamentario de la ley 11.281 son pasi-
bles de la multa establecida en el art. 69 de la
misma el se ha probado la violación de los sellos
colocados por las autoridades en el compartimen-
to respectivo (Cám. Fed. Cap. Fed,, l»-12-932,
J. A., t. 40, pág. 328). Un buque puede tener un
agente representante matriculado para los trá-
mites aduaneros, pero sin facultades para cobrar
íletes ni pagar reclamos (Cám. Fed. Cap. Fed..
16-12-931, 3. A., t, 37, pág. 57). La persona que
pretende exonerarse de las obligaciones frente a
terceros alegando su calidad de agente marítimo.
ha de probar que esa representación no ¡o obliga
sino en la; medida que él pretende, pues su acti-
vidad no está legislada expresamente como una
institución con caracteres fijos, que se resuelva
en una representación con igual amplitud de po-
deres en cada caso, sino de manera general, como
una de las múltiples manifestaciones de la indus-
tria humana, susceptible de todas Ins modalida-
des de las convenciones privadas; por lo cual si
bien los agentes marítimos al realizar por otros
negocios individualmente determinados obrando
a nombre propio, han realizado operaciones que
presuponen mandato, éste reúne tales caracteres
que constituyen una figura Jurídica independien-
te dentro de la categoría general de los manda-
tos, según lo prescribe el art. 222, inc. 2", Cód.
com., y debe regirse por ¡as reglas estatuidas en
los arts. 232 y sigs.; deduciéndose de todo ello
que el agente marítimo que obra en nombre pro-
pio o bajo una razón social, se obliga directa y
personalmente hacía los terceros con quienes con-
trata, aunque los contratos se celebren con oca-
sión de los negocios que se le han encomendado,
pues la relación de derecho que mantiene con su
comitente es res ínter olios acta respecto a los
terceros, por lo que la prueba tendiente a Justi-
ficar esa relación es Inoficiosa en un Juicio pro-
movido por los terceros contra el agente con
quien han contratado (Cám. Civ. 1» Cap. Fed.,
27-2-937, J. A., t. 57, pág. 441). No tiene carác-
ter patronal a efectos de la ley 9588 la sociedad
marítima comercial dedicada al negocio de repre-
sentaciones, cuando actúa como agente marítimo
de un buque propiedad de otra compañía, aun-
que aquélla realizara las operaciones de alije,
carga y descarga por Intermedio de otra empresa,
si la cuenta por egoa gastos era debitada al vapor
que los ocasionaba, deduciéndola del Importe de
los fletes, pasajes y equipajes, transfiriendo la
ganancia a la propietaria del buque, por lo cual
los agentes marítimos que no aprovechan de 'los
beneficios ni soportan las pérdidas, tienen el
carácter de mandatarios (Caín. Civ. 1» Cap. Fed.,
25-11-936, J. A., t. 56, pág. 491). El agente ma-
rítimo de un buque cuyos dueños constituyen
una sociedad nacional, no es responsable por las
consecuencias de los accidentes sufridos por los
tripulantes (Cám. Ped. Cap, Ped., 14-8-936, J. A.,
t. 55. pág. 4Í5), No procede la excepción de falta
de acción opuesta a la demanda de accidente de
trabajo por los agentes marítimos que contrataron
a nombre propio al obrero para prestar servicios
en un barco que ellos atendían mientras se en-
contraba en el puerto, si no hicieron salvedad ex-
presa al contratarlo de que lo tomaban por cuenta
de sus comitentes (Cám. Civ. 1» Cap. Ped., 27-2-
837, J. A., t. 57, pág. 441). En BU carácter de re-
presentante del capitán y armador, el agente
marítimo de un buque puede ser traído a juicio
por falta en la carga recibida por el destinatario
(Cám. Ped. Cap. Ped., 17-3-941, J. A., t. 75,
pág, 231). Es procedente la demanda del carga-
dor contra el agente marítimo por lo que el pri-
mero solicita se condene al segundo a devolverle
el 10 % del conocimiento que le exigió para res-
ponder a pretendidos gastos de descarga; y ello
porque se trata de gastos a cargo del armamento,
pues la carga debió entregarse en Bs. Aires, ha-
biendo sido entregada en la rada por razones im-
putables a los armadores (Cárn. Fed. Cap. Fed.,
4-9-940. J. A., t. 71, pág. 863). 81 la firma que
actuó como agente marítimo de un buque es una
sucursal de la casa matriz domiciliada en Liver-
pool, y otra sucursal domiciliada en Nueva York
actuó como fletador del buque, !a sucursal de
Bs. Aires puede ser responsabilizada por las obli-
gaciones de la de Nueva York (Cám. Fed. Cap.
Ped., 17-3-941, J. A., t. 75, pág. 231). El agente
marítimo en el lugar en que desempeña sus fun-
ciones, debe ser considerado, frente a los carga-
dores y pasajeros, como un mandatario ex lege
del armador y puede ser demandado por las re-
sultas a consecuencia del contrato de fletamento
(Cám. Ped. Cap. Fed., 25-7-945, J. A., 1945-IV,
pág. 49). El agente marítimo es un mandatario
ex lege del armador, estando restringido su man-
dato a las relaciones del mismo con los consig-
natarios de la carga que residan en el país, ya
que el mandato ejercido por el agente marítimo
es de una naturaleza particular, quedando limi-
tada su responsabilidad a los hechos u omisiones
en su intervención en el contrato de transporte
como representante del armador (Cám. Ped. Cap.
Ped., 30-11-949, t,. L., t. 60. pág. 56). El agente
marítimo, al obrar en nombre propio o bajo una
razón social, se obliga directamente con las per-
sonas con qviienea contratare, pues para los ter-
ceros . la relación de derecho que mantiene para
con su comitente, es res ínter olios acia (Cám.
Apel. Rosario, 23-12-947, E. S. P., t. 18, pág. 137).
La responsabilidad de los agentes marítimos por
hechos fortuitos del armador del buque o de su
equipaje, debe quedar restringida a la necesidad
que determina BU exigencia (Cám. Fed. Cap. Fed.,
30-11-949, L. I,., t. 60, pág. 56). El agente ma-
rítimo es responsable del accidente de trabajo
ocurrido al obrero estibador contratado por él
para el desarrollo de sus actividades (Cám. Apel.
