EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 117

EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR
EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL

DIEGO CAMAÑO VIERA *

Sumario: I. Cultura inquisitiva y modelo acusatorio. II. Cultura inquisitiva, en-

carcelamiento cautelar y modelo acusatorio. III. Estado de inocencia y prisión
preventiva. IV. Excepcionalidad y no preceptividad del encarcelamiento cautelar.
V. Provisionalidad del encarcelamiento cautelar. VI. La prisión preventiva como
última ratio de las medidas cautelares. VII. Requisitos para disponer la prisión
preventiva. VIII. Contenido de la audiencia de medidas cautelares. 1. El hecho y
su calificación legal. 2. Peligros procesales. 3. Idoneidad del encarcelamiento
cautelar. 4. Duración del encarcelamiento cautelar. IX. Presente y futuro de la
prisión preventiva.

I. CULTURA INQUISITIVA Y MODELO ACUSATORIO

Sabido es que el modelo inquisitivo de justicia penal concentra en un solo sujeto
procesal (el juez) todo el poder de la persecución penal, desde la investigación hasta
el dictado de la sentencia. Ese sistema ha sido caracterizado como “mixto” en países
(como el nuestro) en que la ley (y luego la práctica) le otorgaba algunos poderes al
Ministerio Púbico. Más allá de los matices, lo cierto es que aún esos modelos “mix-
tos” conservan siempre esa matriz básica inquisitiva, caracterizada entre otras
cosas por el rol central del juez en la investigación, la sentencia y, en caso de
condena, en la vigilancia de la ejecución de la pena.
Esa ha sido la estructura de la justicia penal de nuestro país desde 1830, man-
tenida con algunas variaciones hasta el 31 de octubre de de 2017, último día de
vigencia del Código del Proceso Penal de 19801. Es evidente que 187 años de vigen-
cia de un determinado modelo de enjuiciamiento penal no pudo tener otra conse-
cuencia que la instalación de una serie de prácticas que conformaron una cultura
inquisitiva en la justicia penal, que con el paso del tiempo ha sido normalizada no

*
Abogado, Profesor Adjunto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República.
1
Ciertamente, algunas variantes interesantes deberían revalorizarse a la luz de la reciente
reforma procesal, como la del juicio por jurados, instaurado para cierta categoría de delitos
por el Código de Instrucción Criminal a partir de 1879 y finalmente derogado por ley 9.755
del 7/1/1938 como consecuencia del tristemente célebre caso de “La Ternera”.
118 DIEGO CAMAÑO VIERA

solamente por los “operadores judiciales”, sino también por otros actores relevantes
(p.ej la policía), el público en general y los medios de comunicación.
La reforma procesal vigente desde el 1 de noviembre de 2017, al quitarle el
poder de investigación a los jueces (un poder enorme, ciertamente) y colocarla en
manos del Ministerio Público, ha asestado un golpe mortal a la justicia inquisitiva,
trastocando así la vieja estructura para sustituirla por otra, que puede caracteri-
zarse como “acusatoria”, en que la Fiscalía tiene a su cargo no solamente la inves-
tigación sino también la decisión sobre cuándo y cómo presentar un caso ante los
estrados judiciales.
La magnitud del cambio es enorme. En el sistema acusatorio la policía investi-
ga bajo las órdenes dictadas por el Ministerio Público, que decide en qué casos,
cuándo y cómo un hecho con apariencia delictiva es judicializado. Por su parte, el
juez tiene a su cargo el control del cumplimiento de garantías constitucionales y
legales fundamentales (p. ej la legalidad de la detención), el control de los requisitos
legales para que el Ministerio Público pueda judicializar la persecución penal en
cada caso, así como la dirección del juicio oral, siempre que las partes no hayan
arribado a un acuerdo o no haya sido posible una salida alternativa al juicio. En
todas esas etapas, el Defensor interviene, en primer lugar, realizando un control
horizontal de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y luego, ha-
ciendo valer los derechos de su cliente frente al Juez en aquellos casos que resulten
judicializados, utilizando todos los medios legales a su alcance, sea para preservar
su libertad ambulatoria, procurar un acuerdo o una salida alternativa, o ejercer el
derecho de defensa en un juicio oral y público.
Aparecen entonces expresiones novedosas para la justicia inquisitiva, tales como
“litigio”, “salida alternativa”, “juicio oral y público”, que son absolutamente ajenas al
viejo modelo, caracterizado más bien por la noción del proceso como un “trámite”
materializado en un “expediente” que se lleva a cabo por y en el “juzgado”2. Esa
sustitución de conceptos no es meramente nominal sino que resulta fundamental
para comprender el nuevo paradigma, pues solamente será posible captar en toda su
dimensión el cambio que se pretende si se comprende adecuadamente el nuevo len-

2
La forma de trabajo judicial propia de la cultura inquisitiva está constituida por “un universo
de prácticas totalmente escriturizadas, ordenadoras de toda la vida de las oficinas judicia-
les y del trabajo de su gente; un universo de prácticas en las cuales la secuencialidad es el
eje del trabajo y que se sustenta y crea una cultura escriturista, de gueto (donde influye
quienes son los dueños del expediente y permiten el “acceso” a otras personas) de hecho
secreta o cuasi-secreta, cansina y donde se pierde de vista totalmente lo principal y lo
accesorio. Este expediente es tanto sustentador de una cultura como resultado de ella, en
un círculo vicioso difícil de romper. De hecho a los operadores judiciales les cuesta creer que
se pueda trabajar de un modo distinto (…) el escriturismo y su traducción corpórea, el
expediente, es la forma específica de la tradición inquisitorial” (BINDER, Alberto: Derecho
Procesal Penal T.1 Hermenéutica del proceso penal, pp.83 y 84. Editorial AD-HOC, Buenos
Aires, 2013).
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guaje, que viene a abandonar la cultura del trámite para inaugurar la del litigio,
eliminando expedientes escritos y reservados para dar lugar a juicios orales y públi-
cos.
Como se comprenderá, esta reestructura fundamental de la justicia penal plan-
tea un desafío enorme: adecuar las viejas prácticas asentadas durante casi dos si-
glos, por otras nuevas, muy diferentes a las anteriores. En el modelo acusatorio, no
sólo cambian los roles de abogados, jueces y fiscales sino también de policías, peritos
y de todos los actores que de un modo u otro participan en el juicio penal (o influyen
en él, como los medios de comunicación), que ahora incluye en su diseño nada menos
que a la víctima, la gran olvidada del modelo de enjuiciamiento anterior.

II. CULTURA INQUISITIVA, ENCARCELAMIENTO CAUTELAR

Y MODELO ACUSATORIO
De todos los retos que plantea el nuevo modelo acusatorio hay uno que probable-
mente sea de los más díficiles: sepultar las prácticas anteriores en materia de en-
carcelamiento cautelar.
Ante todo, es preciso realizar una aclaración en cuanto al uso de las palabras.
La expresión “prisión preventiva”, si bien técnicamente correcta, puede llevar a
ocultar (por omisión a la mención de su carácter cautelar) que, en puridad, cuando
alguien es privado de su libertad luego de ser imputado de haber cometido un delito,
pero antes de haber sido declarado culpable por sentencia firme, la única justifica-
ción admisible para una restricción de tal magnitud a un derecho fundamental no
puede ser otra que cautelar, esto es, con la finalidad única y exclusiva de asegurar
la realización del juicio oral.
De este modo, la expresión “encarcelamiento cautelar” resulta técnicamente
más precisa que la denominación genérica de “prisión preventiva”, por cuanto deno-
ta expresamente que al tomar esa decisión, el juez debe estar mirando exclusiva-
mente la realización del juicio oral sin interferencias indebidas del imputado y en
su presencia3 . En otras palabras, lo que el juez debe valorar es el riesgo o peligro de
que ese juicio se pueda frustrar , sea por el riesgo de obstaculización de la investi-
gación en curso o por la ausencia del imputado, aspecto de relevancia primordial
en sistemas jurídicos que proscriben el juicio penal en rebeldía como una garantía
constitucional formulada a texto expreso:
“Queda igualmente vedado el juicio criminal en rebeldía. La ley proveerá
lo conveniente a este respecto” (art. 21 Constitución de la República).

