Persona Definicion

ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial
Capítulo 1
DERECHO DE LAS
personas
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas
que derivan de tal condición. Fernández Sessarego sostiene: “Es la protección
que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona a través de un conjunto
de normas”. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realización de la persona como un ser ontológicamente libre.
El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y protección

de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos,
como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene
normatividad específica sobre el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la
intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio
de la protección de la vida –tomando en consideración al concebido– y a la extinción
de dicha protección con la muerte.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Código Civil
portugués de 1967. También se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisión de
Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del
Brasil de 1963.
En el Título Segundo del Código Civil vigente se recibió la influencia de la doctrina

italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que
lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil
de 1936.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos
3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento,
considerado individualmente o en una organización, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
Fernández Sessarego se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputación normativa y señala que el
sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categorías: el concebido, la persona
natural, la persona jurídica y la persona que realiza actividad jurídica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurídicas irregulares). En el Código Civil de 1936 sólo
se reconocían dos categorías: persona natural y persona jurídica.
Sobre la base de estas categorías se puede establecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana establece una relación género – especie, puesto que dentro de la categoría
sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurídica, sino
también al concebido y la organización de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posición humanista o personalista del Derecho.
Concebido
DIMENSIÓN
INDIVIDUAL
SUJETO DE Persona Natural
DERECHO
(Ser humano)
DIMENSIÓN
Personas Jurídicas
COLECTIVA
4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO

Juan Espinoza Espinoza sostiene que objeto de derecho es todo aquello sobre lo que
recae el interés de un derecho subjetivo. García Amigo, a su vez, plantea: “Vendría
dado por aquellos bienes materiales o inmateriales que representan un interés...”.
Para este autor sus características son:
• Procuran un beneficio, satisfacen un interés o representan una utilidad.
• Pueden ser sometidos al poder de los sujetos de derecho.
• Deben ser lícitos.
• Deben ser determinados o susceptibles de determinación.
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Capítulo 2
EL CONCEBIDO
1. DEFINICIÓN
Conceptus: Concebido. Existe onto-

lógicamente y jurídicamente.
NACITURUS
El que habrá de nacer.
Concepturus: El que habrá de ser
concebido. Es una ficción legal.
En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como “portio

mulieris vel viscera”, es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo,
se le reconocían algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como
ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media,
por influencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la
madre.
Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad
propia: es un ser humano genéticamente distinto e independiente de la madre que
sólo depende de ella para su subsistencia.
Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posicio-
nes:
• El momento de la unión de los gametos.
• El décimo cuarto día de vida.
• Cuando está situado en el seno de la madre.
• Cuando está acogido dentro del útero materno (anidación).
Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la

unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se
origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene
una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también
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es sujeto de derecho el embrión concebido extrauterinamente, dado que tiene un

padre y una madre. Este último no es objeto de investigación y, si se suprimiera su
desarrollo, se incurriría en el delito de aborto.
2. DERECHOS DEL CONCEBIDO

Nuestro Código Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la
condición de sujeto de derecho.
El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos

patrimoniales que lo favorecen, pero estos últimos están sujetos a una condición:
que nazca vivo.
Entre los derechos extramatrimoniales se encuentran el derecho a la vida, la

integridad física, la filiación y la protección prenatal, el derecho a conocer su origen
biológico, su identidad genética, sexual y a la salud. El derecho de acción, en tanto
no se haya producido el nacimiento con vida, no se podrá ejercitar. Por lo
tanto, no se podrá invocar la violación de los derechos anteriormente mencionados,
salvo el derecho a la vida e integridad física, que en el ámbito penal se consideran
bienes jurídicos sujetos a tutela a través del aborto y de las lesiones al concebido
recientemente incorporadas en el artículo 124-A del Código Penal.
Cabe mencionar que en el derecho comparado la protección de la vida del concebido

no es absoluta. Se admiten situaciones como el aborto voluntario, así como en los
casos de violación, incesto o malformación del niño.
En lo que se refiere a derechos patrimoniales el concebido se encuentra dentro

de un régimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello “que le favorece” y se
supedita estos derechos a la condición de que nazca con vida, de tal manera que
estos derechos no se concretan si el concebido no nace vivo, por ello el fallecimiento
del concebido no origina la apertura de la sucesión.
En el Código Civil no existe ninguna norma que regule la representación del

concebido. Sin embargo, el artículo 598° del Código Civil establece que se nombrará
una curatela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre
haya muerto y la madre haya sido destituida de la patria potestad.
El período de concepción es muy importante con relación a la filiación matrimonial

y la adquisición de derechos.
3. DEBERES DEL CONCEBIDO

En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y éstas son:
• Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún
bien del concebido, él será sujeto de derechos y obligaciones a través de sus
representantes.
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• Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, también puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
• Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido
quedará obligado como prestatario.
En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus represen-

tantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propósito de adquirir dere-
chos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimo-
niales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.
REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo
cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la
cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera.
• Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.

• Si el concebido no tiene padre o éste ha sido suspendido de la patria potestad,
su representante legal será su madre.
• Si el concebido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria
potestad, su representante lega será un curador representado por el juez.
• En virtud del artículo 606º inciso 1) del Código Civil se nombrará un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto
a la de sus padres que ejercen la patria potestad.
El articulo 617º del Código Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
4. EXTINCIÓN DEL CONCEBIDO

El concebido se extingue por las siguientes razones:
• Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.

• Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes
del nacimiento.
• Cuando nace sin vida.
5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del
embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este
pedido se tramita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso
de filiación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.
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Espinoza Espinoza considera que para efectos de la filiación, el derecho de

reconocimiento del embarazo y del parto debe hacerse extensivo al marido en los
casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad o anulabilidad del matrimonio.
6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

La evolución de las relaciones humanas, en las que se encuentran nuevas necesidades
y valores, ha determinado la regulación de técnicas que permiten concretar las
aspiraciones de maternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de
índole moral y jurídica. Aparecen nuevas situaciones que requieren de regulación
tales como el derecho a procrear, el derecho a un patrimonio genético no manipulado,
el derecho a la identidad, el derecho a la diferencia, el derecho a conocer su propio
origen, entre otros.
Para materializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres
caminos:
• Las relaciones sexuales normales.
• La adopción.
• El procedimiento científico.
El procedimiento científico propone técnicas de reproducción humana asistida,
entre las que se encuentran:
• La inseminación artificial.
• La fecundación in vitro.
• La fecundación post-mortem.
Todas estas técnicas tienen como sustento la viabilización de la maternidad o

paternidad frustrada, pero de ninguna manera pueden utilizarse para investigar
o experimentar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del útero. En
nuestro país hay un reconocimiento expreso en el artículo 7° de la Ley General de
Salud (Ley N° 26842) que establece que toda persona tiene derecho a recurrir a un
tratamiento de infertilidad y procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida. Sin embargo, se encuentra prohibido el uso de estas técnicas con fines
distintos, así como tampoco está permitida la clonación de seres humanos.
Del derecho comparado se pueden obtener algunos criterios para la futura regulación
de estas técnicas:
• Sólo deben someterse a estas técnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear.
Debe tomarse en consideración no sólo el justo interés de la maternidad, sino
también el interés del niño.
• Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos
para técnicas de reproducción asistida. El donante, además, debe haber dado su
consentimiento, el cual puede ser revocado.
• La cesión debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estaría negociando
con la vida humana.
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a) Inseminación artificial
En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre

el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen
en el útero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundación
uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la
pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia,
necrospermia, oligospermia, etc.).
La inseminación artificial puede ser homóloga, cuando el semen procede del

marido o del varón que vive establemente con la mujer, y heteróloga, cuando el
semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente anónimo.
b) Fecundación In Vitro o Extracorpórea
Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de

fecundación del óvulo que normalmente se realiza en la parte superior de las
trompas de Falopio cuando se presentan obstáculos insuperables que impiden
que este fenómeno se realice intracorpore.
La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la

misma mujer, y heteróloga, si se realiza el arrendamiento del útero (maternidad
subrogada).
c) Inseminación Post Mortem
Se da en los siguientes casos:
• Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes
de su empleo o implantación en una mujer receptora.
• Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya

formación no ha tomado parte el esposo fallecido.
• Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrión fecundado con semen de éste.
• Cuando se transfiere un embrión crío conservado al útero de una mujer

alquilada, después del fallecimiento de quien realmente aportó el óvulo. En
este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.
Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede

privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar
el apellido del padre y emparentar con la familia de éste, o exigir a sus miembros
que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Además, el lazo filial no
depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.
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Capítulo 3
LA PERSONA
NATURAL
1. DEFINICIÓN
El origen etimológico de persona proviene de la voces griegas per (a través) y sonare
(sonar), términos que aludían a la máscara que usaban los actores en el teatro.
El nacimiento es determinante para la adquisición de la personalidad, ésta es una

categoría jurídica que exige la existencia de la vida y humanidad. Como señala
Fernández Sessarego, a través de ella se describe y regula la conducta humana
intersubjetiva. Albaladejo sostiene que es persona todo ser capaz de derechos y
obligaciones.
Fernández Sessarego indica que existe una múltiple gama de teorías que pretenden
definir la naturaleza jurídica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente
manera:
1. Teoría Formalista.- Sostiene que la naturaleza de la persona es la de una

categoría jurídica que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de
realidad, según lo ordene el aparato normativo.
2. Teoría Realista.- Afirma que la categoría de la persona no es lógico-formal,
sino una realidad natural ya que por el solo hecho de ser hombre se es persona,
independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurídico.
3. Teoría Ecléctica.- Admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del
ordenamiento jurídico se complementan y no son realidades distintas.
Diez-Picazo y Gullón expresan que el ordenamiento jurídico no atribuye la

personalidad del hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaleza
racional y libre le corresponde; por otra parte, reducir la condición de la persona
a la de sujeto de derecho y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normas
jurídicas han de darse y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre
como persona y sus atributos como tal. La existencia de la persona condiciona la
producción de la norma.
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DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO
PERSONA INDIVIDUAL CONCEBIDO

• Surge a partir del nacimiento hasta • Es vida humana genéticamente
antes de su muerte diferenciada que dura desde
la concepción hasta antes del
• Es sujeto de derecho tanto para si- nacimiento.
tuaciones favorables como desfavo-
rables. • Es centro de imputaciones de
derechos y deberes; es sujeto de
• La persona individual que haya derechos para todo cuanto le
cumplido los 18 años y no incurra favorece.
en las situaciones previstas en los
artículos 43º y 44º del C.C., tiene • El concebido ejerce sus derechos a
absoluta capacidad para hacerlo. través de sus representantes.
• La atribución de derechos patrimo- • La atribución de los derechos pa-

niales de una persona natural no trimoniales a favor del concebido
esta sometida a ninguna condición esta condicionada suspensiva-
legal. mente a que nazca vivo.
Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad:
Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva.

Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas
naturales y jurídicas.
Persona Personalidad
Cualidad o aptitud para ser titular de

esos derechos y deberes. Actualmente
Sujeto titular de los derechos y deberes. este concepto ha devenido en desuso
ya que está subsumido en el concepto
- capacidad.
2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL

El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en
el artículo 1° del Código Civil vigente.
Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenemos la tesis de la “figura
humana”, que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido
tuviera figura humana. También tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se
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reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una buena conformación y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.
3. DERECHOS DE LA PERSONA
a) Definición
Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en

un ordenamiento infraconstitucional. En el Código Civil de 1984 se regulan
estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan
de acuerdo con el artículo 3° de la Constitución vigente, en virtud del cual se
puede considerar cualquier interés digno de protección.
Son llamados también derechos personalísimos o valores de la

personalidad, ya que el derecho sólo reconoce la existencia de éstos en el ser
humano. De ninguna manera se puede atribuir el origen de estos derechos a la
ley en sí, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a
su naturaleza.
Rivera define los derechos personalísimos como aquellos derechos de

contenido extrapatrimonial que corresponden a toda persona por su
condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte.
Marcial Rubio Correa sostiene que son derechos que pertenecen al entorno
mismo de cada ser humano.
Cifuentes señala: “Son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios

que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni
disponerse en forma absoluta y radical.”
b) Características
Espinoza Espinoza establece las siguientes notas características de los

derechos de la persona:
a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano,

incluso antes de nacer, individualmente considerado, o también agrupado
con otros seres humanos en búsqueda de un fin valioso.
b) Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a

un mismo sujeto de derecho.
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad,
sin más restricción que el interés social.
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d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económica-

mente.
e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos

o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.
f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción;

tampoco están sujetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la
muerte.
c) Los derechos regulados en el Código Civil
Es el derecho primordial y presupuesto indispensable

de todos los demás derechos. Un concepto limitado
de este derecho importa la prohibición de acabar
arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa
el tener las posibilidades de desarrollar una “vida digna”,
esto es, con las condiciones básicas como vivienda,
vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho
absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas)
Derecho a la de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima
vida defensa, eutanasia y aborto). En nuestro país, la eutanasia
y el aborto son punibles y están contemplados como delitos
en nuestro Código Penal, salvo el supuesto del aborto
terapéutico (artículo 119° del Código Penal). La legítima
defensa se considera como una causa de justificación y
bajo determinadas condiciones puede ser eximente de
responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte está
consagrada en el artículo 140° de la Constitución. Existe
incompatibilidad de esta disposición con la Convención
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la
ampliación de esta pena para casos de terrorismo.
Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo,

frente a posibles atentados de terceros. Se trata de mantener
Derecho a la la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos.
integridad El derecho a la integridad física comprende el derecho a
física la salud que debe entenderse como la protección psicoso-
mática para el logro de un pleno desarrollo de la persona-
lidad.
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Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin

interferir con los demás. Por ella, queda al arbitrio del
sujeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el
derecho ajeno o el interés social.
Derecho a la El reconocimiento de este derecho va a la garantía de

libertad que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y
personal está correlacionado con otros derechos, principalmente
con el de libre desarrollo. La libertad es un medio de
realización.
La libertad tiene una serie de manifestaciones, por ello se

hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia,
de tránsito, de expresión, de pensamiento, de religión, de
creación intelectual, artística o científica, entre otros.
Es el “derecho a ser uno mismo”, es la suma de una serie

de atributos, de calidades de carácter biológico, y
también de la personalidad (nombre, identidad sexual,
domicilio).
Rubio Correa señala que este derecho protege a la persona

en lo que constituye su propio conocimiento: quién y
cómo es, que va desde lo estrictamente físico y biológico
(herencia genética, características corporales, etc.) hasta
Derecho a
los de mayor desarrollo espiritual (talento, ideología,
la identidad
identidad cultural, valores, honor, reputación).
personal
Fernández Sessarego considera que existen dos facetas:
una estática y otra dinámica. La estática está dada por el
físico, su nombre, lo que sí ha merecido tradicionalmente
tutela jurídica. La dinámica se manifiesta como un
conjunto de atributos y calificaciones de la persona;
se trata del patrimonio cultural del sujeto (aspectos
ideológicos, religiosos, económicos). Esta última faceta
fue desarrollada por la jurisprudencia italiana.
El honor es el sentimiento de aprecio de la persona

misma o la autovaloración, mientras que la reputación
Derecho al es la consideración de los terceros. Es lo que se ha
honor y a la denominado honor objetivo y honor subjetivo. El
reputación primero equivale a la reputación, que es la valoración que
hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el
sentimiento de aprecio de su propia dignidad.
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Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada

y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos
y situaciones que una persona normalmente sustrae del
conocimiento de extraños.
La vida privada no puede ser objeto de información, de

divulgación, salvo que existan razones o limitaciones
establecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho
absoluto.
Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se

Derecho a la divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también
intimidad existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun
cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se
considera la intimidad personal y familiar.
Becerra Palomino sostiene: “La protección de la priva-

cidad, entendida por algunos - según lo anteriormente
señalado - como “derecho al secreto”, es, pues, amplia. No
sólo se sustrae al conocimiento de otras personas ciertos
aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto,
sino también se impone una actitud de prudente distancia
o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o
sentimientos concernientes a la vida íntima.”
La imagen es el aspecto físico o representación a

través de la cual la persona puede ser identificada.
Cifuentes sostiene que es la expresión formal y sensible
de la persona, y que se reduce jurídicamente a la semblanza
física del individuo.
El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir,

consentir o impedir su reproducción por cualquier medio;
Derecho a la en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación
imagen y a la sin el consentimiento del titular.
voz
Existen límites a la protección del derecho a la imagen:
• Por la notoriedad pública o por el cargo que desempeña,

sin que sea necesario el consentimiento expreso.
• Por circunstancias de carácter científico, didáctico o

cultural.
• Por ser de interés público.
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La voz es una característica propia del ser humano,

con su entonación, pronunciación y timbre.
Derecho a la
imagen y a la El derecho a la voz es el que tiene la persona de determinar
voz que se utilice o no bajo forma de reproducción o, inclusive,
de imitación, cuando ella pueda llevar a confusión sobre la
identidad de quien habla.
Como una extensión del derecho a la intimidad, las

comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto
es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnéticas
estorbadas con transmisiones que las hagan inútiles para
Derecho a la la comunicación o teléfonos intervenidos.
inviolabilidad
La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido,
de las comuni-
sino con el proceso mismo de la comunicación o con la
caciones y los
sustracción de documentos privados.
documentos
Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que
significa que el contenido de las comunicaciones o de los
papeles privados de una persona sólo puede ser conocido
por ella.
El creador de una obra de cualquier índole tiene derechos

morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le
permiten exigir la intangibilidad de su obra, la que no
puede ser modificada o alterada sin su consentimiento.
Derechos Además, puede disponer de ella y obtener el mayor
de autor e provecho económico a través de su explotación.
inventor La doctrina considera estos derechos como sui generis,
puesto que implican tanto aspectos morales (como
la paternidad de la obra, su integridad, el derecho a
mantenerla inédita, el derecho a la rectificación) como
aspectos patrimoniales (referidos a su explotación).
4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO

El artículo 6° del Código Civil permite actos de disposición sobre el propio cuerpo,
siempre que al ser separado no ocasione una disminución permanente de
su integridad física o ponga en peligro su vida. Serán válidos aquellos actos de
disposición del cuerpo aunque ocasionen disminución permanente de la integridad
física si corresponden a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o
están inspirados en motivos humanitarios.
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El artículo 6º del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos
por ejemplo:
• Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo.
• Contrato de lactancia.
• Contrato de transfusión de sangre.
• Venta de cabellos.
• Venta de semen.
Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente,

deben ser a titulo gratuito. Otro problema que se presenta es el cómo establecer la
naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Obviamente serán bienes,
pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza
deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a comercializar dichos
bienes.
a) Transplante de órganos y tejidos
El transplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra

extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones
que la sustituida. Blasquez establece la siguiente clasificación:
Llamado también autotransplante o autoinjerto,

Autoplástico se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El
mismo organismo es cedente y receptor.
Heteroplástico Se presenta cuando el donante es un animal y el

aloplástico receptor es una persona.
Es el transplante de tejidos y órganos de un

Homoplástico de
organismo humano vivo a otro organismo vivo.
vivo a vivo
Este es el caso de transfusiones de sangre.
Homoplástico de Es el transplante de tejidos y órganos de un

muerto a vivo cadáver a un organismo humano vivo.
Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión

en el campo ético, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha
considerado la necesidad de regular esta materia entre los artículos 7° al 13°,
estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema:
• El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe

calificarlos como bienes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a
la condición de tales.
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• El consentimiento del donante es personalísimo, debe darse estando

perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta
materia es revocable, sin lugar a indemnización.
• Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la

manifestación de voluntad, sus parientes más cercanos pueden sustituirla;
o cuando sea incapaz por razón de la edad o impedido de algún modo para
expresar su voluntad, podrán hacerlo quienes ejercen la patria potestad, la
tutela o la curatela.
En los últimos años, el uso de este procedimiento médico se ha vuelto frecuente

a fin de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislación ha procurado
avanzar a la par.
La Ley N° 28189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y
procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y tejidos
humanos para fines de donación y transplante.
Sólo es posible la extracción de órganos y tejidos procedentes de donantes

vivos o cadavéricos para favorecer y mejorar la salud, expectativas o
condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulación los
siguientes principios:
1. Confidencialidad.- La identidad de donantes y receptores de órganos y

tejidos no se difundirá por ningún medio, está prohibido brindar información.
Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia
de indicios que pongan en peligro la salud individual o colectiva.
2. Gratuidad de la donación.- La disposición de órganos y tejidos es gratuita,

no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de
órganos y tejidos buscando algún tipo de compensación o beneficio. La
donación de órganos y tejidos tiene un carácter solidario.
Cuando se trata de la donación de tejidos regenerables de donantes vivos se

deben cumplir las siguientes condiciones:
• La certificación médica de ausencia de riesgos para la vida, salud o
posibilidades de desarrollo del donante, y
• Si fueran menores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Juez
competente otorgarán la autorización correspondiente.
Tratándose de órganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan:

• Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor.
• El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y
de un estado de salud adecuado.
• El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su
decisión.
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• El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario

Público, de manera libre, consciente y desinteresada.
• Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
• El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier

momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
• No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de

cualquier naturaleza.
La nueva Ley de Transplante de Órganos y Tejidos introduce modificaciones

en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena será no menor de
veinte ni mayor de veinticinco años cuando el secuestro se efectúa para obtener
tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental. Se incorpora un
párrafo final en el artículo 318°: “Será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus
cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización”. Cuando esta conducta
se realiza con fines de lucro, la pena será no menor de dos años ni mayor de
cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4
del artículo 36° del Código Penal.
Se establece también el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos

previsto en el artículo 318° - A del Código Penal. Dicha conducta se configura por
la compra, venta, importación, exportación, almacén y transporte de órganos y
tejidos humanos de personas vivas o cadáveres. Tiene mayor reproche si dicha
conducta es efectuada por un profesional médico, sanitario o funcionario del
sector salud.
Cambio de sexo
Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose
encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la morfología
externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico,
determinado por manifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
El sexo estático corresponde al dinámico pero hay ocasiones que ocurren

desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas
de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales).
Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y

femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.
23
Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotípica y fenotípicamente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género
opuesto.
En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver
pretensiones de rectificación de nombres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en
los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certificado de naturalización de los
Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en vía ordinaria a efectos que
se rectifique su nombre ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de
Lima, en donde se declaró fundada la demanda aplicando el articulo VIII
del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) de la Constitución
de 1979, que se refieren a la obligación de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vacío o deficiencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensión jurídica de cambio
de nombre en vía de rectificación de partida, se solicita en realidad “el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo” que la parte interesada
consiguió mediante autorización judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debería
seguir los tramites de reconocimiento y homologación de sentencias
extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha
22 de mayo de 1992, confirmo esta última decisión, basándose en la
insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se
puede extraer es la siguiente:
“El cambio en el nombre importa también la rectificación de la corres-
pondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un
nombre femenino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido
intervenido quirúrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado”
El actual Código Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la rectificación del
nombre y, a diferencia del código derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error manifiesto de atribución del sexo que fluya del propio documento
y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de
observar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.
24
b) Disposición de cadáveres
Los restos mortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y
patrimonial. El cadáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadáver deviene en una cosa bajo la protección del
orden jurídico, impuesto por carácter ético y sanitario.
El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida
humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de él con fines de interés social o de
prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
“socialización o nacionalización del cadáver”, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de él.
La Ley N° 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá
ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo
44° del Código Civil, corresponde la decisión a sus representantes.
Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión
de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposición sobre el cadáver: en primer
lugar al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al
cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momento
estén vigentes.
Según Fernández Sessarego no encuentra valedero ningún argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadáver, ni el estado ni los familiares del causante están
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadáver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadáver para fines de interés social como serán aquellos de
carácter científico o de enseñanza.
5. DAÑO A LA PERSONA
Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión
o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psíquico, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
25
El bien lesionado es de índole inmaterial, y la reparación no puede concretarse en

una suma de dinero equivalente o proporcional al daño producido. Es imposible
la cuantificación objetiva del daño producido, por lo cual no se pretende un
resarcimiento. Existen diversas posiciones sobre este tema: unos dicen que puede
admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones
negativas del daño producido; otros, en cambio, consideran que se trata de una pena
pecuniaria impuesta al ofensor.
Para determinar el quantum de la indemnización no existe una fórmula ideal; una

regla para la cuantificación del daño a la persona es imposible, puesto que dependerá
del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deberá tomar en consideración el
caso particular.
Según Fernández Sessarego el daño a la persona se basa en dos categorías. La

primera de ellas se refiere al daño psicosomático que comprende todos o cualquiera
de las lesiones inferidas al cuerpo como a la psique, y en tanto ambos aspectos
constituyen una inseparable unidad, los daños en uno de ellos repercuten en el otro
recíprocamente, los daños psicosomáticas de la persona generan indistintamente
consecuencias tanto patrimoniales como no patrimoniales.
Según la propuesta doctrinaria todos los daños psicosomáticos caen en esta categoría
comprendiendo al mal llamado daño moral que en realidad no es una categoría
autónoma sino una especie de este que se refiere a una perturbación psíquica
generalmente transitoria y patológica como dolor y sufrimiento.
La segunda categoría de daño a la persona es el daño que afecta el propio ser de la

persona, es decir, la libertad, daño o menoscabo del proyecto de vida. Es el caso
de un artista plástico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su
proyecto de vida.
Ambas categorías se diferencian en que mientras el daño existencial lesiona o incide

en el diario vivir en la cotidianidad de la existencia, el daño al proyecto de vida
compromete el destino mismo de la persona, aquello que decidió hacer y ser en y
con su vida, es decir, altera en mayor medida el proyecto de vida de la persona
Clasificación del daño:

