NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE Y COLUSIÓN EN LOS

PROCESOS DE LICITACIÓN PÚBLICA

Ponente:
Sergio Emerson Chávez Panduro
 Una Entidad necesita abastecerse de recursos materiales,
logísticos y de infraestructura para producir los bienes y
ENTIDAD servicios que necesita el ciudadano. Para lograrlo, debe
seguir una serie de actos y procedimientos los cuales en
su conjunto conforman el Proceso de Contratación.
 Planificación y
Actuaciones
preparatorias

FASES DEL Etapa Selectiva

PROCESO DE 03 FASES
CONTRATACIÓN

Ejecución Contractual
 Planificación de las Contrataciones

Consiste en definir todos los detalles antes de comprar: Qué se va a comprar (objeto de
contratación), cuáles son las características de lo que se va a comprar (Especificaciones
Técnicas y Términos de Referencia); cuánto va costar (Valor Referencial), cómo se va a
comprar (Tipo de procedimiento de selección), cuándo se va a comprar.

Todo esto se incluye dentro de un documento de gestión denominado Plan Anual de

Contrataciones (PAC), el cual debe estar debidamente articulado con el Plan Operativo
Institucional y el Presupuesto Institucional de Apertura. Esto quiere decir que: i) todas la
compras incluidas en el PAC deben estar debidamente sustentadas en el cumplimiento de
alguna meta institucional. Por ejemplo, el área legal de una Universidad no podría incluir
dentro de sus necesidades la Compra de herramientas de jardinería puesto que no forma
parte de su función garantizar el ornato del Centro; ii) Cada una de las compras debe contar
con su respectivo respaldo económico.
CONTRATACIÓN
DIRECTA
 La Contratación Directa es un
método de contratación previsto
en la nueva Ley de Contrataciones
¿Qué es la
Contratación del Estado (Ley 30 225). Se utiliza
Directa? para contratar directamente a un
proveedor en situaciones
especiales.
 Los proveedores que sean invitados a participar en el
proceso de Contratación Directa deben cumplir con los
siguientes requisitos:
1. Contar con inscripción vigente en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP).
REQUISITOS PARA 2. Inscribirse en el registro de participantes a través del
PARTICIPAR EN LA SEACE.
CONTRATACIÓN 3. Pagar los derechos correspondientes
DIRECTA.
4. No encontrarse impedido por la ley para contratar con
el Estado.
No es indispensable cumplir con estos requisitos
cuando la Entidad contrate a un proveedor en una
situación de emergencia.
 Erróneo considerar como autor de un delito de
El Principio de peculado al particular que tiene el poder de hecho
Legalidad y sobre un sector de la Administración Pública. Por
tipos penales ejemplo: La esposa de un alto funcionario público
funcionales que fundado en su poder se “apropia” de bienes
públicos)
El Control Penal, administrativo
Y disciplinario de las
infracciones
En el ámbito de los delitos
Funcionales
 Ser sancionador y correctivo

El Derecho Ser por naturaleza reglado

Disciplinario
El Proceso Disciplinario es de Naturaleza
Interna
 COMPETENCIA

Investigaciones desde el Art. 382

MINISTERIO (Concusión) hasta el Art. 401
PÚBLICO (Enriquecimiento Ilícito )
 Los Informes de Control que centralizadamente
emite la Contraloría General de La República y los
informes de control interno que producen diversas
entidades públicas tienen un gran valor para
brindar información acerca de la comisión de
irregularidades administrativas y de contenido
La Contraloría penal cometidas por funcionarios y servidos
General de La
República públicos
 PROCURADURÍA PÚBLICA
ESPECIALIZADA EN DELITOS DE
CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIOS
 Objetivos
⚫ Principales:
✔ Persecución del pago de las reparaciones civiles por daños
infligidos al Estado por actos de corrupción
✔ Recuperación de bienes o activos generados como producto
Objetivos de actos de corrupción.

⚫ Secundario: Contribuye con la investigación del hecho

delictivo y la determinación de sus responsables.
 Autoría y Participación

Teoría de
Teoría del VS Infracción del
Dominio del
Deber
Hecho
INTRANEUS VS EXTRANEUS
El Extraneus
No tiene vínculo
funcional con el Estado
 El SÓLO OCUPA ROLES SECUNDARIOS DE
Extraneus COMPLICIDAD O INSTIGADOR
JURISPRUDENCIA:
Recurso de Nulidad N° 1051-2011-Lima, del 07 de Diciembre del
2011

Participación del extraneus o del tercero que se presente con

posterioridad (realizando actos de ocultación) no constituyen
actos de complicidad o colaboración

