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   Sentencia: 01283    Expediente: 11-003730-0007-

CO      Fecha: 03/02/2012   Hora: 09:00:00 a.m.
Emitido por: Sala Constitucional
 

Tipo de Sentencia:   De Fondo

Redactor: Ana Virginia Calzada Miranda
Clase de Asunto: Acción de inconstitucionalidad

   Texto de la sentencia
 

Exp : 11-003730-0007-CO

Res. Nº 2012001283

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las nueve horas y cero minutos del tres de febrero del dos mil
doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por J.M.V.F.E., mayor, portador de

la cédula de identidad número […], abogado, vecino de Sabanilla de Montes
de Oca, San José, en su doble condición de ciudadano y diputado de la
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica por el período
constitucional 2010-2014, para que se declaren inconstitucionales los
artículos 9, 10, 11, 12, 15, 17, 20 y 29 del Decreto Ejecutivo N° 35884-
MINAET, “Reglamento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y
Aprovechamiento de Aguas Subterráneas”, el Decreto Ejecutivo N° 35882-
MINAET, “Reglamento de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite
de Concesión de Aguas Subterráneas” y el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N°
35870-S-MINAET “Reglamento de Concesiones de Agua Marina para
Desalinización”. Intervinieron también en el proceso Ana Lorena Brenes
Esquivel en representación de la Procuraduría General de la República y René
Castro Salazar, Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
(MINAET).

Resultando:

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las dieciséis horas diecinueve

minutos del 28 de marzo del 2011, el accionante solicita que se declare la
inconstitucionalidad de los artículos 9, 10, 11, 12, 15, 17, 20 y 29 del
Decreto Ejecutivo N° 35884-MINAET, “Reglamento de Perforación del
Subsuelo para la Exploración y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas”, el
Decreto Ejecutivo N° 35882-MINAET, “Reglamento de Registro de Pozos sin
número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas Subterráneas” y el
artículo 3 del Decreto Ejecutivo N° 35870-S-MINAET “Reglamento de
Concesiones de Agua Marina para Desalinización”. Considera el accionante
que las normas impugnadas violentan este derecho, consagrado en los
artículos 50 y 89 constitucionales, en tanto socavan, debilitan o desconocen
por completo las competencias legales del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas, Riego y Avenamiento en materia de protección de aguas
subterráneas y esto, alega, facilita la sobreexplotación y la contaminación de
ese recurso, que es altamente vulnerable. En lo que respecta al Decreto
Ejecutivo número 35884-MINAET, explica que el artículo 9 limita
arbitrariamente la participación de SENARA en la definición de las zonas de
regulación a la perforación y que el artículo 10 hace lo mismo respecto de la
definición de las zonas de reserva, en tanto estas normas trasladan dichas
competencias al MINAET. Manifiesta el accionante que esto deriva en que se
desconozcan las matrices de vulnerabilidad de las aguas subterráneas que
son elaboradas por el SENARA. Asegura que el Poder Ejecutivo pretende,
mediante estas disposiciones, eliminar la obligación legal de acatar los
criterios del SENARA sobre la vulnerabilidad de los acuíferos, usurpando las
competencias de dicha institución. Expone que los artículos 12 y 15, inciso f)
del mismo Decreto establece que solo se requerirá la presentación de
estudios técnicos en casos de intrusión salina, es decir, cuando la perforación
se ubique a menos de un kilómetro de la costa, o cuando la perforación se
ubique a menos de 100 metros de otros pozos, quebradas, ríos o nacimientos
de agua. Explica que la norma además autoriza al MINAET a prescindir de los
estudios en casos de intrusión salina, a criterio de la Dirección de Aguas de
dicho Ministerio. Alega el accionante que el propósito de la presentación de
los estudios técnicos es garantizar la no afectación del recurso hídrico o a
terceros de mejor derecho, por lo cual no se puede prescindir de ellos.
Además, sostiene, esta norma también atropella las potestades legales
otorgadas al SENARA, según las cuales su criterio tiene carácter vinculante.
Respecto de los artículos 17 y 29 del supra citado Decreto, manifiesta el
accionante que este limita el criterio que el SENARA pueda emitir sobre la
perforación de pozos, ya que establece que esta institución deberá
pronunciarse sobre la viabilidad técnica de la perforación y el diseño
constructivo del pozo, lo cual deja de lado aspectos relacionados con la
explotación, mantenimiento y protección del recurso hídrico. Asevera que
esta norma busca callar el criterio técnico de SENARA, limitándolo a aspectos
de técnica constructiva. Critica además que este artículo da un plazo
improrrogable al SENARA de diez días para emitir su criterio, estableciendo
que caso contrario se continuará con el trámite. Estima el accionante que
esto es contrario a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Forestal, el cual
establece que en materia ambiental no puede operar el silencio positivo.
Afirma que el artículo 29 impugnado violenta también dicha disposición, en
tanto exime al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de
requerir el estudio técnico del SENARA si esta institución no se pronuncia en
el plazo de diez días hábiles. En lo referente al artículo 20 del mismo Decreto,
explica el accionante que este dispone que el MINAET puede realizar estudios
sobre la factibilidad hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del
acuífero y demanda de agua del proyecto que se deben llevar a cabo cuando
se determine que la perforación pueda producir un menoscabo al recurso
hídrico. Es criterio del accionante que esto reduce la realización de estudios
técnicos de una obligación legal y constitucional a un criterio facultativo del
MINAET, al cual se le otorga la potestad de prescindir de los mismos.
Manifiesta que el Decreto Ejecutivo número 35882-MINAET regula la
inscripción y registro de pozos perforados sin permiso y el trámite para
otorgarles una concesión de aguas. Asegura que pretende legalizar el
funcionamiento de pozos perforados ilegalmente. Sostiene que aunque es
conveniente que se legalice la situación de estos pozos, el procedimiento
establecido en el decreto impugnado desprotege las aguas subterráneas y
violenta el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, en tanto omite la realización de estudios técnicos por parte de
SENARA y exime ilegalmente del requisito de contar con estudios técnicos
previos sobre el impacto ambiental de la explotación de aguas subterráneas.
Reitera que estas disposiciones ignoran nuevamente las competencias legales
del SENARA. Refiere a los posibles riesgos que implica permitir que un pozo
que fue construido sin certeza de que no afectaría el recurso hídrico, siga
funcionando. Considera además que las disposiciones del Decreto impugnado
constituyen un incentivo para los titulares de los pozos perforados
ilegalmente, ya que la ley, lejos de sancionarlos por no realizar los estudios
de impacto ambiental requeridos para llevar a cabo una perforación, los
exonera de cumplir con dicha obligación. Sostiene que esto es discriminatorio
en perjuicio de las personas que sí cumplieron con sus obligaciones legales.
Añade que el principal peligro de que este Decreto se mantenga vigente es
que fomenta el aumento de la perforación de pozos ilegales, permitiéndole a
los interesados eximirse de realizar evaluaciones de impacto ambiental.
Expone que el artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 35870-S-MINAET
descarta la intervención del SENARA en cuanto al criterio técnico de dicha
institución en relación con el recurso hídrico y los estudios hidrogeológicos,
siendo que estos últimos los contempla únicamente para aquellos casos en
que se pueda ocasionar contaminación por intrusión salina a las aguas
continentales, lo cual, alega, atropella una vez más las competencias legales
del SENARA, omitiendo requerir los estudios técnicos de esta institución. Es
criterio del accionante que la omisión o exclusión expresa de los estudios
técnicos que se presenta en las normas impugnadas no es solamente una
violación de la ley, sino que implica además una reducción de los niveles de
protección ambiental existentes, poniendo en grave peligro las aguas
subterráneas, en clara violación de los artículos 50 y 89 de la Constitución
Política. Refiere a jurisprudencia de este Tribunal, el cual ha reconocido la
importancia de la vigilancia del SENARA en defensa del derecho a un
ambiente sano y ha hecho énfasis en la importancia de la protección de las
aguas subterráneas. Reitera que las normas impugnadas imponen la
aplicación del silencio positivo en detrimento de la protección de las aguas
subterráneas del país, lo cual desprotege severamente el ambiente porque
abre un portillo para que se otorguen permisos de perforación de pozos y
explotación de aguas subterráneas sin contar previamente con el criterio
técnico del SENARA. Es criterio del accionante que las normas impugnadas
violentan el principio precautorio en materia ambiental, del cual se deriva que
la Administración debe contar con una certeza de carácter negativo de que no
se afectará el ambiente bajo ningún supuesto para poder autorizar una
actividad. Alega que esto no se puede cumplir si las normas objetadas
autorizan obviar los estudios de impacto ambiental más básicos. Refiere a
sentencias anteriores de esta Sala, la cual ha reiterado la importancia y la
obligatoriedad de contar con la autorización del SENARA para ejecutar
proyectos de extracción y explotación del recurso hídrico. Considera el
accionante que las normas impugnadas autorizan actividades que pueden
afectar considerablemente al ambiente a prescindir de su obligación legal de
realizar una evaluación de impacto ambiental debidamente aprobada por las
autoridades técnicas competentes, y alega que esto contraviene las
disposiciones del artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, el Principio 17
de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, y el derecho a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado establecido en el numeral 50
constitucional. Solicita se declare la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas.
Alega que las normas impugnadas lesionan los artículos 11, 50 y 89 de la
Constitución Política, al autorizar la perforación de pozos y el
aprovechamiento de aguas subterráneas prescindiendo de estudios técnicos
del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (en adelante SENARA),
aplicando el silencio positivo y eliminando el requisito de viabilidad ambiental
para los pozos perforados ilegalmente. Estima que las normas impugnadas
violan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado porque se
desconocen las competencias legales de SENARA en materia de protección de
las aguas subterráneas.

2.-

A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta

acción de inconstitucionalidad, señala que deriva del párrafo segundo del
artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto acude en
defensa de intereses difusos, como son aquellos referidos al medio ambiente.

3.-

Por resolución de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintitrés de

agosto del dos mil once, se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a
la Procuraduría General de la República y al Ministro de Ambiente y Energía.

