¿Sería útil (y legal) usar el pasaporte serológico en España?

21 abril 2020 20:46 CEST

Josefa Cantero Martínez Profesora Titular de Derecho Administrativo. Presidenta de SESPAS, Universidad de
Castilla-La Mancha

Ildefonso Hernández Aguado Catedrático de Medicina Preventiva y Salud Pública, Universidad Miguel Hernández

https://theconversation.com/seria-util-y-legal-usar-el-pasaporte-serologico-en-espana-136156

Las medidas de contención y mitigación de la pandemia de COVID-19 hubo

que adoptarlas apresuradamente por las circunstancias. Ahora se analiza con
más calma cuáles deberían ser las actuaciones precisas para salir de las
restricciones. Entre ellas, algunos países barajan el uso de un certificado de
inmunidad o pasaporte serológico como una herramienta para facilitar la
transición y acelerar la vuelta al trabajo.

La propuesta permitiría que las personas inmunes tuvieran mayor libertad para
circular. Y, sobre todo, que pudieran reincorporarse de inmediato a sus puestos
de trabajo, facilitando así el despegue de la economía.

De hecho, el debate en España ha surgido tras saberse que algunas grandes

empresas estaban intentando acordar con laboratorios y entidades sanitarias
privadas la realización de test serológicos masivos para sus plantillas. Con la
sencilla intención de identificar a sus empleados inmunes y abordar así la
vuelta a la actividad económica con mayor seguridad.

¿Qué es el llamado “pasaporte serológico” o certificado de

inmunidad?

Hay que reconocer que existe una gran imprecisión terminológica sobre el
“pasaporte serológico”, su significado y sobre cuáles van a ser los efectos y las
consecuencias jurídicas para los ciudadanos, especialmente para quienes no lo
posean.

Sabemos que este instrumento permitiría conocer qué personas son inmunes a
la COVID-19, información de interés para la toma de decisiones sanitarias y
económicas. En otros entornos culturales (China o Corea del Sur, por ejemplo)
se utiliza con toda normalidad a través de los móviles y de códigos de
respuesta rápida (QR) que recogen información que se actualiza
periódicamente tras la realización de las correspondientes pruebas. Otra cosa
es que nuestro modelo de Estado social y democrático de Derecho lo
consienta.

Según el diseño que se adoptara, podríamos estar hablando de un certificado,

una pulsera identificativa de colores o un código QR. En cualquiera de los
casos, permitiría a los sujetos inmunes realizar actividades que podrían
negarse a los demás. Sin embargo, la instauración de estos pasaportes
plantearía importantes problemas fácticos y jurídicos.
Aún no existe certidumbre científica sobre la inmunidad

Usar pruebas rápidas para detectar la COVID-19 resulta clave en el control de

la epidemia, pero su aplicación es más compleja de lo que parece. Para
empezar, porque las pruebas rápidas que determinan si una persona ha
pasado la infección tienen poca exactitud. En unos casos porque no diferencian
entre las inmunoglobulinas que denotan infección presente o pasada, y en
otros porque dan falsos negativos o falsos positivos.

Pero sobre todo porque, a día de hoy, aún desconocemos si la inmunidad es

protectora. Si bien sospechamos que sí lo es, tampoco sabemos por cuánto
tiempo, puesto que conocemos este coronavirus desde hace pocos meses.

Resultados de la aplicación de una prueba serológica rápida de detección de

infección por SARS-CoV-2.La prueba clasificaría como inmunes a 170.000
personas, de las que sólo 80.000 sería en realidad inmunes (menos de la
mitad). Author provided

Imaginemos que se confirma que la inmunidad protege. Aún así, seguiríamos

con el problema de la inexactitud. Supongamos que, por ejemplo, una prueba
rápida tiene una capacidad de detección de inmunes del 80% y una capacidad
de clasificar a los no inmunes correctamente del 90%. Eso implicaría que, en
un millón de personas en las que el 10% fueran de verdad inmunes, la prueba
detectaría a 80.000 de los inmunes, pero se dejaría fuera a 20.000. Respecto a
los no inmunes, a 90.000 les diría que son inmunes (incorrectamente) y a
810.00 los clasificaría correctamente como no inmunes.

Por lo tanto, cuando se declarara inmune a una persona con esta prueba, se
acierta en menos la mitad de las veces.

¿Cómo encajan estos pasaportes en nuestro ordenamiento

jurídico?