Recurso de Nulidad N° 702-2009-Lima del 12 de mayo del

2010
El extraneus es aquel particular que no tiene la condición
especial de funcionario público pero interviene en las tratativas.
BIEN JURIDICO EL CORRECTO
FUNCIONAMIENTO
DE LA
PROTEGIDO ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
 ¿Quiénes son
Funcionarios y Servidores
Públicos?
 1. Los que están comprendidos en la carrera
administrativa

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,

FUNCIONARIO incluso si emanan de elección popular
PÚBLICO
3. Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
Según el Art. 425 CP
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos
 4. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares

FUNCIONARI
O PÚBLICO 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional

Según el Art. 425 CP

6. Los demás indicados por la Constitución

Política y la ley
 Funcionario
Público Funciones

Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las

tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con
sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios:

Objetividad, integridad, neutralidad,
imparcialidad
 Un servidor público es una El Servidor Público es la
persona que brinda un servicio persona que desempeña un
de utilidad social. Esto quiere empleo, cargo o comisión
decir que aquello que realiza
beneficia a otras personas y no
subordinada al Estado y
Servidores
Públicos genera ganancias privadas está obligada a apegar su
(más allá del salario que pueda conducta a los principios
percibir el sujeto por este de legalidad, lealtad,
trabajo). Los servidores honradez,
públicos, por lo general,
 imparcialidad y eficiencia.
prestan servicios al Estado
Conoce las obligaciones
que tienen los Servidores
Públicos
 TEORIA DE LA RUPTURA
DEL TITULO DE IMPUTACIÓN
 Al extraneus no se le puede imputar el
delito de función a título de autor, sino a
Teoría de la titulo de complicidad en los delito
Ruptura del
Título de cometidos por funcionarios públicos, dado
Imputación
que el extraneus es ajeno a la
Administración Pública.
Recurso de Nulidad N°
18-2018-Huancavelica, del 05
de junio del 2008
DELITO DE
COLUSIÓN
(Art. 384° C.P.)
 Tipo penal (Art. 384° C.P.)
COLUSION SIMPLE
⚫ “El funcionario o servidor público que, ⚫ El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado concerta con los interesados
para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años”. (Lo
resaltado es nuestro)
COLUSION AGRAVADA
interviniendo directa o indirectamente,
por razón de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de
bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado
mediante concertación con los
interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de
quince años”.
2. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del Estado, ello en
virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación (civil,
laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de
concertación, acuerdo previo o alguna conjunción de voluntades que suponga la defraudación
que acarree en perjuicio del Estado.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito de
colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta de lealtad
institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de legalidad del ejercicio
funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del funcionario en el ámbito de
sus actuaciones
 SUJETO
ACTIVO

FUNCIONARIO O SUJETO ACTIVO SOLO

SERVIDOR PÚBLICO CON PUEDE SER UN
PODER DE DECISIÓN AGENTE CUALIFICADO
 El sujeto Activo pueda participar o
intervenir en la celebración de
Poder de contratos, suministros, licitaciones,
Sujeto Activo
Decisión concurso de precios, subastas en
representación y por tanto en favor
del Estado.
Sujeto pasivo
La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad
u organismo del Estado. La interpretación que se
realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que
diversos sectores del Estado, los organismos
constitucionales autónomos o las diversas personas
SUJETO PASIVO jurídicas de derecho público (universidades,
sociedades de beneficencia, etc.) suscriben
contratos y diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el patrimonio
estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados
en la disposición de sus intereses económicos
patrimoniales
 COLUSIÓN SIMPLE: Verbo rector
(Concertación)

TIPICIDAD
OBJETIVA COLUSIÓN AGRAVADA: Verbo rector
(DEFRAUDARE), previa a una concertación
existente.
 Comportamiento típico.

El elemento objetivo, en Mientras que en el tipo

el tipo base de este delito, agravado, los funcionarios
es la CONCERTACIÓN encargados de intervenir,
de los funcionarios directa o indirectamente, en
encargados de intervenir, los contratos, mediante
directa o indirectamente, concertación con los
en los contratos con los interesados, es necesario que
interesados para se genere una defraudación
defraudar al Estado patrimonial al Estado