3
Más allá de esta precisión y dado que en la cultura jurídica se ha acuñado el término
genérico de prisión preventiva para referirse al encarcelamiento cautelar, en lo que sigue
del texto utilizaremos ambas expresiones en forma indistinta, teniendo presente siempre el
carácter procesal de cautela del instituto.
120 DIEGO CAMAÑO VIERA

Ello significa entonces que el juicio criminal (así lo llama la Constitución4)

exige la garantía constitucional de la presencia física del imputado. Faltando el
imputado, el juicio penal se frustra y no puede realizarse.
De este modo se comprende entonces la necesidad de evitar el riesgo de frustra-
ción del juicio que podría derivarse de la ausencia del imputado. Pues bien, esta es,
justamente, una de las razones por la cuales el Estado puede acudir a privar de
libertad al imputado, siempre que el juez penal tenga los elementos probatorios que
le demuestren que hay un peligro para la realización del juicio y que no hay otra
forma de asegurarlo que no sea privándolo de su libertad ambulatoria.
A esa razón cautelar (evitar la frustración del proceso por riesgo de ausencia del
imputado) se suma además la exigencia de que ese juicio se desarrolle con normali-
dad, esto es, sin interferencias indebidas del imputado (p.ej amedrentando testigos
o destruyendo pruebas). En tales casos, no es en puridad la realización del juicio lo
que se busca asegurar mediante el encarcelamiento sino su realización exitosa5 .
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha
interpretado la Convención Americana sobre Derechos Humanos en forma por de-
más clara:
“la Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión
preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la
justicia o de que intente obstaculizar la investigación juidical, en su artícu-
lo 7.5 (…). Por medio de la imposición de la medida cautelar, se pretende
lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los
peligros procesales que atentan contra ese fin”6 .

Por lo tanto, en el modelo acusatorio estas son las únicas dos razones que pue-
den justificar la decisión de privar a alguien de su libertad antes de que exista una
sentencia de condena firme. De no procederse de este modo, disponiendo el encarce-
lamiento del imputado por cualquier otra razón que no sea estrictamente cautelar,
se lo estaría tratando como culpable antes de ser condenado, lo cual está expresa-
mente prohibido por la Constitución:

4
No es un dato menor que la Constitución claramente haya preferido la expresión “juicio” o
“juicio criminal” a la de “proceso”, que solamente aparece en el art.12. Así, el art. 13 habla del
“juicio por jurados”, el 18 habla genéricamente de los “juicios”, el 19 prohibe los “juicios por
comisión” y los artículos 20 y 21 hablan de “juicio criminal”. Todo ello deja en claro que la
Constitución exige que la justicia penal realice un verdadero “juicio” como requisito previo
a la.
5
De ninguna manera puede inferirse en este contexto el uso de la expresión “exitosa” como
equivalente a “sentencia de condena” sino más bien a asegurar que el juez (o el jurado)
cuente con todos los elementos disponibles para arribar a la mejor decisión para el caso, o en
términos más sencillos, que el juicio se realice con normalidad (sin testigos amenazados ni
pruebas frustradas).
6
CIDH, Informe 35/07, párr.81.
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“Quedan abolidos los juramentos de los acusados en sus declaraciones o

confesiones, sobre hecho propio; y prohibido que el que sean tratados en
ellas como reos (art.20 de la Carta)”.

Si la Constitución prohibe que el imputado7 sea tratado “como reo”, entonces

debe tratarlo como inocente (independientemente que lo sea o no). Ello implica,
entre otras cosas, que por regla general la privación de libertad debe ser la conse-
cuencia y no la antesala de una sentencia de condena firme.
Bajo esta óptica, la posibilidad de encarcelar a una persona antes de ser conde-
nada por sentencia firme es verdaderamente rara y excepcionalísima. En el mode-
lo acusatorio, la prisión preventiva es “casi nunca”, pues el individuo debe ser trata-
do como inocente, lo cual en primer lugar significa respetar la regla de que tiene
derecho a aguardar en libertad ambulatoria el resultado del juicio que se ha inicia-
do en su contra. Las únicas excepciones que el ordenamiento jurídico admite a esta
regla se basan, como vimos, en la necesidad (del Estado) de asegurar la realización
del juicio. Por tal razón, el Fiscal que pretenda el encarcelamiento cautelar debe
presentar ante un Juez los extremos fácticos que acrediten en forma sumaria (pues
se trata de una etapa previa al juicio) el peligro procesal para ese juicio en concreto8;
postura que obviamente debe ser sometida al examen de la Defensa, que no sola-
mente puede cuestionarla sino que además puede rebatirla e incluso acreditar la la
inexistencia de ese peligro9. Es importante aclarar desde ya que la Defensa no tiene
obligación de probar10 en contra de la solicitud fiscal de encarcelamiento cautelar,
sino que tiene la mera facultad de hacerlo si así lo entiende conveniente, pues su
cliente está amparado por el estado de inocencia que no es una cuestión probatoria
sino un estándar constitucional para la legitimidad del juicio11 12.

7
Es evidente que la expresión “acusado” fue utilizada con un sentido amplio por el constitu-
yente y no propiamente técnico en el sentido que la doctrina procesal tradicional señala el
momento en que el fiscal formalmente solicita la imposición de una pena por la comisión de
un delito.
8
“Los límites legales a la concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal de la
prisión preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no necesitan
ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación” (CIDH, Informe 35/07, párr.144).
9
Seguramente un procesalista pueda observar la afirmación de “acreditar de la inexistencia
del peligro” bajo la premisa de que no se puede producir prueba sobre un hecho negativo.
Por ello cabe aclarar que la expresión refiere a la presentación de cualquier evidencia por la
Defensa que permita inferir razonablemente que su cliente comparecerá al juicio, es decir
que no hay peligro procesal.
10
Como veremos más adelante, tratándose de una Audiencia preliminar y no de juicio, la regla
es que no se produce prueba en dicha oportunidad.
11
El estado de inocencia es una ficción o como ha dicho RUSCONI una “conjetura” coherente
con el modelo de enjuiciamiento propio del Estado de derecho: “La actuación de esta conje-
tura tiene el efecto de construir un concepto normativo de inocencia o estado jurídico de
inocencia, que se extiende más allá de la comisión o no del injusto culpable y hasta la
sentencia definitiva, obligando a que el imputado deba ser tratado como un inocente, es
decir, como si no hubiera cometido un injusto penal. Esta base ideológica no hace que la
sentencia constituya la culpabilidad, pero requiere que sea el único medio legítimo de decla-
122 DIEGO CAMAÑO VIERA

No puede olvidarse que, tratándose el riesgo procesal de una predicción que

puede tener por consecuencia nada menos que la privación de libertad del imputa-
do, es al Fiscal a quien corresponde convencer al Juez de la necesidad de adoptar tal
medida y no a la Defensa, que litiga amparada por la ficción del estado de inocencia
de su cliente13.

III. ESTADO DE INOCENCIA Y PRISIÓN PREVENTIVA

El carácter excepcional y no preceptivo del encarcelamiento cautelar son carac-
terísticas fundamentales que deben respetarse en el modelo de justicia penal propio
de un Estado de derecho, en el cual una garantía fundamental está dada por el
principio de inocencia, según el cual las personas solamente pueden ser encarcela-
das luego de una sentencia de condena firme.
El NCPP incorpora expresamente el estado de inocencia como una garantía
fundamental en el capítulo que regula la libertad física de las personas:
“En todo caso el imputado será tratado como inocente hasta tanto no recaiga
sentencia de condena ejecutoriada. La prisión preventiva se cumplirá de
modo tal que en ningún caso podrá adquirir los caracteres de una pena”
(art.217 NCPP).