Rosario, 23-12-947, B. S. F., t. 18, pág. 950). En
principio al armador o agente del buque le In-
cumbe manifestar la mercadería que se encuentra
a bordo (Cám. Civ. 2? Cap. Ped., 14-9-950, L. L.,
t. 59, pág. 757).
A, — Bonnecase, Traite de Drolt com-
mercial maritime. — Brunetti, Manuale de Diritto
delta navigazione marittima e interna, Padua, 1947,
y Derecho marítimo privado, ed. castellana, Bar-
celona, 1S50. — Oamechogoícoechea, Tratado de
Derecho marítimo español, Bilbao, 1943. — Rlpert,
Droit maritime. — Rocco, Principa di Dirítto com-
merciale. — Scialoja, Sistema del Derecho de la,
navegación, ed. en castellano. Es. Aires, 1950.
AGER PUBLICUS ROMANUS. * Del la-
tín ager, que significa campo, tierra de la-
bor y territorio propiedad de un Estado.
Representó la tierra pública en toda la
evolución de la historia de Roma, cuyo
régimen de posesión y propiedad dio lugar
al movimiento social y jurídico más impor-
tante de su historia interna.
Considerado en sí mismo el Ager Putíll-
cus, se debe distinguir: el estricto Ager
Romanus, que primitivamente comprendió
sólo el territorio que pertenecía a la ciudad
de Roma, donde únicamente se podía ori-
ginar la propiedad civil (dominium ex jure
quiritum), del Ager Publicus en general,
originado en la ampliación del territorio
romano.
El ager publicus, en su concepto amplio,
comprendió todo el territorio incorporado
a título de dominio al Es'tado romano. Es
importante considerar, en breve síntesis,
los aspectos trascendentales de su régimen
de adquisición, de posesión, de propiedad,
de distribución, así como las causas que
dieron motivo a su paulatina desaparición.
El ager publicus se originó, sin duda, en
la propiedad territorial común de la Ciu-
dad-Estado, desde sus orígenes inciertos.
Existió ya, con motivo del reparto del te-
rritorio a las tribus fundadoras (ager ro-
manus, estricto), en calidad de propiedad
precaria al principio, para convertirse más
tarde en dominio definitivo de las familias
patricias. Al lado de esa parte de territo-
rio, así repartido, encontramos el ager
publicus. Toda la tierra pública, en el
concepto jurídico originario, no era de
propiedad privada, perteneciendo al Rey y
más tarde a la ciudad. Para asegurar su
predominio político, la clase de los patri-
cios se reservó como clase privilegiada, la
disponibilidad de esa tierra, ya que les
bastó la subordinación económica de la
plebe, como medio eficaz, para la subsis-
tencia de sus privilegios. El derecho de
ocupar y utilizar el ager publicus, espe-
cialmente para el pastoreo, correspondió
en la práctica a los patricios, quienes sólo
permitieron el usufructo de los terrenos
del ager publicus a los plebeyos, a condi-
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
ción de que pertenecieran o se adscribie-
ran como clientes a la gens concesionaria.
Más tarde, con el auge de las actividades
agrarias, se produjo la necesidad económi-
ca de la distribución de la fuerza de tra-
bajo para el cultivo, y esa fue la causa
por la cual la clase privilegiada comenzó
a entregar pequeñas parcelas de ager pu-
blicus a la plebe rural. El aspecto político
no sufría gran cambio con esta concesión
de los patricios, que por intermedio del
Estado-Ciudad, conservaba el dominio emi-
nente de la tierra pública, ya que la obli-
gación de la plebe, para poder vivir en el
campo, con más o menos libertad económi-
ca y obtener a título precario una parcela
de terreno cultivable, fue la de tener que
solicitarlo, ofreciéndose al mismo tiempo
colocarse en una situación de clientela, que
limitaba su libertad política.
La plebe urbana, que practicaba el co-
mercio y la artesanía, influyó en la esfera
política con más rapidez que sus herma-
nos desgraciados del campo romano, y de
ella surgieron familias acaudaladas e in-
fluyentes que apoyaron las reivindicacio-
nes de la plebe en general en el campo po-
lítico (Arangio Ruiz).
Formación del Ager Publicus.— El terri-
torio que en esa calidad pasó en propiedad
al Estado romano, tuvo diverso origen y
forma de adquisición. Se señalan la con-
quista, la donación de soberanos extranje-
ros, la adquisición de los bienes inmuebles
de los condenados a la pena capital (pros-
cripciones de la época de Sila, César, los
Triunviros y Augusto); la adjudicación al
Estado de las cosas abandonadas por sus
dueños, consideradas res nullius (leyes
Julia y Papia Popea, dictadas por Au-
gusto) .
La principal fuente de adquisición fue
la de la conquista, primero, del territorio
itálico, y más tarde del mundo antiguo. El
apoderamiento tuvo diversos caracteres,
según .las circunstancias de la conquista,
la época en que llevó a término la resis-
tencia del pueblo conquistado y aún el
criterio político circunstancial del con-
quistador. En los primeros tiempos fue
costumbre incautarse de una parte pro-
porcional del territorio enemigo, la mitad,
el tercio, etc. Otras veces, se ocupaba manu
milüaris todo el territorio del enemigo hos-
til y se lo distribuía en esta forma: la
mitad al pueblo, en calidad de terrenos de
cultivo, y la otra mitad se convertía en
Ager Publicus, jurídicamente de propiedad
del Estado conquistador, y prácticamente,
en posesión de la clase privilegiada. Sin
embargo, ésa no fue la política habitual de
la conquista romana. En muchas oportu-
nidades, se dejó a los vencidos la totalidad
de sus bienes, comprendido el territorio.
Pero, entendiéndose en el aspecto político
que ocupaban las tierras a título precario,
bajo el dominio de Roma a la que pa-
gaban el correspondiente tributo (stipen-
dium).
En el auge de las conquistas, se llegó a
distinguir, en el territorio por ellos domi-
nado: el ager romanus y el ager peregrinus,
que comprendía el territorio itálico o ita~
licum solnm, y el territorio de las provin-
cias o solum provinciali.
El régimen jurídico del Ager Publicus.—
El Ager publicus se explotó, principalmen-
te por un régimen de concesión, por co-
lonización y atribución en propiedad. Se
deben distinguir al respecto tres épocas:
de la Monarquía, de la República y del
Imperio.