Sobre estos mimbres, la respuesta jurídica ha de ser cautelosa. Especialmente

si con este instrumento se pretende establecer categorías entre ciudadanos y
discriminar positivamente a unos sobre otros. Los derechos fundamentales de
las personas podrían verse afectados en función del uso que se le dé.

Para empezar, la mera exigencia del pasaporte serológico afecta al derecho

fundamental a la intimidad. A lo que se suma que el derecho fundamental de
libertad podría verse afectado si se exigiera el documento para circular.
Es más, si intentamos utilizar las categorías jurídicas existentes en nuestro
Derecho, no encontraríamos ninguna que nos permitiera encuadrar
exactamente esta figura. En la medida en que su obtención podría habilitar a
algunos e impedirle a otros el ejercicio de un derecho fundamental (el de
libertad), el pasaporte vendría a comportarse más bien como una “autorización
administrativa”.

La autorización es un acto administrativo, cualquiera que sea su denominación

específica, que permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa
comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del
interés público afectado. En este caso, la salud pública.

Por su propia naturaleza, la autorización condiciona la actividad del particular,

no de sus derechos fundamentales. Por eso, este instrumento no es propio del
ámbito de los derechos fundamentales. El derecho de libertad personal y
libertad de circulación son derechos cuyo ejercicio no precisa de ningún tipo de
autorización.

Eso implica que cualquier intento de introducir un pasaporte serológico en

nuestro ordenamiento exigiría delimitar adecuadamente su naturaleza, regular
con precisión su régimen jurídico, sus efectos y el procedimiento para su
obtención, con las correspondientes garantías de tutela judicial. Esta tarea
corresponde al legislador orgánico, atendiendo a los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad, que han de inspirar cualquier tipo de limitación
de derechos fundamentales.

¿Qué incidencia podría tener en el ámbito laboral?

El pasaporte aporta ciertamente una información muy valiosa al empresario
para la organización de su actividad. Además, los trabajadores tienen derecho
a una protección eficaz en el trabajo, lo que automáticamente se traduce en el
correlativo deber del empresario de protegerlos frente a un eventual contagio
de la COVID-19. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de
Riesgos Laborales define el marco de obligaciones y potestades del
empresario en esta materia.

El empresario debe vigilar periódicamente el estado de salud de sus

trabajadores frente a todos aquellos riesgos que sean inherentes al trabajo (art.
22). Ello le obliga a introducir todas las medidas preventivas que sean precisas
para evitar que pueda producirse un contagio entre sus trabajadores de la
COVID-19, extremando al máximo las medidas de protección ya conocidas.

A través de su servicio de prevención de riesgos laborales deben evaluar el

riesgo de exposición en el que se pueden encontrar los trabajadores. Así como
realizar las tareas de identificación de casos, la investigación y el seguimiento
de los contactos estrechos que pueda haber en la empresa. Todo ello de
conformidad con la normativa elaborada por la autoridad competente y en
coordinación con ella.
La práctica de test podría tener cierto papel si hubiese un consentimiento de los
trabajadores para la protección de su salud mediante una organización laboral
consensuada entre trabajadores y empresario de acuerdo a los resultados.

Fuera de estos supuestos, generalizar masivamente test a toda la plantilla con

la mera intención de otorgar estos pasaportes serológicos puede plantear
importantes problemas de encaje en este marco normativo. El sometimiento a
cualquier tipo de reconocimiento médico es voluntario y la legislación laboral
establece un marco respetuoso con el derecho fundamental del trabajador a su
integridad física y a su intimidad.

De esta manera, el trabajador solo podría ser obligado a someterse a este tipo
de pruebas cuando se trate de verificar si su estado de salud puede constituir
un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas
relacionadas con la empresa. Todo ello, claro está, teniendo en cuenta el
marco de actuación que en defensa de la salud pública posibilitan, tanto la Ley
Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública, como el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara
el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.

En todo caso, a fecha de hoy, la posibilidad de generalizar masivamente este

tipo de pruebas para conceder pasaportes serológicos a los trabajadores
inmunizados ha sido cortada de raíz. La Orden del Ministerio de Sanidad de 13
de abril de 2020 limitó a los laboratorios privados la realización de las pruebas
para detectar la COVID-19 exclusivamente a aquellos casos en los que exista
una previa prescripción facultativa que esté ajustada a los criterios establecidos
por la autoridad sanitaria competente.

Por el momento, la realización de las pruebas analíticas debe atender

exclusivamente a indicaciones clínicas o a las disposiciones dictadas por la
autoridad sanitaria en atención a la evolución de la pandemia y a razones de
salud pública.