La primera oración del art.217 es clarísima en establecer que la garantía con-

siste en el “trato como inocente” durante todas las etapas que transcurran antes de
un condena firme. No se trata en puridad de una “presunción” sino de un auténtico

rarla y, con respecto al límite al poder penal del Estado, esto es en verdad lo único que
interesa” (RUSCONI, Maximiliano: Sistema de enjuiciamiento en materia penal. Los ries-
gos neoinquisitivos, p.252. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2017).
12
A diferencia de lo que sucede en los países legatarios del derecho continental europeo, en
que la tradición inquisitiva ha conspirado contra una adecuada ponderación del principio de
inocencia, en el ámbito del common law constituye un pilar fundamental de la justicia penal
desde hace siglos y ha dado lugar a amplios desarrollos jurisprudenciales. LAUDAN estable-
ce que en el derecho procesal penal “la asunción por default es que el acusado es inocente”
y observa que ya en 1895 la Corte Suprema de EEUU sostuvo: “El principio de que existe
una presunción de inocencia a favor del acusado constituye una ley indubitable, axiomática
y elemental, su aplicación es uno de los pilares de la administración de justicia penal”
(LAUDAN, Larry: Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica,
p.139 y 140. Marcial Pons, Buenos Aires, 2013).
13
Con carácter general, es importante reconocer que la pasividad puede ser una herramienta
válida de defensa, pues “si a aquel sujeto se le reconoce un estado jurídico de inocencia, que
no debe probar, sino que debe ser destruido por la prueba de cargo aportada por los órganos
de persecución penal del Estado, el sentido de su defensa será otro: controlar el modo en
que se pretende probar su culpabilidad, o intentar acreditar, si quiere, su inocencia (…) El
principio de inocencia es lo que permite hablar de una derecho al comportamiento procesal
pasivo (no hacer, no colaborar, no probar) como manifestación de la defensa del imputado”
(CAFFERATA NORES, José I. - MONTERO, Jorge R (h): El imputado. Estudios, pp.25 y 26.
Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004).
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principio o “estado”14, garantía que se cumplirá en la medida que el imputado no sea

–por aplicación de cualquier disposición o instituto– tratado como si fuera culpable
antes de que exista un pronunciamiento judicial definitivo que así lo establezca.
Lo decisivo es entonces el derecho de toda persona a ser tratada como inocente,
lo cual implica –en materia de libertad ambulatoria– el derecho a aguardar el juicio
en libertad hasta su culminación. Por esa razón se procura en la segunda oración
del artículo evitar cualquier asimilación entre prisión preventiva y pena.
Sobre esta base, se puede afirmar que actualmente la legislación uruguaya ha
incorporado expresamente el novedoso principio de inequivalencia (segunda oración
del art.217 NCPP), en cuanto criterio de diferenciación entre la privación de liber-
tad cautelar en relación con aquella que se produce como consecuencia de una sen-
tencia de condena.
Es importante señalar que la CIDH parece haber recogido este principio según
el cual la prisión preventiva jamás debe asimilarse sino ante todo diferenciarse de
la pena, puesto que se trata de una medida cautelar que no puede ser utilizada como
castigo anticipado15 . Si bien se trata de un desarrollo doctrinario reciente16, la CIDH
descarta expresamente la equivalencia entre prisión preventiva y pena:
“No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparación que
se establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de computar los
plazos de detención, con la equiparación de su naturaleza”17.

La inequivalencia significa entonces el rechazo de cualquier asimilación entre

el instituto cautelar (prisión preventiva) y el sustantivo (pena), sea cual sea el án-
gulo bajo el cual se mire esa relación.

14
BOVINO recuerda que la mayor parte de la doctrina en América Latina “se pronuncia en
contra de que la presunción de inocencia sea una presunción en sentido técnico”, pues “su
significado consiste en atribuir a toda persona un estado jurídico que exige que sea consi-
derada inocente, sin importar para ello, el hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente
respecto del hecho que se le atribuye”; o también puede entenderse como un principio
según el cual “la persona sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que
no requiere construir sino que incumbe hacer caer al acusador” (BOVINO, Alberto: Justi-
cia penal y derechos humanos, p.95. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005). En el mismo
sentido CAFFERATA - MONTERO, ob.cit., p.25 y RUSCONI, ob.cit., pp. 251 y 252.
15
“Más bien, la exigencia de diferenciar ambos institutos sólo se satisface a través de una falta
de proporcionalidad entre pena y prisión preventiva. Dicho de otro modo: si se quiere
respetar su naturaleza jurídica, la prisión preventiva jamás puede ser equivalente a la pena.
Por ende, el parámetro no es la equivalencia sino, justamente, la inequivalencia entre
prisión preventiva y pena” (CAMAÑO VIERA, ob.cit., p.365).
16
Natalia SERGI introdujo su formulación en 2001 y BOVINO ha resaltado que la falta de
proporcionalidad entre prisión preventiva y pena “será la única exigencia derivada del prin-
cipio de inocencia capaz de producir efectos prácticos en el mundo real para eliminar los
abusos cotidianos de la justicia penal” (BOVINO, Alberto: Justicia penal y derechos huma-
nos, p.116. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005). El concepto de inequivalencia y sus
consecuencias como garantía limitante del plazo razonable puede verse en CAMAÑO VIE-
RA, ob.cit., p.365 y 366.
17
CIDH, Informe 35/07, párr.109.
124 DIEGO CAMAÑO VIERA

De este modo, se produce un giro copernicano en relación a la legislación ante-

rior sobre prisión preventiva, que como consecuencia del juego de distintas disposi-
ciones legales (hoy derogadas en forma tácita) terminaban por consagrar a la pri-
sión preventiva como la primera y más importante de las medidas cautelares. En
efecto, el panorama legislativo anterior al NCPP habilitaba que la prisión preventi-
va se transformara en una pena anticipada de facto, resuelta a las 48 horas de la
detención. En los casos de delitos con penas de penitenciaría18 , este encarcelamien-
to cautelar era preceptivo y se prolongaba durante todo el juicio, “transformándose”
en pena al dictarse la sentencia (que salvo casos muy raros era de condena). Con
tales características, resulta evidente que la garantía constitucional resultaba en
los hechos destruída por las prácticas de la justicia penal que desembocaron en las
altísimas cifras de prisión preventiva (aproximadamente un 70% de la población
carcelaria). Al mismo tiempo, ello implicaba una afectación decisiva al derecho de
defensa, pues dentro de las múltiples consecuencias negativas de esta utilización
indiscriminada y por tiempo indeterminado del encarcelamiento cautelar se encon-
traba el hecho de que el imputado privado de su libertad se transformaba en un
verdadero “rehen” de la justicia penal, que no podía procurar las pruebas a su favor
ni ejercitar todos los recursos disponibles. En efecto, en tales casos la prioridad de la
Defensa pasaba a ser la excarcelación, que podía verse perjudicada por la prolonga-
ción de la reclusión como consecuencia de que el imputado utilizara todos los recur-
sos defensivos a su alcance.
Como puede observarse, ese modelo de proceso penal no se ajusta a las exigen-
cias de un Estado de derecho, que reclama el resepto de garantías fundamentales
como el principio de inocencia y el ejercicio pleno del derecho de defensa:
“Es que, la restricción a la libertad personal de los imputados durante el curso
de un proceso en un Estado democrático de derecho, sólo resulta admisible como
excepción, cuando la medida de coerción sea cautelar, provisional, proporcional y
dispuesta en la medida de la más absoluta, actual y estricta necesidad frente al caso
concretamente examinado. Exceder tales límites, transformaría el encierro cautelar
en una pena anticipada al juicio previo instituido enfáticamente por nuestra Carta
Magna (…) de donde deriva con claridad meridiana que (…) frente a la comisión de
un supuesto delito: no hay pena sin juicio y no hay juicio sin acusación”19.
A continuación estudiaremos cada uno de dichos caracteres de la prisión pre-
ventiva en tanto medida cautelar.

18
En la jerga forense se hablaba de “pena obstativa” (a la excarcelación) o “delitos inexcarce-
lables”.
19
CAFFERATA - MONTERO, ob. cit., pp. 94 y 95. Las referencias del autor son, lógicamente,
a la Constitución de la República Argentina, pero las mismas consecuencias se aplican a la
nuestra.
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IV. EXCEPCIONALIDAD Y NO PRECEPTIVIDAD

DEL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR
El nuevo Código del Proceso Penal establece, por primera vez en la historia de
nuestro país, una formulación expresa del carácter excepcional de la prisión pre-
ventiva, en términos particularmente claros y contundentes.
El carácter excepcional de la prisión preventiva significa, por un lado que la
misma sólo puede ser impuesta luego de una valoración de los riesgos procesales
que presenta el caso concreto, y por otro, que el legislador no puede sustituir esa
valoración individual por una presunción de carácter general, imponiendo el encar-
celamiento cautelar para una determinada categoría de casos (p.ej en función del
delito imputado o para determinada clase de autores)20.
La CIDH ha sido muy clara en cuestionar la legitimidad de las leyes que esta-
blezcan categorías de casos para establecer la preceptividad de la prisión preventi-
va:
“…en ningún caso la ley podrá disponer que algún tipo de delito quede
excluido del régimen establecido para el cese de prisión preventiva (…) por
la sola circunstancia de responder a estándares como “alarma social”, “re-
percusión social”, “peligrosidad” o algún otro. Esos juicios se fundamen-
tan en criterios materiales, desvirtúan la naturaleza cautelar de la prisión
preventiva al convertirla en una verdadera anticipada, pues el predica-
mento de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, la
previa declaración de su culpabilidad”21 .