En la primera se tuvo en cuenta la dis-
tinción entre las tierras aptas para el cul-
tivo y para la ganadería. Las primeras
fueron entregadas por los reyes a los ciu-
dadanos, que se comprometían a pagar un
tributo especial, anual, el diezmo de las
cosechas y el quinto del rendimiento de
ios árboles frutales. Más tarde se dictaron
ordenanzas para el régimen de estos terre-
nos no cultivados, aptos para la labor agrí-
cola, por intermedio de los.cuales se regla-
ba la ocupación por parte de las gens.
Cuando la extensión del ager publicus
alcanzó límites inusitados como una con-
secuencia de las conquistas del territorio
itálico, se repartieron las tierras laborables
entre los ciudadanos romanos, patricios y
plebeyos, aplicándose el régimen de la
Metrópolis. Se debe tener en cuenta que
esta especie de adjudicación de la tierra
pública formalmente se hacía a título pre-
cario, como uni posesión que el Estado
romano podía Revocar a voluntad. Pero,
prácticamente, la atribución se convirtió
en definitiva para la clase de los patricios
que detentaba el poder y tenía el privilegio
de los cargos públicos.
A medida que aumentaron las necesida-
des políticas de expansión y colonización,
al mismo tiempo que las necesidades fisca-
les de la Ciudad-Estado, sé establecieron
nuevos sistemas de explotación y distribu-
ción del ager publicus. A consecuencia de
un proceso político-jurídico, en la evolu-
ción del Estado romano, que se acentuó
poco después de la conquista de Veyes
(396 a. de C.), se introdujo la costumbre
de destinar la mayor parte del territorio
conquistado al enemigo, para la creación
de pequeños lotes, que : sé distribuyeron en
propiedad a los plebeyos, lo que se denomi-
nó el ager divisus et adsignatus. Así
 comenzó Roma a. contar, al lado de los mana se efectuaron continuas formas de
grandes propietarios (los latifundistas pa- repartos a los ciudadanos y vencidos, a
tricios), estos pequeños propietarios, con efectos de la colonización agrícola. Esas
influencia decisiva en el campo político parcelas cedidas entraron directamente al
como integrantes de las legiones, y que dominio privado, como u.ger viritarus. Pero
utilizaron muy bien su poder social en sus hubo otra -especie de adjudicación de la
luchas por la conquista del poder político. tierra pública de carácter político, por
Se llegó a transferir la tierra pública por ejemplo, una vez terminadas las guerras
una especie de venta y por intermedio 'de civiles, se llegó a despojar a los antiguos
los cuestores, con estas características: El propietarios u ocupantes, para entregarlas,
Estado, siempre, se reservaba el derecho a en parcelas, a los veteranos de las milicias
intervenir en último término, y se consi- y a título definitivo.
deraba que era el único que podía despo- Además de estas causas de carácter ju-
seer al colono de sus tierras. Tenía, ade- rídico o político, se encuentran las de
más, el derecho a percibir una renta real carácter social, como lo denuncia el hecho
o nominal, vectigal; de ahí que se deno- de la usurpación del ager publicus por
minase ager publicus vectigalisque o quaes- parte de la clase de los patricios. Los te-
torlus. rrenos que originariamente habían obte-
La desposesión no se producía mientras nido a título precario, fueron incorpora-
el colono pagara puntualmente a los cues- dos a sus dominios, constituyendo verda-
tores, intermediarios en la operación seña- deros latifundios romanos.
lada, el tributo indicado. Por todo ello, a la caída de la República
Los pretores protegieron esta especie de el ager publicus primitivo había desapare-
posesión del ager publicas, por intermedio cido totalmente, quedando reducido a pe-
de los interdictos posesorios y por una ac- queñas colonias en las fronteras del Im-
ción real, llamada precisamente actio vec- perio. En esta época, los escasos restos
tigaüs; de ese modo, el ager vectigalis se continuaron dándose en arrendamiento,
convirtió en un verdadero derecho real pre- hasta que Vespasiano y Tito, para com-
toriano, que dio origen más tarde a la En- batir la notoria usurpación de la tierra
fiteusis y con la que se confundió en la pública, autorizaron la venta total de la
época del Bajo Imperio. misma.
Durante la época de la República, el
BIBLIOGRAFÍA. — Arias. J., Manual de Derecho ro-
Estado romano se mostró incapaz de en- mano, págs. 39. 59 y 303, Bs. Aires. 1949. — Aran-
contrar un régimen estable para su tierra glo Ruiz, V., Historia del Derecho romano, págs. 25,
pública. Lo que dio origen a la paulatina 26, 41, 42, 53 y slgs., Madrid, 1943. — Enciclope-
desaparición del Ager romanus. Se hizo dia Universal Ilustrada, t. 3. págs. 322 y slgs.. Es-
esta distinción entre los terrenos. Por un pasa, Barcelona. — Engels. F., Origen de la fami-
lia, de la propiedad privada y del Estado, págs. 175
lado se empezó a arrendar el execedente y slgs., La Plata, 1946.
de la tierra pública, que había sido asig-
nada a los patricios o vendida en la forma AGERE. Una de las cuatro funciones
señalada precedentemente. Se concertaban fundamentales de los jurisconsultos roma-
contratos por un periodo que oscilaba en- nos.
tre los cinco y cien años, siendo los mis- Al monopolio de la iurísprudentia por
mos el antecedente inmediato de la Enfi- parte de los pontífices, en los comienzos
teusis. de la época republicana, siguió la distri-
La otra distinción que se hizo en los te- bución de sus tareas jurídicas a cargo de
rrenos del Estado comprendía a las tierras los primeros jurisconsultos.
incultas y bosques, que se empezaron a En el año 304 a. de J. C. dicho monopolio
ceder para su explotación. sufrió el golpe de su decadencia al publi-
A la caída de la República, el Ager Pu- carse las actiones por el secretario de Appio
blicus había desaparecido casi por com- Claudio el Ciego, Cneo Flavio. Hasta en-
pleto. tonces, la tarea interpretativa de la ley de
Causas de la desaparición. — Entre las las Doce Tablas había estado a cargo de
1
causas de carácter lega más importantes, los pontífices y su Colegio, constituyendo
se anota la enajenación de la tierra públi- un verdadero privilegio de la clase noble.
ca por leyes especiales, para ser destinadas A la publicación de las actiones, por
a colonias agrícolas. Más tarde, y según parte de Flavio, siguió, con el mismo ca-
las necesidades del erario público, se pro- rácter de divulgación popular, la de Sexto
cedió a la venta por intermedio de los Aelio, en el año 204, a. de J. C. Estas pu-
cuestores, ventas que transferían el domi- blicaciones constituyeron el ius Flavianu
nio pleno de la tierra. y ius Aelianu. Posteriormente, el paso final
Durante el proceso <le la conquista ro- de la secularización y vulgarización del
Derecho fue dado por Tiberio Coruncanio,
primer plebeyo que ejerció el cargo de
pontífice máximo. Este pontífice autorizó
al público a asistir para escuchar las con-
sultas evacuadas por el colegio pontifical,
que antes eran estrictamente secretas. De
este modo, la ciencia del Derecho deja de
ser un privilegio sacerdotal y tener el ca-
rácter religioso y esotérico del pasado, y se
incorpora definitivamente al acervo de la
cultura del pueblo romano.