Daño Patrimonial:
Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica y esta a su vez se clasifica

en.-
A. Daño emergente.- Es la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto

afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por
un acto ilícito
B. Lucro cesante.- Se manifiesta por el no incremento del patrimonio del dañado,

es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.
26
Daño extrapatrimonial:
Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontramos al daño

moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos), etc.,
padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo
de daño moral también ha sido denominado daño moral subjetivo para diferenciarlo
del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de
sujetos, animales o bienes.
6. FIN DE LA PERSONA
a) Definición
La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con

efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de
gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución
penal, entre otros). Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se
convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis.
Limongi Franca hace una distinción entre los siguientes conceptos de

muerte:
La del cerebro como un todo, que sobreviene

Muerte encefálica con la cesación del dinamismo del tronco
cerebral.
La de todo el cuerpo, que sobreviene desde

Muerte cerebral la cesación del dinamismo del tronco, pero
también del córtex.
Cuando cesan todas las actividades, no

Muerte clínica solo cerebrales sino también respiratorias y
cardiovasculares, no obstante la persistencia de
alguna vida residual en las llamadas funciones
vegetativas.
A partir del momento de la desintegración final

Muerte definitiva
de los residuos vegetativos.
En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido

en la Ley de Transplante de Órganos y Tejidos, así como en la nueva Ley General
de la Salud – Ley N° 26842, que en su artículo 108° establece que la muerte es
el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos
órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo.
27
b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios

A través de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento
respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas
posibilidades, la muerte simultánea de personas entre las cuales existían
relaciones sucesorias. Con tal fin se concibieron dos teorías que buscaban
determinar exactamente el momento de la muerte para fines sucesorios:
Premoriencia y Conmoriencia.
Estas teorías surgieron con el fin de establecer quién falleció primero, cuando
dos o más personas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en
un mismo evento. La determinación es vital para efectos de la sucesión (si son
herederos forzosos).
b.1) La teoría de la premoriencia

Establecida en el CODE y basada en el derecho romano, divide las probabilidades
de vida de una persona en tres casos:
• Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 años de
edad, se considerará que murió primero el más joven de ellos sin distinción
de sexo.
• Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los
15 y 60 años, se considerará que falleció primero el mayor de ellos. En el
supuesto que fueran varón y mujer, estuvieran casados y tuvieran la misma
edad o ella fuera hasta un año menor que él, se considerará que falleció
primero la mujer.
• Si las personas son mayores de 60 años, se considerará que murió primero
el mayor de ellos.
b.2) La teoría de la conmoriencia

Adoptado por el Código Civil, establece que si no se puede probar cuál de dos
o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre
ellas no hay transmisión de derechos hereditarios.
c) Declaración de desaparición
Es un hecho jurídico que se configura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido más de sesenta días
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar
protección al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparición
son:
• Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
• Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
• Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insuficientes.
28
No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los

elementos señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo
de los asuntos de la persona desaparecida.
Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del más
próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el
Ministerio Público, pueden solicitar al Juez la designación de un curador
interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento
será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el
Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y

conservación de los bienes del desaparecido. El curador está facultado
para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón
por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas
necesarias para la protección de los intereses del desaparecido.
El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que

no esté separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y demás
ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo
de Familia.
La declaración de desaparición se extingue por:
• Reaparición de la persona.
• Declaración judicial de ausencia.
• Declaración de muerte presunta.
• Constatación de la muerte real.
d) Declaración de ausencia
Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el

lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, además,
han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia
de ella.
Diez Picazo y Gullón señalan al respecto: “El ausente, jurídicamente expre-

sado, es una persona que no sabemos si existe...”. Asimismo, señalan que no es
propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente,
pero está en duda la existencia de la persona.
Constatada la desaparición, cualquier persona que tenga legítimo interés puede

solicitar judicialmente la declaración de ausencia. También puede realizarse a
solicitud del Ministerio Público, en salvaguarda de intereses generales e incluso
particulares.
29
La situación de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las

siguientes características:
• Que no se encuentre en el lugar de su domicilio.
• Que se ignore su paradero.
• Que carezca de representante suficientemente facultado.
• Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.
Efectos de la declaración de ausencia:
La declaración de ausencia produce determinados efectos que se prolongan

hasta la aparición del presunto ausente o la declaración de muerte presunta.
Estas consecuencias son las siguientes:
• La posesión temporal de los bienes del ausente pasará a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaración (ascendiente, descendiente y
cónyuge) o, de no tenerlos, continuará la curatela interina.
• Debe realizarse el inventario y la valorización de los bienes antes de conce-

derse la posesión temporal.
• Los poseedores temporales tendrán los derechos y obligaciones propios

de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservándose la cuota de libre
disposición del ausente.
• Los poseedores temporales no pueden gravar ni enajenar los bienes del

ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorización
judicial.
• La declaración de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos

y poderes para extinguir los poderes que hubieran sido otorgados por el
ausente.
• A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar

un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los
frutos de los bienes sujetos a administración, pagar las deudas del ausente,
ejercer su representación judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede,
excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de
necesidad (pobreza o miseria) o de utilidad (obtener alguna ventaja
o provecho); para ello se requiere la autorización judicial, habiendo
escuchado previamente al Consejo de Familia.
• El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que sean dependientes

económicamente de él, podrán solicitar al juez la asignación de una pensión
mediante un proceso sumarísimo.
30
• La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes

comunes que administrar; los bienes propios del cónyuge declarado
ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos.
• Se suspende la patria potestad.
La situación de ausencia se termina por:
• El regreso del ausente.
• La designación de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el

ausente con posterioridad a la declaración.
• La comprobación de la muerte.
• La declaración judicial de muerte presunta.
La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien

se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular
o sus representantes o mandatarios con facultades suficientes. La
entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo
reembolsarse las mejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor
temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se
encuentren. Los derechos extrapatrimoniales también se harán efectivos.
La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón

de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe
presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente
hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes,
derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos.
e) Declaración de muerte presunta
La declaración de muerte presunta o de presunción de fallecimiento es la

resolución judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos
hechos señalados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona,
del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea
destruida tal presunción.
Diez Picazo y Gullón señalan que la muerte presunta es aquella situa-

ción jurídica creada por medio de una resolución judicial, en virtud de
la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa
la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da
apertura a la sucesión de la misma.
El objetivo de esta institución es dar solución a una situación incierta que se

produce como consecuencia de la desaparición prolongada de una persona o
de su desaparición calificada.
31
La muerte presunta constituye una presunción que admite prueba en

contrario (presunción iuris tantum). Dicha presunción sólo existe a partir de la
sentencia que la declara.
Se produce la declaración de muerte presunta en los siguientes casos:
• Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias de desapa-
recido o cinco si éste tuviere más de 80 años (desaparición prolongada).
• Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo se computa
a partir de la cesación del evento peligroso. V.gr.: Guerras, terremotos,
incendios, naufragios, etc.
• Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o
reconocido, es decir, se afirma que una persona ha fallecido, pero no puede
extenderse el certificado de defunción, ya sea porque no se encuentra el
cadáver o porque éste no puede ser reconocido.
Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte

natural):
• Los principales efectos son:

• Pone fin a la persona humana.
• La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que se
extienda la correspondiente partida de defunción en el Registro de Estado
Civil del lugar del presunto fallecimiento, y también en el Registro Personal
con la finalidad de facilitar el reconocimiento, si lo hubiere.
• Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge
presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio.
• Da lugar a la apertura de la sucesión.
Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código
Civil:
• El fenecimiento de la sociedad de gananciales.
• La finalización de la patria potestad.
• El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.
• Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.
• El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta.
• Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte
presunta.
32
• Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera

precedido a la declaración de muerte presunta.
• Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de
usufructuario.
• Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.
• Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus
herederos.
• Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se
transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones
no trasmisibles.
La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración

de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe
indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que
sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es
una sentencia de tipo declarativa.
f) Reconocimiento de existencia
La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris

tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando
se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue
declarada.
Fernández Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situación por la cual la persona que reaparece está en aptitud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural
reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Público. No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos
que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado.
La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, sólo la deja sin efecto.
Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la
comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución
que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
apertura de la sucesión.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre la conservó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lu-
gares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dic-
tado dicha resolución.
33
Efectos del reconocimiento de existencia:
• El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que

hubiera contraído el cónyuge. Esta solución se considera justa para quien
contrajo el nuevo matrimonio, tomando en cuenta el transcurso del tiempo
o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento.
• El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situación

en que se encuentren y, en el momento en que se produce la declaración,
podrá exigir el precio pagado, si fueron enajenados, y exigir el cumplimiento
de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte.
• El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.
34
Capítulo 4
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD
1. LA CAPACIDAD
a) Definición
Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de

la existencia para el derecho está constituido por la capacidad jurídica o
capacidad de derecho.
La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y

contraer obligaciones. También se considera como la aptitud de toda persona
para realizar actos jurídicos válidos, razón por la cual es uno de los elementos
para la eficacia de los actos jurídicos.
Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones

físicas, psíquicas o legales.
b) Capacidad de goce
Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos

jurídicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere
plenamente con el nacimiento y termina con la muerte.
El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no

le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de
goce.
Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos

los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor,
etc.) que constituyen derechos de carácter extramatrimonial y patrimonial. Es
decir, todos aquellos derechos económicos, sociales y políticos previstos en la
Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil.
35
La capacidad de goce es esencialmente relativa, pues tiene excepciones

expresamente señaladas en la ley. V.gr.: Los impedidos absolutamente de
contraer matrimonio (artículo 241° del Código Civil). Los que no pueden
adoptar (artículo 378° del Código Civil), los que no pueden ejercer la patria
potestad (artículo 420° del Código Civil), etc.
c) Capacidad de ejercicio
Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos

jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad.
La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho

adquirido, sino la facultad de ejercer válidamente ciertos actos y adquirir
determinados derechos. Por esta razón, se presume que la persona adquiere la
madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos
que decidan celebrar al cumplir la mayoría de edad.
La capacidad de ejercicio está supeditada a la de goce, porque quien tiene

el derecho tiene la acción, es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el
derecho de acción que en materia procesal le asiste a toda persona.
La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por sí

mismo sus derechos (de manera absoluta o relativa).
c.1) Incapacidad absoluta de ejercicio
La tienen aquéllos que no pueden realizar por sí mismos ningún acto

jurídico bajo sanción de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayoría
de casos, por representantes. Ellos son:
• Los menores de 16 años de edad, salvo para aquellos actos determinados

por ley. Juan Espinoza Espinoza opina que la edad no es ni puede ser, en
el diseño constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales,
elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayoría
de edad es “persona”, por debajo de aquella se es menos “persona”.
Efectivamente, el Código Civil Ruso de 1994, al referirse a los ciudadanos

hace referencia a la persona que tiene capacidad activa plena (equivalente a
la capacidad de ejercicio) y personas cuya capacidad aún no es plena, donde
se encuentran los menores de edad.
El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y

herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin intervención de
sus padres. Tales menores pueden ejercer derechos estrictamente personales,
independientemente de los actos vinculados a las necesidades ordinarias. El
menor puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus
padres lo autoricen expresamente o tácitamente, o lo ratifiquen. También
puede ser autorizado para dedicarse a un trabajo, industria u oficio.
36
El Código Civil establece que el menor que tenga catorce años puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remoción; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
• Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer
“algo” o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento,
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
• Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las únicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de
derecho.
La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de
declaración de interdicción que culmina con el nombramiento de un
curador.
c.2) Incapacidad relativa de ejercicio

Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su
capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente,
por lo que requieren de un representante legal.
El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos:
• Los mayores de 16 años y menores de 18 años. Se considera que no han
alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la
vida; paulatinamente se va reconociendo esa aptitud.
• Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo
intelectual es deficitario en relación con su edad. Comprende situaciones
que implican una perturbación patológica de la actividad intelectual a causa
de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de
células cerebrales. No pueden determinar su voluntad, pues no comprenden
el significado y consecuencias de sus acciones.
• Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las
circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en
alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al
impedirle expresar su libre voluntad. Se está frente a un daño progresivo de
las facultades mentales, que implican una involución como: la intoxicación,
la arterioesclerosis, entre otros.
37
• Los pródigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan

sus bienes, los gastadores desordenados. Santos Briz establece las
características de esta situación:
a) Que exista una conducta desarreglada de la persona.
b) Que tal conducta se dirija a malgastar el propio patrimonio.
c) Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporción con los
fines a los que debe dedicar una persona sus bienes.
d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio.
e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia.
Para la declaración de prodigalidad, se establece un criterio cuantitativo:
el juez deberá tomar en consideración que la dilapidación de bienes
exceda la porción de libre disposición del pródigo.
• Los que incurren en mala gestión y demuestran ineptitud para
manejar un negocio. Para establecer esta situación se debe acreditar la
pérdida de más de la mitad de los bienes, y además “queda a prudente arbitrio
del Juez”. En este segundo aspecto se debe constatar no sólo que los titulares
de la pretensión sean la esposa y los demás herederos forzosos, sino que
dependan económicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.
• Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohólicas. El bebedor
habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el
delirium tremens, la alucinación aguda, el síndrome de Korsakow, el delirio
de celos y la epilepsia alcohólica. En esas condiciones no puede realizar
actos jurídicos válidos.
• Los toxicómanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han
desarrollado fármacodependencia severa, es decir, aquéllas que necesitan
consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.
• Los que sufren pena que lleve conexa interdicción civil o inhabilitación.
Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhabilitación,
puesto que la interdicción civil se suprimió en el Código Penal de 1991.
Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona
y determinar si está sujeto a una incapacidad absoluta o relativa. Es también
deber del juez fijar la extensión y límites de la tutela o curatela en relación
con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribución señala los
actos jurídicos que podrá practicar el incapaz.
Los actos jurídicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en
cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo.
La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por
título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose
38
de mujeres mayores de 14 años de edad también cesa por el matrimonio. La

capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminación de
éste.
2. EL NOMBRE
a) Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relación con los demás. Es la expresión visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Según las teorías ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
está comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas
consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la
persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorización judicial.
Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
El Código Civil de 1984 da un tratamiento sistemático a la regulación del
nombre y del seudónimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Características
• Innato. Se adquiere con el nacimiento.
• Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
• Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
• Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.
• Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
• Cumple con una función identificatoria.
• Irrenunciable.
• Indivisible, único e inmutable.
39
c) Determinación del nombre y del apellido
Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin
limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra
el orden público y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridículo,
extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión.
Reglas para la determinación del nombre
• Los hijos matrimoniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido

paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artículo 361° del Código
Civil, el hijo matrimonial es el nacido durante el matrimonio o dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución.
• A los hijos extramatrimoniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera

del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya
reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los
dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial. Esta
regulación impide que el apellido refleje la condición de extramatrimonial,
pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por
su origen.
• Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción
regulado por la Ley N° 27442, la partida de nacimiento original quedará
archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se hará mención a la adopción.
• Tratándose del expósito (del recién nacido de padres desconocidos), la

asignación del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario
deberá elegir un nombre adecuado para el recién nacido, sin que exista
en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para
la designación. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil señalaba que no se podía poner
sobrenombres que en sí mismos o en combinación con los apellidos
resultasen extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad,
entre otros.
• La mujer casada tiene la facultad exclusiva de optar o no por el apellido de su

cónyuge. Este derecho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.
La prueba del nombre resulta de la respectiva inscripción en los Registros de

Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nombre de una persona no
impide que pueda ejercer sus derechos fundamentales. La inscripción es un
acto formal, oficial y tiene carácter público. Es la prueba del nacimiento y del
nombre de la persona.
40
d) Protección jurídica del nombre

Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos.
• Acción de negación o contestación del nombre.
El titular del nombre puede exigir judicialmente que se le designe por
su nombre, sea en forma completa o en alguno de sus elementos. Tiene
legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y
dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o impugnado.
Esta acción se tramita vía el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso 1) de la Cuarta Disposición Final del Texto Único Ordenado del
Código Procesal Civil.
Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios,
puesto que el desconocimiento público de un nombre puede conllevar
perjuicios económicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional,
comercial o frustrar actividades económicas.
• Acción frente a la usurpación del nombre.

Esta acción corresponde contra quien usa ilegítimamente un nombre
ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional prohíba al emplazado
el uso indebido del mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte
de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando
el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración
de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no determinada.
Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se
asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que
éste último lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiación
judicialmente.
• Acción de adición o cambio de nombre.

La adición implica una modificación en el nombre originario. En algunos
casos, la adición no sólo se permite, sino que es impuesta por la ley.
V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus
progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de
un homónimo.
La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil
prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre
puede impugnarlo judicialmente.
El cambio de nombre sólo procede por motivos justificados. Para ello se
requiere autorización judicial, el cual debe inscribirse.
41
Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y
moral de la comunidad; que tenga un significado ridículo, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido general de la
comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
El cambio o adición de nombre no altera la condición civil de quien lo

obtiene ni constituye prueba de filiación. Es una excepción a la regla el
supuesto de cambio de la condición civil (cambio de sexo) que tiene como
consecuencia la modificación del nombre.
La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede

impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnización
por los daños causados.
e) El seudónimo
Etimológicamente significa “falso nombre”; es conocido como “nombre de

guerra” o “nombre de arte”. Es el nombre que voluntariamente adquiere
la persona para un determinado medio y aun en todas las relaciones de
su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su protección,
cuando desempeña realmente la función de éste. Sin embargo, existe un límite:
cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio,
necesariamente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento
de identidad.
El seudónimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es

utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y
por su notoriedad, la importancia del nombre.
La protección jurídica del seudónimo se encuentra en el artículo 32º del Código

Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el
nombre, es un elemento integrante de la identidad personal, pues permite la
individualización. Nuestra normatividad sustantiva establece que, para brindar
protección al seudónimo, éste debe cumplir una función equiparable al nombre
de la persona.
f) El sobrenombre
Es la designación que terceros (familiares, círculo de sus íntimos) realizan

sobre una persona. La diferencia con el seudónimo se encuentra en que éste
se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenombre
es impuesto por terceros. El seudónimo puede ser útil para identificar al sujeto
portador en la celebración de actos jurídicos y goza de idéntica protección que el
nombre; en cambio, el sobrenombre, por lo general, no tiene eficacia jurídica.
42
g) Nombre de las personas jurídicas
NOMBRE SEUDÓNIMO SOBRENOMBRE

• Identifica a la persona • Identifica a la perso- • El ámbito de aplica-
frente a toda la comu- na frente a un grupo o ción es más estre-
nidad. círculo reducido. cho, generalmente
es familiar.
• No admite modifica- • Sí admite modifica-
ción o renuncia. ción o renuncia. • Admite modifica-
ciones.
• Es impuesto por terce- • Es elegido, general-
• Es impuesto por
ros, generalmente los mente, por el titular.
terceros.
padres.
• Tiene protección jurí- • No tiene trascen-
• Tiene protección jurí- dica. dencia jurídica.
dica.
• Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás.
• Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La

persona jurídica es su único titular.
• Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial.
• No debe confundirse con la denominación (nombre de un establecimiento,

local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).
3. EL DOMICILIO
a) Definición
Fernández Sessarego sostiene: “Es el asiento jurídico de la persona,

su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputársele posiciones
jurídicas, para atribuirle derechos y obligaciones”. El Código Civil lo define
como la residencia habitual de una persona.
RESIDENCIA HABITACIÓN O MORADA
Es la permanencia en un lugar con

carácter temporal y sin ánimo de vivir
Implica una permanencia accidental
allí. Es un elemento fáctico de carácter
en un sitio determinado, una estancia
sociológico verificable objetivamente.
transitoria que no tiene el carácter de
El artículo 33° del Código Civil
habitual o permanente.
unifica los conceptos de domicilio y
residencia.
43
b) Características
• Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa
que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen
dos o más funciones públicas en distintos lugares.
• Es necesario. Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer
de él.
• Es legal. Está previsto en la norma.
• Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución,
conservación o pérdida.
• Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción.
• Es mutable. Se puede cambiar de un lugar a otro.
c) Teorías del domicilio
El Código Civil vigente se suscribe a la teoría subjetiva y, en tal sentido, recono-

ce que el domicilio tiene dos elementos:
Se caracteriza por el hecho material de residir

Teoría Objetiva
habitualmente en un determinado lugar.
Se caracteriza por la intención de permanecer,

Teoría Subjetiva
habitar o residir en un determinado lugar.
• Elemento subjetivo: Debe existir el deseo o animus de residir en

determinado lugar. Esto se manifiesta de manera expresa o por la efectiva
residencia.
• Elemento objetivo: La persona fija su residencia en un lugar

determinado.
d) Clases de domicilio
Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio

(domicilio general), existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las
actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial.
d.1) Domicilio General u Ordinario
Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria (artículo 33º

del Código Civil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario
cuando la persona elige libremente el lugar de su residencia, o legal cuando es
impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario.
44
A su vez se subdivide en:
• Domicilio voluntario. Es aquél que elige libremente la persona.

• Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en
su defecto, el último que compartieron.
• Domicilio de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes
legales.
• Domicilio de las personas que residen temporalmente en el
extranjero. Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan
tenido dentro del territorio nacional.
• Domicilio de transeúntes o ambulantes. A las personas que no tienen
domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se
encuentran.
• Domicilio de personas jurídicas. Se considera como su sede legal
aquélla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las
autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se
encuentra la dirección o la administración. Si la persona jurídica tiene
sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.
d.2) Domicilio Especial
Es aquél que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones

jurídicas. Espinoza Espinoza sostiene que es el domicilio impuesto por
los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de él se distingue:
Es el que se fija para la ejecución de un acto

Domicilio contractual jurídico. Se prevé normalmente en los con-
o negocial tratos a fin de establecer en dónde se deben
ejecutar las prestaciones o dónde se deben
remitir los requerimientos.
Es aquel que fijan las partes en un proceso;

Domicilio ad litem
constituye un requisito de admisibilidad de
o procesal
la demanda y de la contestación.
e) Residencia involuntaria
Es aquélla que se debe a la prisión, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en

consideración la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar.
Sólo se podría permitir la restricción de esta facultad cuando se ha impuesto
una sanción luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se
mantiene el domicilio real u ordinario.
45
f) Pluralidad de domicilios
El artículo 35° del Código Civil establece esta posibilidad al afirmar que, a la
persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que
se refiere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal,
los terceros pueden presumir que el domicilio de un persona es el lugar donde
reside ocasionalmente o el espacio geográfico donde desempeña sus funciones
o labores habituales.
g) Cambio de domicilio
En el Código Civil de 1936 se requería, para el cambio de domicilio, la declaración

expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos
años. El Código Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna,
aunque existen supuestos en los que debe verificarse algunas condiciones. Por
ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsistente, mientras el
cambio no sea comunicado a la administración tributaria.
El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores

mediante comunicación indubitable (carta notarial o notificación judicial).
46
Capítulo 5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURÍDICAS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputación de derechos y obligaciones. La persona jurídica es una creación
del Derecho. Supone la organización de personas (naturales o jurídicas) que se
agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que
puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley).
Savigny sostiene que la persona jurídica es el resultado de una operación de puro

fingimiento, puesto que sólo el hombre, individualmente considerado, es persona
para el Derecho. En efecto, las personas jurídicas son “personas que no existen
sino para fines jurídicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos
de las relaciones jurídicas”. Se entiende que existe una capacidad “artificial” de la
persona jurídica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural.
En este orden de ideas, Fernández Sessarego, al observar el artículo 78º del Código
Civil, deduce que la intención del legislador al “expresar que la persona jurídica es
distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa
la creación de un ente específico diferente de tales personas o miembros. Aludir al
concepto persona jurídica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas
naturales que lo conforman. Decir persona jurídica no conduce a ningún ente o cosa
u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino solo a una organización de
personas que realizan fines valiosos”.
47
Al regular el mencionado artículo que los miembros de la persona jurídica no

tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se
está haciendo referencia a la autonomía patrimonial de la persona jurídica, es
decir, al surgir un nuevo sujeto de derecho, éste es titular de su propio patrimonio
y no responderán por sus obligaciones sus integrantes. Sin embargo, pese a que
exista una persona jurídica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la
posibilidad de que éstos respondan patrimonialmente por las obligaciones de ésta.
Al respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artículo 31º establece:
“El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo
contemplan”. Cabe mencionar que lo citado anteriormente sólo se aplica a algunas
formas de personas jurídicas con fines lucrativos.
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURÍDICA

En la persona jurídica se configura más que nunca la teoría tridimensional del
Derecho, por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen:
Está presente en todas y en cada una de las

personas jurídicas que regula el Código Civil o las
Dimensión humana
leyes especiales. Siempre se estará frente a una
organización de personas individuales.
Surge de la necesidad del hombre para compartir

con otros ciertas experiencias que, como es
Dimensión axiológica natural, no podría realizarlas de manera aislada.
El hombre, así, compartirá determinados fines
valiosos (lucrativos o no lucrativos).
Desde un punto de vista formal, toda persona ju-

rídica es un centro unitario ideal, de referencia de
situaciones jurídicas, de imputación de deberes y
de derechos, pero esta reducción de una plurali-
dad de personas individuales a la singularidad de
la persona jurídica se produce por el cumplimien-
Dimensión normativa
to de una formalidad. En el caso del Código Civil
peruano, esta formalidad se cumple mediante la
inscripción de la organización de personas con
arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia
a la persona jurídica de la organización de perso-
nas no inscritas.
48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA

PERSONA JURÍDICA
Enncerus, a propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe
tres sistemas que permiten el nacimiento de éstas:
Exige la reunión de varias personas para

Sistema de libre
el fin determinado con una constitución
constitución corporativa
corporativa.
La asociación sólo alcanza la capacidad

Sistema de la concesión jurídica en virtud de concederle personalidad
el Estado.
La persona jurídica obtiene la capacidad

jurídica cumpliendo determinados requisitos
legales que tienden a ordenar la constitución y
Sistema de las la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y
determinaciones cuando el cumplimiento de estos requisitos es
normativas atestiguado por un acto de autoridad. Este acto
se da, generalmente, mediante la inscripción
en un registro público determinado. Con esta
atestiguación nace la persona jurídica.
El legislador peruano se adscribe a este último sistema para configurar el dato formal
de la persona jurídica.
4. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y

EL FIN LUCRATIVO
De Belaúnde López de Romaña, sobre la distinción de la realización de las
actividades económicas por la persona jurídica de la búsqueda del fin lucrativo,
advierte: “Que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad
que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir,
si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio propio
mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad
económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada por una persona
jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra
radica en el destino de sus ingresos”.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica
sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a
“incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados” o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro,
49
a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa, por

cuanto la eventual “ganancia” sería aplicada a una finalidad no lucrativa.
En materia de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, es importante

dilucidar si, por el hecho de establecer una finalidad específica y, por ende, una
serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se verían limitados para
realizar otro tipo de actividades.
Espinoza sostiene que la capacidad no está limitada al objeto indicado en el acto

constitutivo o en el estatuto (se estila decir que la capacidad de la persona jurídica
se extiende ultra vires, vale decir, va más allá de aquellas actividades que el acto
constitutivo le asigna al mismo ente).
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA

PERSONA JURÍDICA
Una persona jurídica, a través de los titulares de sus órganos o de sus representantes,
puede realizar una serie de actos jurídicos antes de su inscripción. La eficacia de
dichos actos (con respecto a la persona jurídica) está sometida a la condición
suspensiva de que se inscriba este sujeto de derecho y que se ratifiquen (por
el órgano facultado para ello) dentro de los tres meses posteriores a dicha
inscripción.
Entendemos por ratificación el acto jurídico unilateral por el cual el representado,

cuyo representante se excedió en su encargo o el supuesto representado (en el caso
de falso representante), le da eficacia al acto jurídico celebrado en exceso o del falsus
procurator. Así, Priori Posada sostiene: “El fundamento de la ratificación descansa
en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico,
si no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización, su
voluntad. La ratificación puede ser expresa o tácita”.
6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

La persona jurídica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad
de goce. La doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a
una capacidad limitada a la finalidad estatutariamente establecida. En este último
sistema son nulos los actos ultra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto
en el objeto social del estatuto.
Existen discrepancias doctrinarias si la persona jurídica posee per se

capacidad de ejercicio. Si se sigue la posición de Gierke, se sostendrá que la
representación en el caso de la persona jurídica “no es la sustitución del uno por el
otro, sino una representación del todo a través de la parte”. En virtud de esta teoría,
se produce una suerte de “ensimismación” del agente en la persona jurídica, en la
cual la voluntad y la acción del primero son la voluntad y acción de la segunda.
Dentro de esta línea de pensamiento, se afirma que las personas jurídicas “actúan a
50
través de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir,

a través de órganos”.
En sentido opuesto, se afirma que la representación no es un medio para probar

que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurídicas., porque el acto
realizado por el representante permanece siempre, y sólo es un acto del mismo.
Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurídica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
Si bien la persona jurídica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden

de acuerdo con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos,
representantes y dependientes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en
su artículo 93°, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos
extensivo para las demás personas jurídicas), los miembros que desempeñen
cargos directivos “son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la
representación”. En virtud a ello, Rivera señala: “Las personas jurídicas solo pueden
ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les
atribuye expresamente facultades al efecto”. En este orden de ideas se aplicarán las
normas correspondientes a la representación en los actos jurídicos.
Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico

celebrado produce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si
no actúa dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz, salvo que
se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de los dependientes que
actúan en los establecimientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las
disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurídico se centran en la eficacia o
ineficacia de los actos jurídicos celebrados con los representantes, no así respecto a
la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA

En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio
de su función, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos:
• Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil,

es decir, responde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que
ésta repita posteriormente en contra del autor directo.
• Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artículo 1981° del Código,

es decir, se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente
y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica.
51
Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica, tenemos:
• La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su

objeto social.
• La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano,

representante o dependiente.
• La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o

dependiente.
• La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante

o dependiente.
52
Capítulo 6
PERSONAS
JURÍDICAS
REGULADAS EN EL
CÓDIGO CIVIL
I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES

Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades esta-
blecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrar-
se debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas
Jurídicas de los Registros Públicos es el requisito determinante para
la existencia formal de la persona jurídica.
1. ASOCIACIÓN
a) Definición
Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes

pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus asociados)
o mixtos.
La Constitución Política, en su Título I, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1,

Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda
persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolución administrativa.
53
Diez-Picazo y Gullón opinan: “La asociación es el conjunto de personas que

se unen para alcanzar un fin común a las mismas”. Asimismo, advierten que
esta persona jurídica requiere de:
1. Pluralidad de miembros.
2. Un fin posible, lícito y determinado.
3. Una organización.
4. El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
Aguilar Gorrondona afirma: “Las asociaciones propiamente dichas

son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un fin de lucro
para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades
lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios (por ejemplo: científicos,
deportivos, culturales, etc.)”.
“Lo que define a la asociación no es la actividad común que desarrollen los
asociados —que podría ser cualquier actividad—, sino la finalidad con la
que se realiza dicha actividad común, que necesariamente debe ser no
lucrativa, esto es, que no deben repartirse ganancias entre los asociados”.
(Resolución del Tribunal Registral N° 024-2001-ORLC/TR, del 18.01.01).
b) Orden normativo aplicable

El artículo 80° del Código Civil prescribe lo siguiente: “La asociación es una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través
de una actividad común persigue un fin no lucrativo”. A partir de ello, se pueden
establecer las siguientes condiciones:
Para su existencia
Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de
derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho,
la asociación se inicia con el acta de constitución. Como persona jurídica,
comienza desde el día de su inscripción en el registro respectivo, que comprende
los siguientes pasos:
1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para
manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto
jurídico que requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo siguiente:
• Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociación.
Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 años), a
efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artículo 13° del Código
de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337, del 02.08.00).
• Objeto físico y jurídicamente posible que, en concordancia con el artículo
V del Título Preliminar del Código Civil, no debe ser contrario al orden
público ni a las buenas costumbres.
54
• Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que

persigue la asociación.
• Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad.
• La asociación requiere verificar legalmente todos los actos que realiza,
en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° obliga a la
asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales;
caso contrario, generará responsabilidad del Presidente del Consejo
Directivo.
2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la
asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que
ninguna estipulación contravenga dispositivos legales imperativos. Al
otorgarse éste por escritura pública, el Estado reviste de legalidad el acuerdo
de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que
conste en documento privado.
Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto debe expresar:
• La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la
persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JUS (11.06.96),
que crea el Índice Nacional de Preferencia Registral del nombre,
denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de
preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30
días hábiles.
• Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al
orden público ni a las buenas costumbres.
• Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar
que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse (a diferencia de
la sociedad o de la fundación) sin un capital, pero deberá determinar la
manera en la cual se materializará (aportes, donaciones, entre otros).
• La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales son la
Asamblea General y el Consejo Directivo.
• Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus
miembros. Así como la Constitución Política regula el derecho que tiene
la persona para asociarse libremente, el Código Civil, en su artículo 90°,
contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociación,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la
asociación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El
artículo 91° prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados
que renuncien o se separen de la asociación, o por sus sucesores si éstos
hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido.
Dicho artículo establece, además, que no se puede exigir el reembolso
de las aportaciones.
55
• Los derechos y deberes de los asociados. Suele distinguirse distintos

tipos de asociados, como los fundadores, honorarios u ordinarios, en
la medida que los derechos y las obligaciones variarán según el tipo de
asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos
que poseen su misma condición, le da el contenido ontológico a
la persona colectiva denominada asociación. Como lo prescribe el
artículo 89° del Código Civil, la calidad de asociado es inherente a la
persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado
puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado
–si así lo dispone el estatuto– en la Asamblea General. El artículo 88°
establece que ningún asociado tiene derecho a más de un voto, pero
ello no obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. Así,
Ferrara señala: “La cualidad de miembro no da a priori una esfera típica
de derechos y obligaciones, sino sólo aquellos derechos y obligaciones
que en virtud de la constitución son conferidos”.
• Los requisitos para su modificación, la cual se debe aprobar, como lo

prescribe el artículo 86° del Código Civil, por la Asamblea General y, de
acuerdo con el segundo párrafo del artículo 87°, contar con un quórum
calificado.
• Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las

relativas al destino final de sus bienes. Para tal efecto, el artículo 98°
del Código Civil excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber
neto resultante posliquidación de la asociación.
• Los demás pactos y condiciones que se establezcan.
• En resumen, el estatuto de la asociación debe expresar dos aspectos

importantes, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su vez,
comprende su funcionamiento.
• Las asociaciones también deben llevar libros en los que registren a sus
asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del
Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo
responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y
de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.
Para la extinción
La asociación se extingue por las siguientes causales:
• Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se disuelve de pleno

derecho (artículo 94° del Código Civil).
• Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores (artículo 95° del

Código Civil).
56
• Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas

costumbres (artículo 96° del Código Civil).
Es importante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la
posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados
(artículo 98° del Código Civil).
c) Órganos de gobierno de una asociación
c.1) Asamblea General
De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la

asociación. Dentro de ésta se debe distinguir:
• Asamblea universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se
puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.
• Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a
efectos de agilizar las decisiones del órgano supremo y hacer viables las
asambleas, se nombran delegados en proporción a determinada cantidad de
asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo
y son ellos los que, en representación de todos los asociados, toman las
decisiones.
• Asamblea de regularización. Se da cuando, si bien no se han inscrito
en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último
inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces,
la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último
Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la
finalidad de ratificar a los Consejos Directivos, los actos que éstos han
realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.
Etapas de la Asamblea General:
CONVOCATORIA QUÓRUM VOTACIÓN

Acto jurídico median- Número mínimo Manifestación de vo-
te el cual el Presidente de asociados que se luntad de los asocia-
del Consejo Directivo (o requiere para que se dos respecto de los
quien esté facultado para declare válidamente puntos contenidos
ello) llama a los asocia- instalada la asam- en la agenda, o de los
dos para que se reúnan blea general. que decidan tratar, en
en asamblea general. Los el caso de la asamblea
medios para convocar universal.
pueden ser de lo más va-
riados (aviso en periódi-
co, esquelas, etc).
57
Funciones de la Asamblea General:
Según el artículo 86° del Código Civil, son las siguientes:
• Elección de los miembros del Consejo Directivo.

• Aprobación de cuentas y balance de la gestión.
• Resolver sobre la modificación del estatuto.
• Acordar la disolución de la asociación.
• Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competencia de otros
órganos.
Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los

asociados. Es por eso que, como ya se mencionó, en caso de que un asociado no
esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos
judicialmente, de acuerdo con las formalidades consideradas en el artículo 92°
del Código Civil.
c.2) El Consejo Directivo
Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente

a la asociación, de acuerdo con las normas que el Código Civil establece para
la representación (Art. 93 c.c.). Pero no son responsables aquellos que no
hayan participado en el acto generador de un daño o que dejaren constancia
de su oposición. Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regular,
necesariamente, el quórum y las mayorías del consejo directivo, por cuanto en
este caso no cabe aplicación supletoria del Código Civil debido a que ello no ha
sido regulado.
2. FUNDACIÓN
a) Definición
Es una persona jurídica no lucrativa que se constituye

mediante la afectación patrimonial, con fines altruistas
de una o varias personas (fundador o fundadores).
Sus integrantes (administradores) se encargan de
conservar y cuidar dicho patrimonio, así como de
dirigir esta persona jurídica en beneficio de terceros
(beneficiarios).
Sus orígenes se remontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde

se reconocían instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y
para honrar a sus dioses e ídolos. También en la tradición greco-helenística
se instituían fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la
58
dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el derecho

sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su
sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos
o benéficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesiástica.
En el siglo XIV esta institución se diversifica y también se acogen a ella los
laicos. Es debido a ello que, posteriormente, la persona colectiva "fundación" es
regulada por la mayoría de Códigos Civiles modernos.
El Código Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en
cuanto a los elementos característicos que la doctrina contemporánea le
asigna. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto
de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de
lucro y cuya finalidad sea un interés social. La administración la pueden ejercer
tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la
realización de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social
para la cual ha sido constituida.
b) Naturaleza jurídica
García Amigo conceptúa a la fundación de la siguiente manera: “Se entiende
por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores
a la consecución de un fin lícito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica”.
Aguilar Gorrondona expresa: “Las personas de tipo fundacional se carac-
terizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanen-
temente a la consecución de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De allí que se llaman universitas bonorum (universa-
lidades de bienes)”.
Fernández Sessarego expresa que: “La fundación, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurídico en el que una o
más personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial
(...). Lo característico de la fundación (...) es de constituir una organización
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada
lingüísticamente como fundación”.
Coincidimos con esta última opinión, la cual deja de considerar a la fundación
como un “patrimonio afectado” a un fin, acercando su conceptualización a la
de una organización de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello señala Fusaro: “La idea de la fundación como
conjunto de bienes destinado a un fin común (las universitates bonorum, según
una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtención de un fin
común, ha ido progresivamente vacilando”.
59
Autorizada doctrina italiana define a la fundación como un ente administrativo

con personalidad jurídica, dotado de un patrimonio para la obtención de
una finalidad no lucrativa, agregando que la fundación está dirigida por un
órgano administrativo, compuesto por uno o más administradores, que tiene
el poder de decisión de los actos inherentes a su función. Galgano es enfático
al afirmar: “Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como
organizaciones de hombres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente
un medio de atención de la finalidad”. La distinción dejó de estar puesta en
términos heterogéneos para ser buscada al interior de una categoría homogénea:
la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asumir las contrapuestas
configuraciones de la asociación y de la fundación.
c) Componentes
Son elementos constitutivos de la fundación:
• La organización de personas. Este elemento, que revela su presencia en

el ordenamiento jurídico, es el que le da contenido ontológico. Las personas
intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o
los fundadores, así como los administradores, quienes sí forman parte de
la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva,
y son llamados beneficiarios.
• Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene

miembros: “En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de
su administración, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene
integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la filiación. Siendo así,
es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las
tareas del administrador” (Vega Mere).
• Patrimonio de la fundación. Está constituido por el conjunto de los

bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organización
pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, éstos
no se podrían realizar. El patrimonio inicial de esta institución está dotado
por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modificaciones durante
el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administración del
patrimonio fundacional está fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual fue
constituido.
• Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea, especial-

mente dentro del campo de las personas jurídicas y, en singular, de las
fundaciones, se ha originado una discusión acerca de cuál debe ser su fin
específico. Nuestro Código socializa el fin fundacional como se expresa en
el artículo 99°, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad par-
ticular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina
contemporánea (debe ser de “interés público o general”). Sin embargo, hay
60
quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación adminis-
trativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de funda-
ciones pioneras con fines novedosos.
Se debe tener presente que si no se señalara expresamente el fin fundacional, se

volvería a caer en los problemas que originó el Código derogado. Además, toda
fundación se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del
fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.
d) Constitución
Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: ‘La fundación

se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o
varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento”. Este
artículo hace la atingencia en cuanto a la escritura pública, en la cual pueden
intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, criterio que no seguía
el Código Civil de 1936.
El artículo en mención remarca que el acto constitutivo de la fundación puede

ser realizado de dos maneras:
El acto constitutivo puede ser unilateral (lo

constituye una sola persona individual o jurí-
Por escritura pública
dica) o multilateral (dos o más personas indi-
viduales o jurídicas).
Surte efectos después de la muerte del cau-

Por testamento
sante.
El artículo 101° se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en el acto
de constitución o estatutos de la fundación. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el

registrador notase la omisión de alguno de los elementos esenciales para
la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días supla
la deficiencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y conforme
a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso.
El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la

fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de
61
afectación dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, hay un vacío legal en

caso que la fundación, antes de inscribirse, comience a operar como persona
jurídica, aún no siendo tal. Es decir, en el caso de la fundación no inscrita, por
el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad
del fundador, es inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación
ya tiene autonomía propia.
e) Consejo de supervigilancia
Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan
el propósito específico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de
autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por
seguir en cada caso.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad
alguna disposición o gravamen de cualquier fundación (fuera de sus operaciones
ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo.
Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la ampliación de los fines de la fundación, pero respetando en lo
posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores.
Este pedido se justifica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente
excesivo para el fin por el cual fue instituido.
f) Extinción
La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el
acto de constitución.
En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de
extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de
cumplir con sus fines:
Cuando se distorsiona el fin de la funda-

Imposibilidad legal
ción hacia un hecho o situación ilícita.
Se traduce en la insuficiencia del patri-

Imposibilidad de hecho monio afectado para cumplir el fin fun-
dacional, que deviene en irrealizable.
El Código Civil, en el artículo 109°, concede la facultad al Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de “imposible
cumplimiento”. El artículo 22° del Reglamento del Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones explica en qué supuestos se considera que los fines de la
fundación son imposibles:
62
• Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costum-
bres.
• Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó
por la carencia o limitación de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
• Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.
3. COMITÉ
a) Definición
Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes,

mediante actividades de recaudación pública, se
organizan con fines altruistas (en beneficio de
terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes)
o mixtos.
Paralelamente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin

fines de lucro (el comité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención
espontánea de un grupo de personas que desean realizar una acción conjunta
en la búsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundación, debido a que
se organiza para administrar bienes aportados por terceros.
Basile advierte que el comité actúa con medios financieros recibidos de

terceros. Bianca describe que el comité es una organización de personas que
persigue una finalidad altruista mediante la recaudación pública de fondos.
El comité ha sido definido como un centro unitario de actividad para la

realización de la obra mediante los fondos recolectados por suscripción
pública de los cuales el ente deviene en titular.
b) Elementos constitutivos
Está constituido por un conjunto de personas in-

Elemento Ontológico
dividuales, jurídicas o ambas, que se organizan.
Se traduce en la finalidad altruista que persiguen

Elemento Axiológico
estas personas.
Reside en la inscripción en el registro corres-

Elemento Normativo pondiente para dar inicio formal a esta persona
colectiva.
63
c) Notas características
Es importante precisar qué actividades específicas competen al comité. El

artículo 111° del Código Civil sólo se refiere a la “recaudación pública”; sin
embargo, como indica De Belaúnde, de la lectura de los artículos 119° y 121° se
desprende que las funciones del comité no sólo se agotan en la recaudación de
fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que también comprende
la facultad de ejecutar dicha finalidad.
Se observa que el comité es objeto de una específica previsión legislativa y

de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para
garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad por la cual el público
los ha ofrecido: la específica disciplina del comité responde justamente a una
exigencia de tutela de la fe pública.
El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no cambia la

estructura del comité, que se inserta siempre en el esquema de la asociación y
que permanece sujeto a la normativa de ésta, en cuanto sea compatible.
En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del saldo a los
erogantes y sólo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con
conocimiento del Ministerio Público, que el saldo sea aplicado a otros comités
o entidades con fines análogos, en interés de la comunidad y dentro de un plazo
no mayor de 30 días. Sin embargo, la asociación no sigue la misma orientación,
por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinará la aplicación del saldo a
fines análogos en interés de la comunidad.
Una característica importante del comité es la de su transitoriedad. Trabucchi

apunta: “El fin –no de lucro– perseguido por los comités se determina por los
promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya
realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo”.
Así pues, el comité concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo,

también puede extinguirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando
sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres.
II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS
1. DEFINICIÓN
Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado fin para alcanzar una
serie de objetivos que cuentan con una organización y un determinado patrimonio,
y que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con
constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.
64
El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular

normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a
las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes históricos.
2. COMPONENTES
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas
son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de

individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de
tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una
organización de personas no inscritas tendrán distintos efectos que los actos que
realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores
son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al
sujeto de derecho persona colectiva.
Como observa Fernández Sessarego: “Las indicadas organizaciones se mantienen,

por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Código concede
subjetividad jurídica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad –sin
dejar de ser tal– a celebrar determinados actos jurídicos y a comparecer en juicio.
Al no constituirse como unidad normativa de imputación de derechos y deberes,
el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo
común”.
La referencia al “fondo común”, término empleado por el legislador, podría llevar

a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico
peruano se reconoce a la copropiedad como la figura típica de propiedad colectiva
y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislación alemana, denominada
“Gesamnte Hand” (propiedad en mano común o comunidades de fin con autonomía
patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realización
de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al
no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre
el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni
del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad
de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la
cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros.
Se observa cierta semejanza entre el “fondo común”, al cual alude el legislador

peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común.
65
3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA
a) Definición
El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una forma

de organización de personas que realiza todas las actividades de una persona
colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal.
Messineo expresa: “La asociación no inscrita es un conjunto de sujetos, el

cual no es reconocido como persona jurídica, solamente en el sentido de que
está desprovisto de subjetividad “colectiva” plena, (toda vez –por el contrario–
opera y cumple actos jurídicos válidos y eficaces, exactamente como sujeto,
que es autónomo, respecto de los componentes), y tampoco en el sentido de
que sea ignorada por el ordenamiento jurídico, el cual, incluso, precisamente
porque no podía útilmente ignorarla, dicta una disciplina particular y, con ello,
le atribuye relevancia jurídica, aunque sea con efectos limitados”.
b) Componentes
La asociación no inscrita es la organización de personas que realiza esfuerzos

mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se
desprende que está conformada por los dos elementos mencionados:
• Organización de personas
Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales

se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea
General.
El artículo 124° del Código Civil hace referencia a los integrantes de la

asociación no inscrita, a través de la Asamblea General (por cuanto este
mismo cuerpo de leyes nos remite a la aplicación de las normas que regulan
a la asociación persona colectiva) que regirá el ordenamiento interno y la
administración de dicho sujeto de derecho.
En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el artículo 126°

establece sus obligaciones. Se diferencia de la asociación persona colectiva en
cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la
asociación persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en
cambio en la asociación no inscrita, sus representantes son solidariamente
responsables por las obligaciones contraídas, incluyendo a su patrimonio, en
caso de que el fondo común no satisfaga dichas obligaciones.
El Código establece, a diferencia de la fundación, que el patrimonio no es

requisito para la constitución de una asociación no inscrita.
66
El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las

cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo común que está
por encima de la voluntad de disposición de los asociados, quienes no se
encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.
• Finalidad no lucrativa
Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto

de derecho, finalidades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre
otras. Sin embargo, no pueden utilizar la asociación no inscrita para la
satisfacción de necesidades económicas.
c) Extinción de la asociación no inscrita
Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos

motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de
insolvencia, cuando sus fines sean contrarios al orden público y cuando se
inscriben en los registros respectivos.
Una vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber neto resultante

será entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de
la asociación no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidación,
puesto que, al hacerlo, se estaría contraviniendo la finalidad no lucrativa que
caracteriza a la asociación. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el
régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite
interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional) podría ser
repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las
aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la
asociación, esto es, cuando deje de tener vigencia (artículo 125°).
Esta interpretación es incompatible con una interpretación sistemática en torno