4.-

La Procuraduría General de la República rindió su informe a las siete horas

ocho minutos del catorce de setiembre del dos mil once. Señala que el
accionante atribuye a las normas impugnadas un debilitamiento, con
repercusiones ambientales, de las competencias atribuidas a SENARA. En
este sentido es importante recordar que las competencias de SENARA no son
de origen constitucional, por lo que la violación a sus competencias no
produce un problema de constitucionalidad, sino de legalidad. De haber un
problema de constitucionalidad por ese desconocimiento competencial, a lo
sumo lo que podría plantearse es una inconstitucionalidad indirecta, derivada
de una presunta violación de ley por el Reglamento. No obstante estima que
esa violación indirecta tampoco se da. SENARA tiene competencia expresa y
especialidad funcional de acatamiento obligatorio en esta materia, conforme
los artículos 3 incisos ch) y h) de su Ley de creación, No. 6877 de 18 de julio
de 1983 para realizar estudios que permitan definir las “zonas de regulación a
la perforación” y de las “zonas de reserva”. El accionante estima que se ha
dejado de lado la función de protección y control. Sin embargo, ello deriva de
una lectura aislada del Decreto impugnado. La objeción se resuelve a la vista
del transitorio IV de este mismo Decreto, y del artículo 38 del Reglamento
Orgánico del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Decreto
Ejecutivo No. 35669 del 4 de diciembre del 2009, los cuales le imponen la
tarea de coordinación para la emisión de los Decretos respectivos, y prevén la
participación del SENARA en esa tarea. Por otra parte, y en cuanto a la
presunta restricción de la exigencia de estudios técnicos para la perforación
de pozos y la exclusión o limitación de los criterios técnicos de SENARA es
importante recordar que esa Sala ha estimado que la perforación de pozos es
una actividad de “muy bajo impacto ambiental potencial ”, la cual no
demanda una evaluación de impacto ambiental, a diferencia del
aprovechamiento del agua subterránea, sujeto al otorgamiento de concesión,
para el cual sí debe obtenerse la viabilidad ambiental ante la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental (en adelante SETENA). Por otra parte, se parte de
una competencia legal de SENARA. No obstante, no se precisan cuáles
disposiciones legales se infringen. Respecto del segundo punto, se prevé el
silencio positivo (en los textos subrayados), el órgano asesor estima que el
principio de interpretación conforme a la Constitución obliga a entender que
los textos impugnados no son inconstitucionales en la medida que no se
asuma un pronunciamiento favorable de tales entes al transcurrir el plazo de
la audiencia conferida, siguiendo la numerosa jurisprudencia de la Sala en el
tema. En cuanto al Reglamento de registro de pozos sin número y habilitar el
trámite de concesión de aguas subterráneas, Decreto No. 35882-MINAET, el
accionante fundamenta objeciones respecto de los artículos 5 y 7, indicando
que no se le confiere audiencia previa a SENARA, y que se omite, para los
pozos perforados ilegalmente, la exigencia de realizar una evaluación de
impacto ambiental y contar con una viabilidad ambiental otorgada por
SETENA. En lo que se refiere a la audiencia al SENARA, debe tenerse en
cuenta que el Decreto No. 35884-MINAET la prevé “para que emita criterio
sobre la viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del
pozo…” (artículo 17, párrafo segundo) con lo cual, pareciera razonable que se
omita cuando las perforaciones ya se han efectuado y los pozos se han
construido. Por otra parte, este Reglamento sí exige la presentación de copia
de todos los documentos aportados para el SENARA (artículo 10). En lo que
respecta a la viabilidad ambiental, cabe destacar que el Decreto prevé el
otorgamiento de concesión para la continuación del aprovechamiento del
recurso hídrico: “La inscripción del pozo no da derecho a aprovechar el agua,
para lo cual requiere de la concesión.” (Artículo 9). Y, como indica en el voto
No. 8355-, la concesión para el aprovechamiento de agua subterránea
requiere viabilidad ambiental (véase también voto de esa Sala No. 2019-
2009). Finalmente, en relación con el artículo 3 del Reglamento de
Concesiones de Agua Marina para Desalinización, Decreto No. 35870-S-
MINAET, el accionante considera que este artículo descarta el criterio técnico
del SENARA. Sin embargo, la Procuraduría estima que se trata de una
interpretación aislada del resto del ordenamiento jurídico, pues existen
normas que obligan a tomar en consideración el criterio de SENARA siempre.
La Procuraduría General de la República estima que el último párrafo del
artículo 17 y el primer párrafo del artículo 29 no son inconstitucionales, si se
interpreta, conforme a la Constitución, que el transcurso de la audiencia sin
pronunciamiento de los entes respectivos, en cuenta SENARA, no significa su
conformidad. Por consiguiente que no pueda considerarse que esa falta de
pronunciamiento significa un criterio favorable.