Desde entonces se estableció una activi-
dad fecunda y trascendental, llevada a tér-
mino por los juristas laicos. Estos absor-
bieron y desarrollaron científicamente la
actividad pontifical, con respecto al Dere-
cho privado. Llenaron cuatro funciones
esenciales: responderé, cavere, agere y scri-
bere. Las que sintéticamente significaron:
responderé, dar consultas verbales; cavere,
redactar documentos jurídicos para las
partes contratantes; agere, asistir a las
partes a un negocio judicial; scribere, es-
cribir obras de Derecho.
En un principio, la actividad indicada
con el verbo agere, significó la asistencia
de los interesados —cliente y su patrono—
para elegir y adaptar los modelos proce-
sales más convenientes a sus intereses. La
de indicar la actio más exacta y oportuna.
Más tarde tomó el sentido concreto de
defensa de los litigantes ante los jueces,
especialmente en los juicios criminales.
(A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Aranglo Ruiz, V., Historia del
Derecho romano, págs. 148 y sigs., Barcelona, 1843.
— Arlas, J., Manual tío Derecho romano, págs. 63
y sigs., Bs. Aires, 1949. — Poignet, R., Manual ele-
mental de Derecho romano, pág. 15, México, 1948.
AGERE PER FORMULAM. (V. PROCEDI-
MIENTO FORMULARIO.)
AGIO.* SUMARIO: A) Generalidades. B) Con-
cepto: Concepto en el Derecho civil. Con-
cepto en el Derecho comercial. Concepto en
el Derecho penal. Concepto en el Derecho
penal administrativo. C) Naturaleza. D) Le-
gislación: a) Grupo de las leyes sustantivas
o de fondo; b) Grupo de las normas de ca-
rácter orgánico y funcional; c) Grupo de
las reglas procesales y del contralor.
A) GENERALIDADES: La voz "agio", den-
tro de las modernas orientaciones, es la
especie de un género, o sea de otra de
sentido más amplio: "especulación". Mas
cabe la siguiente distinción: en todo hecho
de "agio" hay especulación, mas no toda
especulación, es agio. Puede haber especu-
lación sin agio, más nunca éste sin la pri-
mera. Juega en esta distinción el concepto
de la eticidad o el de la licitud, según se
* Por el Dr. JACINTO R. TARANTINO.
enfoque el problema desde el punto moral
o en su aspecto jurídico.
Ya desde la antigüedad clásica se traza-
ron los rasgos fundamentales, especie de
dos pilares en que descansa todo el edificio
económico. Aristóteles diferenciaba "Cata-
láctica" de "Crematística". La primera re-
presentaba la economía de los cambios,
dentro del equilibrio natural de las rique-
zas, en un orden lógico y podríamos decir
moral; la conexión necesaria entre el fe-
nómeno económico, el ético y el jurídico.
La crematística, el lucro desenfrenado, sin
vallas frente a la Valoración colectiva
acerca del nivel lícito en cuyo marco la
actividad económica está permitida. Sig-
nificaba una preponderancia acentuada-
mente individualista, ante la objetividad
consagrada normativamente como forma
aceptada de obrar dentro de la esfera mer-
cantil. De ahí que si derivamos uña especie
de tales conceptos generales circunscrip-
tos al término especulación, motor del
comercio como fase de la actividad eco-
nómica, observaremos cómo toda actividad
económica está insuflada de un propósito
directo o mediato de especulación, y tam-
bién cómo no toda especulación es comer-
cio, puesto que la hay lícita, extraña a todo
propósito de agio y la hay también des-
embocando en el cauce de la acción penal,
sea de tipo común, sea de carácter admi-
nistrativo.
Digamos, entonces, existe una especula-
ción lícita, permitida, y también una es-
peculación prohibida (agio), que reprime
la norma jurídica o repudia el postulado
moral. Esta última es una forma negativa
y contrapuesta a la primera, que es, en sí,
un ponderable elemento que coadyuva en
bien del complejo social, en tanto que aquél
lo menoscaba. Por esto es que desde los
tiempos de Diocleciano se persiguieron el
agiotaje y el acaparamiento, e iguales pre-
visiones contuvo el Derecho romano en el
Digesto.
B) CONCEPTO: El agio provoca artificio-
samente las variantes en las cotizaciones.
Entonces, dentro de la acepción actual,
AGIO: es todo hecho u omisión especulativa
que, realizados con ficción o malicia, y
teniendo por objeto bienes económicos,
producen para él o los sujetos activos un
beneficio, un interés real o potencial, me-
diato o inmediato, o que, sin obtenerlo, ha
producido o podido producir una lesión en
el patrimonio o salud individual o colecti-
vos.
Concepto en Derecho civil: El Código
civil argentino, en su artículo 2055, esta-
blece: "Prohíbese demandar en juicio deu-
das de juego, o de apuestas que no pro-
 vengan de ejercicio de fuerza, destreza de
armas, corridas, y de otros juegos o apues-
tas semejantes, con tal que no haya habi-
do contravención a alguna ley o regla-
mento de policía".
Salvat ha sostenido que "el juego repre-
senta un peligro para la sociedad, porque
haciendo entrever a los hombres ganancias
fáciles, los aparta del trabajo y el ahorro,
que son la base del orden social; el juego,
no sólo es casi siempre una causa de ruina
de las personas, sino que en todos los casos
es un motivo de desmoralización".