al tratamiento que se les da a las personas jurídicas sin fines de lucro. El mismo
artículo 124° del Código Civil remite (para la regulación de las asociaciones no
inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artículo 98°
excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación).
No se diga que la frase del artículo 124° “en lo que sean pertinentes” haría
sobreponer la (restrictiva) interpretación contrario sensu del artículo 125°. Es
exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial
de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe
primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el capítulo
correspondiente.
Recuérdese, además, que el artículo 98º establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos
en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su
sede.
67
d) Órganos de representación y gobierno
El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociación no

inscrita no ostente la categoría de persona jurídica no impide que pueda
contar con órganos ni, evidentemente, con representantes. El artículo 126°,
al establecer que el fondo común responde por las obligaciones que han
asumido los representantes de la asociación no inscrita y que responden
solidariamente quienes actúen en nombre de la asociación, aún cuando no
sean sus representantes, hace llegar a la conclusión de que este tipo de sujeto
de derecho tiene autonomía patrimonial imperfecta. Sin embargo, se deben
distinguir los siguientes supuestos:
• Quienes actúan en representación de la asociación no inscrita, los

cuales deben ser entendidos en un sentido amplio (vale decir, representantes
orgánicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales públicos,
representantes de hecho). En este supuesto, el fondo común sirve para
responder por las obligaciones contraídas por sus representantes.
• Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita. Este supuesto

se refiere a aquellos que se encuentran en la situación del falsus procurador,
regulado en la segunda parte del artículo 161° del Código Civil y responderán
personal, ilimitada y solidariamente por los daños que ocasionen, sin gozar
del beneficio de exclusión.
La asociación no inscrita goza de capacidad procesal según el segundo párrafo

del artículo 124° del Código Civil, que expresa puede comparecer en juicio
representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus
veces.
4. FUNDACIÓN NO INSCRITA
a) Definición
Nuestro legislador de 1984 ha hecho un aporte a la legislación contemporánea al

prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente
inscripción en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser
óbice para que no cumplan con el fin fundacional socializador, que es el móvil
que debe primar en este tipo de figura jurídica, según lo expresa nuestro Código
Civil.
El Código Civil prevé la hipótesis de la fundación no inscrita, entendida como

situación transitoria y previa a la constitución de la fundación inscrita.
Se puede definir a la fundación no inscrita como un sujeto de derecho autónomo

destinado a la realización de un fin social, pero que no ha cumplido con la
formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripción en los registros
correspondientes. El legislador acertó en su reconocimiento, puesto que este
68
tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organización determinada y el fin de carácter social.
Fernández Sessarego expresa: “Debe tenerse en cuenta (...), que si

por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundación inicia sus
actividades antes de su inscripción, ello supone que ha empezado a operar
como sujeto autónomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe
en esta circunstancia su revocación de parte de quien o quienes la constituyeron
mediante escritura pública”.
b) Formalización necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el
artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.
Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta figura jurídica se

mantenga en una situación informal, pero tampoco pretende negarle existencia.
Es por ello que en el artículo 128°, a través de la estipulación de la responsabilidad
solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta
solución se ve complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante
la imposibilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, el Ministerio Público o quien tenga legítimo interés, a la Sala
Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor
de fundaciones que tengan fines análogos o de fundaciones que se encuentren
ubicadas dentro del mismo distrito judicial.
En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y

mantenimiento de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto
al interés colectivo y de las necesidades públicas que no pueden ser, en muchos
casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados,
pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.
5. COMITÉ NO INSCRITO
Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del
público y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de

personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente
responsables de la conservación de los aportes recaudados, su aplicación al fin fijado
69
y de las obligaciones a las que se han comprometido. La intención del legislador es

inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo
hagan efectivamente.
El Código Civil establece que el Ministerio Público debe vigilar, ya sea de oficio o
a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se
destinen a su finalidad.
Para Visalli los comités tienen “autonomía patrimonial imperfecta”, por cuanto se
responde por las obligaciones contraídas con los fondos recabados y, subsidiaria-
mente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria.
En materia de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por

parte de quienes aparezcan como organizadores del comité y de quienes asuman
la gestión de los aportes recaudados. La responsabilidad de ellos será con relación
al propio sujeto de derecho comité no inscrito, así como frente a los erogantes y,
eventualmente, frente a los beneficiarios.
El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del

campo de las interacciones humanas: el hecho de que una organización de personas
que se unen para conseguir un determinado fin tenga presencia en el ordenamiento
jurídico. El Código Civil peruano ha dado un gran avance al regular normativamente
a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas
colectivas, estaban al margen de la legislación contemporánea.
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
1. DEFINICIÓN
Son personas jurídicas, creadas por ley, conformadas

por una organización de comuneros unidos por
vínculos culturales y que trabajan colectivamente en
beneficio común.
En doctrina, se las ha definido como un grupo social integrado por campesinos

andinos, identificados económica, social, cultural e históricamente- dentro
de un espacio territorial y que, más allá de una relación individual-familiar
que destaca en sus actividades, desarrollan interacción colectiva para
provecho de todos los miembros.
Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrícola y la

ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales como el comercio,
la artesanía, la orfebrería y la textilería.
70
El Código Civil no regula este tipo de personas jurídicas en la sección correspondiente,

sino que lo hace después de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a
este sujeto de derecho, en el artículo 134°, de la siguiente manera:
“Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables

de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al
mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de
los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación
especial”.
Esta definición no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente

agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su
mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la
comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradición
y que les den estabilidad: textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN

Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, obtendrán la
personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino
también con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta disposición contrasta con
el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica
a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades
para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por De Belaúnde, quien ha
calificado el diseño del citado artículo como de una “gruesa violación constitucional”,
ya que contradice no solamente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino
una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba
existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su
existencia.
El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de
la Ley N° 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realización plena
de sus miembros y del país.
Este “mejor aprovechamiento del patrimonio” señalado por el Código Civil da a

entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre
los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.
3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, sólo
da un planteamiento común a ambas, diciendo que son organizaciones estables y
tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.
71
Coincidimos con Espinoza cuando señala como comunidades campesinas a

aquellas organizaciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería
y la pesca y cuyas actividades más saltantes, pero no las únicas constitutivas, radican
en la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades cuyo desarrollo sólo llega a
una etapa de la cacería y la pesca, ubicadas especialmente en la selva peruana, son
las denominadas nativas.
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL

Las comunidades campesinas, si bien son de “interés público”, son personas jurídicas
de derecho privado. Y, por lo tanto inician su existencia legal con la inscripción en
los Registros Públicos. Sin embargo, el artículo 135° del Código Civil establece que,
aparte de este requisito, es necesario su “reconocimiento oficial”. Desarrollando este
criterio, el artículo 2° del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas
prescribe:
“Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por

resolución administrativa del órgano competente en asuntos de comunidades del
Gobierno Regional correspondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en
el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas
de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocimiento
tácito de la Comunidad”.
La expresión “formalizar la personería jurídica” debe ser interpretada en el sentido

no constitutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona
jurídica.
La inscripción se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta

regulación, como ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los
principios del artículo 89° de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las
Comunidades Campesinas como personas jurídicas está dado por el reconocimiento
que hace la Constitución y que las formalidades establecidas por las leyes especiales
y el Código Civil son de carácter ad probationem.
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS

Los artículos 23° y 24° de la Ley N° 24656 establecen cuáles son los bienes de la
comunidad:
• El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y
urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier titulo.
• Los pastos naturales.
• Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas

o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio.
72
• Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y

semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado.
• Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se
encuentren dentro de su territorio.
• Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados
por gastos específicos.
• Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.
Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia

obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal.
El trabajo comunal, tal como lo establece el artículo 22° de la mencionada ley no

genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo.
En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin fines de
lucro.
6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA

COMUNIDAD
a) Comuneros
El artículo 5° de la Ley N° 24656 establece que son comuneros los nacidos en la
Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad.
Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados.
Así, para ser comunero calificado, se requiere:

• Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil.
• Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad.
• No pertenecer a otra Comunidad.
• Estar inscrito en el Padrón Comunal.
• Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.
En cambio, se considera comunero integrado:

• Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la
Comunidad.
• Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado
por la Comunidad.
En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá renunciar

previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los
bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los
acuerdos de la asamblea general.
73
Sólo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.
b) Los órganos de la comunidad campesina
b.1) Asamblea General
Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros
calificados debidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es
posible establecer estatutariamente la constitución de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión
territorial. La asamblea general de delegados está conformada por:
• Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número mínimo

de un delegado por cada 50 comuneros calificados.
• Los miembros de la directiva comunal.
• Los presidentes de las juntas de administración local.
• Los presidentes de comités especializados.
La asamblea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordinarias tendrán

lugar las veces que señale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro
veces al año. En ellas podrá tratarse cualquier asunto. Las extraordinarias se
realizarán cuando lo acuerde la directiva comunal o lo solicite la quinta parte
de los comuneros calificados. En ellas solo podrán tratarse los asuntos que sean
objeto de la convocatoria.
b.2) Directiva Comunal
Órgano responsable del gobierno y administración de la comunidad. Está

constituida por un mínimo de seis y por un máximo de nueve directivos, con
los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal.
La elección de los miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años,
entre el 15 de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comité
electoral.
Los miembros de la directiva comunal son responsables individualmente de

los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su
comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables
solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados, a menos que salven
expresamente su voto, lo que debe constar en acta (artículo 21° de la Ley N°
24656). Dentro de los treinta días posteriores al término de su mandato, la
directiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva
74
electa, de toda la documentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante

un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones
policiales o judiciales, según corresponda, sin perjuicio de imponer a los
responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la
comunidad.
b.3) Comités Especializados
Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo

de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la
Directiva Comunal. La conformación, objetivos y funciones de estos comités, así
como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento
específico, el que para entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asamblea
general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité
especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes
de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares.
Nótese que el empleo del término comité es inapropiado, por cuanto no se trata
de una persona jurídica independiente de la comunidad campesina.
Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente

responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las
irregularidades practicadas por éstos, no informaran a la Asamblea General.
75
Capítulo 7
PERSONA, BIOÉTICA
Y DERECHO
1. BIOÉTICA
a) Definición
• Bioética es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
ética. El Diccionario de la Lengua Española define dichos términos de la
siguiente manera:
• “Bio. (Del gr. Bio-.) elem. compos. Que significa ‘vida’”1.
• “ética. (Del lat. Ethicus, y éste del griego ético) f. Parte de la filosofía que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2”.
En ese sentido ha nacido una nueva reflexión de la ética cuya vinculación
está en directa relación con la vida, salud e integridad somática de todo ser
vivo, sensibilizando el desarrollo social.
El término bioética fue propuesto en 1970 por el científico y oncólogo

estadounidense VAN RENSSELAER POTTER.
Su nombre indica una forma especial de ética en la que se conjuga el

aspecto biológico y la relación de los deberes profesionales.
En ese sentido y dada la trascendencia de la misma con la vida, los deberes

y valores se le ha dado en llamar bioderecho o derecho biológico, ya que
estudia la relación normativa de la correcta aplicación de los procedimientos
biológicos en los seres vivos.
Asimismo, como parte de esta disciplina ha surgido el DERECHO

GENÉTICO que investiga concretamente la influencia de esta rama
biomédica en la vida.
1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21° ed., Madrid, 1993, p. 293.
2 Ibídem, p. 924.
76
Recordar que la Bioética, según, el Diccionario de la

Real Academia Española, es el estudio de los problemas
éticos originados por la investigación biológica y
sus aplicaciones, como la ingeniería genética o la
clonación.
b) Características
La bioética se sustenta en los principios de la ética profesional general. Como
tal, es el género dentro de lo que se encuentra la ética médica propiamente
dicha (médico – paciente).
Entre sus principales características tenemos:
• Nace en un ambiente biocientífico para proteger la vida y su ambiente.
• Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, sociólogos,
filósofos, teólogos, sicólogos y abogados, entre otros.
• Protege al ser humano integralmente (física, mental y socialmente).
• Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.
• Determina el correcto actuar científico.
• Se aplica a las investigaciones biomédicas, sean o no terapéuticas.
• Establece límites sociales a la ciencia y tecnología.
• Evita la audacia científica en contra de la vida.
• No es una ciencia teórica sino exclusivamente práctica.
• Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.
c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética

Los casos más típicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la
correspondiente repercusión bioética son: el aborto, la eutanasia, la distanasia,
las técnicas de reanimación o resucitación, los métodos anticonceptivos, las
técnicas de reproducción humana asistida, las investigaciones genéticas, la
manipulación genética, la selección de sexo en el futuro embrión, los análisis
pre y pos natal, la adecuación de sexo, la eugenesia, la esterilización; la
implantación de piezas mecánicas, electrónicas o computarizadas en el cuerpo
humano (ciborgs o bionics); la creación de nuevas especies, la utilización de
órganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo,
la ingeniería genética en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el
transporte de células modificadas, la tecnología genética aplicada al hombre,
la terapia humana por recombinación de ADN, la transferencia de genes, la
creación artificial de genes, la manipulación del patrimonio genético humano
con fines eugenésicos (la creación de superhombres o microhombres).
77
Estos casos representan un atentado directo contra la dignidad, identidad e

integridad del ser humano, por lo que deben ser regulados de inmediato. Estas
intervenciones, experimentaciones o manipulaciones pueden desencadenar una
perturbación irreversible, de allí que es importante fijar las sanciones administrativas,
civiles o penales, de ser el caso, a fin de erradicar la deshumanización e imponer la
institucionalización de la correcta práctica médica.
2. DERECHO GENÉTICO
a) Definición
El Derecho genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia

genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar
y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la
composición genética del hombre.
En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que
brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética.
b) Características
El Derecho genético reviste un conjunto de características que lo diferencian de

otras ramas del Derecho, entre las cuales destacan:
• Es una rama del Derecho esencialmente técnica, en otras palabras es un
derecho biotecnificado.
• Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a efectos
de predeterminar la relación jurídica biotecnológica.
• Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y
la ciencia biológica.
• Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas
morales, religiosas y éticas.
• Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las
relaciones humanas con la genética.
• Está en constante y rápida evolución debido al desarrollo científico.
c) Importancia y autonomía del derecho genético
El derecho genético es importante porque sus normas van a estructurar un

marco de regulación acorde con la protección del ser humano fijando pautas
y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos contrarios a la
integridad, individualidad o identidad humana.
78
El derecho genético es un apéndice del derecho medico y de la bioética, no

cuenta aún con normas autónomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta
con material bibliográfico que le otorga al derecho genético una razón propia
de ser.
3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA
La fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepción debido a que ambos son dos momentos biológicos distintos y perfec-
tamente identificables. Lo que ocurre aquí es que la concepción es consecuencia de
la fecundación.
a) La fecundación
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que
los demás espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aquí se inicia la vida
humana.
b) La concepción
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biológicos, es
decir, el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y está sometido a grandes cambios.
El óvulo contiene una célula muy especial, la más grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genéticamente de él, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rápidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicación celular.
c) Anidación
A los 14 días de la concepción se produce la anidación en la matriz endometrial
a través de una serie de enzimas y de pequeñas prolongaciones que se insertan
en el útero.
Es aquí donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIÓN EX ÚTERO
Es el caso del embrión no implantado, situación que ha generado la postulación de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica, como por ejemplo:
79
• No estando anidado carece de las condiciones necesaria para permitir el

desarrollo del ser humano, de allí que no deba ser considerado como vida
humana.
• Es un estado biológico que se encuentra paralizado y como tal no indica ninguna

posibilidad de vida
• Es una vida humana que independientemente de la forma cómo ha sido creada

y la espera de su traslado a la pared uterina, merece la protección jurídica como
sujeto de derecho que es.
La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepción, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situación biológica del
embrión para atribuir su categoría.
5. ORITURUS
Es un término creado para restringir la naturaleza jurídica de la vida humana
permitiendo la manipulación genética sobre aquellos embriones que no cuentan
con las características necesarias ni suficientes para permitir una vida. En términos
definidos es aquel embrión que carece de viabilidad y de los elementos biológicos
necesarios que aseguren su desarrollo.
6. MORITURUS
Es aquel embrión que carece de signos vitales reales, lo que derivará en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
Cabe indicar que científicamente se producen embriones inviables que no tienen

ninguna condición para llegar a crecer y formarse. Son creados a través de procesos
de poliespermia, es decir, óvulos fecundados por mas de un espermatozoide. Su
consecuencia natural será indefectiblemente su aborto o los embriones anencefalos
se convertirán en un extraordinario potencial para la medicina y las técnicas de
trasplantes.
7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que está por nacer. Sin embargo,
cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habrá de ser concebido.
80
El concepturus es una institución propia del derecho sucesorio. Nuestro Código Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENÉTICA
La integridad del ser humano es en sí la característica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho genético es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiológica y genética de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervención genética en el ser humano:
• La terapia génica de las células somáticas.- Está destinado a la corrección de
defectos genéticos en las células somáticas
• La terapia génica de la línea germinal.- Consiste en insertar un gen en las células
reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia.
• La manipulación genética perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las células
reproductoras pero para mejorar un determinado carácter de la persona, por
ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.
• La manipulación eugénica.- Busca mejorar las características humanas codifi-
cadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de
la persona, inteligencia, carácter, etc.
Los Derechos Humanos y la Bioética
Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplaza-

miento de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos dere-
chos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado
insuficiente en ciertos casos. Así, tenemos entre otros:
• Derecho a la integridad, que protege la esencia genética, el genoma en toda su

dimensión.
• Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biológicos del ser
humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque
sirven para producirla.
• Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legalmente
el derecho a la identidad de la persona.
• Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés
y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la finalidad de
averiguar su nexo filial.
81
• Derecho a la intimidad genética.

• Derecho a saber, que se sustenta en la facultad para conocer los resultados
obtenidos de un biotest.
• Derecho a no saber, que se sustenta en la facultad de ignorar los resultados
obtenidos de un biotest.
9. IDENTIDAD GENÉTICA
La Filiación es la relación parental más importante y de mayor jerarquía. Se entiende
como la relación parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiación forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una filiación por el sólo y único hecho de haber sido engendrado. Dentro de la
filiación encontramos dos cuestiones elementales:
a) El hecho biológico de la procreación.
b) El acto jurídico de su prueba.
Estos dos presupuestos básicos sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecundó y una madre que lo alumbró. Sin embargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos
jurídicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vínculo biológico. Esta afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el término progenitor indica
el vínculo biológico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relación jurídica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
filiales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física,
pero tiene referencia de él. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra
ausente o cuando la fecundación es post mortem.
c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una técnica de
reproducción artificial ha cedido su material genético sin compromiso de asumir
una paternidad, privándose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.
82
NUEVA TEORÍA DEL PARENTESCO GENÉTICO

Esta teoría señala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de informa-
ción genética, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto
de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos her-
manos.
Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera
fuente en la teoría genética, que busca la exacta relación entre la identidad
ontogenética (individualidad) y la identidad filogenética (parentalidad).
La técnica de Clonación tiene un fin ultra individualista que de ser realizado
implicaría la pérdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras
que, después de haber sido duplicados hasta el infinito, ya no sabrán exactamente
quien es quien, ni quien proviene de quien.
DERECHO A LA IDENTIDAD GENÉTICA

Consiste en saber quiénes somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un
conjunto celular genómico cuya la información contenida en el núcleo de la célula
se conforma a partir de las características de los progenitores. Esta huella genética
que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepción, razón por la cual,
desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que irá
luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida.
Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posibilidad científica de
indagar y afirmar la paternidad o maternidad a través de las pruebas biogenéticas
para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relación filial. La huella genética
y el genoma son parte del derecho a la identidad genética, derecho que se desdobla
en dos facultades especiales:
a) El derecho a la propia herencia genética que se vulnera a través de la manipulación
genética al variarse la información natural del ser humano.
b) El derecho al propio hábitat natural que le proporcionan sus progenitores.
10. INTIMIDAD GENÉTICA

Este derecho permite la reserva, el secreto, la confidencialidad. Es la facultad con la
que cuenta el sujeto para mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones,
restringiendo así el acceso a este tipo de información. Es un derecho básico que
protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma
de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente
personal.
El código genético, más que un bien de la persona, es un derecho individual cuya
característica es la intangibilidad pues su dotación genética es inmutable y por tanto
una manifestación especial de la personalidad humana.
83
Excepciones a la protección del derecho a la Intimidad
El principio de consentimiento y la confidencialidad adquieren un carácter secun-

dario o pueden ser limitados cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen,
siempre que se respeten los derechos humanos derivados de ellos, conforme los
plasma la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Huma-
nos (artículo 9). Entre esas excepciones tenemos las siguientes:
• Cuando está en juego un derecho prevalente y de interés superior, como sería a

conocer el propio origen biológico.
• El hallazgo esperado de un mal solo será aplicable en el caso que la persona

sometida a la prueba se niegue a la difusión de la información.
• La información genética suscita temor y podría contribuir más a un tratamiento

cruel y a una discriminación por parte de los demás.
“Nadie podrá ser objeto de discriminación fundadas en sus características genéticas,

cuyo efecto u objeto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades
fundamentales y el reconocimiento de su dignidad”3
11. PROCREACIÓN ASISTIDA

Los patrones de reproducción han sido variables de acuerdo a los cambios culturales,
biológicos y sociales. Estos patrones de reproducción tienen profundos efectos sobre
las condiciones de salud poblacional y reciben a su vez el impacto de las nuevas
tendencias en la formación de la familia y en la actitud hacia la reproducción, puesto
que actualmente la esterilidad es uno de los problemas más comunes.
En la concepción in vitro la tasa de embarazos probables es 10% cuando se transfiere

un solo embrión, 15% cuando se transfieren dos embriones y 19% cuando se
transfieren tres embriones.
Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos que sirven para suplir la
infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia.
• Inseminación artificial.- Introducción del semen dentro de la vagina o el

útero de la mujer por medios diferentes a la copula o acoplamiento sexual.
Puede realizarse con el semen del marido o compañero o por un donante.
• Fecundación in vitro.- Fecundación en condiciones de laboratorio de un óvulo

previamente extraído quirúrgicamente de la mujer por un espermatozoide.
• Maternidad subrogada.- Es cuando una mujer acepta ser inseminada con

material genético del marido de otra mujer con la finalidad de entregar a la
criatura una vez nacida.
3 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos articulo 6.
84
En nuestra legislación, la maternidad subrogada no está tipificada en la ley y, por lo

tanto, no es un hecho ilícito ni delito, razón por la cual figura un vacío normativo.
Al respecto encontramos algunos problemas en esta forma de reproducción, como

es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente:
“En febrero de 1985 la señora Mary Beth Whitehead firmó un contrato

de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada con el esperma
de Wiliam Stern y entregar el niño a su nacimiento. A cambio de la
entrega del niño recibiría diez mil dólares. Al mismo tiempo aceptaba
ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalías
en el feto se obligaba a abortar a petición de la pareja que lo había
encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986
la señora Whitehead dio a luz a una niña, Melissa, y la entregó, no
sin resistencias a los Stern, quienes decidieron confiársela a título
provisorio y para su salud moral. Ella conservó a Melissa durante 4
meses sin intención de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada
por una decisión judicial. En marzo de 1987 un juez declaró extinguidos
los derechos maternos de la señora Whitehead. Diez meses después la
Corte Suprema del estado de New Jersey la restableció en sus derechos
y declaró nula la adopción hecha por la señora Stern. La niña fue
declarada legalmente hija natural de la señora Whitehead y el señor
Stern. Fundándose en el interés superior de la menor, la Corte decidió
que ella residiría con el matrimonio Stern, pero que a la madre
subrogada – que era la madre genética- le corresponda el derecho de
visitas.”4
En el Perú no existe una legislación uniforme que regule las técnicas de reproducción
asistida.
La Ley General de Salud establece lineamientos básicos y por demás genéricos para
regular el tema:
• Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el

caso de las personas que sufren de esterilidad.
• El derecho a la procreación, por lo que se puede recurrir a los métodos asisten-

ciales.
• Las técnicas de reproducción son medios para el tratamiento de la infertilidad y

el logro de la procreación, estableciéndose como métodos supletorios.
• Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos

con una finalidad terapéutica.
• El consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos es necesario para

toda práctica de reproducción asistida.
4 Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
85
Derecho de
Familia
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Capítulo 1
DERECHO DE
FAMILIA
1. DEFINICIÓN
PERALTA ANDÍA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
Conjunto de facultades que pertenecen a la familia

a) Subjetiva
como tal.
Conjunto de normas jurídicas que regulan las

b) Objetiva
instituciones familiares.
BONNECASE sostiene: “Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y

patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organización, vida y disolución de la familia”.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de
Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pública
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación
de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste
está sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posición se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
89
b) Naturaleza privada
RABDRUCH afirma que el orden jurídico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogámico y la sucesión
hereditaria. A ello añade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:
• El Derecho de Familia, desde su raíz romana, ha sido considerada siempre

como parte integrante del derecho privado y su formación jurídica como
parte del Derecho Civil.
• Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su
actividad patrimonial son de Derecho Privado.
• Los sujetos de la relación familiar son personas particulares, pero no el
Estado.
• El fin principal de las normas es siempre la satisfacción de intereses indi-
viduales.
c) Naturaleza mixta
CICU sostiene: La familia es un organismo con fines propios, distintos y

superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un interés
familiar distinguiéndose del individual o privado y del estatal o público. En
materia de relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada,
todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.
3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a) Principio de protección familiar
En su artículo 5º nuestra constitución vigente establece que la comunidad y el

Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La familia
es una institución por la que se tiene que velar por su respeto, integración,
vigencia y no disolución porque constituye el primer lugar de formación de los
seres humanos y debe ser llevada en armonía con todos los valores sociales.
El Código Civil también reconoce la esencia suprema de la familia al establecer

en su artículo 233º lo siguiente: “La regulación jurídica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los
principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”.
b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges
Las personas son iguales ante la ley, y los cónyuges no son la excepción, tal
como lo señala el Código Civil en su artículo 234º, segundo párrafo: “El marido
90
y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y

responsabilidades iguales”.
Esta es una norma de alcance sumamente general en la que están comprendidos

todos los aspectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos
cónyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición o
administración sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos
pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restricción
alguna por motivos de género.
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artículo 24º del Código Civil, constituye una
afectación a este principio, pero dicha norma señala que: “La mujer tiene
derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez”. Subrayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer. En
este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra
en por qué no asumir la facultad de que el varón lleve el apellido de la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Se sostuvo también que el artículo 241º, en su inciso 1), también establecía

un supuesto de discriminación, ya que consideraba que la edad mínima para
contraer matrimonio era la de 16 años para los varones y de 14 años para las
mujeres, con las dispensas del caso. A través de la Ley N° 27201 se modificó este
inciso. Su nuevo texto no hace distinción en si es varón o mujer, sólo señala:
“siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos
y manifiesten expresamente su voluntad de casarse”.
c) Principio de igualdad de derechos de los hijos
Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún
motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de
característica que haga diferencias entre ellos. Es más, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los
derechos y deberes. Así lo establece el artículo 377º del Código Civil: “Por
la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consanguínea”.
Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos

también asumen la misma condición de los hijos naturales. En conclusión,
todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias
de su nacimiento o concepción, y no corresponde la denominación de “hijos
extramatrimoniales” sino de “filiación extramatrimonial”.
91
d) Principio de amparo de las uniones de hecho
Al reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, éstas

merecen protección. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia
del estado matrimonial, en virtud de la cual la unión de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio.
La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las

disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable.
e) Principio de unidad de la filiación
Este principio se encuentra recogido en el artículo 6 de nuestra Constitución

vigente. Dicho principio establece que la filiación es una sola, independien-
temente si se ha nacido o no dentro de un matrimonio. Por ende no cabe dis-
criminación en torno a ello, tal como sucedía en el Código Civil de 1936, en el
que se diferenciaba a los hijos como legítimos e ilegítimos, si es que se hubiese
nacido en un matrimonio o no, respectivamente. Dicha situación ya ha sido
superada y solo se establece una clasificación de la filiación en matrimonial y
extramatrimonial, puesto que el tratamiento es distinto, pero por ningún mo-
tivo se utiliza términos despectivos, ya que éstos van en contra de la dignidad
del ser humano.
92
Capítulo 2
LA FAMILIA
1. DEFINICIÓN
Etimológicamente se consideran tres orígenes:
a) Deriva del sánscrito vama o fama, que significa habitación, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latín fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa.
CORNEJO CHÁVEZ propone dos acepciones:
a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vínculos del

matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los límites ni reconoce el
concubinato.
b) En sentido restringido: A su vez se divide en:
Personas unidas por el matrimonio o la filiación

Familia nuclear (marido y mujer, padres e hijos, generalmente los
menores o incapaces).
Familia extendida Integrada por la anterior y uno o más parientes.
La nuclear o la extendida, más una o más personas

Familia compuesta
que no tienen parentesco con el jefe de familia.
RAMOS NÚÑEZ advierte que el Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Código:
93
a) La familia constituida por los cónyuges y los hijos menores:

• Artículo 29º: El cambio y adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos
menores.
• Artículo 244º: Necesidad del asentimiento de los padres para el matrimonio
de sus hijos menores.
b) La familia conformada por los cónyuges, descendientes y ascendientes

(herederos forzosos):
• Artículo 58º: Derecho de asignación alimenticia por ausencia del
obligado.
• Artículo 474º y 475º: Obligaciones alimentarias.
• Artículo 667º: Agraviados de tentativa o consumación de homicidio para
excluir por indignidad de la sucesión.
• Artículo 724º: Quiénes son herederos forzosos.
c) La familia conformada por los cónyuges, descendientes, ascendientes y

hermanos:
• Artículo 13º: Derecho a decidir sobre necropsia, incineración y sepultura.
• Artículo 14º: Derecho a revelar intimidad personal y familiar.
• Artículo 15º: Sobreaprovechamiento de imagen y voz.
d) La familia compuesta por consanguíneos en línea recta, en línea colateral

hasta el tercer grado; afines en línea recta, en línea colateral hasta el
segundo grado. Se excluye a los hermanos de la relación familiar:
• Artículo 242º, incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio.
• Artículo 274º, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.
e) La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad:
• Artículo 107º: Imposibilidad de celebrar contratos con la fundación.
• Artículo 215º: Intimidación como vicio de la voluntad.
• Artículo 705º, inciso 7: Impedimentos de testigos testamentarios parientes

del Notario.
• Artículo 1367º: Prohibición de adquirir derechos reales por contrato, legado

o subasta pública.
94
f) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa:

• Artículo 323º: Preferencia en la adjudicación al liquidarse la sociedad de
gananciales.
• Artículo 481º: Objeto de patrimonio familiar.
• El mismo autor señala: “La doctrina jurídica por sí misma no explica la
complejidad fenoménica de la familia. Para un mayor rigor científico
requiere el auxilio de otras disciplinas”. Y añade: “El vocablo familia es
plurisignificante no sólo desde una perspectiva legal, sino también
cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a épocas,
lugares y clases sociales distintos”.
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
VÍNCULO: biológico  legal  espiritual  social  religioso
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución:
Posición defendida por BOSSERT y ZANNONI. Ellos

sostienen que es, sin duda, una institución social
basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen
Institución social
darse comportamientos basados en la costumbre y
tradiciones. Su conformación obedece a condiciones
éticas o morales y hasta religiosas.
Se sostiene que la familia es una persona jurídica o un

Institución jurídica
organismo jurídico.
Se trata de una institución compleja, una realidad que

Institución jurídico –
debe ser estudiada desde el punto de vista biológico,
social
sociológico, político y jurídico.
4. EL PARENTESCO
a) Definición
CORNEJO CHÁVEZ señala: “Se da nombre de parentesco a la relación o

conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la
95
naturaleza, de la ley o de la religión”. Esta concepción resulta bastante

amplia, frente a aquellos que sostienen que el parentesco es el vínculo que nace
de la relación consanguínea.
El Código Civil argentino lo define como “el vínculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común”.
Se trata de una institución esencial del Derecho de Familia pues, a través de

él, se establece el vínculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad,
de la afinidad o adopción. ARIAS-SCHREIBER sostiene “…el cónyuge no está
incluido dentro del marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo
absoluto al matrimonio como una vinculación familiar entre marido y esposa
de la cual se desprende una serie de consecuencias jurídicas”.
b) Estructura
Es la persona a quien se reconoce como ascendiente

Tronco
común de las personas cuyo parentesco se trata. (Fig. 1)
Es la sucesión ordenada y completa de las personas que

proceden de un mismo tronco.
Puede ser:
Línea • Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras
• Colateral: Son personas que sin descender unas de otras
unen sus respectivas líneas en un ascendiente común.
(Fig. 2 y 3)
Es el vínculo existente entre dos individuos, formado por

Grado cada generación. El grado de parentesco se determina por
generaciones. (Fig. 2)
Fig. 1 Fig. 3
TRONCO COMÚN
PADRE Y MADRE PADRE Y MADRE
Hermanos
Abuelos
HIJO B HIJO C HIJO B HIJO C
HIJO DE B HIJO DE C HIJO 1 HIJO 2 HIJO 1 HIJO 2
96
Fig. 2
TATARABUELO
Línea recta
ASCENDENCIA
Segundo Grado
ascendiente y
descendiente
BISABUELO
DESCENDENCIA ABUELO
Primer Grado
PADRE
HIJO
c) Tipos de parentesco
• Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre.
V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.
• Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas
mediante el vínculo matrimonial. El artículo 237º del Código Civil
establece: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge
se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge”.
• Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopción.
5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA

Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada
(sobre todo), es preciso mencionar las siguientes:
a) Familias ensambladas
Esta clase de familias mereció un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuación, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
CASO SHOLS PÉREZ: EXP. N.° 09332-2006-PA/TC

El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural
y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad
97
a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de
la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad
o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento
natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”.
La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está
formada por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio,
en la filiación y en el parentesco.
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser
un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión
social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos,
han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello
es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional,
como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en
doctrina se han denominado familias reconstituidas.
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta
organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias
de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia
de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede
definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relación previa”.
Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se
han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación
deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que
obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal
como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los
demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una
nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas
por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y
difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto
en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado
protegen a la familia.
98
CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N° 04493-2008-PA/TC

En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de
amparo contra resolución judicial que redujo pensión de alimentos de una hija
biológica, bajo el argumento de que el padre tenía deberes familiares para con
su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines), por carecer de una debida
motivación. Así, respecto a la pregunta ¿los padres sociales tienen obligaciones
familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que
ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a
lo sostenido por la doctrina autorizada.
b) Familias monoparentales
Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado, soltero o separado.
Esta clase de familia tiene legislación en Brasil, y es considerada como aquella

que se encuentra en un mayor estado de indefensión (por lo menos en teoría),
ya sea económico o moral, respecto a otras familias constituidas con todos sus
miembros.
c) Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por
dos o más familias que comparten un miembro afín.
Esta clase de familia se puede materializar en:
• Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea
nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él
como un matrimonio válido disuelto por divorcio (“matrimonio putativo”
– Art. 284 del CC).
• Matrimonio y Unión Estable: Vendría a ser el caso de una persona que ha

contraído matrimonio y a la vez mantiene una unión de hecho con otra
persona. Definitivamente, dicha unión de hecho es impropia al tener
impedimentos matrimoniales.
• Uniones estables simultáneas o concomitantes: Vendría a ser el caso de dos

o más uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polémico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a
si las parejas homosexuales deberían tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
99
Lo Sin embargo, lo único cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia en los últimos tiempos, específicamente en el comienzo de este nuevo
siglo (XXI). Bélgica, por ejemplo, se convirtió en el primer país que reguló la
unión de hecho (unión civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamérica, recientemente
México y Argentina han regulado este último tipo de matrimonio.
El tema es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitución

promueve el matrimonio (artículo 4), pero no define al mismo, sino que deja
esta tarea al Código Civil, el cual ofrece una clara definición en su artículo 234.
100
Capítulo 3
LOS ESPONSALES
1. DEFINICIÓN
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recíproca de matrimonio que no
genera obligación de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurídicas de orden patrimonial y moral.
Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las siguientes teorías:
• Teoría del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes sólo tienen un vínculo o una relación de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
• Teoría del contrato. Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptación de la otra parte, un fin lícito y la
capacidad de los involucrados. Además, sostienen que se trata de un contrato
con una obligación de hacer, y que si es incumplida generaría la respectiva acción
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligación pero
sí la respectiva indemnización.
• Teoría del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurídica de los
esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligaría a los promitentes
a cumplir con la promesa recíproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a
esta teoría cuando dice: “…, pensamos que esta última teoría es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su configuración. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinación a normas de
orden público del Derecho de Familia”.
• Teoría de la obligación natural. La obligación mutua que se da en los
esponsales es una obligación natural ya que no tiene coercibilidad, razón por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.
101
• Teoría de la institución sui generis. Esta teoría es defendida por ARIAS-

SCHREIBER, cuando manifiesta: “…para nosotros los esponsales constituyen
una figura sui generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato,
dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la
que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios, y tienen efectos
morales y patrimoniales…”.
3. REQUISITOS
• Promesa recíproca. Ambos responsables manifiestan su voluntad de contraer
matrimonio.
• Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de
los 18 años, tal como lo establece el Código Civil en su artículo 42º. Comprende
también las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artículo 46º) cuando
se trata de personas mayores de dieciséis años que han obtenido un título
oficial que los autoriza para ejercer una profesión u oficio. Consideramos que
se desnaturaliza la institución si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.
• Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente
por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige así nuestra
normatividad vigente. Sin embargo, sí debe haberse exteriorizado en forma
clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto a la prueba, si
fuera el caso demandar la indemnización por daños y perjuicios.
4. EXTINCIÓN
Se puede producir de la siguiente manera:
• Por matrimonio de los promitentes. Esta sería la forma natural como debe-
rían terminar los esponsales, con lo cual se daría cumplimiento a la promesa.
• Por decisión unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
• Por mutuo disenso, es decir, por decisión de ambos.
5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE

LA PROMESA DE MATRIMONIO
De acuerdo con el artículo 240º del Código Civil, solo caben dos acciones:
• Indemnización por daños y perjuicios, siempre que por culpa de uno de los
promitentes no se haya cumplido con el compromiso, además de haber causado
el daño moral y económico en el otro promitente.
• Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razón del
matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe
devolver el valor del bien.
102
Capítulo 4
EL MATRIMONIO
1. PRELIMINARES
La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se
inclinan hacia la convicción de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un
fenómeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en común nos estamos refiriendo a la institución matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
La sociedad conyugal, a decir de BELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la

ley y carente de personalidad jurídica. Esta "sociedad" está sometida a un régimen
de orden público y ajeno a la voluntad de los cónyuges, sólo deben acatar las
disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personería
jurídica, sino más bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo
mancomunado de los cónyuges para obtener un resultado a disfrutar en común,
compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad
en el lenguaje común pero no en sentido jurídico, ya que no estamos ante una
sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio
propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurídica, que
responde a un ánimo de crear una persona jurídica diferente a las personas que la
integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autónomo, tal
como se desprende del artículo 65 del Código Procesal Civil.
2. ANTECEDENTES
Etimológicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matris” =
madre, y “munim” = carga o gravamen, por lo que algunos autores han señalado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría
103
el peso, antes y después del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formación y educación.
La institución del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se señala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilización el matrimonio monogámico.
Lo que evidentemente ha variado es la forma cómo se celebraban los matrimonios,

dentro del cual un simbolismo es el que caracterizaba a sus primeras etapas. Así,
en los pueblos más primitivos se practicó el matrimonio por rapto y compra, y se le
consideró como un acto muy serio del que dependía la perpetuidad de la familia y de
sus cultos, por eso su celebración se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso,
sacrificios.
El matrimonio en el Derecho Romano tuvo carácter monogámico. Sin embargo,

encontramos varias formas de celebración, como el matrimonio reservado para
los patricios, que se cumplía en presencia de la estatua de Júpiter, de un pontífice
y diez testigos. Por otro lado existía la coemptio o matrimonio por compra, que
al principio fue efectiva y luego meramente simbólica. También existió el usus,
que fue la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año.
Finalmente debemos considerar el matrimonio cum manus, que consistió en una
especie de adopción de la mujer por el marido, y el matrimonio sine manus, que era
el concubinato tolerado.
En el derecho germano, el matrimonio era una institución civil que consistía en la

compra simbólica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la
iglesia o gifta, que simbolizaba la trasferencia de la potestad paterna a la marital por
entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posterioridad, el trueque matrimonial
quedó reducido a la mera promesa o desposorios.
Las Partidas definieron el matrimonio como el ayuntamiento o enlace de hombre y

mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, y guardándose mutua fidelidad.
Para contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. El
matrimonio se realizaba conforme al rito de la ley canónica y algunos efectos se
consideraron civiles.
En el derecho medieval, la Iglesia tomó la regulación del matrimonio bajo su

exclusiva responsabilidad, hecho que reafirmó en los concilios de Letrán (siglo XIII)
y de Trento ( siglo XVI). Se consideraba al matrimonio canónico como un contrato
y al mismo tiempo como sacramento. En esta etapa, como en toda la antigüedad,
fueron los padres quienes concertaban la celebración del matrimonio. El matrimonio
religioso tiene el carácter de indisoluble porque sólo concluye con la muerte.
En el derecho moderno se laicisó el matrimonio, sobre todo en el siglo XVIII durante

la revolución francesa, al extremo de que el código de Napoleón lo consagra y lo
define como una institución esencialmente civil. El código napoleónico influyó en
la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo.
104
3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, señalaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna según la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extrañas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipación separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo día el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad núbil (24 a 26 años), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad política y de los padres.
Ya en la época virreynal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma
tridentina. Es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la República, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Código Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Perú. Así,
el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento”.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en época de Sánchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el único que genera efectos jurídicos, e
ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través
de los Códigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado también confesional, no se exige
formalidad única y específica conocida para la celebración del matrimonio, pues se
trata de un régimen propio de los pueblos antiguos que reconocían efectos jurídicos
a todas las formas matrimoniales. Así, por ejemplo, a los católicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su
religión, etc. Este sistema rigió en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o único asume a su vez los siguientes subsistemas:
• El exclusivamente religioso, que sólo reconoce el matrimonio contraído según
la religión oficial del Estado, como ocurre en Grecia.
• El exclusivamente civil, que reconoce efectos sólo al celebrado por un funcionario
público o autoridad competente, con exclusión de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.
105
• El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurídicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canadá,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria, ya sea sólo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judíos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los
contrayentes no pueden obtener una bendición eclesiástica, como ocurrió en el
sistema del derecho español antes de 1981.
En lo que atañe al Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema exclusivamente
religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre
de 1897 se reconoció dos formas matrimoniales, la canónica para los católicos y la
civil para los no católicos. Mediante Decreto Ley 6889 se secularizó el matrimonio,
en tal forma que los Códigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente
civil.
5. DEFINICIÓN
ENNECERUS define al matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges”.
El artículo 234º del Código Civil define al matrimonio como “la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común”.
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:
• Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio sólo una
relación heterosexual (varón y mujer).
• Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el
ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos.
• La finalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias
fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreación, ayuda o coope-
ración, pero también con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, cons-
titución del domicilio conyugal, alimentos, etc.
6. FINALIDAD
CORNEJO CHÁVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociológico:
• La satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse como única
y esencial finalidad, puesto que a través de otras manifestaciones sociales se
106
puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones esporádicas y aun
el comercio sexual. KANT reducía la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
• El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta
posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
• La procreación y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTÓTELES Y SANTO
TOMÁS atribuyen al matrimonio ese doble propósito.
Desde el punto de vista jurídico:
• PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación
y que la familia, en el fondo, no es más que la unión sexual reconocida por Ley.
• ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena
comunidad de vida.
• CORNEJO CHÁVEZ concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines:
uno específico, la creación y educación de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción
sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en
común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido económico, entre otros.
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a) Tesis contractualista
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula

que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los
contratos, se hace referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía
de la voluntad, lo que permitiría a los cónyuges rescindir o resolver el contrato
matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismo modo que las partes
rescinden, resuelven o revocan un contrato.
También se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que

distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato,
que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla
de un contrato de derecho de familia que no está librado a los dictados de la
autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar
sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que
107
establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges.

Se habla por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto
jurídico complejo.
LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unión contractual
entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada en orden a la
comunidad de vida y duradera. Para PLANIOL es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre ellos una unión que la Ley sanciona y que
ellos no pueden romper por su voluntad.
b) Tesis institucionalista
BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razón por la cual cabe
considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una
institución.
Quienes sostienen esta teoría consideran que el matrimonio es una institución
jurídica y social. HINOSTROZA MINGUEZ señala: “…el matrimonio sería una
institución por las consecuencias jurídicas que genera que no depende de
la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al
momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque, a pesar
de que el matrimonio se extinga (…), sus efectos se perpetúan en los hijos
habidos en él”.
8. CLASIFICACIÓN
Existen diversos criterios de clasificación, entre los que cabe citar:
• Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de
dos clases: Civil y Canónico o religioso.
• Por las circunstancias de su realización. Puede ser de dos clases: Ordinario,
cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las
formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código
Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio.
• Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Válido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Inválido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artículo 274º del Código Civil) o son anulables (Artículo
277º del Código Civil); Ilícito, si se contrajo contraviniendo el orden jurídico
(establecido en los artículos 243º y 286° del Código Civil).
9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente, se pueden considerar presu-
puestos ubicados en dos niveles:
108
a) Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio

• La diferencia de sexos, puesto que sólo se admiten relaciones heterosexuales.
Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.
• La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción,
por lo cual se puede afirmar que existe una edad mínima prevista por la
normatividad para considerar válido el matrimonio.
• El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar
viciada por situaciones de violencia, amenaza o engaño.
b) Aquellos que tienen que ver con la formalidad

• El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a
determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebración
del matrimonio.
• El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio.
• La materialización de dicho acto en un documento (partida de matrimonio)
que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.
10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son:
• Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida
de uno de ellos o de ambos cónyuges, se acaba el vínculo matrimonial. En el
primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón sobreviviente
sólo deberá observar ciertos requisitos que la Ley señala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deberá respetar el “plazo de viudez” ante la posibilidad de
haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada
por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la
legislación peruana, es de 300 días a partir del fallecimiento del marido. Sin
embargo, esta regla tiene dos excepciones:
1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del
marido o antes de que se cumplan los 300 días.
2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada
por obra del marido. En ese caso necesitará de dispensa judicial para
contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243º inciso 3) del
Código Civil.
• Por declaración de muerte presunta. Esta causa está regulada en el artículo
63º del Código Civil.
• Por declaración del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La
109
disolución del vínculo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento

o declaración de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus
clausus, es decir, se trata de causas taxativamente previstas.
• Por declaración de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo.