Lamentablemente, hasta el momento, ni la práctica ni la legislación procesal

han respetado tal carácter, utilizando en cambio a la privación de libertad cautelar
como una pena anticipada (pese a la prohibición constitucional establecida en el
art.12 de la Carta).
En efecto, por un la lado la justicia penal ha terminado por “naturalizar” este
uso abusivo de la privación de libertad, en parte como consecuencia de la aplicación
de una legislación punitivista que en los últimas décadas ha ido restringiendo pro-
gresivamente la utilización del viejo instituto del procesamiento sin prisión, y por
otro lado, por la paradoja que resulta de la regulación legal de los institutos liberatorios
del proceso penal bajo el CPP del 80, que hacían depender su concesión del status de
excarcelado o encarcelado del imputado al momento de dictarse la sentencia defini-
tiva. Dichas circunstancias, sumadas a una interpretación errónea del art.27 de la
Carta, que lo caracteriza como un obstáculo constitucional a la excarcelación en los
delitos con pena mínima de penitenciaria, terminó por configurar un cuadro en el

20
“El principio rector para establecer la legalidad de la prisión preventiva es el de “excepcio-
nalidad” en virtud del cual se intenta evitar que la prisión preventiva se convierta en regla
y, así, se desvirtúe su fin” (CIDH, Informe 35/07, párr.93).
21
CIDH, Informe 35/07, párr.141.
126 DIEGO CAMAÑO VIERA

que auto de procesamiento funcionaba en los hechos como una sentencia anticipa-
da, con el consiguiente efecto de una elevadísima tasa de “presos sin condena” (entre
un 65 y 70% de la población carcelaria). Todo ello significaba, en los hechos, que la
suerte del sospechoso se jugaba en esas 48 horas desde la detención o, en todo caso,
durante el tiempo de duración del presumario. Las etapas procesales posteriores del
viejo CPP terminaban siendo una anécdota, un procedimiento que debía terminar-
se para así concluir con los “trámites” del expediente. Como puede observarse, lo
prioritario no era realizar un verdadero juicio penal para determinar la inocencia o
culpabilidad del imputado sino más bien finalizar el rito iniciado con la apertura del
sumario.
Ahora bien, el texto del NCPP introduce una nueva regulación para la prisión
preventiva que cambia radicalmente el panorama legal, al establecer –con particu-
lar énfasis y claridad– el carácter excepcional de la misma, como consecuencia de la
prohibición expresa de su aplicación preceptiva:
“Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad indivi-
dual. En ningún caso la prisión preventiva será de aplicación preceptiva”
(art. 223 NCPP).

Al utilizar la expresión “en ningún caso” se establece, más que un principio,

una verdadera regla que no admite excepciones. Esta regla absoluta de no
preceptividad de la prisión preventiva refleja exactamente su carácter excepcional,
tal como ha sido caracterizada por la normativa internacional y los estándares
internacionales, fijados principalmente por la jurisprudencia de la CIDH22. Ello
significa entonces que jamás puede darse un caso en que el encarcelamiento cautelar
se imponga con carácter obligatorio sino que el mismo puede disponerse exclusiva-
mente en aquellos casos en que se verifica un riesgo procesal concreto de frustra-
ción del juicio penal y siempre que no haya otra forma de asegurar el juicio. La
formulación imperativa y absoluta de la garantía no deja lugar a dudas.
De esta manera, la ley descarta de plano la interpretación a contrario del art.27
de la Constitución, tal como ha sido aplicada de forma unánime por la jurispruden-
cia para justificar la prisión preventiva en los delitos cuya pena mínima sea de
penitenciaría (dando lugar a la aberrante categoría de “delitos inexcarcelables”),
contra la opinión de la doctrina minoritaria23. En efecto, con el actual art.223 NCPP
queda absolutamente claro que el legislador no admite la interpretación (hasta aho-

22
“El principio rector para establecer la legalidad de la prisión preventiva es el de la “excepcio-
nalidad”, en virtud del cual se intenta evitar que la prisión preventiva se convierta en regla
y, así, se desvirtúe su fin” (CIDH, Informe 35/07, párr.93 y en los párrafos siguientes cita
otros precedentes de la propia Comisión así como de la Corte Interamericana en el mismo
sentido).
23
La opinión de RISSO, contraria a la interpretación unánime de la jurisprudencia que aplica-
ba una interpretación a contrario del art.27 de la Constitución, se basa en que una limita-
ción a la libertad personal requiere de un texto expreso que en este caso no existe (CAMAÑO
Viera, ob.cit., p.363 y 364).
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 127

ra dominante) según la cual, el referido artículo constitucional constituye un impe-

dimento para la excarcelación cuando el delito imputado establece una pena míni-
ma de penitenciaría.
Por otro lado, el texto deroga en forma tácita (por oposición superviniente)
todos los textos legales anteriores que disponían la aplicación preceptiva de la
prisión preventiva para los delitos con pena mínima de penitenciaría. En otras
palabras, al declarar que “en ningún caso la prisión preventiva será de aplicación
preceptiva”, la disposición deroga expresamente la execrable categorái de los “deli-
tos inexcarcelables”.
Finalmente, la prohibición de utilizar la prisión preventiva para grupos de ca-
sos como este (delitos con penas mínimas de penitenciaría) excluye también la posi-
bilidad de incluir cualquier otro grupo de casos, pues la prisión preventiva jamás
puede utilizarse independientemente de la verificación de los peligros procesales
que presenta cada caso en concreto. Por lo tanto, el texto deroga también todas las
leyes que impedían o limitaban la excarcelación en función de la calidad de reiterante
o reincidente del presunto autor24. Finalmente, también han quedado derogadas
las leyes que imponían la prisión preventiva en base a la “grave alarma social”25.
En síntesis, la regla de la excepcionalidad de la prisión preventiva establecida
en el art.223 NCPP está formulada con carácter absoluto (“en ningún caso”) por lo
que no admite excepción alguna: ni aquella fundada en la “naturaleza” del delito
imputado (p.ej delitos con penas de penitenciaría), ni la que pueda surgir de una
característica especial del presunto autor (p.ej su calidad de reiterante o reinciden-
te). En definitiva, este artículo elimina la categoría de los “delitos inexcarcelables”
y no admite incluir consideraciones sobre la pena o características personales del
autor como justificaciones para la imposición de un encarcelamiento cautelar pre-
ceptivo.
La CIDH ha sido muy clara en excluir las “categorías de casos” predetermina-
dos por ley para disponer la prisión preventiva26, pues de esta manera el legislador
estaría sustituyendo al juez en su tarea de verificar la existencia del peligro proce-
sal que justifica la medida cautelar en cada caso27.
En otro orden, si en ningún caso procede de precepto la imposición de la prisión
preventiva, ello quiere decir entonces que el artículo rechaza cualquier presunción

24
Por ejemplo, el art.1 inc.2 de la ley 16.058 disponía que “el Juez decretará la prisión preven-
tiva, en todos los casos, si se tratare de procesado reincidente o que tuviere causa anterior
en trámite”.
25
Art.3 ley 15.859.
26
“La Convención no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola condición,
quede excluida del derecho a permanecer en libertad durante el proceso” (CIDH, Informe
35/07, párr.144).
27
“… el juicio acerca del peligro procesal sólo puede estar a cargo del juez de la cuasa porque,
como se señalara, éste es el único en condiciones de establecer si, en el caso concreto, se dan
las condiciones analizadas para negar la libertad al imputado” (CIDH, Informe 35/07, párr.117).
128 DIEGO CAMAÑO VIERA

absoluta de los requisitos exigidos para su imposición, pues de proceder de este

modo se estaría borrando con el codo lo que se escribió con la mano. En efecto, dado
que los peligros procesales que pueden dar lugar al encarcelamiento cautelar se
deben verificar caso a caso (y jamás suponerse con carácter general), la ley no
puede venir a sustituir esa valoración que es propia y exclusiva del juez de la
causa. De proceder de este modo, el legislador incurriría en una contradicción: por
un lado proclamando el carácter excepcional y la valoración casuística en base a
peligros procesales, y por otro sustituyendo esa valoración judicial por un criterio
legal establecido de antemano, obligando al juez a presumir el riesgo procesal con
carácter absoluto, sin tomar en cuenta las características del caso en concreto28.