Concepto en él Derecho comercial: Se
desprende del articulo 78 del Código de
comercio argentino al disponer: "Quedan
prohibidas todas las operaciones que bajo
cualquier forma legítima impliquen un
contrato aleatorio de los prohibidos por
las leyes. Tales operaciones no producirán
acción en juicio, y harán incurrir a sus
autores y cómplices en las multas esta-
blecidas en el artículo 86". Como bien lo
enseña Raimundo L. Fernández, los ele-
mentos esenciales que tipifican tales ope-
raciones son: la- aleatoriedad y la prohibi-
ción de las mismas, no comprendiendo las
operaciones diferenciales (juego de bolsa),
que se regulan por las disposiciones de los
artículos 80 y 81 del mismo Código, con
carácter especial. Opinión contraria sus-
tentan: Siburu, Castillo y Malagarriga,
que entienden, en cambio, también el ar-
tículo comprende el juego de bolsa. Sostie-
nen Rivarola y Segovia que deben incluirse
en tal norma a todas las operaciones que
revistan la característica de prohibidas sin
distinción.
Concepto en el Derecho penal: La figura
penal se halla caracterizada asi: "...el
que hiciere alzar o bajar el precio de las
mercaderías, fondos públicos o valores, por
medio de noticias falsas, negociaciones
fingidas o por reunión o coalición entre
los principales tenedores de una mercade-
ría o género, con el fin de no venderla o
de no venderla sino a un precio determi-
nado" (art. 300, inciso 19, del Cód. penal).
Cierta orientación jurisprudencial fija la
órbita general de este concepto penal, co-
mo "infracciones contra la fe pública, con
el carácter específico de ser en fraude al
comercio o a la industria". Soler precisa
más el concepto que juega como preliminar
de todo este capítulo, señalando que la fe
pública a que se refiere el texto legal, lo
es "... en el sentido de confianza, hones-
tidad y buena fe en los negocios y las re-
laciones comerciales, lo cual no tiene mu-
cho que ver, por cierto, con la facultad
de autentificación, que era el aspecto fun-
damental de las demás falsedades".
Concepto en el Derecho penal adminis-
trativo: Es la violación de las normas de
Derecho público o privado, que aseguran
el bienestar individual, o colectivo, me-
diante hechos u omisiones que afectan,
mediante la especulación ilícita (dolo, cul-
pa), la libre circulación y el consumo de
la riqueza destinada a la satisfacción de
las necesidades de la colectividad. Al exa-
minar la naturaleza del concepto en sus
proyecciones dentro del Derecho penal ad-
ministrativo, ampliaremos los alcances del
término "bienestar" de nuestra definición.
En nuestro país, el concepto de agio,
dentro de la esfera de Derecho penal ad-
ministrativo, está dado por el artículo 1?
de la ley N"? 12.830, en los siguientes tér-
minos: "Quedan comprendidos en las dis-
posiciones de esta ley, las materias primas,
artículos manufacturados, locaciones de
obra o productos de cualquier naturaleza,
destinados a la alimentación, vestido, vi-
vienda, materiales de construcción, alum-
brado, calefacción, sanidad y cualesquiera
otros que afecten las condiciones de la
vida y el trabajo y -al transporte de dichas
cosas; así como toda materia prima, ar-
tículo manufacturado o producto de cual-
quier naturaleza al que el Poder Ejecutivo,
en ejercicio de las facultades que le con-
fiere esta ley, fije precio, sujete a racio-
namiento o declare crítico o escaso en el
país, sea de producción nacional o extran-
jera".
En el articulo aparece una enunciación,
de lo que nosotros hemos denominado
"riqueza destinada a la satisfacción de las
necesidades de la colectividad" y a la que
la disposición examinada califica como
"... que afecten las condiciones de la vida
y el trabajo y al transporte...". Subsi-
guientemente, comprende a "toda materia
prima, artículo manufacturado o producto
de cualquier naturaleza al que el Poder
Ejecutivo fije precio, sujete a raciona-
miento, o declare crítico o escaso en el
país...".
C) NATURALEZA: El agio, en la actuali-
dad, frente al proceso inflatorio y el de
su correlativo, la disminución del poder
adquisitivo monetario, es un fenómeno
que se observa en todos los países. Necesa-
rio es entonces ahondar en el examen de
este fenómeno para fijar su naturaleza.
Pero muy pronto de iniciada nuestra labor
hallaremos que la materia de nuestro co-
nocimiento, el "agio", tiene aspectos que
vinculan a la faz ética, a \a. económica y
a la jurídica.
En el primer aspecto hallamos las nor-
mas impuestas por la convivencia social
en el ramo de las actividades mercantiles.
La moralidad en los procedimientos para
con los colegas del empresario, comercian-
te o industrial, para con los clientes y el
público y aún para con el Estado, órgano
de la coacción. Normas autónomas inde-
pendientes de toda legislación positiva,
que deben ser respetadas por quienes ejer-
cen estas profesiones. Cuando esas normas
éticas son violadas, existe una forma de
agio que si bien no está alcanzada por la
norma escrita en los códigos o cuerpos
especiales de ordenanzas, lo está mediante
el repudio colectivo, restricción crediticia y
otros diversos modos con que la sociedad
reacciona contra la acción especulativa de
carácter anormal.
En el enfoque económico, el agio es una
de las formas de entorpecer los movimien-
tos de la producción, distribución, circula-
ción y del consumo de los bienes. Si el agio
actúa en cualquiera de estas etapas, rápi-
do se advierte una discontinuidad en el
ritmo natural de sus múltiples movimien-
tos. Podrá llegar a constituir, si la acción
del agio se agudiza, un estado patológico
dentro del cuerpo económico general. Será
necesario suprimir las causas determinan-
tes mediante medidas contragiotistas, que
la misma ciencia económica nos suminis-
tra. Si, por ejemplo, se opera el acapara-
miento de un producto determinado, debe,
o intensificarse la producción, o lanzar al
mercado otro artículo sustitutivo. Si se
alza artificialmente el precio de un pro-
ducto, el consumo se retrae a lo estricta-
mente necesario, o bien se adquiere otro
que lo reemplace. Si el precio de un ser-
vicio se eleva, se apela al procedimiento
mecánico, o se difiere la fecha de la con-
tratación. Existen infinitas formas de con-
trarrestar el agio por el uso de contrame-
didas que lo atenúen o lo supriman. Son
los módulos que tienden a establecer el
equilibrio económico que se ha roto por la
acción negativa que entorpece el desarrollo
social.