5.-

El Ministro de Ambiente y Energía contesta mediante escrito presentado a las

catorce horas seis minutos del diecinueve de setiembre del dos mil once.
Manifiesta que rechaza los argumentos en que se sustenta la presente acción
de inconstitucionalidad, por cuanto las normas impugnadas son necesarias
para la gestión de las aguas subterráneas y su aplicación se realiza en forma
integrada por parte de MINAET, SENARA y A y A, observando en todo
momento la protección del recurso hídrico y las competencias de esas tres
instituciones, por lo que solicita a ese alto Tribunal, mantener la vigencia de
las normas impugnadas por ser acordes a la Constitución Política y
particularmente a lo dispuesto en los artículos 50 y 89 de nuestra Carta
Magna y además por no contravenir el Ordenamiento Jurídico. Los tres
Decretos que se impugnan constituyen herramientas jurídicas para la
“Gestión Integral de los Recursos Hídricos” (GIRH), que tiene como fin la
regulación de los derechos al acceso al agua para la vida y el desarrollo, en
un marco de seguridad hídrica nacional. El Decreto 35884-MINAET de
“Perforación del Subsuelo para la Exploración y aprovechamiento de Aguas
Subterráneas” integra desde la etapa del permiso de perforación, la
valoración bajo criterios de demostración de la necesidad real de agua y no
perforar por la simple viabilidad técnica de la perforación para la exploración,
como antes de esta norma legal era la práctica en Costa Rica. Por su parte el
Decreto 35882-MINAET de “Registro de pozos sin número y habilitar el
trámite de concesión de aguas subterráneas” pretende en total apego a todos
procedimientos y requisitos técnicos-científicos y legales que regulan la
perforación y concesión de agua en el país, facilitar la actualización de la
extracción de agua de tal forma se conozca la demanda real de agua, lo que
redunda en una mayor certeza al momento de que el SENARA o cualquier
otra institución del Estado elabore los Balance de Aguas en nuestros
acuíferos. Finalmente el Decreto 35870-S-MINAET, “Reglamento de
Concesiones de Agua Marina para Desalinización”, regula la materia cuya
administración le corresponde según la Ley de Agua No. 276. Inicialmente
establece el procedimiento para ello y los requisitos propios del derecho y
que tiene por complemento otros requisitos dispuestos en otras normas,
como lo es la Viabilidad Ambiental que está regulado en norma especial a
saber, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-
MEIC del 24 de mayo de 2004, publicado en La Gaceta nº 125 del 28 de junio
de 2004. El Ministro señala que el MINAET en cumplimiento de sus
competencias, resuelve las solicitudes atendiendo las objeciones de SENARA
y del A y A. En el caso de SENARA si bien el reglamento establece un plazo
para contestar de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de la
Administración Pública, lo cierto es que si esa institución no contesta la
audiencia o manifiesta que técnicamente la perforación no es viable, el
permiso de perforación no se otorga. No hay un solo permiso de perforación
otorgado o denegado por la Dirección de Agua de este Ministerio, que no se
ajuste al criterio técnico de SENARA. De igual forma no se resuelve
favorablemente sin que esa institución se pronuncie de forma explícita por
ser su criterio técnico de acatamiento obligatorio. Lo anterior es congruente y
cumple con la orden de la Sala Constitucional en Sentencia que resuelve el
recurso de amparo resuelto mediante voto N° 2009-000262 de las 14 horas y
30 minutos del 14 de enero de 2009, aclarado y adicionado mediante
sentencia Nº 2010016538 de nueve horas del ocho de octubre de dos mil
diez. Agrega que mediante oficio DFOE-SD-0215 de 24 de febrero de 2011,
se comunicó una modificación al Informe DFOE-PGAA-11-2009 emitido por la
Contraloría General de la República que deja sin efecto la disposición 4.3 a)
del informe DFOE-PGAA-11-2009, dirigido al SENARA y al Despacho del
Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y se adiciona al aparte
4.4 la siguiente disposición: “4.4. Al Ministro de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones. / c) Emitir, de conformidad con lo que establece el inciso
h) del artículo 3) de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas, Riego y Avenamiento, Nº 6677, así como con lo señalado por
la Sala Constitucional en la Resolución Nº 2009-000262 de las 14 horas, 30
minutos del 14 de enero de 2009; las instrucciones pertinentes al
Departamento de Aguas para que en adelante, en los procedimientos para el
otorgamiento de permisos y concesiones de aguas, sean solicitados y
considerados de manera vinculante, obligatoria y definitiva, los criterios y las
decisiones que en torno a la explotación, mantenimiento y protección de las
aguas subterráneas, deban ser rendidos por el SENARA.” Señala que
mediante oficio DM-159-2010 de 7 de marzo de 2011, suscrito de forma
conjunta por el Ministro del MINAET y el Gerente General de SENARA, se
interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio
DFOE-SD-0215-2011 emitido por la Contraloría General de la República. En
dicho recurso se indicó: “Por ello conociendo de lo establecido por ley,
actualmente el procedimiento que se aplica en la Dirección de Aguas para el
otorgamiento de permisos de perforación de pozos otorgados bajo el Decreto
en mención, considera vinculante el criterio de SENARA y no se otorgan esos
permisos si el SENARA no se ha pronunciado favorablemente.” Este recurso
fue ampliado mediante oficio DM-180-2011 de fecha 10 de marzo de 2011
nuevamente suscrito por el Jerarca del SENARA y el Ministro del MINAET,
porque el Área de Seguimiento de Disposiciones de la Contraloría, cita un
criterio (sin referenciar) de la División de Fiscalización Operativa, el cual no
había sido tomado en cuenta en el oficio recurrido DFOE-SD-0215 de 24 de
febrero de 2011. El citado recurso suscrito por el señor Teófilo de la Torre
Argüello en su condición de Ministro del MINAET y el señor Bernal Soto
Zúñiga, Gerente General de SENARA, indica explícitamente lo que se
transcribe a continuación: “Sobre ese aspecto, se recurre el citado informe
porque los recurrentes, representantes del MINAET y del SENARA, estamos
de acuerdo con el carácter definitivo y obligatorio de los criterios emitidos por
el SENARA en los procedimientos de otorgamiento de permisos de perforación
y concesiones de aguas subterráneas, lo que se ha venido aplicando desde
que se comunicara el Informe DFOE-PGAA-11-2009, de 17 de julio de 2009,
estando su carácter vinculante dispuesto por ley, en el artículo 3 inciso h) de
la Ley Nº 6877 Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas,
Riego y Avenamiento (SENARA), del 18 de julio de 1983”. El carácter
obligatorio del criterio técnico de SENARA en materia de aguas subterráneas
se ilustra aun mejor con lo que indican el entonces Ministro del MINAET y el
Gerente General de SENARA, en el mismo escrito de interposición del recurso
y que se transcribe a continuación: “Es debido a que el carácter definitivo y
de acatamiento obligatorio de las decisiones del SENARA viene dado por ley,
que los suscritos en apego a esa norma de rango superior al Decreto
Ejecutivo, observamos en el procedimiento de perforación del subsuelo y de
concesión de aguas, los pronunciamientos de SENARA, lo que se cumple en el
Decreto Nº 35884 de 7 de marzo de 2010, publicado en La Gaceta Nº 88 del
7 de mayo de 2010, “Reglamento de Perforación del Subsuelo para la
Exploración y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas”, según lo dispuesto
en el Capítulo IV, De los permisos de perforación, artículo 17 y 18. (…) Es
claro y se demuestra mediante prueba documental que en los procedimientos
de solicitud de permiso de perforación, el criterio de SENARA resulta
vinculante para la Dirección de Aguas, que no sólo resuelve en apego a lo que
dictamina SENARA sino que además deniega las solicitudes que no cuentan
con criterio favorable de esa institución.”(…) Debido a lo anterior, los
suscritos solicitamos se acojan los recursos interpuestos y en su lugar se
REFORMULE la disposición del oficio DFOE-SD-0215 de 24 de febrero de
2011, comunicado el 2 de marzo de 2011, para que se indique que en el
procedimiento de solicitud de permisos de perforación y de concesiones de
aprovechamiento de aguas, se están considerando con carácter definitivo y
de acatamiento obligatorio, los criterios del SENARA, según dicta el artículo 3
inciso h) de la Ley Nº 6877, así como el cumplimiento de la sentencia Nº
2010016538 de nueve horas cero minutos del ocho de octubre de dos mil
diez, que adiciona y aclara la sentencia Nº 2009-000262 de las 14 horas y 30
minutos del 14 de enero de 2009, en cuanto a la necesaria coordinación
institucional, cumpliéndose además con lo dispuesto por la Contraloría
General de la República.” La Contraloría General de la República, Área de
Seguimiento y Servicios Ambientales y de Energía, mediante oficio Nº 4667
emite la resolución de las 15 horas 30 minutos del 27 de mayo de 2011, Nº
DFOE-SD-0467 y DFOE-AE-0149, que declara parcialmente con lugar el
recurso de revocatoria interpuesto por el MINAET y SENARA y revoca la
disposición 4.4 c) que adicionó el informe PGAA-11-2009, resolución
confirmada en alzada por la señora Contralora General de la República
mediante oficio Nº 6361 DC-0284, resolución R-DC-116-2011 de las 9 horas
del 14 de julio de 2011. Señala que los argumentos del accionante son
producto de un análisis sesgado, no solo porque no tiene en cuenta lo que se
ha expuesto en cuanto a la gestión integrada del recurso hídrico y la
coordinación expresa que existe por parte del MINAET, SENARA y A y A, sino
también porque no analiza el procedimiento de otorgamiento de permisos de
perforación a la luz de otras normas jurídicas que tienen que aplicarse
integralmente, como es el caso del Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-
MOPT-MAG-MEIC, según el cual las concesiones de aguas superficiales y
subterráneas, requieren evaluación ambiental por parte de SETENA. En
relación al cumplimiento de lo dispuesto por el Contraloría General de la
República, las tres instituciones construyeron el procedimiento integral el cual
de aplica en todos su extremos y que fue comunicado oficialmente al ente
Contralor. Por su parte, no se tramita ninguna solicitud de aprovechamiento
de aguas si la actividad no cuenta con la respectiva viabilidad ambiental de la
concesión, en cumplimiento del citado Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-
MOPT-MAG-MEIC, que además tiene sustento en lo resuelto por la Sala
Constitucional, en expediente Nº 05-015450-0007-CO, que declaró
inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC,
únicamente en cuanto eliminaba de la lista de actividades que deben contar
con previa evaluación de impacto ambiental otorgada por SETENA, el
otorgamiento de concesiones y permisos de aguas superficiales y
subterráneas. En relación con el artículo 9 impugnado, es preciso indicar que
debe entenderse como zona de regulación a la perforación de pozos, aquellas
que conforme estudios sea necesaria por condiciones del balance de aguas,
calidad de aguas, o condición especial, donde según lo indiquen los estudios
técnicos, sea concluyente que resulta necesario regular la perforación, sea
limitando del todo la perforación hasta estableciendo condiciones de caudal,
horario, prioridad de uso, etc. El artículo obliga al Poder Ejecutivo a promover
un Decreto Ejecutivo que las regule. Ese artículo ordena al MINAET en su
calidad de rector en materia de aguas, establecer la normativa legal (decreto)
para regular según corresponda los diferentes acuíferos que conforme los
estudios técnicos efectuados según metodología aprobada, aporten el
SENARA y de A y A. De acuerdo con el informe de la Dirección de Agua, AT-
1428-2011 de 09 de setiembre de 2011, con la finalidad de integrar criterios
de evaluación el MINAET en conjunto con el SENARA y el A y A, publicaron las
“Metodologías Hidrogeológicas que Evalúan los Recursos Hídricos
Subterráneos” en La Gaceta Nº 243 del 15 de diciembre del 2010. La ley de
creación de SENARA, Nº 6877 dispone en el artículo 3º, incisos ch) y e) que
son funciones de esa institución: “ch) Investigar, proteger y fomentar el uso
de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos; (…)
e) Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones
hidrológicas, hidrogeológicas, agrológicas y otras que considere necesarias en
las cuencas hidrográficas del país, así como las socioeconómicas y
ambientales en las áreas y regiones en que sea factible establecer distritos de
riego y avenamiento.” Desde luego el MINAET al establecer mediante decreto
ejecutivo esas “zonas de regulación a la perforación de pozos” considera las
investigaciones de SENARA, sean estos estudios o las “matrices de
vulnerabilidad” que cita el accionante y que según el se estaría
desconociendo. En aplicación del artículo 9 del Reglamento recurrido, el
SENARA mediante oficio de la Gerencia No. GE-643-2011 del 10 de mayo de
2011, recibido el 10 de mayo de 2011 y oficio DIRH-587-2011 del 5 de julio
de 2011 suscrito por la Geóloga Clara Agudelo de la Unidad de Gestión
Hídrica de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA,
entregó los estudios elaborados por esa institución a la fecha de
promulgación del Decreto 35884-MINAET. El Comité Técnico Interinstitucional
citado ha iniciado de forma inmediata el análisis de los estudios entregados,
con el fin de definir de forma integral la procedencia de regulación que
amerite según el estudio elaborado por el SENARA y la procedencia de emitir
un norma legal de zonas de regulación a la perforación de pozos por la
vulnerabilidad de esas zona, según lo dispone el artículo 9 impugnado. En
relación con el artículo 10, señala que son “zonas de reserva acuífera”,
aquellos acuíferos que por su importancia para el abastecimiento poblacional
se considera necesario proteger y regular. El A y A mediante acuerdos de
Junta Directiva, ha definido zonas de reserva acuífera en las que debe
regularse la perforación. Al igual que sucede con el artículo 9, el artículo 10
persigue certeza jurídica y certeza técnica, incorporando el criterio técnico de
A y A y de SENARA según sus competencias, para elevar a Decreto Ejecutivo
esas zonas de reserva acuífera. Por ello, en los mismos términos expuestos
anteriormente en lo referente a establecer zonas de regulación (artículo 9),
bajo el concepto de integración de las normas y competencias institucionales,
se pretende que mediante disposición técnica conforme los roles de cada
instancia, se establezcan zonas de reserva. De acuerdo con los estudios del
SENARA resulta necesario valorar y definir la regulación de algunos sistemas
de acuíferos, con el propósito que el Poder Ejecutivo emita una norma de
Decreto que establezca la condiciones de explotación que pueden darse. De
conformidad con la normativa legal y la jurisprudencia, el Ministro del
MINAET, en su condición de máximo jerarca, tiene la rectoría del sector
hídrico y entre muchas otras funciones, le corresponde y está facultado a
dictar, mediante decreto ejecutivo, directrices, normas y regulaciones, con
carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos
naturales. Ese es el fin que buscan los artículos 9, 10 y 11, dar seguridad
hídrica a los resultados de estudios elaborados por el SENARA, AyA y la
Dirección de Aguas. En relación con el artículo 12 señala que este artículo no
limita los casos o supuestos en que se requerirá de estudios técnicos y debe
aplicarse en armonía con el resto del ordenamiento. La administración en el
afán de resolver con información científica de respaldo, obliga al administrado
interesado en obtener un permiso de perforación a presentar estos estudios
de previo y en el ingreso de la gestión, cuando existen condiciones que
permitan estimar posible la intrusión salina e interferencia de pozos o cuerpo
de agua, todo con el objeto de proteger el agua. La interpretación que hace el
accionante es aislada del procedimiento que se crea en ese mismo Decreto, y
no corresponde a la realidad del procedimiento, porque siempre tiene que ser
evaluado técnicamente por SENARA y A y A, pues el criterio técnico de
SENARA es vinculante también prescindir de los estudios de intrusión salina.
En ese sentido es importante tomar en consideración lo que dispone el
artículo 17 del Decreto Nº 35884-MINAET, que establece en lo conducente:
“Artículo 17.—De las audiencias. La Dirección de Agua del MINAET, (…) dará
audiencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento
(SENARA), para que emita criterio sobre la viabilidad técnica de la perforación
y el diseño constructivo del pozo, la cual deberá venir debidamente motivada
y sustentada en la técnica y la ciencia.” El proceso es una serie concatenada
de actos procesales. Es claro que no puede interpretarse una norma de
manera aislada, porque al hacerlo se corre el riesgo de no acertar en la
interpretación sobre su aplicación. En relación con el artículo 13 indica que se
refiere a la “distancia de retiro de pozos” que establece el artículo 8º de la
Ley de Aguas, distancia de retiro de operación del pozo de hasta 40 metros,
entendida como la distancia inmediata al pozo que debe mantenerse para
permitir el acceso al sistema del pozo, así como brindar seguridad y
protección al acuífero sobre actividades aledañas al mismo, distancia de retiro
que puede ser menor si se aporta estudio técnico de tránsito de
contaminantes que sustente la certeza de la inocuidad de las actividades
desarrolladas para con el acuífero. Todo ello se ha regulado sen apego a las
sentencias de la Sala Constitucional Nº 2008 - 015657, de las 11 hora y 45
minutos del 17 de octubre de 2008 y 2008-18934 de las 14:24 horas del 19
de diciembre de 2008. Según esas sentencias, el establecimiento de
perímetros de protección de pozos tiene como fin proteger las aguas
subterráneas o acuíferos, método dentro del cual se incluyó la protección de
los contornos de las áreas de captación, lo que incluye los pozos, una medida
de intervención administrativa, mediante la definición de perímetros de
protección, para preservar la calidad y cantidad de las aguas subterráneas. Es
preciso hacer una lectura sistemática e integral del Decreto Nº 35884-
MINAET, para comprender que no se están limitando los supuestos en que se
piden estudios técnicos ni se prescinde a priori de dichos estudios y que más
bien esos artículos cumplen los aspectos que el accionante por una lectura
inexacta de las normas, considera violatorio a los derechos fundamentales
programados en la Constitución Política. El artículo 17 dispone que la
Dirección de Agua, en el procedimiento de solicitud de perforación, dará
audiencia al AyA y al SENARA. Como se ha explicado arriba, no se discute el
carácter vinculante del criterio técnico de SENARA que deriva de lo que
dispone la Ley Nº 6877 del 18 de julio de 1983, “Ley de Creación Del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA)”, artículo
3º, incisos ch) y e). Manifiesta que la eventual falta de respuesta de SENARA
en los diez días con los que cuenta para contestar la audiencia prevista en el
artículo 17 impugnado, no tiene efecto el otorgamiento de lo solicitado. Por el
contrario, y en virtud del artículo 3 de la “Ley de Creación del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA)”, la
Dirección de Agua deniega la solicitud de perforación del subsuelo para
aprovechamiento de aguas subterráneas. El procedimiento puede continuar
sin la respuesta de SENARA, pero no para acoger la solicitud como por error
interpreta el accionante, sino para resolver la petición del administrado, en
ese caso denegando su solicitud. El artículo 17 del Decreto impugnado, debe
integrarse con el artículo 4 de la Ley Forestal en cuanto a que en materia
ambiental no opera el silencio positivo, norma que desde luego conoce bien
este Ministerio, así como la jurisprudencia constitucional sobre el tema. En
cuanto al artículo 20 cuestionado, indica que la Dirección de Agua no tiene
discreción para decidir si solicita o no un estudio sobre la factibilidad
hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del acuífero y demanda
de agua del proyecto o actividad, sino que en caso de que exista duda a
partir de la información presentada y los estudios técnicos sobre si debe
otorgarse o no el permiso de perforación, debe solicitarlos y los pondrá en
conocimiento de SENARA y AyA, conforme al artículo 17 para que se
pronuncien, como parte de la documentación que se adjunta siempre a la
solicitudes de perforación que se da traslado en audiencia al SENARA y AyA.
En relación con el Decreto Ejecutivo Nº 35882-MINAET, Reglamento de
registro de pozos sin número y habilitar el trámite de concesión de aguas
subterráneas” de 7 de abril de 2010, señala que la Contraloría General de la
República, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, como resultado de
la auditoría, según el Informe DFOE-PGAA-11-2009 Resumen Ejecutivo,
ordenó al MINAET, al AyA y al SENARA, “ (...) b) Elaborar en forma conjunta,
una estrategia que de conformidad con las competencias de cada institución,
defina las acciones a seguir para obtener el inventario de los pozos
perforados en las zonas costeras del país….c) (….)”. Por lo anterior, el
proceso de registro de pozos sin número y habilitar el trámite de concesión
de aguas subterráneas, dispuesto en el Decreto 35882-MINAE, tiene como fin
actualizar la demanda o gasto de agua actual que permita corregir esta
diferencia en futuros balances de aguas y consiste en evaluar la viabilidad de
aquéllos pozos perforados sin permiso del MINAET, mediante un
procedimiento por el cual se establezca que técnica y legalmente corresponde
a una perforación que si se fuera a realizar, sería posible otorgar el permiso
de perforación. Es decir, no es un registro de todos los pozos perforados
antes del año 2002, sino de aquéllos pozos que se solicita inscribir. La
solicitud será evaluada por las tres instituciones que comparten competencias
en materia de aguas subterráneas, MINAET, AyA y SENARA, en el marco de
la legislación vigente con fundamento en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional en cuanto a competencias compartidas por esas instituciones
en la gestión de las aguas y particularmente de las aguas subterráneas; la
Gestión Integrada del Recurso Hídrico; la Rectoría del MINAET sobre ese
recurso y la certeza técnica en cuanto a que esos pozos no vulneran el
recurso hídrico subterráneo, pueden ser inscritos para su aprovechamiento.
Señala que la diferencia entre un pozo sin número que se registra con base
en el Decreto Nº 35882-MINAET y otro pozo para el que se solicita el permiso
de perforación, es que mientras el primero no obtuvo el permiso de
perforación, el segundo sí, aunque técnicamente ambos pozos deben cumplir
en todos sus extremos lo que establece el marco legal que regula la
perforación, así como los estudios técnico y criterio de AyA y el criterio
vinculante de SENARA. Debe indicarse que el accionante no lleva razón pues
no es cierto que el Decreto cuya constitucionalidad se cuestiona, desproteja
las aguas subterráneas. Se insiste en que este Decreto integra el proceso de
registro de pozo sin número con el de la concesión de aprovechamiento de
agua, por lo que se tramitan como una sola solicitud. El accionante pierde de
vista la integración del trámite de solicitud de inscripción de un pozo
perforado sin número con el de solicitud de concesión de agua. Por ser un
pozo perforado el que se solicita registrar, el pozo se inscribe y se registra,
asignándole número; es preciso recordar que el pozo ya existe y que el
registro no conlleva el derecho a usar el agua, todo según el citado artículo 9
del Decreto nº 35882-MINAET. Según dispone ese mismo artículo, se publica
el edicto que señala el artículo 179 de la Ley de Aguas. Dado que el pozo ya
está perforado, no puede haber una audiencia previa a SENARA para que se
pronuncie con respecto a la perforación. Es luego de publicado el edicto de
ley, que la Dirección de Agua convoca a una audiencia a SENARA y AyA, con
respecto a la solicitud de legalización de pozo sin número, para que se
pronuncien en el plazo de 10 días. Esos 10 días se establecen para que
coincida con los diez días de la audiencia que se otorga a las solicitudes
nuevas de permiso de perforación y concesión de agua que se tramitan
conforme al Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET. De nuevo, ese plazo no
significa que si esas instituciones no se pronuncian, concretamente SENARA,
la concesión quede autorizada. Aquí se reiteran los argumentos en relación
con el artículo 17 del Decreto Ejecutivo Nº 35884-MINAET, “Reglamento de
Perforación del Subsuelo para la Exploración y aprovechamiento de Aguas
Subterráneas”, en el sentido del carácter vinculante del criterio técnico del
SENARA. La cuestión de la viabilidad ambiental es otro aspecto que el
accionante analiza en forma aislada la norma impugnada. Por un lado, la
evaluación ambiental es sobre la concesión de agua y por otro, sí se realiza la
evaluación ambiental de la concesión. Queda claro que la evaluación
ambiental de la concesión de aguas subterráneas se cumple en apego al
citado Decreto Ejecutivo Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, en el cual se
establece que deben evaluarse ambientalmente las concesiones de agua
superficiales y subterráneas, no la perforación. El accionante pretende que se
exija la viabilidad ambiental de la perforación; sin embargo lo que la norma
citada establece que debe evaluarse son las concesiones de agua; de hecho,
no se tramita ninguna solicitud de registro de pozo sin número si no cuenta
con la respectiva viabilidad ambiental, entiéndase, de la concesión, no de la
perforación. Ello tiene sustento en lo resuelto por la Sala Constitucional, en
expediente Nº 05-015450-0007-CO, que declaró inconstitucional el Decreto
Ejecutivo Nº 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, únicamente en cuanto
elimina de la lista de actividades que deben contar con previa evaluación de
impacto ambiental otorgada por SETENA, el otorgamiento de concesiones y
permisos de aguas superficiales y subterráneas. Finalmente y en relación con
el artículo 3 del Decreto Ejecutivo Nº 35870-S-MINAET, del 19 de febrero de
2010 “Reglamento de Concesiones de Agua Marina para Desalinización”, el
accionante considera que el artículo 3 descarta la intervención del SENARA en
cuanto al criterio técnico de dicha Institución relacionados con el recurso
hídrico y los estudios hidrogeológicos, siendo que estos últimos se exigen
únicamente para aquellos casos que puedan ocasionar “contaminación por
intrusión salina de las aguas continentales”. Al respecto, debe aclararse que
la desalinización hacerse tomando el agua de mar directamente del océano
-denominado toma abierta en el mar-, o por medio de pozos playeros en la
zona marítimo terrestre. Estos son los únicos tipo de tomas que el
reglamento autoriza; no se autoriza tomar el agua en zona pública de la Zona
Marítimo Terrestre. Toda instalación desaladora da origen a un vertido
hipersalino que se devuelve al mar. Aunque no se añaden sales a las que el
mar tiene, es cierto que se devuelven de forma concentrada. En los casos de
las desaladoras de destilación dicho vertido también tiene una temperatura
de unos 10 ºC superior a la del mar. En suma, los rechazos de las
desaladoras tienen que ser objeto de análisis medioambiental por la
concentración localizada de sales, y en algunos casos, por el incremento de
temperatura y las posibles influencias en la flora y la fauna marina. Previsión
que dispone la norma al solicitar como requisito de entrada para entrar a
conocer de la concesión de agua, la viabilidad ambiental de la Secretaria
Técnica Nacional Ambiental (SETENA). Para la concesión de agua se sigue el
procedimiento de una solicitud de concesión de agua similar al de una
solicitud de aprovechamiento de aguas superficiales, publicándose el edicto
de Ley, conforme a la regla del artículo 179 de la Ley de Aguas. Luego de
publicado el edicto, la Dirección de Agua traslada la solicitud al AyA y al
SENARA, para que en el plazo de un mes que establece el artículo 179 de
cita, se pronuncien sobre la solicitud de concesión. Se desea reiterar que este
Ministerio es respetuoso del carácter obligatorio del criterio técnico de
SENARA y que no se resolverán solicitudes que no tengan su aval técnico.
Estima que la preocupación del accionante más que un vicio de
constitucionalidad de la norma impugnada obedece a una lectura imprecisa
de la norma y a su falta de integración del Ordenamiento Jurídico. Por otro
lado, desde un punto de vista geológico, es necesario disponer como lo hace
el artículo 3) inciso g) del Decreto Nº 35870-S-MINAET, tratándose de
perforaciones cercanas a la costa, de estudio hidrogeológico que garantice y
demuestre la viabilidad técnica de la toma propuesta, de tal forma que la
misma no ocasione contaminación por intrusión salina a las aguas
continentales, lo que es una medida de asegurar la certeza técnica en cuanto
a la viabilidad de la perforación del subsuelo para aprovechamiento del agua
de mar.