El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones
o presupuestos esenciales para su conformación, tales como: la capacidad de
los contrayentes, el matrimonio de personas que tienen impedimentos legales
absolutos, entre otros.
11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD Y EL

DERECHO
La Constitución de 1979, en el capítulo referido a la Familia, artículo 5to, utilizó el
término “las formas de matrimonio...”. Entendemos que los constituyentes de ese
entonces tenían la idea de que en el Perú, país pluricultural, se daba no sólo una única
forma de matrimonio, sino que al lado del matrimonio civil con todos sus efectos
jurídicos también se daban en las comunidades alejadas de las grandes ciudades
otras formas matrimoniales, que si bien es cierto no generaban los efectos jurídicos
contemplados en nuestra normatividad civil, también es cierto que sí producían
efectos entre los contrayentes, los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. En
tal sentido, al lado del matrimonio formal, que da lugar a la sociedad conyugal con
todos sus efectos jurídicos, existe ese otro matrimonio informal celebrado, según los
usos y costumbres de las comunidades indígenas, que genera también un conjunto
de deberes y derechos entre los que lo llevan a cabo y respecto de la comunidad. Esto
es una realidad que no es posible desconocer pero, pese a ello, el llamado matrimonio
andino, a la luz de la normatividad legal positiva, no tiene reconocimiento, ni sus
consecuencias tienen un tinte de derecho oficial. Por lo tanto, se hace necesario
superar esta suerte de divorcio de la verdad real con la verdad legal.
El antropólogo Juan Ossio, refiere que en una comunidad andina, el emparejamiento

es un requisito indispensable para que los individuos accedan a un orden social
pleno y a la condición de adulto. “Es una expresión institucionalizada, que se
manifiesta por la adquisición de una serie de derechos y deberes que le imponen al
individuo, su familia inmediata o la misma comunidad, entre los cuales tenemos la
adquisición del status de adulto, la adquisición formal de la propiedad de la tierra,
la participación en las faenas comunales y el derecho a usufructuar los bienes de la
comunidad”.
Resulta evidente la diferencia entre la institución matrimonial oficial y el matri-

monio andino no oficial. Desde nuestra legislación positiva, el matrimonio implica
la unión voluntariamente concertada entre los contrayentes, pero en los matrimo-
nios andinos muchas veces no existe este concierto entre los contrayentes, como
por ejemplo lo es el chahua manta orqoy o matrimonio en crudo, modalidad en la
que no es requisito el conocimiento previo entre los contrayentes y, por lo tanto, su
voluntad de unirse. A la par de ello, también se sabe que muchas veces estos ma-
110
trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio válido, según nuestro código civil, que los
contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andi-
no los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio válido (ver el capítulo correspondiente a
la celebración del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se cele-
bra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
Quizás lo recomendable sería que a futuro podamos incluir en nuestra legislación
no sólo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino
también, que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
Servinakuy: una forma de matrimonio andino

Se ha afirmado comúnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinión
de la que discrepa el antropólogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina
es un constante probar su estabilidad y unidad, además de no ser una ceremonia
sino una demostración constante de templanza y madurez. Según este autor, la
consolidación emocional y económica de la familia nuclear se realiza en un extenso
proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios años. El
servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta
reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia;
momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer).
Parecida opinión es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va
casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a través del
tiempo y no de un solo acto.
Esta relación de pareja que nace a propósito del servinakuy, no como un matrimonio
a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora
de derechos y deberes, no sólo para ellos sino también para los hijos que sobreven-
gan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servi-
nakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana
regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer que,
sin estar casados, hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales. Al
equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la comunidad de gananciales
que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificación del concubinato
regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque
no reúne los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador común
entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en común entre un hom-
bre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, éste no siempre termina cumplien-
do los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como
algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la
mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubi-
nato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en común de por lo menos
dos años o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta última exigencia
111
donde se ve con nitidez que el servinakuy no podría considerarse como concubinato

regular, por cuanto muchas veces no responde a una voluntad propia de la pareja,
además de que el requisito de la edad tampoco se cumple.
Visto el divorcio entre la normatividad legal positiva y la realidad de muchos

lugares de nuestra sierra, debemos concluir, como ya lo hemos señalado respecto
a esta posibilidad en un futuro cercano, que nuestro país incluya dentro de su
normatividad todas estas formas de uniones de parejas que son fuente de familia
para una protección eficaz de los derechos no sólo de los que viven así, sino en
particular de la prole que sobrevenga.
112
Capítulo 5
El concubinato
1. DEFINICIÓN
El artículo 5º de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes”.
PERALTA ANDÍA sostiene: “… el término concubinato deriva del latín concibinaturs,

del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad
de lecho. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un
varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables”.
El concubinato es un fenómeno social de vigencia ancestral, histórica y universal,

considerándose una relación natural por lo que suele ser permanente en el tiempo.
Esta unión legalmente es frágil, pues basta con la decisión unilateral de uno de
los concubinos para que se rompa, generándose un fuerte impacto personal y
patrimonial para el inocente.
Etimológicamente, la palabra concubinato deriva del latín concubere, que significa

“dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusi-
vas, estables, permanentes y continuas”
Debemos entender que el concubinato es la “unión de hecho propia” establecida

entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida
en común.
El término concubinato se puede analizar desde dos sentidos:
• En el sentido amplio. Concubinato es la unión de hombre y mujer que sin

ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No
precisa concurrencia de otros elementos, tan es así que puede tener lugar entre
personas libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos
legales o tienen algún otro impedimento. El Código Civil, en su artículo 326º
cuarto párrafo, hace referencia a esta figura: “tratándose de la unión de hecho
113
que no reúnan las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene

expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.
• En sentido restringido. Es una comunidad monogámica con cierto contenido

ético que garantiza la pureza de la filiación con todas las apariencias de una
unión legítima, de la que se diferencia únicamente por la facilidad con que se
puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de
cualquiera de los concubinos. Esta decisión unilateral causa abandono, y la
persona afectada tiene su derecho a salvo para poder ejercitar la respectiva acción
por indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que les
corresponda de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO

En la doctrina se distinguen los siguientes elementos:
Se trata de una unión de carácter marital que se

establece entre un hombre y una mujer de facto,
lo que PERALTA ANDÍA llama unión marital de
Elementos fácticos o hecho. Es una relación en la cual se lleva la vida de
de hecho casado sin serlo. Para que sea considerada como
tal, se requiere: una vida en común bajo el mismo
techo, la posesión del estado de casados y publici-
dad o notoriedad.
Es necesario que esa comunidad de vida se pro-

longue en el tiempo con carácter de continuidad
Elemento temporal
y permanencia, puesto que debe gozar de cierta
estabilidad.
Surgen en esta relación ciertos deberes morales

propios del matrimonio, tales como: la fidelidad,
la unilateralidad (que vivan en hogar monógamo
Elemento moral
con una sola mujer), la singularidad (la unión
marital debe ser única) y el respeto mutuo entre
los concubinos.
Los concubinos deben encontrarse en una situa-

ción legal que permita transformar su relación
Elemento normativo de hecho en un vínculo jurídico, es decir, que se
encuentren libres de impedimento para contraer
matrimonio.
114
Entre las características del concubinato, podemos citar:
a) Unión marital de hecho. Es un estado de aparente unión matrimonial, ya que

dos personas de diferentes sexos viven en común, constituyendo y generando un
grupo familiar.
b) Estabilidad y Permanencia. Se basa en relaciones ínter subjetivas de una pareja

de hecho con la finalidad de que perduren en el tiempo.
c) Singularidad y publicidad. La situación fáctica en la que viven los concubinos

es única, monogámica y estable.
d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e

impropias.
Entre sus elementos, podemos citar los siguientes:
a) Elemento Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que

intervienen en la relación fáctica.
b) Elemento Objetivo. Constituido por vínculos de hecho (cohabitación).
c) Elemento Temporal. Referido al vínculo en común en el tiempo.
3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO

Constitución de 1979
En el artículo 9° de la Constitución referida, la Unión de Hecho no era considerada

como una fuente generadora de una familia, pues se sostenía que era una unión que
solo producía efectos patrimoniales.
Constitución de 1993
El artículo 5° de la mencionada Constitución reconoce a la Unión de Hecho como

una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales
como patrimoniales. Por tanto, la protección constitucional de la familia se refiere
tanto a la matrimonial – a la cual promociona- como a la extramatrimonial – Unión
de Hecho-, a la cual reconoce.
Debemos recordar que el Código Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitución de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institución, por lo que el legislador
consignó el articulo 326 –referido a la Unión de Hecho– como una excepción con la
finalidad de regular su aspecto patrimonial.
115
4. FORMAS DEL CONCUBINATO

Se distingue dos clasificaciones:
a) Según los elementos que integran la unión
Se refiere a la unión de un varón y de una

mujer que mantienen relaciones sexuales
guardándose fidelidad y compartiendo una
Concubinato perfecto
vida en común sin haberse sometido a las
formalidades prescritas por la Ley para la
celebración del matrimonio.
El concubinato se da bajo la notoriedad de una

Concubinato notorio
vida en común.
Es la unión más o menos estable entre un

varón y una mujer que mantienen relaciones
Concubinato imperfecto
sexuales, sin someterse a las formalidades
o simple concubinato
del concubinato perfecto. No genera efectos
jurídicos.
b) Por la forma del origen de la unión
Se establece una relación o unión que remeda,

Concubinato directo o
en todo o en parte, según sus manifestaciones,
voluntario
al matrimonio.
Es un estado civil que, por defecto de forma o

fondo o por falta de aceptación legal, degenera
Concubinato indirecto
en un estado distinto del que se proponía con
su celebración.
Existen otras clasificaciones como:
Es el que no está abiertamente en contra de la

Concubinato regular
Ley.
Se encuentra una violación clara de la Ley.

Incluso está en contra de las normas morales.
Concubinato irregular Ejemplo la unión entre personas del mismo
sexo, las uniones adulteras, las uniones con
menores de edad.
116
5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO

Dicho régimen patrimonial ha sido elevado a la categoría de norma constitucional
ya que el artículo 5º de la Constitución establece: «…da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable».
El Código Civil reafirma este enunciado constitucional y lo amplía en diversos
sentidos al establecer un plazo mínimo para dicha unión. En el artículo 326º dice: «La
unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos».
La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:
• Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer
de ellos y gravarlos.
• Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la
intervención de ambos para disponerlos o gravarlos.
• A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos
concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad
convivencial.
• Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por
decisión unilateral, procede la liquidación de la sociedad concubinaria de
bienes.
PERALTA sostiene que la liquidación de la sociedad de bienes implica los siguientes

actos:
• Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.
• Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios
que quedaren.
• La división de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.
6. OTROS ASPECTOS
a) Con relación a los derechos de salud
La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.
b) Con relación a los derechos previsionales

El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos
supérstites a recibir del Estado una pensión de viudez, siempre que anexen
117
a su solicitud una sentencia de declaración de unión de hecho. Dicho

pronunciamiento se encuentra en el expediente N° 9708-2006-PA-TC:
“ES UN AVANCE IMPORTANTE PARA LA CONSOLIDACION DE LA

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL DERECHO DE LAS
PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL PUBLICA EN MATERIA DE
PENSIONES ENTRE CONCUBINOS, PUES EL DL 19990 FUE EMITIDA A LA
LUZ DE LA CONSTITUCION DE 1979, POR LO QUE EL CONCUBINO ESTABA
DESPROTEGIDO Y EN DESAMPARO”.
c) Con relación a los derechos sucesorios

Respecto al tema sucesorio, la Ley es clara al señalar que la legítima le corresponde
solo a los herederos forzosos, vale decir, los descendientes, ascendientes y
cónyuge, mas no al concubino supérstite. Sin embargo, la doctrina moderna
(sobre todo comparada) tiende a interpretar dicho asunto desde otro enfoque,
considerando derechos hereditarios por legítima a los concubinos siempre y
cuando se entienda a la legítima como un concepto de amparo familiar y no
solo conyugal.
7. LA “AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO DE

CONFIGURACIÓN PARA LA DECLARACIÓN DE LA UNIÓN DE
HECHO Y LA UNIÓN DE HECHO NOTARIAL
Affectio Familiaris
El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, que es

denominado por los autores como el “affectio familiaris”.
En la Familia que surge por el matrimonio este ánimo o afecto es presumido por la
sola existencia del vínculo jurídico.
Cabe acotar que ello no sucede respecto a los grupos familiares no matrimoniales,
en los cuales se necesita que tal efecto se compruebe.
El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulación jurídica distinta, y la
elección entre una u otra recae en las personas, en tanto son ellas quienes tienen la
intención de formar una familia.
La elección sobre la fuente de familia que la pareja adoptará es libre y voluntaria, en
tanto obedece a opciones y planteamientos personales dentro de la perspectiva de
vida que tenga, por lo que se requiere de un tratamiento adecuado en los diversos
aspectos.
El ánimo de formar una familia se encuentra implícita en el artículo 326 del Código
Civil, que tiene su base constitucional en el artículo 5, en cuanto la finalidad de
la unión de hecho está orientada a: “… alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio…”.
118
Ese ánimo para constituir una familia fáctica y alcanzar las finalidades del matri-
monio se manifiestan en la procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción
sexual, la educación de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unión en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integran-
tes.
Es menester destacar que, como consecuencia del “affectio familiaris”, en la unión

de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de
protección efectiva.
Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidación de las

uniones de hecho como familia dependerá, en gran medida, de sus integrantes.
“En el último censo realizado en el Perú, se establece que el 16.07% de la

población peruana fueron registrados como convivientes, mientras que
33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil”.
El censo antes citado también determinó que el 15.73% de hombres prefieren el

concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal. Respecto a las mujeres,
se estableció que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidió unirse
a través de la ceremonia matrimonial.
Unión de Hecho Notarial
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modificó el artículo 1º y adicionó los
Títulos VIII y IX a la Ley Nº 26662, “Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos”, siendo uno de los temas el referido a la Declaración de la Unión de
Hecho.
El reconocimiento de la Unión de Hecho se puede realizar indistintamente ante

el Notario Público o ante el Poder Judicial. Sólo procede si la pareja cumple los
requisitos del artículo 326 del Código Civil.
Se inicia con la presentación de una solicitud que, además de contener los datos
personales de la pareja, contendrá un reconocimiento expreso de que entre ellos
existió una convivencia de dos años de manera continúa, así como una declaración
expresa de que ambos están libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en común con otra persona.
Cabe precisar que los solicitantes también deberán presentar un certificado

domiciliario y un certificado negativo de unión de hecho, tanto del varón como
de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, así como la
declaración de dos testigos que pertenezcan a la jurisdicción en la cual tienen su
domicilio, bajo responsabilidad.
Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de

haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a través de una Escritura
Pública, en la cual podrán liquidar su régimen patrimonial.
119
8. EXTINCIÓN DEL CONCUBINATO

• Por la celebración del matrimonio civil (se extingue la unión de hecho para que
se convierta en una de derecho).
• Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos.
• La declaración de ausencia regulada en el artículo 49º del Código Civil.
• De mutuo acuerdo, cuando ambos deciden poner fin a su relación.
• Decisión unilateral (uno de los convivientes decide motu proprio romper la

convivencia). Esto genera, según el tercer párrafo del artículo 326º, que el juez
puede conceder al cónyuge abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero,
por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los
derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad
de gananciales.
120
Capítulo 6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que significa simplemente poner obstáculos a una acción.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
• Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
• Corriente negativa
JOSSERAND defiende esta teoría que establece los impedimentos para

el matrimonio. Ésta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislación
vigente.
• Corriente ecléctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formación del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
121
3. CLASIFICACIÓN
• Por su naturaleza
Son aquellos que se establecen para preservar el

De interés público
orden público y las buenas costumbres.
Son los impuestos para preservar los intereses

De interés privado
particulares, incluyendo a los contrayentes.
• Por su extensión
Impedimentos Sólo alcanzan a determinadas personas. Vg.: Los que

relativos tienen un vínculo de parentesco consanguíneo.
Alcanzan a cualquier persona, de tal manera que
Impedimentos
no puede contraer matrimonio por ningún motivo.
absolutos
Vg.: Los que carecen de discernimiento.
• Por sus efectos
Son aquellos que se sancionan con la nulidad o

Dirimentes
anulación del matrimonio. Vg.: La bigamia.
Son los que se oponen al perfeccionamiento de un
matrimonio lícito. Sin embargo, el matrimonio
Impedientes
contraído, a pesar del impedimento, es válido. Vg.:
El período de duelo de una viuda.
• Por su duración
Son los que se dan por un periodo determinado, y

una vez concluido se puede contraer matrimonio.
Temporales
Vg.: El menor que espera cumplir su mayoría de
edad.
Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurri-
Imprescriptibles
do, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por
o perpetuos
consaguinidad.
122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN EL CÓDIGO

CIVIL VIGENTE
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio.
Son llamados también impedimentos generales y están regulados en el artículo
241° del Código Civil.
• Impúberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene

directa relación con la madurez física y sicológica. La pubertad es una edad en
la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en
una situación que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que
origina el matrimonio, entre ellas, generar prole.
• Enfermedad crónica. Esta causal está fundada en motivos eugenésicos. Se busca

evitar que dicha patología se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIBER sostiene:
«En nuestra opinión y siendo un impedimento directamente relacionado con
la salud, bastaría que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por
herencia para que fuese aplicable la norma, no así en el caso de la enfermedad
crónica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole».
• Enfermedad mental crónica. Encuentra su asidero en que un enfermo mental

está impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestación
de su voluntad. La norma también se refiere a los lapsos de lucidez que tenga
el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se
puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo cuando
se encontraba en el estado de su enfermedad crónica.
Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de

incapacidad. La acción sólo puede ser interpuesta por el cónyuge del enfermo,
y caduca si no se interpone dentro del año de conocida la dolencia o vicio,
conforme al artículo 277º inciso 2). Es, además, causal de anulabilidad.
Un sector de la doctrina francesa se inclina por afirmar que aquel matrimonio

celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aquí deja de ser un incapaz
absoluto) debe considerarse como válido.
• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se refiere
a aquellos que sufren graves anomalías de percepción que afectan sus sentidos
y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, no hay
forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad
y el avance de la tecnología, se puede apreciar que estos impedimentos están
siendo dejados de lado, puesto que existen medios a través de los cuales estas
personas pueden manifestarse.
• Los casados. Este vendría a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya

que nuestro sistema es monogámico y no acepta la pluralidad de matrimonios.
Incluso el que se casa dos veces estaría incurriendo en el delito de bigamia.
123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL CÓDIGO

CIVIL VIGENTE
• Los consanguíneos en línea recta. También es llamado impedimentum
consaguinitatis. Este impedimento busca evitar el incesto, que es repudiado
por la sociedad y las normas morales. No pueden casarse entre sí los que tienen
la condición de ascendientes y descendientes. Es más, se ha comprobado que
el matrimonio entre los parientes podría generar graves taras a la prole. ARIAS
SCHREIBER señala: «Es necesario tener presente que la prohibición alcanza por
igual a los parientes que surgen de la relación matrimonial. Igualmente sucede
con los llamados hijos alimentistas, con las reservas que hacemos…».
• La consanguinidad en línea colateral. Es un impedimento que también se

basa en el parentesco consanguíneo, pero colateral. Sólo en el tercer orden el
Juez puede hacer la respectiva dispensa cuando existan motivos graves. Vg.: el
embarazo.
• La afinidad en línea recta. Llamado también «impedimento de afinidad

legítima», lo que se comprende aquí es el enlace entre el suegro (a) y la nuera
o yerno. Pero este impedimento no alcanza a los parientes colaterales, es decir,
a los cuñados, que se pueden casar si se produce el divorcio y está muerto el ex
cónyuge o se queda viudo (a).
• La afinidad en el segundo grado de línea colateral. Éste es un impedimento

de orden social o moral que se plasma en la norma jurídica.
• La adopción. Las razones para este impedimento están expresadas en los

fundamentos morales, puesto que este parentesco no es consanguíneo sino sólo
legal.
• La condena como partícipe en el homicidio doloso de uno de los

cónyuges.
• El rapto y la retención violenta.
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL CÓDIGO

CIVIL VIGENTE
• Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcan-
za al representante del menor o del mayor absoluto o relativamente incapaz,
quien debe velar por su bienestar y administrar sus bienes (artículo 43º, inciso 2
y 3; 44°; incisos 2 al 8; ambos del Código Civil.
La norma se refiere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2)

No antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la admi-
nistración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cura-
tela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública.
124
El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que

tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del
cargo.
Existe una posición contraria respecto a considerar la situación de tutor o
curador como un impedimento especial. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN señala:
«La desaparición de la prohibición matrimonial de los tutores obedece a la
escasa eficacia que había tenido tal hecho, según las concepciones vigentes
en el momento actual, lo único que debe valorarse es si ha existido o no
vicio del consentimiento, por captación dolosa o por cualquier otra forma de
coacción o engaño. Si así fuese, el problema tendrá que recibir su tratamiento
a través de las normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el
consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razón de peso para prohibir
el matrimonio.»
• Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de lo que tienen
los hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los
bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La intención de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que
corresponde al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que
generará el segundo matrimonio.
• De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos días de la
muerte de su marido, salvo que diere a luz.
Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera
sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante
certificado médico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del artículo 333° inciso 5).
Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de
paternidad respecto del nuevo marido.
El objetivo principal de dicho artículo es evitar la confusión de la paternidad del
futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron
los esposos.
125
7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES
Se trata de menores de 18 años que no tienen la

capacidad física y psicológica para poder generar
Impúberes prole. Los impúberes no pueden contraer matrimonio
de ninguna manera. La inobservancia de este
impedimento se sanciona con la nulidad.
Se trata de menores de 18 años pero que ya tienen

Menores de edad
las condiciones para generar prole. Es posible que
aptos para el
contraigan matrimonio con el asentimiento de sus
matrimonio
ascendientes.
Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio

los abuelos y, en caso contrario, podrá hacerlo un Juez, quien deberá sustentar su
decisión.
Si el matrimonio es celebrado en contra de lo que dispone el artículo 244º del

Código Civil, se sanciona con la anulabilidad y está sujeto a su ratificación por dichos
menores cuando se conviertan en mayores de edad. Los bienes a los que tuviere
derecho el menor de edad le serán restringidos, y se encargará de su administración
quien ejerza su representación.
La autoridad que permitió el matrimonio sin observar las condiciones exigidas

por ley, además de su responsabilidad funcional, podrá responder penalmente, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 142º del Código Penal.
126
Capítulo 7
el rito del
matrimonio
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

La celebración del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la
Ley con la finalidad de evitar matrimonios dobles o falsos.
Nuestro Código sigue una tradición formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:
• Se debe contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de

origen de uno de los cónyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al
Alcalde de la municipalidad en forma oral o escrita.
• A la solicitud descrita se acompañará copia certificada de las partidas de

nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico expedido en fecha no
anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos
establecidos en el artículo 241° inciso 2) y 243° inciso 3) (se debe acreditar que no
adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro y, si es viuda o divorciada, que no está embarazada),
o, si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración
jurada de no tener tal impedimento.
• Se acompañará, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la

impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del
matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los
demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.
• Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que

lo conozcan, por lo menos, desde tres años antes, quienes depondrán, bajo
127
juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos

pueden serlo de ambos pretendientes.
Los testigos darán fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de
contraer matrimonio, y ellos serán los que darán la conformidad de dicho acto
nupcial. La presentación de los testigos también tiene la finalidad de darle un
sentido social.
• La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idóneo que acredite la realización del matrimonio y conste en un
documento indubitable.
El Juez puede dispensar de la presentación de alguno de los documentos requeridos

por razones fundadas. Vg.: Pérdida de la partida de nacimiento por la destrucción de
la municipalidad en la cual estaba inscrita.
2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligación de comunicar y hacer públicos los
matrimonios proyectados, es decir, aquéllos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del bígamo.
Además de la publicación efectuada por la municipalidad, deberá efectuarse publi-

caciones en algún diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese
caso, deberá realizarse vía radial.
Para que sea confirmada esta publicación, el responsable de la emisora debe entregar
un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompañar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que
debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analogía se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los periódicos.
Cuando los cónyuges viven en diversos lugares y no están en la misma jurisdicción de

una municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra municipalidad para
que ésta cumpla con comunicar a sus vecinos que se van a casar tal o cual persona, y
ellos puedan denunciar cualquier tipo de impedimento.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: «Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicación de los mismos,
y no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían presentado los
documentos exigidos para la celebración del matrimonio, éste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artículo 274º (Exp. 93-98, Resolución
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima)».
La dispensa, según nuestra legislación, es por motivos razonables, aunque no men-

ciona cuales serían los supuestos. Su valoración queda en manos de la judicatura.
128
3. OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Aunque la Ley no dice hasta qué momento debería proponerse la oposición
al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la
ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a
formular la oposición, que podrá estar sustentada en los impedimentos absolutos,
relativos o especiales.
Presentada la oposición, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y

si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un
impedimento absoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el
alcalde remite todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco días para que requiera
al oponente a interponer la demanda, y diez días para el Ministerio Público. Si en
este plazo no interponen la respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente
el proceso.
La oposición tiene que formularse por escrito.
El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando éste se encuentre inmerso

en alguna de las causales de nulidad.
Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposición y considera irrelevante los hechos

expuestos, la declarará infundada. En ese caso se deberá establecer un monto de
indemnización. Se encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio
Público y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su
buena fe.
4. DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

Constituye el tercer tramo de la celebración del matrimonio. La capacidad para
contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado
cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo señalado para la
publicación, que es de ocho días.
Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar
todos los trámites ya mencionados.
5. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trámites se
encarga de dirigir el ritual de celebración: lee lo referente a los deberes y derechos
que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cónyuges si están de acuerdo,
procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les
extiende el acta de casamiento. Esta manifestación de la voluntad deberá ser firmada
también por los testigos y el Alcalde.
129
El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algún funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y párroco. Este es el único caso en
que la Ley establece que se deberá remitir el certificado matrimonial a la oficina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
Si los futuros cónyuges desean casarse en la jurisdicción de otro distrito, están en la

libertad de hacerlo. Para estos casos la Ley establece que deberán tener un permiso
especial que debe otorgar el Alcalde competente.
El artículo 265° del Código Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimo-
nio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnatu-
ralizado, puesto que en la práctica tiene un carácter alternativo u opcional más que
excepcional ya que depende, finalmente, de la decisión de los contrayentes,
En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesi-

nas o Nativas se prevé la formación de un comité especial, integrado por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarquía.
La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneración o

estipendio por parte de los funcionarios o servidores públicos por las diligencias
para la celebración del matrimonio, pero dicha gratuidad no alcanza a los trámites
administrativos a los que todo matrimonio está sujeto. Si se diera algún cobro
indebido durante la tramitación o celebración del matrimonio, corresponde la
sanción disciplinaria al funcionario responsable (el Código establece la sanción de
destitución expresamente), sin perjuicio de la responsabilidad penal que se podría
dar por el delito de exacción ilegal.
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES
a) Matrimonio in extremis o de urgencia
Se trata del matrimonio celebrado ante el peligro inminente de muerte de uno

de los contrayentes y en el que se prescinde de las formalidades legales y de la
presencia del Alcalde.
La celebración de este matrimonio se realiza ante el párroco o cualquier

sacerdote. Cualquier persona con legítimo interés que conozca de este acto
podrá oponerse si existe algún impedimento, es decir, se puede detener el
procedimiento o concluirlo, pero con el riesgo de declararse nulo.
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce sólo como
autoridad para la celebración del matrimonio in extremis a representantes
de la iglesia católica, a pesar de que dicho acto podría también ser celebrado
por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra
realidad.
130
b) Matrimonio por representación

Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representación,
puesto que el representante no tiene poder de decisión ya que, únicamente
interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifes-
tando la voluntad de éste para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se
exigen, dada la naturaleza del matrimonio. Así, debe otorgarse por escritura
pública, debe contener la identificación de la persona con quien ha de contraerse
matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebración del matrimonio.
Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un
plazo de caducidad de seis meses de otorgado.
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su
exigencia de respetarse todos los requisitos para su celebración. La importancia de
esta institución deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos
subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cónyuge
supérstite y deberes como la cohabitación.
PERALTA, refiriéndose a este tema, sostiene: «…la prueba del matrimonio está
vinculada a la demostración de su realización y no puede estar supeditada al
capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en
instrumento público, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda
obtenerse fácilmente».
Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:
Consiste en probar de cualquier manera el

Sistema lato matrimonio, ya sea por la declaración de alguien
o por la sola posesión del estado de matrimonio.
Este sistema es muy riguroso. Sólo se puede

probar el matrimonio si consta en un documento
Sistema restringido
indubitable, que podría ser la inscripción en los
registros civiles.
Se basa en que se puede probar el matrimonio

de dos maneras: con el acta de matrimonio o con
otro documento que pruebe el estado de casados.
Sistema mixto
Nuestra legislación adopta este sistema, tal como
se puede apreciar en los artículos 269º y 270º del
Código Civil vigente.
131
Cabe anotar que, hasta 1930, sólo existía el matrimonio religioso. En consecuencia,
sólo las partidas emitidas por las parroquias tenían pleno valor probatorio, pero
a raíz de la dación del Decreto Ley Nº 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el título formalmente
hábil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artículo 2115° del Código Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos
realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con
las normas anteriores.
Cualquier defecto puramente formal en el título, es decir, en la partida de matrimonio,

puede ser subsanado con la posesión constante del estado de matrimonio, la que se
define como la actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes
como cualquier pareja de esposos. Señala CORNEJO CHÁVEZ: «Es la situación de
hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados».
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
significativa. Por ejemplo, el error en la consignación de una letra, de la nacionalidad
u otros errores que no son sustanciales.
Nuestro legislador también se colocó en el supuesto de pérdida o destrucción del

registro o del acta correspondiente. Autorizó para ello, el uso de otros medios de
prueba que pudieran generar convicción sobre la celebración del matrimonio: podría
ofrecerse como testigos a quienes asistieron a la celebración de la boda, los partes de
matrimonio, las fotografías, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros.
Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar

un acto ilícito relacionado con el título que demuestra el matrimonio. En ese caso,
la sentencia condenatoria permite probar que se celebró el matrimonio
Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cónyuges

o desaparición) o los cónyuges no pueden expresarse (por una parálisis u otra
enfermedad), o no pueden dar la información, se recurriría en estos casos a la
prueba del estado constante de casados, razón por la que se califica como prueba
supletoria.
En caso de que exista duda sobre la celebración del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se establece una presunción a favor del matrimonio. Sólo bastará haberse
demostrado la posesión del estado de casados para que la presunción opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesión de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podría tratarse de un
estado de convivencia.
132
Capítulo 8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIÓN
La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos

estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como señala PLÁCIDO
VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, además
de su celebración ante la autoridad competente".
La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el

consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a) Nulidad de matrimonio
Sólo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial,

razón por la que resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente.
Se desarrolla a continuación cada una de las causales previstas:
133
ENFERMEDAD MENTAL
Art. 274° • Antes de la celebración.