Desde el punto de vista jurídico, el fe-
nómeno agio debe ser considerado para
saber si cae en su órbita general y si tam-
bién lo comprende alguna de sus esferas
especiales. Es un fenómeno jurídico, por-
que estando el agio vinculado a la noción
de lo ilícito, a las formas de prevenirlo y
a los medios de reparación, puede ser y es
objeto de su conocimiento. El Derecho,
como Ciencia, estudia y analiza causal-
mente la noción de lo lícito y las formas
de asegurar su imperio frente a los hechos
y actos que contra ello conspiren. Por lo
que, en conclusión, sostenemos que tam-
bién al Derecho corresponde, en general, el
examen de la cuestión agio. Sin embargo,
y siendo éste un problema que afecta a la
vida de las relaciones jurídicas comunes,
a las comerciales y que cuadra en las nor-
mas de represivas, debemos tener presente
principios de Derecho civil, los de Derecho
económico y los de Derecho penal.
Principios constitucionales y de Derecho
privado, demuestran cómo tampoco las
normas comunes no pueden dejar de ser
irrelevantes ante el giro de las relaciones
económicas privadas. No quedar ellas libra-
das a la unilateralidad del arbitrio indi-
vidual. Por eso, Roberto Goldschmidt ha
podido fijar la distinción bien clara entre
libertad del Derecho y libertad en el Dere-
cho, en las siguientes palabras: "...es di-
ferente estar libre del Derecho o ser libre
en el Derecho, y que es el segundo princi-
pio el que rige, por lo menos, en el presen-
te, dentro del Derecho privado. Basta re-
cordar, entre otros, los límites puestos al
arbitrio individual por la teoría del acto
o negocio jurídico, o por la doctrina del
abuso del Derecho".
Frente a las variantes que se operan
en los tratos económico-privados, la pre-
sencia del agio, ante la evolución constitu-
cional y legislativa, debe ceder mediante
formas que tiendan a suprimirlo o a en-
jugar el agravio que genera, sea por las
vías de las nulidades del acto viciado, por
el resarcimiento, de los daños y perjuicios
o por otros medios que llegue a regular el
Derecho civil.
Si el Derecho económico comprende las
normas jurídicas relacionadas con los pro-
blemas de la producción, circulación, dis-
tribución y consumo de los bienes econó-
micos, toda acción u omisión que tienda a
entorpecerlos no debe escapar a su ámbito.
El agio presiona con sus muy diversos ma-
tices en todas esas etapas. Si lo hace, por
ejemplo, trabando el proceso del cambio,
del transporte, etc., las previsiones corre-
lativas deberán hallarse en las normas
que garantizan el Derecho de la circula-
ción como rama del Derecho económico.
También en la órbita del Derecho comer-
cial observamos, al estudiar el concepto
de agio, cómo quedaban ineficaces las
operaciones aleatorias y prohibidas. ¿A qué
tendía la norma jurídico-mercantil? Ten-
día a asegurar, precisamente, la libre circu-
lación de la riqueza, al través de los cam-
bios lícitos, fase indudablemente de Dere-
cho económico.
El Derecho privado y el económico ase-
guran la videncia de un orden jurídico que
impida la acción negativa, en la cual pue-
de situarse el agio. Las formas del resar-
cimiento privado y económico que a ins-
tancia individual, cubra las consecuencias
del agravio material o moral. Pero frente
a estas ramas autónomas que prevén e¡
problema, nos hallamos con operaciones
de agio que superan en sus consecuencias
a las meramente comunes o económicas, y
que, por cierto, están previstas por el De-
recho penal. He aquí otra esfera de cono-
cimiento relativa al problema que nos
ocupa.
Pero se nos plantea ahora el mismo que
divide a la doctrina sobre el enunciado
acerca de la muy debatida cuestión sobre
la existencia de un Derecho penal admi-
nistrativo, o si todo el tema de las ilicitu-
des por agio debe caer en la rama general,
o sea en el Derecho penal, con la plena vi-
gencia de sus principios. Ante esta ardua
contienda doctrinaria, caben dos respues-
tas: una afirmativa, en el sentido de que
compete al Derecho penal resolver las si-
tuaciones, como las1 que contempla el ar-
tículo 300, inciso I ?, del Código de la ma-
teria, y una negativa que atribuye al
Derecho penal administrativo, a una es-
pecie tal de infracciones que violan el valor
del bienestar que, en la concepción de
Goldschmidt, corresponde a la ideología
del Estado de policía o del bienestar, no
tanto individual como el social, que niega
que el Derecho penal justicial y el Derecho
penal administrativo concuerdan en sus
elementos materiales. De ahí que situemos
en el área del Derecho penal administrati-
vo el tema de la especulación ilícita. El
Derecho penal fiscal también tiene rela-
ción con él, los hechos u omisiones inspira-
das en agio. La tienen cuando indirecta-
mente es el Fisco quien se perjudica,
además del público, como consecuencia del
"injusto enriquecimiento que determinan
los fraudes comerciales...", como lo ense-
ña Bielsa, a la vez que detraen gruesas
sumas y valores con desmedro del erario
estatal. Las sanciones fiscales son factores
concurrentes que en forma mediata tien-
den a sanear las actividades especulativas
hacia el rumbo normal, protegiendo el in-
terés económico privado y la salud de la
población.
D) LEGISLACIÓN: Además de las normas
citadas al estudiar los diversos conceptos
del término agio, o sea el Derecho civil
(art. 2055 del Cód. civ. arg.), el Derecho
comercial (art. 78 del Cód. de com. arg.),
existe en nuestro país una copiosa legis-
lación en materia administratativa rela-
cionada con esta materia. No hay una
recopilación sistemática de tipo legislati-
vo. Son normas dispersas que se vienen
elaborando conforme a las necesidades
cambiantes que, operadas en la realidad
y con el objeto de regular el proceso de
formación de los precios, evitar las inter-
mediaciones inútiles que encarecen los
artículos, suprimir las causas interruptl-
vas de la circulación, facilitando la com-
petencia y, por fin, proscribiendo la espe-
culación ilícita.