V. PROVISIONALIDAD DEL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR

Contrariamente a lo que sucede bajo el modelo inquisitivo, en que la prisión
preventiva opera, en los hechos, como un adelanto de pena, en el modelo acusatorio
reviste naturaleza cautelar. Ello significa, entre otras cosas, que la misma no debe
ser utilizada más allá de lo estrictamente necesario para asegurar la regularidad
del juicio29. De dicha exigencia se deriva la necesidad de establecer la duración de
la medida cautelar al mismo momento de su imposición, pues el juicio se producirá
en un momento futuro que no puede ser indefinido.
Por tal razón, si la Fiscalía solicita el encarcelamiento (recordemos que es la
más grave de entre un catálogo de 13 medidas cautelares posibles, art. 221.1 NCPP)
debe hacerlo por un tiempo determinado, que es –como máximo– el tiempo que le
llevará preparar ese juicio en concreto. Es importante enfatizar en la expresión
“como máximo”, pues la medida cautelar puede ser solicitada por un tiempo inferior
al que le llevará al Fiscal la preparación del juicio, siempre y cuando la misma
tenga por fin preservar u obtener alguna evidencia que luego se pretenda utilizar
como prueba en el mismo. En tales casos, la medida cautelar solamente puede
durar el tiempo necesario para preservar u obtener los elementos probatorios sin
interferencias de parte del imputado. De ninguna manera puede aceptarse que la
gravedad del delito o la severidad de la pena jueguen algún rol en la determinación
de la duración de la prisión preventiva, pues ello sería tanto como asimilar dos
institutos inasimilables, desvirtuando su carácter procesal30.

28
Este es, justamente, uno de los graves problemas que plantea la lectura de otros artículos de
este mismo Código, especialmente el art.227.2, en cuanto regula establece una presunción
de “riesgo para la sociedad” para los casos de reiteración o reincidencia, problema que
abordaremos más adelante.
29
“Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo
durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisio-
nalidad)” (CIDH, Informe 35/07, párr.105).
30
“… como la medida cautelar se dispone con el único fin de asegurar el proceso, ella no puede
referir a una eventual pena en concreto que suponga consideraciones que hacen a la
atribución del hecho al imputado” (CIDH, Informe 35/07, párr.91).
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 129

Por otro lado, el carácter provisional de la prisión preventiva significa que la

misma siempre queda sujeta a revisión periódica31 por parte del Tribunal, sea
porque la misma agotó su fin, sea porque la misma se ha tornado injusta o arbitra-
ria al haberse extendido demasiado en su duración32.

VI. LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO ÚLTIMA RATIO

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Previo a analizar los requisitos para la imposición de la prisión preventiva,
corresponde analizar brevemente un rasgo fundamental del nuevo régimen legal:
su carácter de medida cautelar de última ratio. En efecto, el art.221 NCPP regula
una amplia gama de medidas limitativas o privativas de la libertad ambulatoria,
todas las cuales revisten naturaleza cautelar (pues tienen como finalidad asegurar
la realización del juicio). Pues bien, la prisión preventiva aparece al final de una
lista de trece posibles medidas cautelares y el texto del lit.m) establece con claridad
que la misma solamente procede “en el caso en que las medidas limitativas ante-
riormente descriptas no fueren suficientes para asegurar los fines indicados prece-
dentemente” (art.221.1 lit.m).
A su vez, el literal anterior (hipótesis doce de la ley), luego de una enunciación
taxativa de once medidas concretas, admite la imposición de “cualquier otra medi-
da alternativa a la prisión preventiva, en las condiciones previstas en la ley”
(art.221.1 lit.l). Con ello se da cabida a cualquier otra medida análoga a las anterio-
res (analogía in bonam partem) , lo cual denota una clara preferencia legal por la
aplicación de cualquier medida en lugar del encarcelamiento.
De este modo, resulta por demás evidente que el legislador no ha plasmado a la
prisión preventiva como la primer medida cautelar sino como la última, a la que
solamente se puede llegar cuando todas las demás no sean idóneas ni suficientes
para asegurar la realización del juicio.
En síntesis, la nueva legislación procesal procura evitar por todos los medios
posibles la imposición de la prisión preventiva, regulando un amplísimo abanico de
medidas cautelares alternativas, dejando abierta la puerta para la imposición de
cautelas no previstas a texto expreso (analogía in bonam partem), y en fin, estable-
ciendo en forma expresa el carácter subsidiario y de última ratio del encarcela-
miento cautelar.

31
“… el juzgado deberá revisar, periódicamente, si los motivos que originariamente fundaron
la prisión preventiva aún subsisten” (CIDH, Informe 35/07, párr.104).
32
La duración de la prisión preventiva y el “plazo razonable” ha sido objeto de expreso pronun-
ciamiento en un caso sobre Uruguay (CIDH, Informe 35/07). En otra oportunidad he anali-
zado in extenso los estándares aplicables en la materia (CAMAÑO VIERA, Diego: “Límites
normativos a la duración de la prisión preventiva” en Revista de Derecho Penal16, pp.345 a
370. FCU, Montevideo, 2006).
130 DIEGO CAMAÑO VIERA

Tal régimen se ajusta plenamente a los estándares establecidos por el sistema

interamericano de derechos humanos:
“Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la
prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los
fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas
resultarían infructuosas de esos fines”33.

Ello significa que la valoración de los riesgos procesales debe realizarse en rela-
ción con la ponderación de la idoneidad de la medida cautelar. Por lo tanto, afirma-
do que sea el riesgo procesal ello no significa automáticamente que el encarcela-
miento sea la mejor forma de asegurarlo, siempre y cuando existan otras medidas
cautelares que resulten idóneas para cumplir con dicha finalidad. De esta manera,
el análisis de la procedencia de la prisión como medida cautelar resulta mucho más
riguroso que en el viejo modelo inquisitivo en que prácticamente era la única opción
disponible y bastaba con remitirse a la pena, a los antecedentes o al riesgo procesal.
Actualmente, ya no es posible acudir ni a la pena ni a los antecedentes como justi-
ficaciones suficientes sino que siempre hay que acreditar el riesgo procesal en con-
creto, y aún en tal caso, la ley impone valorar un amplio abanico de alternativas
antes de acudir al encarcelamiento.

VII. REQUISITOS PARA DISPONER LA PRISIÓN PREVENTIVA

Una vez establecidos en el art.223 NCPP los parámetros de excepcionalidad y
no preceptividad, el art.224 NCPP regula los requisitos formales y procesales que
habilitan disponer la prisión preventiva.
En el plano formal se requiere la expresa petición del Ministerio Público, lo cual
resulta enteramente compatible con el modelo acusatorio establecido en el NCPP,
que hace depender cualquier eventual restricción a la libertad personal de la peti-
ción del acusador público.
Dicha petición debe formularse por escrito en la solicitud fiscal de formalización
(art.266.2 lit.e) y resolverse por el juez en Audiencia, luego de escuchadas las partes
así como la víctima en caso de haber comparecido (art.266.6 lit. c).
Ahora bien, desde ya cabe advertir los requisitos procesales del art.224 CPP
deben ser analizado con precaución, pues la redacción confusa de su parte final
plantea algunas hipótesis que, mal interpretadas, podrían echar por tierra el carác-
ter cautelar de la prisión preventiva.
En efecto, el art.224 NCPP, si bien por un lado exige el riesgo procesal (con lo
cual claramente se encuentra en sintonía con lo establecido en los arts.217 y 223)
por otro lado agrega los supuestos en que la prisión preventiva sea “necesaria para
la seguridad de la víctima o de la sociedad”. Ello podría llevar –en una lectura

33
CIDH, Informe 35/07, párr.100.
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 131

errónea– a sostener que el encarcelamiento cautelar puede disponerse independien-

temente del riesgo procesal, por la sola consideración de una necesidad de asegura-
miento de la víctima o la sociedad:
“(Requisitos para disponer la prisión preventiva) Iniciado el proceso y a
petición del Ministerio Público, el tribunal podrá decretar la prisión pre-
ventiva del imputado si hubiera semiplena prueba de la existencia del he-
cho y de la participación del imputado y elementos de convicción suficien-
tes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cual-
quier manera la investigación o que la medida es necesaria para la seguri-
dad de la víctima o de la sociedad (art.15 de la Constitución de la Repúbli-
ca)”.