• Después de celebrado el matrimonio.
a) Anomalía congénita que
se manifiesta por diversos • Con intervalos lúcidos.
estímulos o factores externos • Si cesó la incapacidad, corresponde la acción
(aptitud nupcial). de nulidad al cónyuge perjudicado (que
pueden ser ambos: el enfermo que descubre su
situación como el sano que recién conoce de la
enfermedad). Caduca en el plazo de un año a
partir de que cesó la incapacidad.
• Si no cesó la enfermedad, la acción puede
ser ejercitada por todos aquellos que tengan
legítimo interés. No tiene plazo de caduci-
dad.
SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN

EXPRESAR SU VOLUNTAD DE MANERA INDUBITABLE
Art. 274° • Constituye un impedimento si no se puede

expresar la voluntad de manera indubitable.
b) Se trata de una anomalía de
percepción congénita o adqui-
rida (aptitud nupcial). • Si el cónyuge afectado aprende a expresarse
sin lugar a dudas, se reserva para él el
ejercicio de la acción y caduca al año a partir
del día que aprendió a expresar su voluntad.
• Si el cónyuge impedido no aprende a
expresar su voluntad de manera indubitable,
la acción puede ser ejercida por cualquiera
que tenga legítimo interés y no tiene plazo
de caducidad.
CASADO
Art. 274° • Si el primer matrimonio se extinguió por la

muerte del primer cónyuge del bígamo o si éste
c) Supone la subsistencia de un fue invalidado o disuelto, la acción corresponde
matrimonio civil anterior. al segundo cónyuge del bígamo, siempre que
haya actuado de buena fe, y caduca dentro
del plazo de un año a partir de que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior.
134
• Si el anterior matrimonio se mantiene

vigente, la pretensión puede ser planteada
por quien tenga legítimo interés, incluso
por el propio bígamo. No tiene plazo de
caducidad.
• Si el nuevo matrimonio fue contraído por el
cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta. La acción
corresponde al nuevo cónyuge, siempre que
hubiera procedido de buena fe y mientras dure
el estado de ausencia. En caso de que reaparezca
el desaparecido se aplicarán las reglas para el
supuesto del matrimonio vigente.
• El matrimonio contraído por el cónyuge de
quien fue declarado presuntamente muerto. El
cónyuge supérstite podrá contraer válidamente
un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto
presunto reaparece y obtiene su reconocimiento
de existencia, ello no invalidará el nuevo
matrimonio.
DE LOS CONSAGUÍNEOS O AFINES EN LÍNEA RECTA Y COLA-

TERAL
Art. 274° • Parentesco de consanguíneos o afines en línea

recta (en todos sus grados).
d) Se trata del vínculo que une
a personas que integran la • Parentesco de consanguíneos en segundo y
familia, vínculo que surge por tercer grado en línea colateral.
descender de un tronco común • Parentesco por afines en segundo grado cuando
y por el matrimonio. el matrimonio que lo produjo se disolvió por
divorcio y el ex cónyuge vive.
• La acción puede ser ejercida por todos los

que tengan legítimo interés, incluso el propio
afectado por el impedimento. No se establece
plazo de caducidad.
• Se puede convalidar el matrimonio cuando fue
contraído entre quienes están vinculados por el
parentesco consanguíneo de tercer grado, si se
obtiene su dispensa judicial.
• La afinidad no subsiste como impedimento
matrimonial después de la invalidación del
matrimonio que la creó.
135
CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO
Art. 274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
e) Considera al condenado por
que tenga legítimo interés, incluso por el
el delito de homicidio doloso
afectado por el impedimento. No tiene plazo
de uno de los cónyuges y que
de caducidad.
contrajo matrimonio con el
sobreviviente.
PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES
Art. 274°
• La acción puede ser ejercida por cualquiera
f) Se trata de la ausencia de las que tenga legítimo interés, incluso por el
solemnidades previstas en los afectado por el impedimento. No tiene plazo
artículos 248° a 268° del Código de caducidad.
Civil vigente.
AUTORIDAD INCOMPETENTE
Art. 274°
• Siempre que hubieran actuado de mala fe.
g) La autoridad competente para • La acción puede ser ejercida por cualquier
celebrar el matrimonio es el persona con legítimo interés, excepto por los
alcalde, el registrador y el co- propios contrayentes. No se establece plazo de
mité especial en comunidades caducidad.
campesinas y nativas.
Además de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden

público, se impone al Ministerio Público la obligación de interponer la demanda
de nulidad, que se ampara en la facultad establecida en el artículo 159º inciso 1)
de la Constitución, que señala: “Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover
de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses públicos tutelados por el derecho”.
Es posible que también el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando ésta
fuera manifiesta.
Por otro lado, se ha hallado una incongruencia importante en el Código Civil

vigente respecto a la caducidad de la acción de nulidad, puesto que el artículo 276°
136
establece que dicha acción no caduca, y en el artículo 274° se han contemplado

los casos en que caduca. Autores como PLÁCIDO VILCACHAGUA considera
que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias.
Por otro lado, se ha propuesto corregir el término caducidad por prescripción
y establecer una mejor redacción en cuanto a que la acción de invalidez es
imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley. Además, cabe que esta
pretensión se pueda perder por caducidad o por algún hecho convalidante.
b) Anulabilidad del matrimonio
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el interés social, razón por la cual
no opera ipso iure.
Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Código

Civil:
IMPÚBER
Art. 277° • Pueden ejercer la acción el impúber luego de

llegar a la mayoría de edad, sus ascendientes,
1) Aquel que no tiene edad núbil. si no hubieran prestado su consentimiento, y, a
falta de éstos, el consejo de familia.
Se puede convalidar en los casos previstos en la

Ley:
• El impúber cuando adquiere la mayoría de
edad.
• Cuando la mujer ha concebido.
ENFERMEDAD CRÓNICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISI-

BLE A LOS HEREDEROS
Art. 277° • La legitimidad para accionar corresponde al

cónyuge del enfermo.
2) Aquel que no tiene edad núbil.
• Si éste conocía de la enfermedad, tiene el plazo
de un año para ejercer la acción desde que tomó
conocimiento. De otra manera, se produce la
caducidad.
137
MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA
Art. 277° • Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad

el cónyuge agraviado.
3) Aquel que no tiene edad núbil.
• Caduca si no se interpone dentro del plazo
de un año de cesado el rapto o la retención
violenta.
PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277° • El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge

agraviado.
4) Estados de perturbación tran-
sitorios que afectan el pleno • Queda convalidado si, desaparecido el estado
ejercicio de sus facultades, de perturbación, ambos manifiestan su
provocadas por causas exter- propósito de mantener el vínculo o cohabitan
nas: embriaguez, hipnotismo, por un período de seis meses de desaparecida
cólera, entre otros. la causa.
ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO

SUSTANCIAL
Art. 277°
5) Se trata de un defecto de
consentimiento, por error
en la identidad física o por
ignorancia de un defecto
sustancial que puede ser moral • El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge
o alguna dolencia que afecta agraviado.
en el aspecto físico o en la
salud del otro. Dentro de este • Caduca dentro de los dos años de celebrado el
segundo aspecto se puede matrimonio.
comprender la vida deshonrosa,
la enfermedad crónica, la
condena por un delito doloso,
la homosexualidad, entre
otros.
138
AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE
Art. 277°
• El ejercicio de la acción corresponde
6) Se trata de un defecto de consenti-
al cónyuge agraviado.
miento, existe una manifestación de
voluntad pero producto de la coacción • Caduca dentro de los dos años de
síquica, por el anuncio de un mal grave celebrado el matrimonio.
y actual.
IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277°
7) Consiste en la imposibilidad que padece • El ejercicio de la acción corresponde
alguno de los cónyuges para realizar la sólo a ambos cónyuges en tanto
cópula. Esta situación se puede deber a subsista la impotencia.
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.
ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE
Art. 277° • El ejercicio de la acción corresponde sólo a los

cónyuges o al cónyuge de buena fe. Se establece
8) Siempre que los contrayentes expresamente un plazo de caducidad de seis
hubieran actuado de buena fe. meses de la celebración del matrimonio.
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de
carácter general.
2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y
NULIDAD cuando tenga interés legítimo en la nulidad, incluso
el Ministerio Público. También puede ser declarada la
nulidad de oficio por el Juez.
3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.
1. Sólo existe afectación entre las partes.

2. La acción está reservada a los cónyuges.
ANULABILIDAD
3. Los matrimonios anulables sí pueden ser confirma-
dos.
139
4. EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

a) Respecto a la patria potestad
El proceso de invalidez de matrimonio constituye una pretensión autónoma
que va a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otor-
gar la patria potestad a uno de los cónyuges o a ambos, y si se otorgará la te-
nencia a uno de ellos y un régimen de visitas para el otro. Deberá prevalecer el
criterio del interés superior del niño.
b) Respecto a la indemnización
Corresponde esta acción al cónyuge que actuó de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el daño patrimonial como extramatrimonial, según los alcances de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
c) Efectos civiles para el cónyuge y los hijos

Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendrá los mismos efectos de un
divorcio. Por otro lado, si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio
produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos.
d) Efectos frente a terceros

Se producirán frente a terceros que hubieran actuado de buena fe todos los
efectos que generaría el matrimonio válido que ha sido disuelto por divorcio.
Probar lo contrario corresponderá a cualquiera de los cónyuges o a quien tuviera
legítimo interés.
e) El matrimonio contraído sin observarse los impedimentos impedientes

(plazo de viudez, o el curador o tutor respecto a los incapaces bajo su
custodia) es válido.
140
Capítulo 9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS
Comprende este concepto todo aquello que es necesario

para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentación,
Alimentos
el vestido, la vivienda, los tratamientos médicos, entre
otros.
Los padres están en la obligación de solventar los gastos

Educación de educación, pero también de guiar la formación moral
y cívica de sus hijos
• Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles.
• La obligación varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
• Cuando no existe vida en común, asume la obligación mediante una pensión

periódica el padre que no reside con el hijo.
2. DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES

Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y
derechos entre cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que
tiene deberes y derechos absolutos sobre la cónyuge y el hogar, que constituye el
141
verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situación de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varón y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada «potestad
marital» por la «autoridad compartida».
Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cónyuges se

encuentran los siguientes:
Se trata de un deber de lealtad entre los cónyuges que

implica abstenerse de toda práctica sexual con terceras
Fidelidad personas o afectar la dignidad u honor del cónyuge
traicionándolo. Esta fidelidad se asienta dentro de la
idea de matrimonio monogámico.
Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cónyuges.

Asistencia Ello comprende compartir ciertas responsabilidades
domésticas, así como prodigarse cuidados mutuos.
Ésta es una de las características esenciales del

matrimonio, puesto que supone la obligación de los
cónyuges de compartir una residencia común. La vida
en común conlleva al denominado debitum conyugale,
que implica las relaciones sexuales, efecto natural de
la unión matrimonial. Además, implica un aspecto
económico, puesto que existe un principio de unión
Cohabitación patrimonial, salvo que se haya optado por un régimen
de separación de patrimonios. La vida en común
impone el establecimiento de un domicilio conyugal,
elegido por ambos de común acuerdo. Este deber puede
ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga
en peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los
cónyuges o por el desarrollo de una actividad económica
de la que depende el sostenimiento de la familia.
El principio de igualdad entre los cónyuges determina

Igualdad en el que ambos participen en el gobierno del hogar. Ello se
gobierno del hogar manifiesta en la determinación del domicilio conyugal
o en el manejo de la economía del hogar.
La tendencia es promover la distribución de responsabi-

lidades entre los cónyuges en condiciones de igualdad.
Obligación de Las responsabilidades deben ser compartidas, y si bien
sostener a la familia existe el deber de asistencia dentro del matrimonio,
también en la separación se debe asignar una cuota de
alimentos para mantener el hogar.
142
Para la realización de actos destinados a satisfacer las

necesidades cotidianas del hogar o denominados por la
normatividad como «actos para necesidades ordinarias
del hogar», así como para actos de administración
o conservación, la representación de la sociedad se
puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos
de mayor trascendencia, que implican disposición
de derechos, requieren una representación conjunta.
Se prevé la representación, unilateral de la sociedad
Representación de
conyugal, que implica que uno de los cónyuges asuma la
la sociedad
dirección o representación en situaciones excepcionales
tales como: si el otro cónyuge está impedido por
interdicción o por otra causa, se ignore su paradero,
se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado
el hogar. En este último supuesto, como bien señala
ARIAS-SCHEREIBER, el cónyuge abandonado asume la
administración de los bienes propios del otro para la
atención de las necesidades de la familia, sin perjuicio
de responder por los daños que cause su mala gestión.
En el Código Civil vigente se establece que ambos

cónyuges pueden desarrollar su profesión o industria o
trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorización
Libertad de trabajo
del otro. Si hubiera discrepancia se podrá acudir ante el
juez para que éste lo autorice, si lo justifica el interés de
la familia.
143
Capítulo 10
RÉGIMEN
PATRIMONIAL
1. DEFINICIÓN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero también conse-
cuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propie-
dad y la administración de los bienes.
El régimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribución de

marido y mujer en el sostenimiento y satisfacción de las necesidades del hogar,
el manejo de la propiedad y la administración de los bienes presentes como los
futuros y la forma cómo se responderá por las deudas contraídas. Es, en conclusión,
la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera
el matrimonio.
CONEJO CHÁVEZ señala: «Es la manera como se gobiernan las relaciones

económicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo».
2. REGÍMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y también intermedias. A continuación, una
mirada panorámica:
En este régimen cada uno de los cónyuges

conserva la plena disposición de sus bienes,
a) Régimen de separación de sean adquiridos antes o durante el matrimo-
bienes en el matrimonio nio. Existe una absoluta independencia de los
patrimonios de los cónyuges, pues cada uno
responde por sus obligaciones.
144
b) Régimen de unidad de Los bienes de cada cónyuge se mantienen se-

administración o régimen parados y existe comunidad en cuanto a la ad-
de administración y ministración que se atribuye al marido.
disfrute marital
Los bienes se fusionan y forman un patrimonio

común, no importan las cargas que tengan. Se
genera una especie de propiedad indivisa sui
c) Régimen de comunidad
generis, en la que el marido tiene los derechos
universal
de administración y de disposición, pero con
el asentimiento del otro cónyuge.
Es una comunidad limitada a las adquisicio-

d) Régimen de comunidad nes que los cónyuges realizan a título oneroso
de adquisiciones a título durante el matrimonio, manteniéndose sepa-
oneroso rados los bienes que se hubieran adquirido a
título gratuito.
Cada cónyuge es exclusivo propietario de los

bienes que adquirió dentro del matrimonio.
La nota saltante en este régimen es que una
e) Régimen de participación
vez disuelto el vínculo matrimonial se le reco-
noce a cada cónyuge lo adquirido por el otro,
hasta igualar los patrimonios.
El régimen convencional es aquel en que los

cónyuges, de propia iniciativa, son los que
deciden de acuerdo con sus necesidades. Se
rige sólo por la autonomía de la voluntad de
las partes. Se realiza antes del matrimonio y se
forma con la autonomía de la voluntad. Tam-
f) Régimen convencional y
bién puede modificarse por la misma autono-
legal
mía de la voluntad.El régimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que
tiene. Puede ser que sólo se acepte determina-
do régimen o, a falta del régimen elegido por
las partes, se impone el que la ley determina.
En este sistema se reconocen los patrimonios

autónomos de los cónyuges y los bienes socia-
g) Régimen mixto
les. Se señalan los derechos y deberes con los
que cuenta cada uno de los cónyuges.
Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la

sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.
145
3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes
de entrar aquel en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En
él están incluidos el régimen de separación de patrimonios y el régimen de
sociedad de gananciales. Todos los bienes de los cónyuges, sean propios o no,
adquiridos dentro o fuera del matrimonio, a título oneroso o gratuito, sirven para el
sostén de la familia.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 295 del Código Civil vigente, la ley otorga
la facultad a cada cónyuge para que pueda elegir cuál es el régimen patrimonial que
desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Esta
facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos
adopten regirá a partir de dicha celebración.
El régimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pública

que pruebe el régimen de separación de patrimonios. El régimen de separación
de bienes requiere de formalidades, es ad solemnitatem. La norma en mención
establece que para optar por el régimen de separación de patrimonios se tendrá que
establecer por escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir
al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
necesario, el juez dispondrá la contribución de cada uno.
En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando
las labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor
proporción al sostenimiento de la economía de la familia.
4. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

a) Sustitución Voluntaria
De acuerdo con el artículo 296 del Código Civil vigente, los cónyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un régimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción
en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripción. De esta forma se soluciona una probable equivocación al momento
de elegir el régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:
• La escritura pública
• La inscripción en el registro personal.
Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro régimen patrimonial.
146
b) Sustitución del régimen por decisión judicial
En caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cual-

quiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sus-
tituya por el de separación de patrimonios; según los casos a que se refiere el
segundo párrafo del artículo 329 del Código Civil vigente.
Para poder cambiar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación

de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los
siguientes supuestos:
• Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde.
• Que el cónyuge haya actuado con dolo.
• Que el cónyuge haya actuado mediante culpa.
La respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo párrafo

del artículo 329º de la norma acotada, y su trámite es vía proceso ordinario.
5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

Una vez que se haya concluido con un régimen patrimonial, se procede a la
determinación de los bienes que pertenezcan a cada cónyuge o los que pertenezcan
a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qué bienes son
los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles acreedores puedan cobrar.
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominación. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de partición. Debería, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la

finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal.
Para ARIAS-SCHREIBER: «…la sociedad de gananciales es la comunidad existente

entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los
bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondiéndoles a cada
uno la gestión de su propio matrimonio y a ambos la gestión de su patrimonio social
que debe responder al interés familiar».
PERALTA ANDÍA afirma que la sociedad de gananciales incluye «…las ganancias o

beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio».
147
Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales está integrada por los bienes
propios y los sociales.
a) Naturaleza jurídica
Acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
• Es una persona jurídica. Esta posición doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser
considerada como una empresa. Esta persona jurídica genera bienes y
también obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurídica.
• Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no está partido y la administración se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
• Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDÍA: «Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cónyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que la regula)».
b) Bienes que la integran

La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:
• L
os bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de
los cónyuges; éste puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que
cualquier propietario haría. Sin embargo, nuestra legislación establece otro
tipo de características.
• Los bienes sociales. Son todos aquellos que pertenecen a los cónyuges y
que se pueden disponer con el consentimiento de los cónyuges. Los bienes
sociales nacen con el matrimonio, salvo que los cónyuges opten por otro
régimen.
c) Los bienes propios

De acuerdo con el artículo 302° del Código Civil vigente, son bienes propios de
cada cónyuge:
• Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.
Cada persona adquiere bienes, esté o no esté casado, pero dichos bienes
son fruto de su trabajo. Al casarse, estos bienes sólo pertenecen al que los
adquirió.
• Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título
oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.
148
Lo que reconoce este inciso es la causa que precedió a la compra a título

oneroso, es decir, que el cónyuge ya había planificado comprar el bien antes
de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse
firma un contrato con condición suspensiva para la compra de una oficina,
pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta
oficina constituye un bien propio.
• Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de
libre disposición de cada cónyuge. A título gratuito se puede adquirir lo
siguiente:
1. La donación, para lo que hay que observar determinadas reglas que se
encuentran en el artículo 1621º y siguientes del Código Civil.
2. Las herencias y los legados, pero observándose lo dispuesto en el artículo
304 de la norma acotada que establece: «Ninguno de los cónyuges
puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una
donación sin el consentimiento del otro».
Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del patrimonio
familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para la familia, que es la
célula fundamental de la sociedad.
• La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con
bienes de la sociedad.
Dichas indemnizaciones tienen un carácter personalísimo:
1. por accidentes o por seguros de vida.
2. por daños personales.
3. por enfermedad.
Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga
para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a
la entrega de dicha indemnización y, por la teoría del reembolso, se debe
devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el
restante se considera bienes sociales.
• Los derechos de autor e inventor.

El único que puede crear algo es el ser humano. Dado el carácter personalí-
simo de la creación y de la invención, se considera a éstas bienes propios, tal
como lo reconoce la Constitución Política del Perú, en su artículo 2º inciso
8: «A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica,
así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.»
149
• Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio.
Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos.
Sin estos objetos necesarios las personas no podrían realizar las actividades
que les permitan conseguir renta para su sostenimiento y de la familia. Los
libros son indispensables para los historiadores, abogados, etc.; para el
carpintero serán indispensables sus martillos, la cortadora eléctrica, etc.
Si se trabaja en una oficina o en una empresa y se utilizan los bienes de

dicha empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de
las labores no significa que sean bienes propios, ya que son de la empresa en
la que se trabaja.
• Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan

gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.
• La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye bien propio.
Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cónyuge sin
entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por meses o
por años. Si dicha renta vitalicia es a titulo oneroso, lo que se exige es que la
contraprestación se refiera a los bienes propios.
• Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, conde-
coraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
El fundamento de este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes.
Surge una interrogante cuando se refiere a vestidos u objetos que son de
uso personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles,
las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben considerarse como
bienes propios.
c.1) Administración de bienes propios
Dado que los bienes son propios y sólo les pertenece a ellos, los cónyuges
pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía
de disposición.
Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario debe

realizarse en armonía con el interés familiar.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del
otro, caso contrario dicho acto devendría en nulo.
150
c.2) Administración de los bienes del otro cónyuge

Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus
bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes,
uno de los cónyuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes,
sin necesidad de que la delegación de dicha administración sea escrita o bajo
formalidades. En este caso sólo bastará con el requerimiento del propietario
para entregar el bien.
Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados
en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la
mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario.
c.3) Deudas contraídas con anterioridad al régimen

Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en
beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de
bienes propios del deudor.
Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son
bienes propios, también las deudas adquiridas antes del matrimonio son
deudas propias de cada cónyuge, salvo que la deuda esté en relación con el
beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición de la casa que será morada
para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes propios y
luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para
el cumplimiento de la obligación.
Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas
personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de
la familia.
c.4) La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges

La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en
caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus
acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que
también tenga responsabilidad.
La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1969º y
siguientes del Código Civil vigente.
El daño que causa un cónyuge es de carácter personalísimo, y por dicho carácter
sólo debe ser resarcido por el que ocasionó el daño.
151
d) Los bienes sociales
El Código Civil anterior denominó a esta institución como «bienes comunes».