6.-

Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la

Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 181, 182 y 183
del 21, 22 y 23 de setiembre de dos mil once.

7.-
Mediante escritos presentados en la Secretaría de la Sala Constitucional, a las
trece horas veintiocho minutos del tres de noviembre, nueve horas trece
minutos del cuatro de noviembre, catorce horas cuarenta y seis minutos del
dieciséis de noviembre, trece horas treinta y seis minutos y trece horas
treinta y siete minutos del dieciocho de noviembre del dieciocho de
noviembre todos del dos mil once, y catorce horas treinta y cuatro minutos
del trece de enero del dos mil doce, […] y un grupo de firmantes solicitan a la
Sala que en razón de las graves consecuencias que está generando la no
tramitación de los permisos para perforar pozos, disponga de manera
excepcional que se continúen resolviendo las solicitudes presentados.
Señalan los manifestantes que en esta acción se discute por el fondo la
competencia del trámite en la consulta que debe de hacer el MINAET al
SENARA al otorgar permisos de perforación de pozos de agua. Debido a que
algunas de las normas impugnadas deben ser aplicadas durante la
tramitación de los diferentes procesos que regulan los Decretos cuestionados,
la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones emitió la DA-3795-2011 y dispuso que en relación con el
Decreto 35882-MINAET se recibirían solicitudes para la perforación del
subsuelo para la exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas hasta
el siete de setiembre del 2011 y el estudio de admisibilidad quedaría
pendiente hasta la resolución de la acción. En cuanto al Decreto 35884-
MINAET, dispuso que se continuarían recibiendo solicitudes de permisos de
perforación del subsuelo para la exploración y aprovechamiento de aguas
subterráneas y realizar el estudio de admisibilidad, y el procedimiento
quedaría en suspenso a partir de la emisión de la audiencia. Por último y en
relación con el Decreto N° 35870-S-MINAET determinó que se continuarían
recibiendo solicitudes de concesiones de agua marina para desalinización y el
estudio de admisibilidad quedaría en suspenso hasta que la Sala resuelva
sobre su constitucionalidad. Indican los intervinientes que esta determinación
les causa grave perjuicio, en tanto se produce una limitación al acceso al
agua, al no poder continuar tramitando los permisos de perforación de pozos
por un plazo indeterminado

8.-

En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

Considerando:

I.-

Sobre la admisibilidad. Admisibilidad de la acción.-

El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los
presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de
inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de
resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la
inconstitucionalidad; el requisito no es necesario en los casos de excepción
establecidos en el párrafo segundo y tercero de ese artículo, es decir, que por
la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa, que se
fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad
en su conjunto, o que sea presentada por el Procurador General de la
República, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la
República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de
sus respectivas esferas competenciales. A partir de lo antes dicho, la regla
general apunta a la necesidad de contar con un asunto previo, siendo
excepcionales las posibilidades de acudir a la Sala Constitucional en forma
directa. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo
2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma
cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita
luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como
asunto base. Dispone el texto en cuestión que la acción procede cuando "por
la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa"; es decir,
cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de
individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de
determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de
sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de
acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha
sido delineado paulatinamente por la Sala, podría ser resumido en los
términos empleados en la sentencia de este tribunal 3750-93, de las 15:00
horas del 30 de julio de 1993 de la siguiente manera:

"… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil

identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala-
los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se
confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que
frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas
determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los
intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su
conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos
en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten
un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos
igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses
iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y,
a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de
una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una
generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal
carácter"

Como ya lo señaló este Tribunal en la sentencia 2001-8239 de las 16:07

horas del 14 de agosto del 2001:

“…Los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de

personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una
determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una
determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto
producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido
(difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro,
la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar
amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida
necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta Sala ha
enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de
"difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de
la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre
otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los
referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los
intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la
colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental
no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un
producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de
todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen
manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de
la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo
de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho
la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su
obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos
que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse
que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala
expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un
vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo
"Estado de derechos", que –como en el caso del modelo costarricense- parte
de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades,
ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende
de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la
colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en
las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos
detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No
se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala
Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que
todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a
toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido
ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.”

II.-

Legitimación del accionante en el caso concreto.-

A partir de lo dicho en el considerando anterior, la acción debe admitirse. Si
bien es cierto, las competencias de SENARA son legales, dado el relevante rol
que desempeña en la tutela del recurso hídrico, cualquier intento de cercenar
sus competencias merece la intervención de este Tribunal, en tanto ello
puede afectar el derecho al agua. La Sala entiende que el ordenamiento
reconoce a los accionantes la posibilidad de acudir en defensa de su interés
particular y a la vez general, de la protección al medio ambiente y en este
caso en particular, la tutela del derecho al agua, lo que a juicio del accionante
se ve amenazado por las normas impugnadas. No le cabe duda al Tribunal,
que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho
al agua hace parte de lo que el Derecho Constitucional moderno califica como
derechos de “tercera generación” y la protección que se reclama es derecho y
deber de cada uno de sus habitantes. Estos valores gozan de protección
privilegiada mediante la posibilidad de que cualquier persona, basada en la
autorización que al respecto confiere el artículo 75 párrafo 2° de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional interponga directamente la acción de
inconstitucionalidad, razón por la que, aun cuando en la resolución de curso
de la acción no se indicó de esa manera de forma expresa, la acción
interpuesta es admisible, en el tanto se convierte en un medio de protección
de ese tipo de intereses.