Por si fuera poco, el art.227 introduce una suerte de presunción iure et de iure
(expresamente prohibida por la CIDH, tal como se ha señalado) en relación al riesgo
para la seguridad de la víctima o la sociedad:
“(Riesgo para la seguridad de la víctima o de la sociedad).
227.1. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en riesgo
cuando existan motivos fundados que permitan inferir que el imputado
puede atentar contra ella, su familia o sus bienes.
227.2. Se entenderá que existe riesgo para la sociedad cuando el imputado
posea la calidad de reiterante o reincidente, o cuando se tratare de críme-
nes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra”.

De este modo, se presenta una contradicción entre esos “supuestos problemáti-

cos” y el resto de la regulación sobre prisión preventiva, que debe resolverse por vía
interpretativa.
¿Cómo es posible compatibilizar la parte final del art.224 con el resto del mismo
artículo, así como con el art.227 (sobre todo el 227.2) y los arts.217 y 223 en cuanto
establecen el estado de inocencia y el carácter excepcional de la prisión preventiva,
que como hemos visto es una regla absoluta que no admite excepciones?
A los efectos de lograr la mejor interpretación del texto resulta de utilidad acu-
dir a la distinción que propone GUASTINI, entre dos formas de interpretación: a)
literal o declarativa y b) correctora34. Aclara el autor que ambos conceptos son “mu-
tuamente excluyentes (no puede haber una interpretación que sea, al mismo tiem-
po, literal y correctora)” y “lógicamente interdependientes: la interpretación correc-
tora, en efecto, se define por contraposición a la literal”35.

34
GUASTINI, Riccardo: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, p.211 y
ss. Gedisa Editorial, Barcelona, 1999.
35
GUASTINI, 211. Acto seguido el autor aclara que mientras la interpretación literal es pri-
maria, la correctora es secundaria, en el sentido de que es lógicamente dependiente de la
interpretación literal. A su vez, al no poder ofrecer una definción precisa de la interpreta-
ción del literal, ello la transforma en un concepto esquivo, lo cual también convierte en
esquivo al “concepto dependiente de interpretación correctora”.
132 DIEGO CAMAÑO VIERA

La interpretación literal o declarativa es la que atribuye a una disposición su

significado “mas inmediato –el significado prima facie, como suele decirse– que es
sugerido por el uso común de las palabras y de las conexiones sintácticas”36 . Sin
embargo, la indeterminación del lenguaje así como de sus usos, inmediatamente lo
lleva a señalar “la falta de rigor” de la definición, pues “el significado literal (…) es
una variable dependiente de la competencia linguística y de la intuición linguística
de cada uno. Como tal, es algo ampliamente subjetivo”37.
Por su parte, la interpretación correctora se caracteriza por atribuir a un texto
normativo no “el significado literal más inmediato sino un significado distinto”38. A
su vez, dado que un significado distinto al literal sólo puede ser más estricto o más
amplio que aquel, sólo existen dos tipos de interpretación correctora: la interpreta-
ción restrictiva y la interpretación extensiva.
Sobre estas bases, es evidente que una interpretación literal, que postule que en
los supuestos de “riesgo para la seguridad de la víctima o de la sociedad” la prisión
preventiva puede desvincularse de su finalidad cautelar, siendo preceptiva, resulta-
ría absolutamente contradictoria con la letra clara de los arts.217 y 223 (sobre todo
con este último en cuanto proscribe a texto expreso la aplicación preceptiva de la
prisión preventiva para cualquier caso). Además, con esta interpretación se estaría
dando entrada a una suerte de presunción absoluta, sobre todo en las hipótesis de
reiteración o reincidencia.
Como, puede observarse, dicha interpretación es claramente la peor posible, por
cuanto le resulta imposible solucionar la contradicción evidente de sus consecuen-
cias con el nuevo régimen legal sobre prisión preventiva, en especial el art.223
NCPP que prohibe a texto expreso cualquier excepción a la regla de no preceptividad.
Por tales razones, necesario proceder a una interpretación correctora, que sitúe
dichas hipótesis dentro de los cauces cautelares del instituto, pues de lo contrario,
además de no resolver la contradicción insalvable ya apuntada, se incurriría en
una clara violación al estándar establecido por el sistema interamericano de dere-
chos humanos que, como hemos visto, proscribe expresamente la exclusión legal de
categorías de casos (cualquiera sea ella), pues de proceder de este modo, la ley esta-
ría desvirtuando el carácter cautelar de la prisión preventiva. En efecto, el estándar
del sistema interamericano es claro en cuanto a que al legislador le está vedado
ingresar a una valoración procesal que es propia de cada caso y no puede presumirse
con carácter general. Desde esta perspectiva, la interpretación que viene de criti-

36
GUASTINI, ob.cit., p.212.
37
A su vez, los calificativos de literal y declarativa no son exactamente sinónimos, pues mien-
tras el primero refiere al sentido propiamente literal de la disposición, cuando se habla de
interpretación declarativa se subraya más bien el “significado querido (que se supone que-
rido) por el legislador, bajo la asunción tácita de que el legislador ha entendido “literalmente”
lo que ha dicho” (GUASTINI, ob.cit., p.212).
38
GUASTINI, p.217.
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 133

carse sería contraria a la CADH39, y de aplicarse en algún caso constituiría una

violación al derecho a la libertad personal que haría responsable al Estado ante el
sistema interamericano de derechos humanos.
La interpretación correctora en cambio, permitiría salvar dicha responsabili-
dad y encausar la defectuosa redacción del texto dentro de los carriles cautelares de
la prisión preventiva, armonizando así con el resto del NCPP y con los estándares
internacionales en la materia.
Como consecuencia de ello, en el plano práctico, el Juez siempre debe exigir al
Fiscal acreditar el peligro procesal para el caso en concreto, no admitiéndose pre-
sunciones iure et de iure (expresamente prohibidas por la CIDH). A lo sumo, las
discutidas hipótesis legales podrían tomarse como indicios que deben complemen-
tarse con elementos que acrediten la necesidad de la medida en función de la valora-
ción del riesgo procesal. Por lo tanto, la sola calidad de reiterante o reincidente
jamás puede ser suficiente para justificar el encarcelamiento cautelar, si no hay
elementos probatorios que acrediten que existe un riesgo de fuga u obstaculización
del juicio en concreto. Esta parece ser la interpretación armónica del texto que, sin
ser abrogatoria de las disposiciones criticadas, logra compatibilizar el régimen del
encarcelamiento cautelar establecido en los arts.217 y 223 con los requisitos exigi-
dos en los arts. 224 in fine y 227 NCPP.
A modo de precaución, cabe descartar de plano cualquier apelación al argumen-
to de la “regla/excepción” o “norma general/especial”, pues como hemos visto la no
preceptividad ha sido establecida como regla absoluta que no admite excepciones
(art.223 in fine). Por otro lado, tratándose de normas de idéntica jerarquía resulta
imposible postular una interpretación que torne incompatible la aplicación de am-
bas; y evidentemente la consecuencia de postular la existencia de una presunción
absoluta que derive en la obligatoriedad de la prisión preventiva para tales casos,
llevaría a una aplicación abrogatoria de la no preceptividad, garantía que ha sido
formulada a texto expreso.
En este contexto, es evidente que la interpretación postulada resulta plenamen-
te compatible con los estándares internacionales en la materia, no habiendo una
razón válida que justifique apartarse de los mismos, pues entre otras cosas se evita
el riesgo de hacer incurrir al Estado en responsabilidad por violación a la CADH.
Dado que tanto el Fiscal como el Juez son funcionarios públicos calificados en dere-
cho, tienen la obligación de respetar los estándares internacionales en la materia y