Comportami
ento típicos
Sobre la CONCERTACIÓN
Es el elemento central del
“No se configura el
delito de colusión
delito de colusión
CUANDO NO SE Es ponerse de
ESTABLECE QUE acuerdo el
HAYA funcionario con el
CONCRETADO interesado, la
ACUERDO alguno Concertación conjunción de
de manera oculta voluntades con la
con los terceros finalidad de
interesados” R.N.N° defraudar al ente
1842 – 2010 – Corte público
la jurisprudencia peruana en
Suprema
pronunciamientos reiterados
ha señalado la necesidad que el
acuerdo sea clandestino
Resultado típico.
Tipo base El tipo base se configura con la
Colusión mera “concertación con la
Simple finalidad de defraudar al Estado”
Consumación
del delito de
colusión
Es la concertación para
“defraudar patrimonialmente al
Tipo agravado
Estado o entidad u organismo del
Estado”
 ¿Pero que se entiende por defraudar?
⚫ Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado y a sus
organismos y entidades es, el resultado del quebrantamiento de
los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la
consiguiente violación de la confianza depositada por la
sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público.
Debe entenderse para el delito de colusión, como una flagrante
violación de los deberes inherentes al cargo o los encargos de la
comisión especial confiada a los funcionarios y servidores
públicos.
El doble significado de la “defraudación al
Estado”

DEFRAUDACION AL DEFRAUDACIÓN
ESTADO: Como PATRIMONIAL AL ESTADO:
incumplimiento de Como necesaria defraudación
deberes funcionales de contenido económico al
(colusión simple) Estado. (colusión agravada)
Jurisprudencia de Colusión Simple
⚫ “Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y sancionado por el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, exige que el
funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales;
que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de
maniobras de engaño, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial –
potencial o real – para la administración”. Ejecutoria Suprema recaída
en el R.N. Nº 1480-2003 del 22 de julio de 2004, Sala Permanente de
la Corte Suprema.
¿Cuáles serían las consecuencia
de la Absolución del extraneus?
“Si se llegase a condenar por el delito de Colusión
desleal a «funcionarios o servidores públicos» y en el
juicio que se realiza para verificar la complicidad del
«particular interesado» (donde es absuelto), se va
desvirtuar el encuentro colusorio clandestino»
(desvaloramiento del elemento objetivo del tipo)”.
Ver: SALA PENAL PERMANENTE. REV. SENT N°
164-2011-NCPP – AYACUCHO . DE FECHA 25 DE
SETIEMBRE DE 2013 (FJ. 8 Y 9)
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
O APROVECHAMIENTO INDEBIDO
DEL CARGO

Art. 399 Código

Penal
 Negociación Incompatible
“El funcionario o servidor público que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa,
en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.”
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de Negociación Incompatible se configura cuando el
agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa o se
inclina de manera particular en forma directa, indirecta o por
actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan
particulares con el Estado. Se entiende que la intervención del
agente en la celebración de aquellos actos jurídicos es por razón
del cargo que desempeña al interior de la administración pública.
Su finalidad es obtener un provecho patrimonial personal o para
terceros.
 INTERESAR
⚫ El verbo rector del tipo penal es el término interesar que
significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o
importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a
conseguirlo y obtenerlo. En la conducta de Negociación
Incompatible, el agente de manera especial y particular se
compromete, le importa, se inclina sospechosamente o se
interesa en un contrato u operación que realiza el estado
con terceros con la finalidad de obtener un provecho
económico indebido a su favor o a favor de terceros
 DIRECTA

Negociación INDIRECTA
Incompatible

Interés

POR ACTO SIMULADO

 INTERESARSE DE MANERA DIRECTA
Este elemento de tipicidad objetiva significa que el agente en forma
personal y directa se interesa o compromete con el contrato u
operación y realiza todo los actos administrativos necesarios para
conseguir resultados que busca, esto es, el beneficio indebido en su
favor o de tercero que lógicamente tiene vínculos amicales, familiares
o económicos con aquél.
 INTERESARSE DE MANERA INDIRECTA
En esta modalidad, el agente no actúa directamente en la
celebración de un contrato u operación, sino que se vale o hace uso
de intermediarios que pueden ser particulares u otros funcionarios
o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir una
ventaja indebida a su favor a de un tercero.
Los intermediarios actúan como cooperadores o cómplices
necesarios y según el caso, constituir instrumentos que utiliza el
autor mediato.
 INTERESARSE POR ACTO SIMULADO
Interesarse por acto simulado significa que el sujeto activo actúa en
la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa
defendiendo los intereses de la Administración Pública cuando en
realidad son particulares o personales. Por esta modalidad el
agente negocia los contratos con las empresas que simulan tener
titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de
propiedad del funcionario o servidor público.
CONTRATOS OPERACIONES
 CONTRATO

Todo los actos jurídicos destinados a crear,

regular , modificar o extinguir relaciones
jurídicos de carácter patrimonial. Un
contrato siempre es bilateral, es necesario la
concurrencia de dos partes.
 OPERACIONES