En primer lugar, tenemos los artículos
35 y 40 de la Constitución Nacional, por
virtud de los cuales los derechos no am-
paran a ningún habitante de la Nación en
perjuicio, detrimento o menoscabo de otro,
y si bien es cierto que toda la actividad
económica se organizará conforme a la
iniciativa privada, será así siempre que no
tenga por fin, ostensible o encubierto, do-
minar los mercados nacionales, eliminar
la competencia o aumentar usurariamente
los beneficios. De los textos fundamentales
se desprende ya la importancia que se
asigna a la acción del Estado, como regu-
lador del proceso económico privado, de
tal forma que pueda asegurarse el progre-
so y el bienestar.
El complejo de las normas de carácter
administrativo (leyes, decretos, resolucio-
nes y disposiciones) denominadas Repre-
sivas del agio y de la especulación, reco-
nocen su antecedente en la ley N? 12.591,
de 1939, posteriormente abrogada en 1946.
Ya desde los comienzos de la aplicación de
esta ley, que fue dictada para contrarres-
tar los efectos perniciosos que producía la
especulación desenfrenada con toda suerte
de riquezas, con motivo de la última gue-
rra, fue objetada por cierto sector de la
doctrina, en cuanto que atribuía al Poder
administrador facultades propias y espe-
cíficas del poder judicial, a lo que otro
grupo de autores, con el enfoque de la rea-
lidad inmediata, respondió analizando la
creciente extensión de la actividad admi-
nistrativa del Estado, particularmente en
el orden de las actividades económicas, por
lo que este tipo especial de infracciones y
la multiplicidad de reglas que regulan esos
fenómenos de la circulación y distribución
y consumo de las riquezas, necesariamente
debían crear la necesidad de una juris-
dicción especial, aunque algunos postulan
no sin error, la creación de órganos com-
petentes, que gozando de la garantías de
independencia de juicio, aplique las leyes
específicas a los casos concretos.
Podríamos realizar con un fin explica-
tivo, aunque no rigurosamente exacto, la
clasificación de las leyes que prevén el
fenómeno del apio y del abastecimiento,
en la siguiente forma: a) Grupo de las
leyes substantivas o de fondo; b) Grupo
de las normas de carácter orgánico o fun-
cional; c) Grupo de las reglas procesales
y del contralor.
 a) Grupo de Zas leyes sustantivas o de
Jando: Ley N<? 12.830, confiriendo faculta-
des al Poder Ejecutivo para regular los
precios de los productos destinados al
abastecimiento de la población y para
combatir la especulación ilícita. El ar-
tículo 6<? de la ley, prevé todas las hipó-
tesis posibles de agio y autoriza, en tal
caso, a aplicar de cincuenta a cien mil
pesos de c/1., sin perjuicio de que ese
monto pueda ser mayor cuando la utilidad
o beneficio ilícito resultara excediéndolo,
debiendo ingresarse hasta el límite de ese
excedente. A las personas físicas se les
aplicará, además, la prisión de un mes a
seis años. Esta pena, sin embargo, en. vir-
tud de la ley 12.591 y del decreto n<? 16.216,
en su artículo 9?, se impone sólo en caso
de reincidencia. Para la aplicación de tales
penalidades intervienen los tribunales de
policía administrativa.
Ley N<? 12.833, que da fuerza y ratifica el
decreto N<? 945/46, creando los Tribunales
de policía administrativa, que sustituyeron
la intervención originaria de los jueces fe-
derales. Las funciones de estos Tribunales
son el juzgamiento de las violaciones de
las normas previstas en las leyes 12.830 y
12.591. Se sigue el procedimiento estableci-
do por el Código de procedimientos crimi-
nales de la Capital, y establece que las
penas serán de tipo pecuniario, de clausura
y decomiso y las corporales, pérdida de la
ciudadanía y de los derechos cívicos. Se
autoriza los recursos para ante los jueces
del crimen de la capital Federal, o ante
los letrados de los Territorios Nacionales,
la apelación en relación y al solo efecto de-
volutivo. Conforme al artículo 7<?, las demás
sanciones son recurribles en ambos efectos.
Ley N<? 12.983, cuya vigencia estaba limi-
tada hasta el 30 de septiembre de 1950, ha
sido prorrogada hasta el 3 de junio de 1958.
Con el objeto de reprimir la especulación,
el agio y los precios abusivos, faculta al
Poder Ejecutivo: a) aplicar directamente
las sanciones establecidas en la ley 12.830,
excepto las penas de prisión; b) imponer
arrestos hasta noventa días, no conmuta-
bles por multas; c) aplicar a los extran-
jeros la ley 4144; ch) suspender o secues-
trar patentes y marcas; d) incautarse de
productos bajo consignación judicial del
precio, según el artículo 16 de la ley 12.830;
e) incautarse temporariamente para el uso
de establecimientas industriales o comer-
ciales, consignando judicialmente el valor
de uso con posterioridad; f) tongelar pre-
cios; g) fijar las remuneraciones; h) obli-
gar a fabricar determinados productos
dentro del sistema de cuota mínima que
fíjase (art. 19).
El articulo 29 autoriza al Poder Ejecuti-
vo a delegar sus facultades en los jueces
de la ley 12.833, para el juzgamiento de las
infracciones leves, siendo inapelables las
sanciones de arrestos, sin perjuicio de la
facultad de indulto, que corresponde al
Poder Ejecutivo. Los Gobiernos de Provin-
cia y los gobernadores de territorios ejer-
cen las mismas facultades de esta ley,
otorgadas al Poder Ejecutivo Nacional. Las
sanciones que ellos apliquen, salvo las de
los incisos b) y c) del artículo 1<?, y las
multas hasta 500 pesos, son recurribles
ante los jueces nacionales de sección y
ante los nacionales de los Territorios, al
solo efecto devolutivo.
La ley N<? 13.493 introduce modificacio-
nes a la ley 12.983, autorizando para dele-
gar en los .jueces administrativos de la ley
12.833, a los fines del juzgamiento de las
infracciones leves, las facultades que le
acuerda la ley 12.983, en lo que se refiere
a la aplicación directa de las sanciones
de la ley 12.830 y a la imposición de
arresto.