39
Resulta oportuno recordar que la ley 15.737 no solamente ratificó la CADH (art.15) sino que
además reconoció “la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los
casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención” (art.16). Ello significa
entonces que nuestro país ha ratificado el texto del tratado y reconoce como válida la
interpretación dada por los organismos de supervisión, asumiendo así la obligación de res-
petar la Convención en los términos establecidos por la Comisión y la Corte, en tanto
órganos especialmente encargados de su interpretación y aplicación.
134 DIEGO CAMAÑO VIERA

no resultaría admisible su preferencia por una interpretación que, más allá de la

distorsión que generaría dentro del propio NCPP, sin lugar a dudas daría lugar a la
responsabilidad del Estado bajo el derecho internacional de los derechos humanos.
La interpretación aquí defendida pretende ser “el mejor ejemplo del genero al
que pertenece”, en el sentido dado por DWORKIN, que propone interpretar el dere-
cho de un modo similar a como interpretamos una obra de arte: “Diré que la
interpretación de las obras de arte y las prácticas sociales se interesa en el propósito
y no en la causa. Pero los propósitos en juego no son (fundamentalmente) aquello de
algún autor sino del intérprete. A grandes rasgos, la interpretación constructiva es
una cuestión de un propósito impuesto a un objeto o práctica para hacer del mismo
el mejor ejemplo posible de la forma o género al cual pertenece”40.
A su vez, esta forma de abordar la interpretación de la ley es coherente con el
ideal que deberían asumir los jueces en cuanto a la integridad del derecho: “El
derecho como integridad requiere que los jueces asuman, hasta donde sea posible,
que el derecho está estructurado por un conjunto coherente de principios sobre
justicia, equidad y debido proceso y que los hagan cumplir en los nuevos casos que
se les presenten, de modo que la situación de cada persona sea justa y equitativa
según las mismas normas. Ese estilo de adjudicación respeta la ambición que supo-
ne la integridad, la ambición de ser una comunidad de principios (…) El objetivo de
una interpretación es mostrar lo que se está interpretando desde la mejor perspec-
tiva posible”41.
Bajo este punto de vista, no hay razón para optar por la peor interpretación
siendo preferible elegir la que mejor realiza los derechos en juego, sobre todo cuando
se trata de disposiciones que refieren al derecho a la libertad personal. No podemos
soslayar que en sistemas jurídicos como el nuestro, que han proscripto la pena de
muerte, estamos hablando de textos cuya aplicación puede derivar en la privación
de la libertad, esto es, la mayor injerencia del Estado sobre la vida de las personas,
por lo que debemos ser especialmente cuidadosos a la hora de abordar su interpreta-
ción.

VIII. CONTENIDO DE LA AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

En el modelo acusatorio todas las cuestiones se plantean, debaten y resuelven
en Audiencia. Obviamente, una decisión tan importante como la imposición de una
medida cautelar privativa de la libertad personal, no puede ser resuelta de otro
modo que no sea por una decisión judicial adoptada luego de un litigio oral entre las
partes.

40
DWORKIN, Ronald: El imperio de la justicia, p.48. Editorial Gedisa, Barcelona, 1988 (des-
tacado nuestro).
41
DWORKIN, ob.cit., pp. 175 y 176 (destacado nuestro).
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 135

Justamente, el debate debe producirse en el marco de los principios que vienen

de exponerse y el marco legal aplicable. Con carácter general, es importante tener
claro que “en todos y cada uno de los casos debería litigarse acerca de los peligros
procesales”42. Ello procede aún cuando la legislación haya establecido presunciones
iure et de iure para categorías de casos:
“(…) la Comisión IDH ha sido clara al sostener que “cuando la aplicación de la
prisión preventiva con base en criterios como los mencionados se hace obligatoria
por imperio de la ley, la situación es aún más grave, porque se está ‘codificando´ por
vía legislativa el debate judicial; y por tanto, limitándose la posibilidad de los jueces
de valorar su necesidad y procedencia de acuerdo con las características del caso
específico”. En estos casos, la acusación tiene que demostrar que hay elementos
que permiten inferir que se puede fugar, más allá de la presunción legal”43.
El objeto de la audiencia consiste en debatir sobre cuatro cuestiones:
a) el hecho y su calificación legal;
b) los peligros procesales;
c) por qué la prisión preventiva es la única medida que puede conculcar ese
peligro;
d) la duración de la misma44.

1. El hecho y su calificación legal

El Fiscal debe realizar una descripción de las circunstancias fácticas que sus-
tentan su pedido de judicialización (formalización) del caso, en base a la evidencia
recolectada en su investigación preliminar y asimismo debe calificar legalmente el
encuadre de tales hechos en alguna figura delictiva.
Desde ya, cabe aclarar que tratándose de una Audiencia preliminar al juicio no
cabe producir prueba en esta etapa, salvo excepcionalmente45 y siempre que medie
un pedido expreso de la Defensa (art. 266.6 inc.4 NCPP). En efecto, la garantía
fundamental consiste aquí en el acceso de la Defensa a la investigación de la Fisca-
lía, de la cual obviamente deben surgir los medios de prueba que sustentarán una
futura acusación. Lo decisivo es entonces introducir “información de calidad”46 que
permita al Juez adoptar una decisión sobre la medida cautelar solicitada.

42
ALLIAUD, Alejandra M.: Audiencias Preliminares al juicio oral, p.112. Colección Litigación
y enjuiciamiento penal adversarial, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2016.
43
ALLIAUD, ob.cit., p.112 (destacado nuestro).
44
ALLIAUD, ob.cit., p.113.
45
ALLIAUD, ob.cit., p.105.
46
El modelo acusatorio rechaza los “slogans normativos”, basados en la mera invocación de un
“título” (como podría ser, p.ej la falta de trabajo del imputado como indicio en su contra) para
permitir el ingreso de información de calidad al litigio, a partir de la cual debe argumentarse
por qué esa información permite dar por acreditado el hecho o inferir un peligro procesal
(ALLIAUD, ob.cit., p.109).
136 DIEGO CAMAÑO VIERA

Ciertamente, se han alzado algunas voces –fundamentalmente desde tiendas

procesalistas– que han señalado que la Constitución exigiría producir prueba en
esta etapa, en función de la expresión “semiplena prueba” utilizada por el art.15 de
la Carta. Sin embargo, más allá de la indeterminación semántica del concepto de
“semiplena prueba”47, no hay razón alguna para pensar que un la Constitución
haya utilizado dicha expresión en el sentido específicamente técnico que lo utiliza la
doctrina procesal sino más bien como garantía referida a la necesidad de contar con
los elementos acreditantes suficientes como para imputar un hecho calificado como
delito, los que en el modelo acusatorio surgen de la investigación practicada por la
Fiscalía. De igual manera, existe consenso en la comunidad jurídica de que tampo-
co la palabra “acusación” ha sido utilizada con un sentido técnico en el art. 22 de la
Constitución. Lo decisivo en el proceso penal del Estado de derecho es evitar el
encarcelamiento arbitrario, y ello se garantiza (desde el punto de vista sustantivo)
en la medida que el Fiscal sustente su pedido en las evidencias recolectadas durante
su investigación.
En síntesis, en esta Audiencia el Fiscal expondrá los elementos con que cuenta
para respaldar su pedido y el Defensor podrá rebatirlos. Si lo lo entiende necesario,
podrá solicitar el diligenciamiento de prueba, tanto respecto de los hechos imputa-
dos como de los peligros procesales alegados por el Fiscal (art.266.6 inc.3 NCPP).

2. Peligros procesales
El rol del juez en esta Audiencia consiste no solamente en conducir la realiza-
ción de la misma sino también “exigirle a las partes que lo informen para poder
tomar una decisión de calidad. Ello no quita que el propio juez pueda determinar
que corresponde morigerar la prisión preventiva por una medida menos lesiva, en
tanto bajo la lógica que aquí se propone, si el fiscal no ha acreditado un riesgo tan
grave como para que se ordene la prisión preventiva, pero el juez considera que
igualmente existe algún tipo de peligro procesal, puede dictar otro tipo de restric-
ción menos lesiva”48.
Por lo tanto es al Fiscal a quien corresponde demostrar en el caso concreto la
necesidad de la prisión preventiva (lo cual implica al mismo tiempo descartar las
otras doce alternativas establecidas en el art.221.1 NCPP), aún cuando existan
presunciones legales de peligro.