III.-

Objeto de la impugnación. Se impugnan las siguientes disposiciones.-

1. Reglamento de Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite

de Concesión de Aguas Subterráneas”. Decreto Ejecutivo N° 35884-
MINAET. Artículos 9, 10, 11, 12, 15 inciso f), 17, 20 y 29.

“Artículo 9º— De las zonas de regulación a la perforación. Se entenderá

como zona de regulación a la perforación de pozos, aquellas áreas en que por
condiciones de vulnerabilidad a la capacidad máxima del acuífero,
vulnerabilidad a la calidad del agua, o condiciones especiales, todo
fundamentado en estudios técnicos realizados conforme metodología oficial
dictada por el MINAET, así lo concluya. Para los citados estudios técnicos
contará con el apoyo del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y
Avenamiento (SENARA) y el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados ( AyA ), conforme a sus competencias de Ley.

Las zonas de regulación deberán ser establecidas y reguladas por decreto

ejecutivo del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
(MINAET).

Artículo 10 .— De las zonas de reserva acuífera . Se entenderá como zona

de reserva acuífera, aquellos acuíferos que por su importancia para el
abastecimiento poblacional se considera estratégico su protección y
regulación; lo cual debe estar debidamente justificado y motivado con
fundamento en estudios técnicos realizados por el MINAET el cual contará con
el apoyo del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento
(SENARA y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ( AyA ),
conforme a sus competencias de Ley.

Las zonas de reserva acuífera se establecerán y regularán por decreto

ejecutivo del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
(MINAET).”

Artículo 11.—De los criterios para resolver sobre los permisos de perforación.
La Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones (MINAET), para aprobar o denegar los permisos de
perforación considerará al menos los siguientes criterios:

a)Lo dispuesto en las zonas de reserva acuífera declarada mediante decreto

ejecutivo o ley.

b)Lo dispuesto en las zonas de regulación según el artículo 9º del presente

Reglamento.

c)Restricciones o limitaciones dispuestas por ley.

d)Se demuestre las necesidades de agua.

e)Lo dispuesto en el artículo 14 del presente Reglamento.

“Artículo 12 .— Valoración de condiciones especiales en la perforación

de pozos . Se deberá aportar al ingreso de la solicitud por la parte
interesada, los estudios técnicos donde se demuestre la no afectación del
recurso hídrico o a terceros de mejor derecho para poder autorizar la
perforación, en los siguientes casos:

a) Estudio de Intrusión Salina, cuando el sitio de perforación se ubique a

menos de un kilómetro de la costa, susceptible a la contaminación por
intrusión salina u otras razones técnicas que afecten el acuífero e impidan la
explotación del mismo; salvo que la Dirección General de Aguas del
Ministerio, disponga por medio de fundamento técnico que indique
expresamente que no se requiere el Estudio de Intrusión Salina. Deberá venir
en original y copia, debidamente firmados por el profesional responsable en
la materia que esté debidamente incorporado al colegio profesional
respectivo.

b) Estudio de Interferencia entre pozos o con cuerpos de agua, cuando la

perforación se ubique a menos de 100 metros de otros pozos construidos
legalmente inscritos, de quebradas, ríos o nacimientos de agua, según lo
dispuesto en el artículo 8º la Ley de Aguas. Deberá venir en original y copia,
debidamente firmados por el profesional responsable en la materia que esté
debidamente incorporado al colegio profesional respectivo

La Dirección de Agua del MINAET una vez demostrado que no existe

afectación al recurso hídrico o a terceros de mejor derecho, autorizará la
perforación.”

Artículo 15 .— De la solicitud de exploración y aprovechamiento de

aguas subterráneas . La solicitud de permiso de perforación del subsuelo
para la exploración y aprovechamiento de aguas subterráneas, debe
presentarse conjuntamente con la solicitud de concesión de aprovechamiento
de aguas ante la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones (MINAET), por parte del propietario registral del
inmueble donde se pretende aprovechar el agua, entregando debidamente
lleno el formulario prediseñado para tal efecto y adjuntando los siguientes
requisitos:

(…)

f) Estudios técnicos correspondientes, conforme lo dispuesto en los artículos

12 y 13 del presente Reglamento.

El formulario deberá venir firmado por el gestionante de la perforación y

concesión de aguas, por el profesional responsable en la perforación del pozo
que debe estar incorporado ante el colegio de profesionales respectivo y por
el representante legal de la perforadora contratada, todos en calidad de
responsables de la perforación del subsuelo y construcción del pozo. Dichas
firmas deberán estar debidamente autenticadas por un notario público.”

“Artículo 17 .— De las audiencias . La Dirección de Agua del MINAET, dará

audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ( AyA )
para que emita criterio técnico justificado y motivado con relación a la
afectación de las fuentes destinadas al consumo poblacional debidamente
inscritas en el Registro Nacional de Concesiones de Aprovechamiento de
Aguas de la Dirección de Agua.

En el mismo orden, se dará audiencia al Servicio Nacional de Aguas

Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), para que emita criterio sobre
la viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del pozo, la
cual deberá venir debidamente motivada y sustentada en la técnica y la
ciencia.
Las citadas instituciones deberán contestar en un plazo máximo de 10 días
hábiles improrrogables de su notificación, de lo contrario se deberá continuar
con el trámite correspondiente. ”

“Artículo 20 .— De los estudios hidrogeológicos . Cuando por las

condiciones geográficas, hidrogeológicas, características particulares del
acuífero, caudal de extracción o por los usos pretendidos se determine que la
perforación puede producir un menoscabo al recurso hídrico, el MINAET a
través de la Dirección de Agua, mediante resolución motivada y debidamente
justificada, podrá solicitar de previo a resolver, un estudio sobre la
factibilidad hidrogeológica de la perforación, potencial de agua del acuífero y
demanda de agua del proyecto o actividad.”

“Artículo 29 .— De la perforación de pozos por Instituto Costarricense

de Acueductos y Alcantarillados AyA . Para la perforación del subsuelo y
construcción de pozos con el fin de la obtención de aguas subterráneas para
abastecimiento público de los sistemas de acueductos operados por el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a efectos de lograr
una mejor gestión y ordenamiento del recurso hídrico con las instituciones
del subsector y en cumplimiento de sus competencias, de previo a la
perforación deberá dar audiencia por un mes a la Dirección de Agua del
MINAET y al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento,
para emitir criterio al respecto en el plazo de 10 días.

Así mismo, una vez terminada la perforación y construcción del pozo, deberá
entregar la información técnica conforme lo dispuesto en el artículo 28 del
presente Reglamento.

Cuando la perforación haya tenido que darse por una situación de

emergencia y se haga la perforación mediante equipo de perforación de la
institución, no se dará audiencia, sino que se informará a la Dirección de
Agua del MINAET y al SENARA.”

2. Reglamento de registro de pozos sin número y habilitar el trámite

de concesión de aguas subterráneas, Decreto No. 35882-MINAET.
Artículos 5 y 7.

Artículo 5º— De los requisitos generales para la inscripción del pozo y

trámite de concesión .

La inscripción del pozo y solicitud de concesión debe ser realizada por el

propietario registral del inmueble donde se utiliza el agua y deberá aportar:

a) Formulario lleno que a disposición ponga la Dirección de Agua del MINAET.

b) Demostración de la propiedad donde se usa el agua de conformidad con el

inciso b) del artículo 178 de la Ley de Aguas y plano catastrado, con no más
de tres meses de expedidos.

c) Si se trata de una persona jurídica deberá presentar certificación de

personería jurídica del representante legal, con no más de tres meses de
expedida.
d) Prueba de bombeo con un período de bombeo mínimo de 24 horas y venir
acompañada de un análisis técnico, que indique lo siguiente: caudales,
abatimientos y tiempos (análisis gráfico de las pruebas). Deberá indicarse el
nivel de agua antes de iniciar la prueba, caudal de explotación recomendado,
así como determinar transmisibilidad y la presencia de barreras positivas o
negativas. También indicar la localización cartográfica del sitio de pozo,
indicando las coordenadas levantadas por el profesional utilizando el Sistema
de Posicionamiento Global ( GPS ) por sus siglas en inglés, anotando el
nombre y número de la hoja cartográfica.

e) Indicar, tipo, marca y características técnicas de la bomba instalada,

además de la curva de bombeo del fabricante.

f) Caracterización civil de pozo que incluya al menos profundidad del nivel

estático y el dinámico, características y emplazamiento del encamisado,
rejillas o intervalos de admisión que comprendan: diámetro interior y
exterior, longitud de intervalo, tipos de uniones, características del material
usado, tamaño de aberturas o ranuras de las rejillas; espesor del material;
revestimientos o pinturas protectoras y cualquier otro dato pertinente.
Características del filtro de grava (densidad, tipos de material y tamizado).
Sello sanitario: Indicar características, profundidad, espesor y material.

g) Estudio técnicos correspondientes, conforme lo dispuesto en el artículo 7.

h) Declaración Jurada protocolizada de tres testigos, donde manifiesten su

conocimiento del pozo y que el mismo existe antes del año 2002.

El requisito indicado en el punto d) deberá ser elaborado y venir firmados en

original y dos copias, por un profesional responsable con conocimientos en la
materia y acreditado al colegio respectivo e incorporado al respectivo colegio
profesional,”

“ Artículo 7º— De los requisitos especiales para la inscripción del pozo

y trámite de concesión . Cuando el pozo se encuentre dentro de los
supuestos abajo indicados, deberán aportar al ingreso de la solicitud y como
requisitos de admisibilidad, los estudios técnicos donde se demuestre la no
afectación del recurso hídrico o a terceros de mejor derecho, conforme el
siguiente detalle:

a) Estudio de Intrusión Salina; cuando el sitio de perforación se ubique a

menos de un kilómetro de la costa, susceptible a la contaminación por
intrusión salina u otras razones técnicas que afecten el acuífero e impidan la
explotación del mismo; salvo que la Dirección General de Aguas del
Ministerio, disponga por medio de fundamento técnico que indique
expresamente que no se requiere el Estudio de Intrusión Salina. Deberá venir
en original y copia, debidamente firmados por el profesional responsable en
la materia que esté debidamente incorporado al colegio profesional
respectivo.

b) Estudio de Interferencia entre pozos o con cuerpos de agua; cuando la

perforación se ubique a menos de 100 metros de otros pozos construidos
legalmente inscritos, de quebradas, ríos o nacimientos de agua, según lo
dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Aguas. Deberá venir en original y
copia, debidamente firmados por el profesional responsable en la materia que
esté debidamente incorporado al colegio profesional respectivo.

c) En el caso de tratarse de agua para uso poblacional, solo procederá a la

inscripción y trámite de la concesión de agua, cuando se cumpla lo dispuesto
en el Reglamento de Perforación de Pozos y Concesión de Agua para el
Autoabastecimiento en Condominios, Decreto 35271-S-MINAET.

Los requisitos indicados en los puntos a) y b) deberán ser elaborados y venir

firmados en original y dos copias, por un profesional responsable con
conocimientos en la materia y acreditado al colegio respectivo e incorporado
al respectivo colegio profesional.

La Dirección de Agua del MINAET una vez demostrado que no existe

afectación al recurso hídrico o a terceros de mejor derecho, procederá con la
concesión.”