La ley N"? 13.906, que faculta para dele-
gar total o parcialmente en el o los
funcionarios destinados al efecto, las atri-
buciones de las leyes 12.830 y 12.983, acor-
dadas al Poder Ejecutivo, sigue lincamien-
tos semejantes a las anteriores en lo que
respecta a los recursos, pero introduce
las variantes referentes a la apelación que
deberá ser fundada en el mismo acto de
su interposición, y el juez resolverá el re-
curso sin más trámite.
b) Grupo de normas de carácter orgá-
nico o funcional. — El decreto n<? 10.102/49,
crea la Dirección Nacional de Vigilancia
de Precios y Abastecimiento, la cual depen-
derá directamente del Poder Ejecutivo 'Na-
cional y tendrá a su cargo todo cuanto se
relaciona con la vigencia y contralor del
cumplimiento de las leyes 12.830 y 13.492
y disposiciones complementarias, en la ca-
pital federal, en el Gran Buenos Aires y
en lo que se refiere al comercio interjuris-
diccional en todo el territorio de la Repú-
blica. Desarrollará su cometido con la Di-
rección Vigilancia de Abastecimientos de
la policía federal.
El decreto n? 16.024/50 establece en sín-
tesis que el Poder Ejecutivo delega en el
ministerio de Industria y Comercio las
atribuciones que le fueron otorgadas por
las leyes 12.830, artículos 2 y 16 y la ley
12.983, artículo 1<?, incisos ch, e, f, g, h, y
d, este último en cuanto su aplicación no
sea de la competencia del Director Na-
cional de Vigilancia y Abastecimiento.
El decreto n? 12.182/51, crea la Dirección
Nacional de Abastecimiento como depen-
 dencia jerarquizada de la subsecretaría de
Industria y Contralor Comercial del mi-
nisterio de Industria y Comercio de la Na-
ción, la que tendrá a su cargo las funcio-
nes que actualmente corresponden a la Di-
rección General de Abastecimiento del mis-
mo departamento de Estado.
El decreto n<? 12.183/51, crea el Consejo
Federal Coordinador del Abastecimiento,
como organismo coordinador de consulta
en todo cuanto se relacione con el ordena-
miento del abastecimiento y la fijación de
los precios, en todo el territorio nacional.
Funciona dentro del ministerio de Indus-
tria y Comercio, bajo la dependencia in-
mediata del titular de este departamento
y se integrará en las demás condiciones
que expresa el decreto.
Por último el decreto n"? 4592/52 crea la
Comisión Nacional de Precios y Salarios
dependiente del Poder Ejecutivo, que ten-
drá a su cargo el estudio, contralor y vigi-
lancia de: a) las normas sobre precios y
salarios, con el propósito de asegurar per-
manentemente su equilibrio con sentido
económico social, en todo el país; b) los
planes económicos de gobierno, en la par-
te relativa a las materias indicadas en el
inciso anterior. Las resoluciones emana-
das de la Comisión serán elevadas al Po-
der Ejecutivo por conducto del Consejo Eco-
nómico Nacional.
Hemos trascripto las partes sustanciales
relativas a la creación de los grandes or-
ganismos estatales encargados de la vigi-
lancia, contralor y coordinación de los pre-
cios y abastecimientos.
c) Grupo de las reglas procesales y de
contralor. — Las reglas procesales que ha-
cen posible en la práctica las formas del
contralor y vigilancia por parte de los ór-
ganos a que nos hemos referido y que por
otra parte crean métodos de limitación de
beneficios en función de coeficientes de
utilidad neta o bruta, congelación de pre-
cios, marcación en el establecimiento de
origen, o que crean procedimientos mixtos,
son las siguientes:
1) Limitación de beneficios netos: El
decreto 32.506/47 determina cuáles son los
artículos comprendidos y los sujetos obli-
gados así como las excensiones. Tales ar-
tículos son los de indumentaria personal y
sus complementos, los textiles destinados
al uso de hogar y las materias primas uti-
lizadas en su elaboración. Los sujetos obli-
gados son los importadores, mayoristas, in-
dustriales, confeccionistas y otros respon-
sables por las operaciones al por mayor,
cuyas personas están sometidas en sus ac-
tividades al régimen limitativo de los be-
neficios. La utilidad nega admitida está
fijada por los decretos 32.506/47, artícu-
lo 6, por la resolución n? 1165/50, articulo
7 y por el decreto n"? 4995/49 y se establece
sobre la resultante de aplicar sobre el im-
porte neto de las ventas, los porcentajes
que detalla el primer decreto. A los efec-
tos de la confección del balance que de-
termine la utilidad para la base del con-
tralor, el decreto 32.506/47 en su artícu-
lo 9 se remite a las normas de las leyes
de impuestos a los réditos 11.682, su decre-
to reglamentario y resoluciones de la Di-
rección General Impositiva.
2) Limitación de los beneficios brutos:
Está prevista por la resolución n<? 1165/50:
"La venta al por menor de los artículos
comprendidos en la presente resolución, se
efectuará a precios que no representen por-
centualmente una utilidad bruta sobre las
ventas netas, superior a la correspondien-
te a cada establecimiento, conforme a lo
que se dispone en este apartado. Se toma-
rán los datos reales correspondientes al pe-
ríodo 1? de agosto de 1949 al 31 de ju-
lio de 1950 por los siguientes conceptos:
a) importe de las ventas netas al por me-
nor, determinadas de acuerdo con el decre-
to n"? 32.506/47; b) importe de los gastos
pertenecientes a dichas ventas admitidos
de acuerdo con los decretos nos. 32.506/47
y 4995/49 actualizados con la aplicación de
lo dispuesto en el apartado 89 de la presen-
te resolución.
"A la relación porciento que resulte de
dividir el importe que arroje el inciso b)
precedente por el resultado del inciso a)
se le agregará el porciento de utilidad lí-
quida sobre ventas netas autorizado por el
decreto n? 4995/49 rebajado en dos pun-
tos.
"Porcentaje de utilidad bruta máxima
sobre ventas.
"Se determina el mismo partiendo de la
siguiente fórmula:
"Gastos correspondientes a las ventas in-
cluidas; x 100. Total de ventas netas in-
cluidas.
"A la cantidad obtenida se le suma el
porcentaje de utilidad neta máxima admi-
tido por el decreto n"? 4995/49 rebajado en
dos puntos."
3) Congelación de precios: Resulta del
decreto n<? 5245/52 y comprende, salvo las
excepciones del artículo 5 a las mercade-
rías destinadas a la indumentaria perso-
nal y los artículos textiles para uso del ho-
gar.
"A partir del día siguiente al de la pu-
blicación del presente decreto, no podrán
aumentarse en todo el territorio de la Na-
ción los precios corrientes en cada esta-
blecimiento, dentro de cada modalidad de