47
La expresión “semiplena” parece remitir a algo que no está completo, lo que en materia
probatoria puede dar lugar a equívocos. Un hecho puede estar probado o no probado, pero
no probado a medias. Una persona puede ser sospechosa o culpable de haber cometido un
delito, pero es evidente que el estándar constitucional exige algo más que una mera sospe-
cha. Por tal razón es preferible utilizar el término “evidencia” para designar los elementos
probatorios recabados por el Fiscal en su investigación preliminar y “prueba” para designar
la incorporación de tales elementos al juicio. Finalmente, en el uso forense también se
acepta su uso para designar el resultado de tal actividad (p.ej, se ha probado o no se ha
probado determinado hecho).
48
ALLIAUD, ob.cit., p.114.
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 137

En efecto, “si bien algunas legislaciones prevén supuestos especiales (…) que
son considerados motivos suficientes para solicitar una medida cautelar, ello no
implica que dichos supuestos acrediten por sí mismos la existencia del peligro pro-
cesal –sea de fuga o de obstaculización de la investigación–”49. Ello implica entonces
que siempre corresponde acreditar el peligro procesal.
El sistema interamericano se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la
necesidad de demostrar el peligro procesal en cada caso en concreto, más allá de la
existencia de presunciones legales, incluso en un caso sobre Uruguay en el que se
planteaba el impedimento de la excarcelación por el anuncio de “pena obstativa”:
“La Corte Interamericana, abonó la obligación que pesa sobre la acusación de pro-
bar con elementos del caso en concreto la necesidad de la prisión preventiva. Prin-
cipalmente sostuvo esta posición para supuestos en que la legislación del país pre-
veía que la aplicación de la medida cautelar se determinara por el delito imputado.
Por su parte, la Comisión Interamericana en el caso Peirano Basso v. Uruguay
estableció que la imposición legal de la prisión preventiva no puede ser considerada
una condición iuris et de iure, que no necesite ser probadas en el caso específico y
que sea suficiente su mera alegación. La Convención no admite que toda una cate-
goría de imputados, por esa sola condición, quede excluida del derecho a perma-
necer en libertad durante el proceso (…) Es decir, más allá de la existencia de una
presunción legal respecto del riesgo de fuga, es necesario acreditar dicho extremo
para que la medida cautelar no sea arbitraria”50.

3. Idoneidad del encarcelamiento cautelar

Una vez que la Fiscalía ha logrado acreditar el peligro y escuchada la Defensa,
se debe pasar a debatir la idoneidad del encarcelamiento como único medio posible
para conjurar dicho peligro. A tales efectos, procede valorar en Audiencia si alguna
o algunas de las otras doce alternativas a la privación de libertad no cumple con el
fin deseado, en cuyo caso deberá preferirse siempre la alternativa al encarcelamien-
to por expreso mandato legal:
“la prisión preventiva, en el caso que las medidas limitativas anteriormen-
te descriptas no fueren suficientes para asegurar los fines indicados prece-
dentemente (art. 221.1 lit.m)”.

4. Duración del encarcelamiento cautelar

En caso que no haya otra forma de asegurar el fin de realización del juicio que
no sea privando de libertad al imputado, se deberá discutir, finalmente, la duración
de la medida que es “la última instancia de discusión en la audiencia, pero no por

49
ALLIAUD, ob.cit., p.114.
50
ALLIAUD, ob.cit., pp.114 y 115 donde agrega “Esta interpretación es concordante con la
realizada por la Corte Europea en los casos en los que ha tenido competencia” (destacado
nuestro).
138 DIEGO CAMAÑO VIERA

ello es la de menor entidad (…) se vuelve a poner el foco en la discusión en la

proporcionalidad y provisionalidad de la medida. Pues, la acusación pide la restric-
ción de la libertad de una persona en virtud de la necesidad de concluir la investiga-
ción para contar con los suficientes elementos para demostrar su caso en un juicio.
Al considerar la finalidad de la medida cautelar, entonces resulta lógico que la
acusación precise cuánto tiempo requiere para concluir la investigación. Un dato de
interés en este punto, es que además de abrir la posibilidad de acordar un plazo
para que la investigación finalice, de ese modo se evitan dilaciones indebidas que
mantengan durante varios meses a una persona privada de su libertad sin que la
investigación avance”51.
En efecto, dado que el modelo acusatorio no admite una duración indefinida de
la investigación tampoco puede resultar indeterminado el tiempo de duración de la
medida cautelar, pues esta tiene como exclusivo fin asegurar la regularidad del
juicio. Para ello, el Fiscal debe establecer el tiempo que necesita para concluir con
su investigación y justificar el tiempo que requiere la privación de libertad (que no
necesariamente coincidirá con el tiempo necesario para investigar), siempre que
logre acreditar el peligro de interferencia de parte del imputado o el riesgo de fuga.
De este modo, la prisión preventiva se minimiza y racionaliza, pues al Fiscal no
le basta alegar sino demostrar ante un Juez –y con la resistencia de la Defensa52–
que la prisión preventiva es necesaria, así como también solicitar una duración
determinada de la misma en función del riesgo procesal, tiempo que también podrá
ser rebatido por la Defensa y puede resultar finalmente morigerado por el juzgador.
Nada de eso era posible en el sistema vigente hasta el 31 de octubre de 2017,
pues la prisión preventiva no era objeto más que de una solicitud y se imponía por
un tiempo indefinido, que cesaba una vez que el Juez decretaba la excarcelación
provisional del imputado, siempre que el delito imputado y ciertas características
personales (p.ej la falta de antecedentes del individuo) así lo habilitaran.

IX. PRESENTE Y FUTURO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Apenas cuarenta días han transcurrido de la aplicación del nuevo Código, por lo
que resulta difícil augurar cuál será el futuro de la prisión preventiva, y en especial
si está se convertirá, con el paso del tiempo, en un instrumento de política criminal
de “lucha contra la delincuencia”53 o en una verdadera medida cautelar a la que se

51
ALLIAUD, ob.cit., pp.120 y 121.
52
Como ya hemos señalado (Capítulo II) la Defensa puede rebatir y eventualmente agregar
otros elementos acreditantes de la inexistencia de peligro procesal.
53
“Ni la prisión preventiva ni el proceso penal, en el paradigma constitucional, pactista y legal,
pueden ser utilizados como armas para la lucha contra la delincuencia, ya que ninguno de
llos resultan una pena en sí mismo, ni tampoco constitucionalmente están previstos como
“vehículos de combate” para aniquilar la criminalidad. Los fines de aquellos (…) resultan
diametralmente opuestos a estas equivocadas y belicistas concepciones, propias de un siste-
ma totalitario y antidemocrático” (CAFFERATA - MONTERO, ob.cit., p. 96).
EL ENCARCELAMIENTO CAUTELAR EN EL MODELO ACUSATORIO DE JUSTICIA PENAL 139

puede acudir exclusivamente como último recurso, por el menor tiempo posible y
aplicable solamente en caso que ninguna otra medida cautelar sea idónea para
asegurar el juicio.
En líneas generales cabe señalar que, al menos hasta ahora, se observa una
sana preocupación de Fiscales y Jueces por respetar el carácter excepcional y de
última ratio de la prisión preventiva, más allá de algunos casos en que se ha solici-
tado o impuesto la misma basada en la gravedad del delito54 o los antecedentes del
imputado. Tales casos dejan en evidencia los resabios inquisitivos del viejo sistema,
que deberán superarse si se quiere verdaderamente asegurar el derecho a la liber-
tad personal y el principio de inocencia como características fundamentales del
nuevo modelo acusatorio.

54
Lamentablemente, la Suprema Corte de Justicia, en sentencia posterior al NCPP ha soste-
nido que la prisión preventiva puede justificarse por la sola calidad del delito imputado, lo
que contradice abiertamente su naturaleza cautelar. Con dicho pronunciamiento el Estado
ha incurrido en responsabilidad ante los organismos internacionales de derechos humanos,
pues -–tal como hemos analizado en este trabajo– resulta incompatible con los estándares
en la materia (desarrollados con claridad en el Informe 35/07 de la CIDH contra Uruguay).
La sola lectura del siguiente párrafo deja en evidencia que la Corte sigue asimilando la
prisión preventiva a una auténtica pena y amparando una suerte de presunción absoluta de
riesgo procesal sin que el mismo haya sido acreditado en el caso concreto: “la privación de
libertad cautelar en el caso de autos se hubiese justificado ya no por la preceptividad de su
imposición prevista en la norma atacada, sino por la gravedad de la infracción a la ley penal
imputada al adolescente. Expresado en otros términos, aun cuando no estuviese consagra-
da legalmente la preceptividad de la prisión preventiva en casos de presuntos homicidios
cometidos por adolescentes, la entidad del bien jurídico tutelado justificaría, por sí sola, la
imposición de la privación de libertad cautelar. Tanto es ello así que parece muy claro que,
si el mismo hecho por el cual fue imputado el adolescente en este caso hubiese sido perpe-
trado por un adulto, la prisión preventiva se hubiese impuesto en muy elevado grado de
verosimilitud, habida cuenta de la existencia de semiplena prueba de la comisión del hecho
y de la participación del imputado (a tal punto que la Sra. Jueza interviniente hizo lugar a la
solicitud de formalización), del peligro de fuga o de la presunción fundada de que intentaría
ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación (art. 224 del C.P.P.); elementos
que pueden inferirse, sin dificultad, de la entidad del reproche penal previsto dada la impor-
tancia del bien jurídico afectado” (SCJ, Sentencia 1920 de 4/12/2017, Considerando IV).
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