3. Artículo 3 del Reglamento de Concesiones de Agua Marina para

Desalinización , Decreto No. 35870-S-MINAET

“Artículo 3º— De la presentación de la solicitud. Las personas físicas o

jurídicas, privadas o públicas que deseen desalinizar el agua marina para
utilizarla para consumo humano o en los demás usos del agua, deben
presentar a la Dirección de Agua del MINAET, conjuntamente con la solicitud
de concesión de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido en la Ley
de Aguas N° 276 los siguientes requisitos:

a) Llenar el formulario de solicitud que al efecto ponga a disposición la

Dirección de Agua.

b) Autorización de la Municipalidad respectiva cuando la toma y las obras de

conducción y descarga se encuentren dentro de la zona restringida de la zona
marítima terrestre.

c) Viabilidad ambiental de la actividad de desalinización otorgada por la

Secretaría Técnica Nacional Ambiental de conformidad con el artículo 17 de la
Ley Orgánica del Ambiente N° 7554. Para tales efectos la SETENA emitirá
una Guía para esta actividad de conformidad con el Decreto Ejecutivo N°
34522 de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho.

d) Plano y certificación de propiedad correspondiente del área geográfica que

se pretende aprovechar el agua.

e) Resumen general del proyecto con la descripción del proceso y la demanda

de agua máxima.

f) Tipo y diseño de la toma del agua de alimentación.

g) Estudio hidrogeológico en donde se garantice y demuestre la viabilidad

técnica de la toma propuesta, de tal forma que la misma no ocasione
contaminación por intrusión salina a las aguas continentales.”

IV.-
Sobre el fondo. En general, el accionante considera que las normas
impugnadas violan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado porque desconocen las competencias legales de SENARA en
materia de protección de aguas subterráneas. En relación con Reglamento de
Registro de Pozos sin número y Habilitar el Trámite de Concesión de Aguas
Subterráneas”, se acusa desconocimiento del carácter vinculante de los
criterios de SENARA en materia de perforación de pozos. Considera que los
artículos 9 y 10 limitan la participación de SENARA a “apoyar” al MINAET en
la definición de las “zonas de regulación a la perforación” y de las “zonas de
reservas”, dejando de lado su competencia expresa y especialidad funcional
para realizar directamente esos estudios, según lo disponen los artículos 3
incisos ch) y h) de su Ley de Creación, N° 6877 del 18 de julio de 1983. Sin
embargo, tal cuestionamiento se resuelve a la vista del Transitorio IV de ese
Decreto y del artículo 38 del Reglamento Orgánico del MINAET, los cuales le
imponen la tarea de coordinación para la emisión de los Decretos respectivos
y prevén la participación de SENARA en esa tarea. Las normas disponen:

“ Transitorio IV.—En el plazo máximo de un año a partir de la fecha de

publicación del presente Reglamento en el Diario Oficial La Gaceta, el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ( AyA ) y el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), deberán
remitir al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), su
propuesta que contenga la recopilación fundamentada y motivada, de
aquellas zonas de regulación y de reserva acuífero [sic] que, a la fecha de
publicación del presente Reglamento, estén establecidas por acuerdos de las
Juntas Directivas de estas instituciones. Lo anterior, con el fin de cumplir con
lo dispuesto en los artículos 9º y 10 del presente Reglamento y para que el
MINAET proceda a emitir los Decretos Ejecutivos correspondientes.” (el
subrayado no corresponde al original)

“Artículo 38.— De las funciones de la Dirección de Agua. Serán funciones

de la Dirección de Agua las siguientes:

(…)

r . Coordinar con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los

estudios técnicos para la determinación y establecimiento de reservas
hidráulicas, zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua
subterránea y superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y
descarga acuífera así como formular y proponer al Ministro el decreto
ejecutivo para la declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en
estas zonas.”

La lectura de las normas permite concluir que se ha previsto no solo la

coordinación entre el SENARA y el MINAET, sino también que el primero
deberá proponer las zonas de regulación y de reserva acuífera, que serán
establecidas por Decreto. Por otra parte, es importante recordar lo dispuesto
en el artículo 3 de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) del 18 de julio de 1983 que
dispone como una de las funciones del SENARA, “ (…) h) Vigilar el
cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia.
Las decisiones que por ese motivo tome el Servicio, referentes a la
perforación de pozos, y a la explotación, mantenimiento y protección de las
aguas -que realicen las instituciones públicas y los particulares- serán
definitivas y de acatamiento obligatorio. No obstante, tales decisiones podrán
apelarse dentro del décimo día por razones de ilegalidad, para ante el
Tribunal Superior Contencioso administrativo. El Tribunal resolverá en un
plazo no mayor de noventa días.” Es claro el carácter obligatorio del criterio
técnico de SENARA en materia de aguas subterráneas tal y como lo ha
señalado este Tribunal en múltiples sentencias. Así por ejemplo, en la
sentencia 2004-001923 este Tribunal indicó:

“b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y

Avenamiento).

A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de

riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-
administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo
socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente
(artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y
sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes
competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente,
tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los
meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes
de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de
1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio
de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la
planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así,
entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento
óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como
subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego”
(artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y
fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como
subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las
investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e).
En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir
la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades
competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de
todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”,
“Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así
como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en
los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras
necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos
aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego”
(incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de
expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de
las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)”
(artículos 6° y 7°).”

Este criterio fue ampliado en la sentencia 2010-016538 de las 9 horas del 8

de octubre del 2010 que adicionó y aclaró la sentencia N° 2009-000262 de
las 14.30 horas del catorce de enero del 2009:

“XIV.-

Sobre las competencias del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y

Avenamiento, y el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones. Por otra parte, el Director del Departamento
de Aguas del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, solicita
se aclare las competencias otorgadas al SENARA respecto de la perforación
de pozos, pues estima que lo señalado en los considerandos XVII y XXVI
pueden causar confusión en cuanto al órgano competente. Sobre el
particular, debe indicarse al gestionante que el considerando XVII es claro en
brindar las razones por las cuales se reconocen las competencias del SENARA
partiendo de la integración de las diferentes normas que dentro del
ordenamiento regulan lo relativo a las aguas subterráneas; así, en lo
conducente la cita de este considerando muestra que con claridad se definió
que:

“De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para
el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –
sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso
correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada
adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento
obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala;
por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio
marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del
progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos
humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala
advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente
relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta
importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta
dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida
mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las
diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades,
entre otras-. En este sentido, pretender ejecutar proyectos de extracción y
explotación del recurso hídrico sin la debida autorización y vinculación del
SENARA, resulta ser violatorio de las previsiones normativas de protección al
ambiente, pues se carecería de los insumos técnicos necesarios que
dictaminen la disponibilidad y posibilidad de aprovechamiento de las aguas
de dominio público.” (el destacado no es del original)

Es así que se reconoce el deber de coordinación de las diferentes instancias

públicas relacionadas con esta materia, coordinación sin la cual resulta
inadecuada la ejecución de proyectos como el conocido bajo este recurso de
amparo. Asimismo, en el considerando XXVI tampoco se aprecia
incongruencia alguna o concepto que deba aclararse, pues el mismo debe ser
entendido dentro del contexto dentro del cual se pronuncia, cual es la
realización de los estudios hidrogeológicos que en su momento hizo falta
dentro de la tramitación del proyecto; con respecto a la clausura de los pozos
que allí se indica, el considerando es claro en definir que esta disposición se
adopta en virtud del principio precautorio en materia ambiental, sin modificar
de modo alguno las previsiones normativas que regulan toda esta materia.
Por el contrario, lo pretendido por la Sala en los dos considerandos de cita, es
precisamente la integración de las normas y propender a que las diferentes
instancias administrativas establezcan los canales de coordinación y
comunicación adecuados para el debido ejercicio de sus competencias; definir
en este asunto qué órgano es competente para otorgar un permiso de
perforación de pozos, dista del objeto de este recurso de amparo y del
ámbito de competencias de la Sala. Lo dispuesto en la sentencia es claro
respecto del objeto de esta acción de garantía, al mismo tiempo que fija el
deber y la necesidad de establecer la coordinación que aquí se ha referido.”
En relación con los artículos 11, 12, 15 inciso f), 17, 20 y 29 del Decreto N°
35884-MINAET, el accionante hace dos tipos de reparos: 1.- Estima que se
restringe la exigencia de estudios técnicos para la perforación de pozos y se
excluyen los criterios técnicos de SENARA y, 2.- Se prevé la aplicación del
silencio positivo. En relación con el primer aspecto, limitación de la exigencia
de estudios técnicos y exclusión de criterios técnicos de SENARA para la
perforación de pozos es importante recordar que en la sentencia 5219-2001,
este Tribunal indicó que la perforación de pozos es una actividad de “muy
bajo impacto ambiental”, que no requiere una evaluación de impacto a
diferencia del aprovechamiento del agua subterránea, que está sujeta al
otorgamiento de una concesión. Sobre ese aspecto indicó:

“V.-

Sobre la construcción del acueducto y perforación de los pozos. Otra de las

razones que lleva a las recurrentes a acudir a esta vía lo es la construcción
de los pozos en el subsuelo de la finca del Partido de Guanacaste matrícula
74984-000, así como de la tubería que llevaría el agua desde dichos pozos y
hasta el proyecto turístico propiedad de la sociedad recurrida. En relación con
estas dos obras no encuentra la Sala que las mismas tengan el potencial de
afectar el medio ambiente, al menos en los términos temidos por las
amparadas. En efecto, su sola construcción no pone en peligro el
abastecimiento de agua de las comunidades cercanas, ni implica riesgo
alguno de afectación del humedal, o salinización de los acuíferos en la cuenca
del Río Nimboyores. La única actividad que eventualmente podría provocar
tales daños sería la puesta en funcionamiento del acueducto, es decir, la
extracción de agua de los pozos en cuestión, pero dicha actividad requiere de
una concesión que debe ser aprobada por el Departamento de Aguas del
Instituto Meteorológico Nacional, y que no se obtiene automáticamente por el
simple hecho de contar con permisos para la perforación y la construcción del
acueducto. Como más adelante se expondrá respecto de la explotación del
agua en los referidos pozos, resta por ahora señalar que no observando la
Sala que la construcción de acueducto y la perforación de los pozos per se
pongan en riesgo alguno de los derechos fundamentales invocados por las
amparadas, lo que procede es declarar sin lugar el recurso también en
cuanto a este extremo. Igualmente, se observa que para el otorgamiento de
los permisos referentes a estas dos obras, las autoridades competentes han
sido observantes de los requisitos establecidos en la normativa vigente, en
particular de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de cuatro de
octubre de mil novecientos noventa y cinco; la Ley de Aguas, número 276 de
veintisiete de agosto de mil novecientos cuarenta y dos; y el Reglamento de
Perforación y Exploración para Aguas Subterráneas, aprobado por la Junta
Directiva del Servicio Nacional de Electricidad en sesión número 2466-88, del
dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho.”

En cuanto a la exclusión de los criterios técnicos de SENARA en los casos de

intrusión salina, este Tribunal estima que no hay exclusión. A partir del
informe rendido por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
este Tribunal tiene por demostrado que, de conformidad con lo que señalado
por la Sala en otros pronunciamientos, hoy por hoy el procedimiento para el
otorgamiento de permisos de perforación - concesión de agua subterránea,
involucra las tres instituciones –MINAET, AyA y SENARA-, que por ley
comparten la competencia en la gestión y vigilancia del recurso hídrico,
particularmente de las aguas subterráneas. Los roles de cada institución en la
materia fueron claramente establecidos por este Tribunal en la sentencia
2004-001923 ya citada. Así, el MINAET es el órgano rector dentro de la
Administración Descentralizada:

“El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de
1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia
indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o
de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o
cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre

faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar
acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten
programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el
fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las

vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control
o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para
asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación
de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de
2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe
inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le
extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y
exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el
SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe
trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se
asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –
SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de
abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°).
Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las
zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales
como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de
protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo
condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del
acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones
que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación
y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto

Metereológico Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés,
entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE
del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

“ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

b) Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguas

nacionales.

c) Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas

hidráulicas para la generación de electricidad.

d) Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la

extracción de aguas. (...)
J) Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios,
así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes
(...)

n) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento

del debido proceso (...)”.