Son los actos dispuestos o convocados por el

Estado que no reúnen las características
formales y bilaterales de los contratos –
licitaciones, convocatorias diversas,
incautaciones, embargos de bienes,
expropiaciones.
 EL BIEN JURIDICO DE MANERA
BIEN JURÍDICO
ESPECÍDICA BUSCA PROTEGER
EL DEBER DE LEALTAD Y
PROBIDAD.
Tipicidad Subjetiva
El hecho punible de negociación incompatible o aprovechamiento
indebido del cargo es netamente doloso, no cabe la comisión por
culpa. La configuración subjetiva de la conducta ilícita requiere o
exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento
que tiene el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o
realizar operaciones en representación y favor del Estado.
 Es un delito de mera actividad o de peligro
y, por tanto, se consuma con la sola
verificación del interés particular del
sujeto público en la celebración de un
Consumación o contrato en la realización de alguna
Tentativa operación en representación del Estado.

Al aceptarse que se trata de un delito de

mera actividad o de peligro, es imposible
que la conducta se quede en grado de
tentativa.
Peculado
(Art. 387 CP)
 El funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza, en cualquier forma,
PECULADO para sí o para otro, caudales o efectos cuya
DOLOSO
(Art. 387, CP)
percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de 2 ni mayor de 8 años
 El delito de peculado, en su modalidad dolosa, tiene como sujeto activo
al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza los caudales o
efectos públicos cuya percepción, administración o custodia le son
confiados por razón de su cargo.
SUJETOS En el caso del peculado culposo, el sujeto activo será el funcionario o
ACTIVOS servidor público que, por culpa, da ocasión a que otra persona sustraiga
DEL DELITO
los caudales o efectos.
Asimismo, la confianza en razón del cargo implica que debe existir una
vinculación funcional del agente con respecto de los caudales y efectos
públicos, la cual puede nacer de una ley, reglamento, decreto o una
orden emanada del Estado.
 Teniendo en cuenta lo mencionado por el Acuerdo
Plenario N° 4-2005/CJ-116, el peculado es un delito
pluriofensivo que busca: i) garantizar el principio de
no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración Pública y ii) evitar el abuso de poder
BIEN
JURÍDICO del que se halla facultado el funcionario o servidor
TUTELADO público, resguardando así los deberes funcionales de
lealtad y probidad.
De esta manera, se estarían protegiendo principios
relacionados con la administración del patrimonio del
Estado, principios asociados con su correcta gestión
y utilización.
 El tipo penal sanciona, en el caso del peculado doloso, la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos.
Apropiarse supone que el funcionario dispone personalmente del caudal o efecto
público que tiene consigo por razón de su cargo, contraviniendo así los deberes
funcionariales que le fueron encomendados.
Utilizar implica que el funcionario se sirva del bien público para beneficiarse o
beneficiar a un tercero, sin tener la intención final de apoderarse, es decir, no existe
ánimo de dominio. En palabras de Ramiro Salinas, usar: “presupone una previa
CONDUCTA separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada
TÍPICA temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la
esfera de la administración pública”.
En el caso del peculado culposo, se sanciona al funcionario que da ocasión
imprudentemente a que otra persona sustraiga los caudales o efectos del Estado.
Dar ocasión a la sustracción del bien significa faltar a los deberes de cuidado debido
en la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos públicos que
tiene el servidor público. Este cuidado debido, no puede ser mayor al que
naturalmente puede exigirse al funcionario en razón de lo establecido en los
reglamentos o más de lo que podría cumplir debido a sus capacidades personales
limitadas.
ADMINISTRACIÓN, PERCEPCIÓN
Y CUSTODIA
El Acuerdo Plenario 4-2005-CJ-116, se entiende
por percepción a la acción de captar o recepcionar
caudales o efectos de diversa procedencia, pero siempre
de manera lícita, que pasan a integrar el patrimonio del
Estado; la administración implica las funciones activas de
manejo y conducción de dichos bienes; y
la custodia conlleva la protección, conservación y
vigilancia debida por parte del funcionario o servidor de
los caudales o efectos públicos.
 La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la
incorporación del patrimonio público al patrimonio personal, siendo
de naturaleza instantáneo. El delito de peculado se configurará
incluso cuando se haya restituido el bien materia de apropiación. Por
otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se
presentará con el uso privado del caudal o efecto.
Consumación Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el
delito se consuma cuando se hace entrega de los bienes públicos,
“momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal”.
En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la
sustracción del bien por parte de un tercero. Si por el contrario, el
sujeto activo es quien genera la situación que da lugar a la
sustracción de los bienes por parte del tercero, el primero responderá
por la comisión del delito de peculado doloso.
MUCHAS GRACIAS