La participación del AyA se sustenta en lo dispuesto en su ley Constitutiva del

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Nº 2726 del 14
de abril de 1961 y sus reformas, establece en el artículo 2, inciso f), que
corresponde al AyA “aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el
caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido
cumplimiento de las disposiciones de esta ley.”

Sobre el rol que juega el MINAET, este Tribunal ha señalado:

“(...) A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, se estableció en

forma terminante la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar
este derecho, con lo cual el Estado se constituye en el garante en la
protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Debe
considerarse que la normativa establece al MINAE como el órgano rector del
sector de los recursos naturales, energía y minas (artículo 2 de la Ley
Orgánica de este ministerio, número 7152). Esta función de rectoría en la
materia ambiental, a criterio de este Tribunal, comprende no solo el
establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del
recurso forestal y los recursos naturales, según dispone también el artículo
56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante
función de ejercer rectoría en la materia ambiental, consiste en mantener el
papel preponderante en esta materia. (...)”(voto 2005-5790).

En la Administración descentralizada, el Instituto Costarricense de

Acueductos y Alcantarillados, cumple también una función trascendental. Su
participación se sustenta en lo dispuesto en su ley Constitutiva del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Nº 2726 del 14 de abril
de 1961 y sus reformas según la cual, corresponde al AyA “aprovechar,
utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio
público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de
esta ley.” (artículo 2, inciso f). Asimismo, de conformidad con la Ley Nº 6877
del 18 de julio de 1983, “Ley de Creación Del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA)”, SENARA tiene un rol
primordial en esta materia. El artículo 3º, incisos ch) y h) dispone que son
funciones del SENARA:

“(…)

ch ) Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país,

tanto superficiales como subterráneos. (…)

h) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su

incumbencia. Las decisiones que por este motivo tome el Servicio, referentes
a la perforación de pozos y a la explotación, mantenimiento y protección de
las aguas que realicen las instituciones públicas y los particulares serán
definitivas y de acatamiento obligatorio. No obstante, tales decisiones podrán
apelarse dentro del décimo día por razones de legalidad para ante el Tribunal
Superior Contencioso Administrativo. El Tribunal resolverá en un plazo no
mayor de noventa días. (…)”

Una lectura sistemática e integral del Decreto Nº 35884-MINAET, permite

comprender que no se están limitando los supuestos en que se piden estudios
técnicos ni se prescinde a priori de dichos estudios. Los incisos ch) y h) del
artículo 3 de la Ley N° 6877, señalan claramente la vinculatoriedad del
criterio de SENARA, como un elemento de primer orden en los
procedimientos de otorgamiento de permisos de perforación y concesiones de
aguas subterráneas. Este Decreto Nº 35884-MINAET, incorpora las
disposiciones del informe oficio DFOE-PGAA-11-2009 de la Contraloría
General de la República, que revisó el procedimiento mediante el cual cada
institución tramita las solicitudes. En el Decreto se establecen los roles que
desempeña cada institución y el criterio para la perforación de pozos y las de
concesiones para el aprovechamiento de aguas, incluyendo los requisitos que
se solicitan al administrado. Además, se concretó sobre la obligatoriedad de
resolver con base en informes técnicos y legales, ya sea que se apruebe o
deniegue la solicitud, según la disposición c) citada. En relación con segundo
aspecto –aplicación del silencio positivo-, el párrafo final del artículo 17
indica: “(…) Las citadas instituciones deberán contestar en un plazo máximo
de 10 días hábiles improrrogable de su notificación, de lo contrario se deberá
continuar con el trámite correspondiente.” En primer lugar es oportuno
indicar que la norma no indica que la falta de respuesta suponga la
verificación del silencio positivo; lo que señala es que el trámite continuará.
El hecho de que el trámite continúe, no significa que opere el silencio
positivo, es decir, que se acoja o apruebe la solicitud en trámite. En ese
sentido, este Tribunal ha indicado en varias sentencias (5745-1999 y 5245-
2002 entre otras) que el principio del silencio positivo no opera de pleno
derecho cuando se trata de procedimientos o actuaciones donde esté en
juego la protección del medio ambiente. Si la Administración omite
pronunciarse sobre una solicitud o permiso para realizar una determinada
actividad, debido a la particular importancia y trascendencia del tema
ambiental, prevale el interés público representado por el Estado en cuanto a
su obligación de tutelar el derecho a un medioambiente sano y
ecológicamente equilibrado, sobre el interés privado de terceros. Es claro que
los asuntos ambientales tienen la particularidad, sobre otros de puro derecho
que, generalmente, para su conocimiento y resolución se requiere análisis
técnicos, evaluaciones, estudios fácticos, lo que no siempre es posible realizar
en un período de un mes. En segundo lugar, el accionante impugna los
artículos 5 y 7 del Decreto N° 35882-MINAET, que es Reglamento de registro
de pozos sin número y habilitar el trámite de concesión de aguas
subterráneas. El recurrente reclama que no se le confiere audiencia previa a
SENARA y se omite, para los pozos perforados ilegalmente, la exigencia de
realizar una evaluación de impacto ambiental y contar con la viabilidad
técnica a ambiental otorgada por SETENA. Sin embargo, haciendo un análisis
integral de la legislación, se comprueba que el artículo 17, párrafo segundo
del Decreto 35884-MINAET la prevé “para que emita criterio sobre la
viabilidad técnica de la perforación y el diseño constructivo del pozo”. Si ya
las perforaciones han sido hechas y los pozos se han construido, es razonable
que tal criterio se SENARA se omita. Por otra parte, y en relación con la
viabilidad ambiental, el Decreto N° 35882-MINAET prevé el otorgamiento de
concesión para la continuación del aprovechamiento del recurso hídrico. Así,
el artículo 9 dispone que (…) “La inscripción del pozo no da derecho a
aprovechar el agua para lo cual requiere de la concesión.” (…); concesión que
deberá otorgarse de conformidad con el procedimiento establecido al efecto.
En relación con este tema, la Sala Constitucional señaló en los votos 2019-
2009 y 8355-2010 que la concesión para el aprovechamiento de agua
subterránea requiere viabilidad ambiental. Por otra parte, la Ley de Aguas,
modificada mediante la Ley Nº 5516 del 2 de mayo de 1974, publicada en La
Gaceta Nº 99 del 28 de mayo de 1974, dispone en su artículo 2º que “…para
facilitar las atribuciones de dominio, gobierno y vigilancia de las aguas de
dominio público que corresponde al Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, éste llevará un registro para la inscripción de las
personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no
dará licencia para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado
registro…”.

En este sentido el Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente, Energía y

Telecomunicaciones, Decreto Nº 35669-MINAET publicado en La Gaceta Nº 3
del 4 de enero de 2010, establece en su artículo 38 inciso j) que corresponde
a la Dirección de Agua “…admitir, tramitar y resolver sobre solicitudes de
permisos de perforación del subsuelo para la exploración y explotación de
aguas subterráneas y asignar el número de pozo respectivo.” Además, señala
en el inciso q) (…) “Mantener y operar el registro de Sociedades de Usuarios
de Agua y el de Empresas Perforadoras.” También le corresponde coordinar
con otras instituciones según corresponda, la elaboración de los estudios
técnicos para la determinación y establecimiento de reservas hidráulicas,
zonas de regulación del aprovechamiento y protección de agua subterránea y
superficial, zonas de reserva de agua, zonas de recarga y descarga acuífera,
así como formular y proponer al Ministro el decreto ejecutivo para la
declaración y políticas de gestión del recurso hídrico en estas zonas. Es así
como, en materia de permisos de perforación-concesión, el AyA debe
pronunciarse sobre la protección de las fuentes destinadas y identificadas
para el abastecimiento de las poblaciones; igualmente, la norma promueve la
protección de la inversión de infraestructura hidráulica del servicio público al
incorporar como un criterio vinculante a la hora de resolver, el que exista o
no servicio público que garantice el agua. El otro criterio que se integra a la
hora de emitir el acto final de permiso de perforación es el que emite el
SENARA, que es de acatamiento obligatorio de conformidad con su ley
constitutiva. A estos pronunciamientos se unen los aspectos propios de la
concesión de agua, lo cuales corresponden al MINAET. En el informe rendido,
el Ministro afirma que la resolución que la Dirección de Agua emite, se dicta
en total apego a los pronunciamientos de las tres instituciones de manera
que se integra en un solo trámite la solicitud de perforación del subsuelo y la
solicitud de concesión de agua, lo que permite un análisis integral de la
situación, desde la fase de perforación. Es así como, para resolver un permiso
de perforación la Administración está obligada a observar si existe servicio
público de abastecimiento de agua potable, lo que va más allá de perforar por
explorar (si hay agua o no), debiendo demostrarse ahora que requiere el
recurso hídrico para permitir la perforación, lo que es congruente con el
principio in dubio pro natura. Esas competencias se ejercitan en el
procedimiento de solicitud de perforación en el que intervienen las tres
instituciones. El MINAET a través de la Dirección de Agua, se encarga de
resolver en definitiva la integración de los criterios de las tres instituciones y
en observancia y cumplimiento de las competencias de cada institución, o
sea, que la resolución final de los permisos de perforación y la concesión se
dicta en el entendido que incorpora las condición de viabilidad técnica de la
perforación de pozos dictada por SENARA y que es de acatamiento conforme
a su ley, igual integra la seguridad de protección de las fuentes y servicio
público que emite en la audiencia A y A, conforme a la viabilidad y necesidad
comprobada del agua. En este sentido, son importantes las manifestaciones
del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones sobre gestiones
realizadas ante la Contraloría General de la República por parte del ese
Ministerio y SENARA, con el objeto de que no haya duda sobre los
procedimientos a seguir y la participación de las instituciones. En este
sentido, en el oficio DM-159-2010 de 7 de marzo de 2011 suscrito por el
Ministro del ramo y el Gerente General de SENARA en su último párrafo se
lee lo siguiente:

“Por ello conociendo de lo establecido por ley, actualmente el procedimiento

que se aplica en la Dirección de Aguas para el otorgamiento de permisos de
perforación de pozos otorgados bajo el Decreto en mención, considera
vinculante el criterio de SENARA y no se otorgan esos permisos si el SENARA
no se ha pronunciado favorablemente.”

Esa gestión, dio como resultado una modificación al Informe DFOE-PGAA-11-

2009 de la Contraloría General de la República, dirigido al SENARA y al
Despacho del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, que
adicionó al aparte 4.4 la siguiente disposición:

“4.4. Al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. / c)

Emitir, de conformidad con lo que establece el inciso h) del artículo 3) de la
Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y
Avenamiento, Nº 6677, así como con lo señalado por la Sala Constitucional
en la Resolución Nº 2009-000262 de las 14 horas, 30 minutos del 14 de
enero de 2009; las instrucciones pertinentes al Departamento de Aguas para
que en adelante, en los procedimientos para el otorgamiento de permisos y
concesiones de aguas, sean solicitados y considerados de manera vinculante,
obligatoria y definitiva, los criterios y las decisiones que en torno a la
explotación, mantenimiento y protección de las aguas subterráneas, deban
ser rendidos por el SENARA.

Posteriormente, en oficio DM-180-2011 de fecha 10 de marzo de 2011

nuevamente suscrito por el Jerarca del SENARA y el Ministro del MINAET, se
indicó:

“Sobre ese aspecto, se recurre el citado informe porque los recurrentes,

representantes del MINAET y del SENARA, estamos de acuerdo con el
carácter definitivo y obligatorio de los criterios emitidos por el SENARA en los
procedimientos de otorgamiento de permisos de perforación y concesiones de
aguas subterráneas, lo que se ha venido aplicando desde que se comunicara
el Informe DFOE-PGAA-11-2009, de 17 de julio de 2009, estando su carácter
vinculante dispuesto por ley, en el artículo 3 inciso h) de la Ley nº 6877 Ley
de Creación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y
Avenamiento (SENARA), del 18 de julio de 1983”.

Ese escrito evidencia el carácter obligatorio del criterio técnico de SENARA en

materia de aguas subterráneas, lo que se ilustra aun mejor con lo que
indicaron el entonces Ministro del MINAET y el Gerente General de SENARA,
en el mismo escrito de interposición del recurso:

“Es debido a que el carácter definitivo y de acatamiento obligatorio de las

decisiones del SENARA viene dado por ley, que los suscritos en apego a esa
norma de rango superior al Decreto Ejecutivo, observamos en el
procedimiento de perforación del subsuelo y de concesión de aguas, los
pronunciamientos de SENARA, lo que se cumple en el Decreto nº 35884 de 7
de marzo de 2010, publicado en La Gaceta nº 88 del 7 de mayo de 2010,
“Reglamento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y
Aprovechamiento de Aguas Subterráneas”, según lo dispuesto en el Capítulo
IV, De los permisos de perforación, artículo 17 y 18. (…) (

Es claro y se demuestra mediante prueba documental que en los

procedimientos de solicitud de permiso de perforación, el criterio de SENARA
resulta vinculante para la Dirección de Aguas, que no sólo resuelve en apego
a lo que dictamina SENARA sino que además deniega las solicitudes que no
cuentan con criterio favorable de esa institución.”

(…)

Debido a lo anterior, los suscritos solicitamos se acojan los recursos

interpuestos y en su lugar se REFORMULE la disposición del oficio DFOE-SD-
0215 de 24 de febrero de 2011, comunicado el 2 de marzo de 2011, para
que se indique que en el procedimiento de solicitud de permisos de
perforación y de concesiones de aprovechamiento de aguas, se están
considerando con carácter definitivo y de acatamiento obligatorio, los
criterios del SENARA, según dicta el artículo 3 inciso h) de la Ley nº 6877, así
como el cumplimiento de la sentencia nº 2010016538 de nueve horas cero
minutos del ocho de octubre de dos mil diez, que adiciona y aclara la
sentencia nº 2009-000262 de las 14 horas y 30 minutos del 14 de enero de
2009, en cuanto a la necesaria coordinación institucional, cumpliéndose
además con lo dispuesto por la Contraloría General de la República.”

La Contraloría General de la República, Área de Seguimiento y Servicios

Ambientales y de Energía, mediante oficio Nº 4667 emitió la resolución de las
15 horas 30 minutos del 27 de mayo de 2011, Nº DFOE-SD-0467 y DFOE-AE-
0149, que declaró con lugar parcialmente el recurso de revocatoria
interpuesto por el MINAET y SENARA. Se revocó la disposición 4.4 c) que
adicionó el informe PGAA-11-2009, y que refería al tema de los
pronunciamiento del SENARA, cerrándose el seguimiento respectivo,
resolución confirmada en alzada por la señora Contralora General de la
República mediante oficio nº 6361 DC-0284, resolución R-DC-116-2011 de
las 9 horas del 14 de julio de 2011. Es así como el Decreto Nº 35884-
MINAET, Reglamento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y
aprovechamiento de Aguas Subterráneas”, integra el trámite de solicitud de
perforación y concesión de agua, con la modalidad de ventanilla única. Las
solicitudes se integran y se tramitan ante la Dirección de Agua del MINAET
con la participación en el procedimiento de AyA y SENARA. Al final se emite
una resolución que integra los criterios de esas instituciones. Todo ello es
conforme con la resolución Nº 2010-016538 dictada por este Tribunal a las
nueve horas cero minutos del ocho de octubre de dos mil diez, que en el
considerando XIV señala:

“Sobre las competencias del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego

y Avenamiento y el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones.”(…)“lo pretendido por la Sala en los dos
considerandos de cita, es precisamente la integración de las normas y
propender a que las diferentes instancias administrativas establezcan los
canales de coordinación y comunicación adecuados para el debido ejercicio
de sus competencias; definir en este asunto qué órgano es competente para
otorgar un permiso de perforación de pozos, dista del objeto de este recurso
de amparo y del ámbito de competencias de la Sala. Lo dispuesto en la
sentencia es claro respecto del objeto de esta acción de garantía, al mismo
tiempo que fija el deber y la necesidad de establecer la coordinación que aquí
se ha referido.”

V.-

Finalmente y en relación con el artículo 3 del Reglamento de Concesiones de

Agua Marina para Desalinización, Decreto N° 35870-S-MINAET, el accionante
reclama que dicha norma prescinde del criterio técnico de SENARA. Sin
embargo, el artículo 4 del mismo Decreto dispone que el agua para el
proceso de desalinización se tomará de pozos playeros ubicados en la zona
restringida de la Zona Marítimo Terrestre y además, debe integrase con el
artículo 6° del Decreto N° 17390 del 17 de diciembre de 1986, que exige el
criterio técnico de SENARA para el otorgamiento de concesiones de
explotación de aguas subterráneas en los acuíferos costeros, cuando los
pozos se hagan a una distancia menos de mil metros de la pleamar: “El
Servicio Nacional de Electricidad [1] no autorizará la explotación de aguas
subterráneas de los acuíferos costeros, cuando los pozos se hagan a una
distancia menor de mil metros de la pleamar. Para el otorgamiento de las
concesiones en dichas zonas el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento y el
Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados emitirán su criterio
obligatorio en el cual se pronuncien sobre los fenómenos con contaminación
por intrusión salina u otros que puedan inutilizar o alterar sensiblemente el
acuífero.” No hay entonces violación al principio precautorio en tanto SENARA
–cuyo criterio es vinculante-, debe ser escuchada de previo a que se autorice
la explotación de aguas subterráneas.

VI.-

Conclusión.- Un análisis general de las normas impugnadas, así como de la

prueba documental aportada al expediente, demuestra que su contenido no
cercena ni disminuye las competencias que tiene SENARA sobre la tutela y
fiscalización del aprovechamiento del recurso hídrico, en concreto, sobre los
procedimientos de perforación del subsuelo, la exploración y
aprovechamiento de las aguas subterráneas y marinas. En relación con los
artículos 17 y 29 del Decreto N° 35884-MINAET, no son inconstitucionales si
se interpreta que el transcurso de la audiencia sin pronunciamiento de los
entes respectivos, incluyendo claro está SENARA, no significa su conformidad,
por lo que la falta de pronunciamiento no significa un criterio favorable. El
Magistrado Castillo Víquez salva el voto y rechaza de plano la acción. El
Magistrado Cruz Castro pone nota.

VII. Voto salvado del Magistrado Castillo Víquez. Siguiendo el criterio

acertado de la Procuraduría General de la República, estimo que esta acción
de inconstitucionalidad debió de rechazarse de plano, en vista de que “(…) es
importante recordar que las competencias de SENARA no son de origen
constitucional, por lo que la violación a sus competencias no produce un
problema de constitucionalidad, sino de legalidad”. Tampoco se da una
inconstitucionalidad indirecta, como lo demuestra el Órgano Asesor, pues, en
este caso, el reglamento no afecta las competencias legales de SENARA, tal y
como puede comprobarse adicionalmente del informe rendido por parte del
MINAET. En este sentido, no estamos ante el supuesto de una violación
evidente y manifiesta de lo dispuesto por el legislador por parte de la norma
infralegal, caso en el cual este órgano jurisdiccional sí sería competente.
Ergo, el asunto que plantea el accionante corresponde a la jurisdicción
ordinaria, y no a la constitucional. Así las cosas, me pronuncio por rechazar
de plano la acción, como en efecto se hace. El Magistrado Castillo Víquez
salva el voto y rechaza de plano la acción. El Magistrado Cruz Castro pone
nota.

Por tanto:

         Se declara sin lugar la acción. En relación con los artículos 17 y 29 del
Decreto N° 35884-MINAET, no son inconstitucionales si se interpreta que el
transcurso de la audiencia sin pronunciamiento de los entes respectivos,
incluyendo claro está SENARA, no significa su conformidad, por lo que la falta
de pronunciamiento no significa un criterio favorable. El Magistrado Castillo
Víquez salva el voto y rechaza de plano la acción. El Magistrado Cruz Castro
pone nota.

Ana Virginia Calzada M.

Presidenta

Gilbert Armijo S.
Luis Paulino Mora M.

Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

Paul Rueda L. Jorge Araya G.

Acción de Inconstitucionalidad 11-003730-0007-CO

Nota separada del magistrado Cruz Castro:

La tutela de los recursos naturales, especialmente el recurso hídrico, requiere

una atención cuidadosa e integral, porque la presión sobre los recursos
derivados del agua aumenta aceleradamente, no sólo por el crecimiento de la
población y la disminución de caudal de los cursos de agua, sino porque
surge un creciente interés de transformar las prioridades en la asignación del
agua, postergando los intereses comunitarios en esta materia. América
Latina, incluido el istmo centroamericano, no escapa a estas presiones y
variaciones en las prioridades, el crecimiento demográfico y el uso industrial
y lucrativo del agua, afectará, indudablemente, el recurso hídrico. Frente a
este panorama en el que el agua escasea y aumenta su valor económico y
estratégico, debe agregarse otro dato grave y preocupante: Los acuíferos se
encuentran en condición de alta vulnerabilidad, situación que amenaza la
salud pública y los ecosistemas. Un alto porcentaje de las aguas servidas son
descargadas en forma cruda a los ríos. El saneamiento de aguas apenas
cubre 50% de la población del Área Metropolitana y 25% en todo el país.
Únicamente 4% de las aguas residuales recibe algún tipo de tratamiento. (
http://www.alianzaporelagua.org/documentos/GIRH-Costa-Rica.pdf ).
El recurso hídrico es prioritario y estratégico, por eso su utilización requiere
planificación. En el caso del decreto que se objeta, su contenido debe
examinarse en un contexto que no explicita el decreto, puesto que se emitió
ignorando criterios y limitaciones que en la interpretación conforme, ha
debido puntualizarse, recordándole a las autoridades encargadas de la
protección y administración de las fuentes de agua, el cumplimiento de
obligaciones que debieron incluirse en las disposiciones que contiene el
decreto. El debilitamiento del criterio vinculante de órganos especializados en
materia de aguas, la pretensión de derivar efectos jurídicos del silencio
positivo, en perjuicio del medio ambiente, son pretensiones que bien pueden
derivarse de las normas que objeta el accionante y que han requerido que el
voto del tribunal deba puntualizar el contexto en el que deben evaluarse unas
normas, que si bien son reglamentarias, esta condición jurídica no le resta
trascendencia a la materia que regulan.

         En un informe sobre las amenazas que se ciernen sobre el recuro

hídrico, se reportan las siguientes: “..La falta de ordenamiento territorial, los
cambios en el uso, la deforestación, el deterioro de las cuencas hidrográficas
y la contaminación de las fuentes de agua, amenazan su potencial. Aunado a
lo anterior, el sector hídrico en el país, tiene problemas de dispersión de
autoridad, descoordinación interinstitucional, serios rezagos en inversión
pública, falta de un programa de monitoreo sistemático que permitan conocer
la cantidad y calidad del recurso, legislación dispersa, obsoleta y poca
voluntad política para invertir en infraestructura y recursos humanos…” Las
vulnerabilidades mencionadas evidencian la trascendencia constitucional que
tiene la reglamentación que se objeta en la acción planteada por José María
Villalta Flores-Estada. Si bien el voto del tribunal declara sin lugar la acción,
agregando una interpretación conforme al derecho de la constitución, el
contenido de la decisión destaca una serie de exigencias constitucionales que
se ignoraron en el texto reglamentario cuestionado.

Fernando Cruz C.

Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el:
25/3/2014 06:33:09 a.m.