Los bienes sociales constituyen el capital familiar que será aumentado con el
correr del tiempo y servirá para el sostenimiento de la familia.
Al iniciarse, la mayoría de familias no cuenta con un patrimonio familiar o, si lo

tienen, es exiguo. De aquí que el patrimonio familiar y los bienes sociales serán
los que satisfagan las necesidades.
Según PERALTA ANDÍA, los bienes sociales «son todos aquellos objetos
corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título
oneroso y aun después de su disolución por causa o título anterior a la
misma».
d.1) Situación jurídica de los bienes sociales
A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen
a la sociedad de gananciales y no a cada cónyuge. El Código Civil establece
que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta
presunción es juris tantum.
Si algún bien social es sustituido o subrogado, adquiere la misma calidad de la

que fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien
social, y con dicho dinero se compran un automóvil, este automóvil también
pasa a ser un bien social. Igual regla sucede con los bienes propios, ya que
adquieren la misma categoría.
Si al momento de adquirir bienes no está probada la procedencia de este

dinero, pero sí está probada la venta de otros bienes, entonces se considera que
los bienes adquiridos fueron obtenidos con el dinero de los bienes vendidos.
Además, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos
y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de
autor e inventor también son bienes sociales.
Si uno de los cónyuges tiene un terreno y se construye sobre éste un edificio,

este edificio es un bien social y lo único que tendría que hacerse es pagarle el
valor del terreno al cónyuge propietario.
Se debe considerar, además, que ninguno de los cónyuges pueden contratar

entre sí sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que sí pueden
hacer los cónyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.
d.2) Administración de los bienes sociales y propios
La administración de los bienes de cada cónyuge es distinta de la administración

de los bienes sociales.
152
La administración de los bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues

es el propietario. Si lo desea, el cónyuge puede delegar la administración de sus
bienes.
La administración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y

cuando excedan las facultades de la administración doméstica que cualquiera
de los cónyuges podría efectuar. La facultad de administración conjunta está en
armonía con el principio de igualdad jurídica que tienen los cónyuges.
La administración de los bienes puede ser delegada por un cónyuge al otro. Esta
delegación de facultades de administración será para todos los bienes o sólo para
una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar
la respectiva indemnización.
La administración de los bienes sociales no sólo se puede dar por delegación

sino también por motivos que justifiquen la administración necesaria de dichos
bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en
un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdicción, o uno de
los cónyuge se encuentre en calidad de desaparecido.
d.3) Disposición y adquisición de los bienes sociales
Con respecto a los bienes propios no habría inconvenientes en la libre disposición

que tiene cada cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia
del hogar. En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá
del asentimiento expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la
disposición del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla.
Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que
uno de los cónyuges pueda disponer o gravar con la debida representación del
otro. Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para
la adquisición de los bienes inmuebles.
Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIBER opina que: «Esta disposición

resulta un contrasentido con los principios rectores del actual régimen de
sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones
siguientes:
a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad

domestica.
153
b) ...el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, debe mantener su

vigencia porque la adquisición de bienes muebles es un acto de disposición,
ya que existe el acto de disposición de dinero con que se adquiere.
c) Atendiendo al valor de adquisición de los bienes y a su repercusión... ».
Debido a que en nuestro código se encuentra regulada la libre adquisición,
se aplica la norma vigente, es decir, los cónyuges pueden adquirir bienes en
cualquier momento sin necesitar del poder del otro.
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si éstos fueren insuficientes, se
pagará con los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:
• El sostenimiento de la familia, incluyendo la educación necesaria de los hijos
de los dos cónyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sosteni-
miento no se hará con el patrimonio familiar, sino sólo será responsabilidad del
progenitor.
• Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el
cónyuge perjudicado por el divorcio y, la pensión de alimentos para el progeni-
tor.
• Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donación corresponderá a la sociedad
conyugal.
• La realización de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas
atrasadas y réditos (con respecto a estos dos últimos se refiere también a los
bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cónyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el
pago de las mejoras de los bienes de cada cónyuge, pero si consideramos que las
rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de
la sociedad, se puede encontrar la justificación.
• La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad
de beneficiar a la sociedad.
• Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daños que
cause la sociedad conyugal.
8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Según el artículo 319º del Código Civil, el régimen de la sociedad de gananciales
fenece:
• Por invalidación del matrimonio.
• Por separación de cuerpos.
154
• Por divorcio.
• Por declaración de ausencia.
• Por muerte de uno de los cónyuges.
• Por cambio de régimen patrimonial.
La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:

• Entre cónyuges: en la fecha de muerte o la declaración de muerte presunta o
ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio,
separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de
cuerpos sea de común acuerdo, se considerará la fecha de escritura pública.
• Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.
Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un

inventario, el cual contendrá lo siguiente:
• Los bienes propios.
• Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que
sirven para la satisfacción inmediata.
La ley establece que no se considerará menaje ordinario a:

• Los vestidos y objetos de uso personal.
• El dinero.
• Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.
• Las joyas.
• Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
• Las armas.
• Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
• Las colecciones científicas o artísticas.
• Los bienes culturales-históricos.
• Los libros, archivos y sus contenedores.
• Los vehículos motorizados.
• En general, los objetos que no son de uso doméstico.
Toda esta repartición se puede hacer de dos maneras:
• Judicial: sólo se aplica cuando no están de acuerdo los cónyuges con la

repartición que se pretende hacer de los bienes.
• Extrajudicial: sólo se requiere las firmas legalizadas ante notario.
155
Después del inventario lo que se tendrá que hacer es cumplir con la obligaciones que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes serán repartidos entre los cónyuges
de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, también se les dará, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cónyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios serán entregados a los cónyuges después del cumplimiento de
las obligaciones.
Durante el lapso de la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a

las gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad
una persona puede contraer más de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto
de que haya generado más bienes sociales. En este supuesto lo que se tendrá que
hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidación. Cada ganancial
debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda respecto a quièn pertenece cada
patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.
9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama «régimen de separación de bienes». Es el conjunto de
bienes que sólo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando así las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cónyuges. El principio de separación se revela tanto en la
administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este régimen existan bienes en copropiedad.
La naturaleza jurídica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen

que existir necesariamente las dos características, ya que la ley no puede imponer
un régimen, que compete a la libre disposición a las partes, ni tampoco las partes,
pueden decidir sin el consentimiento de la ley.
Son requisitos para la separación de patrimonios:
• Voluntad de las partes. Los dos cónyuges tienen que haber optado por el régimen
que desean elegir. No debe mediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia.
• Formalidad de la voluntad. Una vez optado por el régimen de separación de

patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, vía escritura pública.
• Inscripción en el registro. Después de realizada la escritura pública, debe ser

inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes.
156
El régimen de separación de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:

1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su régimen por el de
unión de patrimonios o de sociedad de gananciales.
2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad
de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Sólo se puede
pedir al juez que se sustituya el régimen cuando:
• Uno de ellos abusa de las facultades que tiene.
• Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado solicita
el cambio de régimen.
• Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en
peligro.
a) Consecuencias de la separación de patrimonios

De acuerdo con el Código Civil vigente, son consecuencias de la separación de
patrimonios:
• De administración. Cada cónyuge conserva la libre administración de sus
bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda
interferir en la administración de los bienes del otro.
• Disposición. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cual-
quier acto, al que todo propietario tiene derecho.
• De pagos. Cada uno de los cónyuges y es responsable de las cargas que asu-
ma.
• Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cónyuges con su patrimonio debe
contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilida-
des.
b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

El régimen deja de tener existencia:
1. Por invalidación del matrimonio.
2. Por divorcio.
3. Por muerte de uno de los cónyuges.
4. Por cambio de régimen patrimonial.
157
Capítulo 11
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIÓN DEL
VÍNCULO
1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE

La separación de cuerpos no es el simple alejamiento de los cónyuges, sino que
tiene un estatus jurídico distinto que genera obligaciones y deberes. Tampoco es un
divorcio, por el contrario, es una etapa previa.
DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN define a la separación de cuerpos como: «Aquella

situación del matrimonio en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce
una cesación de la vida en común de los casados y se trasforma el régimen jurídico
de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al hecho de
que determina un alejamiento o distanciamiento personal».
Nuestra legislación sólo establece que la separación de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y se pone fin al régimen patrimonial, pero que aún
subsiste el matrimonio.
2. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

Son causales de la separación de cuerpos:
a) El adulterio. En sentido amplio, se conceptúa al adulterio como la falta de cum-

plimiento al deber de fidelidad. En sentido restringido, significa tener relaciones
sexuales con otra persona distinta de la del cónyuge. Como nuestra legislación
no diferencia una de otra, se debe entender que se debe aplicar el sentido amplio,
y cualquier acto que se considere como falta de cumplimiento de fidelidad debe
de ser apreciado por el juez, quien emitirá su opinión.
158
b) La violencia física y psicológica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la

amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien
desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cónyuge.
El maltrato físico implica la lesión a la integridad corporal del otro cónyuge.
Antes era conocida como sevicia «…la comisión de actos vejatorios y tratos
crueles realizados por uno de los cónyuges al otro, con el propósito de causarle
sufrimiento…».
Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de
cada caso.
c) Atentar contra la vida del cónyuge. Esta causal se funda en el motivo del
respeto que cada uno de los cónyuges se tiene para hacer vida en común; por
ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su
vida. Nuestro Código Civil no establece que haya una sentencia penal para la
aplicación de este artículo, sólo basta la valoración del juez.
d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de
separación de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los
cónyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cónyuge.
Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud
de la ofensa.
e) Abandono injustificado del hogar. Los cónyuges se comprometen a realizar
vida en común y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El
abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como
causal tiene que ser:
• Injustificado.
• Por más de dos años. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o
sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos años).
f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reitera-
do y notorio, que hace insoportable la vida común entre cónyuges.
g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos
condiciones:
• Que sea habitual, constante.
• Que sea injustificado. Que no mediando prescripción médica u otros, el cón-
yuge consuma estas sustancias.
h) Enfermedad sexual contraída después del matrimonio. Lo que se busca es
proteger la salud del cónyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber
sido contraída después del matrimonio, ya que si es contraída antes, sería una
causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad
tiene que ser grave. La gravedad tendrá que ser demostrada por un perito médico
u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,
159
pero no por transmisión sexual, sino por transfusión sanguínea u otros. La

amplitud de la norma responde a la protección que necesita la familia para poder
desarrollarse.
i) La homosexualidad. Debe darse después del matrimonio, ya que si es antes y la
pareja tenía conocimiento de ello, no se puede invocar esta causal. La justificación
de este inciso está en el deber de fidelidad que se tienen los cónyuges. Un cónyuge
homosexual va a tener otro tipo de preferencias. Otra justificación es la finalidad
procreadora que tiene la familia, además de la moral que se le vaya a impartir a
los hijos.
j) La condena por delito doloso. Para que se aplique este inciso tienen que
cumplirse los siguientes requisitos:
• El hecho tiene que ser doloso. Se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u
otros.
• La pena que se imponga al procesado tiene que ser mayor a los dos años.
• La imposición de la pena tiene que ser hecha después de la celebración del
matrimonio.
• El cónyuge no tiene que conocer el delito que cometió su pareja. Si tuvo
conocimiento del delito, no podrá invocar esta causal.
k) La imposibilidad de hacer vida en común. Esta causal significa que los
cónyuges no pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se
encontraron con animadversiones fuertes que no pueden ser reconciliables. El
juez es el que debe valorar las conductas de los cónyuges para poder elaborar sus
conclusiones.
l) La separación de hecho de los cónyuges. Esta separación está referida a la no
convivencia de los cónyuges, el uno con el otro. Esta separación tiene que ser de
dos maneras:
• De forma material, en la realidad están separados.
• De forma subjetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.
Esta separación de hecho puede ser alegada para la separación de cuerpos:
cuando pasan dos años, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro años,
si no tienen hijos menores de edad.
m) La separación convencional. Se ampara en la voluntad de las partes para poder
decidir que ya no quieren seguir viviendo juntos. Así como decidieron casarse,
ahora deciden divorciarse.
La voluntad para separarse tiene que ser expresada después de trascurridos
dos años de celebrado el matrimonio. Este periodo tienen su justificación en el
periodo de prueba que debe pasar toda pareja, ya que los primeros años son los
más difíciles.
160
3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
a) Entre los cónyuges
• Suspensión de los deberes de lecho: no están obligados a pernoctar juntos;

y suspensión de los deberes de habitación: no estarán bajo el mismo techo.
• Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidación y la repartición de

los bienes sociales.
• Alimenticios, es decir, que el cónyuge inocente de la separación y que no

tiene cómo sostenerse puede pedir al cónyuge culpable que le asista vía una
pensión de alimentos.
• Pérdida de los derechos hereditarios. El cónyuge culpable de la separación

pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artículo 343º del
Código Civil vigente.
b) Respecto a los hijos
• La patria potestad. En principio, el cónyuge culpable es el que pierde la

patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario según el principio
del interés superior del niño. Significa que se le debe favorecer al niño desde
todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda
elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de
cuidar a los hijos, según el orden siguiente: abuelos, hermanos y tíos.
Otro límite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son

culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores
a los 7 años se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 años y
el hijo menos de 7 años, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez
determine otra cosa.
• Alimentos de los hijos. El juez, en la sentencia que declara la separación de

cuerpos, debe determinar cuál va a ser el monto de la pensión alimenticia
que le corresponde al otro cónyuge y cuál va a ser el régimen de visitas.
4. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

a) Por reconciliación
Con la reconciliación, las partes acuerdan seguir haciendo vida en común y

que cesen los efectos de la separación. La reconciliación puede darse en dos
momentos:
• Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican

su reconciliación al juez de forma escrita, y éste finaliza el proceso.
161
• Después de la sentencia: Una vez expedida la sentencia las partes le

comunican al juez para que posteriormente se puedan inscribir en el registro
personal.
Una vez que se han reconciliado, las partes sólo pueden volver a demandar por
nuevas causas.
b) Por muerte de uno de los cónyuges
Cuando muere la persona se declara concluido el vínculo matrimonial y, en

consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial.
c) Por divorcio
Es el estatus que le sigue a la separación de cuerpos. La norma civil establece

que una vez cumplidos los seis meses de notificada la sentencia de separación
convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera
de los dos puede pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial.
En los casos en que el cónyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio,

homosexualidad, etc.), sólo puede ejercer el derecho de pedir la disolución el
cónyuge inocente.
5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La acción de separación de cuerpos es personal, ya que sólo pueden
ejercer la acción los cónyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, sólo por enfermedad mental, o por
declaración de ausencia. En estos casos pueden ejercer la acción de separación de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artículo 335º del Código Civil vigente establece que ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podrá ejercer la respectiva acción de separación de cuerpos.
162
Capítulo 12
DERECHO
MATRIMONIAL
CANÓNICO
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

El matrimonio es una realidad única, una institución natural cuyo concepto que
utilizamos hoy nació en Roma y que además también se vive dentro de la Iglesia
católica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que
es más antiguo que ella, que es la base de la sociedad. La Iglesia busca preservar en su
integridad lo que es verdadero de todo matrimonio.
La sociedad peruana de hoy es, en su mayoría, de confesión católica. A nadie es ajena la

palabra “bautismo o bautizo”, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en al-
guna ocasión de esta ceremonia de iniciación cristiana católica. Otros han participado
en bodas católicas, a veces sin prestar mucha atención a lo que sucedía realmente.
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislación católica,
llamado Derecho Canónico, que tiene como único fin la “salus animarum”, es decir la
salvación de las almas, o como muchos dicen: “mantenerse en la voluntad de Dios”. En
este código se presentan las normas de la Iglesia católica para todos los bautizados con
el fin de ayudarles a alcanzar la realización de sus vidas como bautizados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia católica o siendo
bautizados en otra confesión religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
católica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho canónico.
La Institución natural llamada “matrimonio” es una materia llamada “mixta”, es decir, de

importancia fundamental para ambas sociedades (civil y católica), y por eso intentamos
brindar y ampliar los conocimientos y la valoración de ese tema desde el punto de vista
de la Iglesia católica. Este interés puede ser doble:
163
a) Como juristas: ayudará a conocer y entender la doctrina sobre el matrimonio

canónico y acercarnos a la valoración sobre su validez o nulidad a través del proceso
canónico de nulidad matrimonial.
b) Como bautizados: ayudará a conocer, comprender y vivir el matrimonio no sólo
según nuestro interés personal, sino según el proyecto de Dios.
Trataremos el tema del Derecho canónico matrimonial de la manera más sencilla posible
sin dejar de lado los temas principales para comprender el valor de esta institución que
es un tesoro para la sociedad. Revisaremos puntos importantes como el concepto de
matrimonio, los elementos principales: fines y principios, el ¿cómo se constituye?, los
vicios que hacen nulo el matrimonio y el proceso de nulidad matrimonial.
1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO

El matrimonio precede al Derecho, al menos al Derecho positivo, ya que es una
realidad inherente a la naturaleza personal y social del hombre. La esencia y
características de su constitución están determinadas por el Derecho natural. El
Derecho canónico ha indagado las exigencias naturales de la institución matrimonial,
tal y como son reclamadas por la dignidad de la persona humana (esfuerzo, tal vez,
desconocido por otros ordenamientos jurídicos).
El Derecho canónico es respetuoso del Derecho natural por considerarlo parte del
Derecho divino. En tal sentido, no puede otorgar efectos jurídicos a una realidad
social que no pudiera considerarse verdadero matrimonio, según el Derecho
Natural.
En su libro “Derecho matrimonial canónico”, BERNÁNDEZ CANTÓN dice: “El
Derecho matrimonial canónico puede definirse como el conjunto de normas jurídicas,
promulgadas o reconocidas por la Iglesia Católica, que regulan el matrimonio de los
cristianos en aquellos aspectos que dicen relación a su significación sobrenatural”.
Los elementos de esta definición son los siguientes:
a) Conjunto de normas jurídicas. Están dotadas de imperatividad, que imponen la
necesidad de su cumplimiento, de tal forma que su observancia o contravención
acarrea efectos jurídicos relacionados con la validez o invalidez de las relaciones
jurídicas surgidas a su amparo, o respecto a la licitud o ilicitud de las situaciones
aparecidas a tenor de aquellas normas. Quedan fuera las consideraciones morales
o doctrinales.
b) Tienen su origen en la Iglesia católica. Es la competencia de la Iglesia católica
para disciplinar el matrimonio de sus fieles en consonancia con los postulados
del Derecho divino (natural o revelado). La Iglesia “acoge” las leyes de otros
ordenamientos que están en conformidad con el Derecho natural.
c) Ámbito personal. El Derecho matrimonial canónico se caracteriza porque los
destinatarios de sus normas son, en principio, todos los bautizados. Los no
bautizados están sujetos en tanto contraigan matrimonio con un bautizado
católico.
164
d) La significación sobrenatural: no todos los efectos del matrimonio son materia

de estudio del Derecho Matrimonial Canónico, sino sólo aquellos aspectos que se
refieren a su válida constitución en cuanto contrato, que a la vez es sacramento,
así como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternofiliales que
se relevan directamente de la válida constitución del vínculo conyugal y que
son designadas comúnmente por los autores como efectos inseparables del
matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles
(patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder
civil.
El Derecho matrimonial canónico, contenido fundamentalmente en el Código

de Derecho Canónico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes
normativas:
a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios
inmutables y esenciales de la institución matrimonial.
b) Normas del Derecho eclesiástico. El Derecho humano y positivo, dado por la
autoridad eclesiástica competente. Este Derecho es susceptible de cambios.
c) Legislación civil. Es sólo fuente si el legislador eclesiástico la incorpora a su
ordenamiento y la dota de eficacia por envío o remisión.
d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para
regular problemas de interés común y que se dan a través de los llamados
“concordatos”.
e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el ámbito del Derecho
Matrimonial Canónico.
2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepción:
a) Como acto: la boda o celebración del matrimonio. Los contrayentes hacen
recíproca entrega de sí mismos en calidad de cónyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurídico: los cónyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepción cristiana del matrimonio.
Prescindimos de otras múltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologías o con base en otros ordenamientos. La concepción
cristiana nace en las definiciones clásicas del Derecho romano:
Según Modestino: “Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio” (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
165
consuetudinem vitae continens” (Ins. 1,9,1). Estas definiciones, reveladoras de la

profunda comunidad de vida en que se integran los cónyuges, fueron recogidas por
pensadores cristianos y canonistas y se plasmaron en la legislación de la Iglesia. Pío
XI cita a Modestino en Casti connubii, (31 dic. 1930) n. 52: “Porque como ya tantos
siglos antes había definido el Derecho romano: Matrimonio es la unión del marido
y la mujer en la comunidad de toda la vida y en la comunicación del Derecho divino
y humano”.
Esta definición básica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unión
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente
participación y comunicación de los bienes comunes. Otra definición válida la
da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: “La legítima unión perpetua y exclusiva
entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la
procreación y educación de la prole”.
Definición canónica legal. Del canon 1055, extraemos: “Un consorcio de toda la
vida constituido entre varón y mujer, mediante el pacto matrimonial, ordenado por
su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la
prole”.
a) Consorcio. Que es participación y comunicación de una misma suerte. También

“íntima comunidad de vida y amor”, “íntima conjunción (coniuctio) de sus
personas y obras”, “íntima unión en cuanto donación mutua de las dos personas”.
Es la comunión de hombre y mujer en plan de igualdad y sin pérdida de su propia
personalidad. Esta comunidad implica relación jurídica o vínculo en virtud
del cual quedan constituidos en cónyuges. Quien desea matrimoniarse, desea
compartir su vida con su cónyuge.
b) Entre varón y mujer. Es unión heterosexual y monógama. Unión de dos seres

diferenciados sexualmente. En el matrimonio se realiza el mutuo complemento
de los cónyuges y está abierto a la paternidad y maternidad en cuanto fin natural
de la virilidad y feminidad. Quien desea matrimoniarse, desea intimidad con su
pareja y está abierto a la vida.
c) De toda la vida. No sólo para toda la vida, sino “de todos” los aspectos de la vida
matrimonial. Se habla tradicionalmente de “comunidad de mesa, lecho y techo”,
expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el
descanso (intimidad) y la compañía en el hogar. Es la participación en todos los
aspectos de la vida de los esposos: económico, social, cultural, religioso, afectivo,
educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no sólo
como cohabitación, sino también como comunicación plena en los elementos
perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera
pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de
vivir.
Matrimonio como contrato. El matrimonio entre un varón y una mujer se

origina en el consentimiento que manifiestan ambos en orden a constituir una
166
sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurídico, es decir,

una declaración de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse
constituido el régimen jurídico matrimonial.
La declaración de voluntades encaminada a la aceptación del estado matrimonial
por las partes ha sido considerado por la doctrina canónica como una modalidad
especial de contrato. El matrimonio puede interpretarse como contrato, ya que el
consentimiento matrimonial es una declaración de voluntad, mutua y bilateral,
entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que
tiene como resultado la aparición de unos efectos jurídicos queridos por las partes.
Este acuerdo matrimonial reviste unas características singulares que lo distinguen
de la generalidad de los contratos.
El contrato matrimonial debe calificarse como un contrato puramente consensual,
es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes,
“legítimamente manifestado entre personas hábiles según Derecho”. Este contrato
tiene una formalidad establecido por la Iglesia a modo de garantía y seguridad
en la celebración del matrimonio, lo que comúnmente llamamos “la boda”. Otra
característica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad,
es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento válido, es permanente,
irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe.
Matrimonio como sacramento. La unión matrimonial, en su consideración

meramente natural, reviste un carácter sagrado en cuanto autoriza el legítimo uso
de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y así colabora
con la obra del Creador. La Iglesia reconoce la validez y el carácter sagrado de los
matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados
posteriores a ésta.
El matrimonio de los bautizados fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento.
Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, §1). Esto no es
impedimento para que un bautizado católico contraiga matrimonio canónico con
un no bautizado (sería matrimonio válido y verdadero, no sacramental), o con
un bautizado válidamente en otra Iglesia (sería matrimonio válido, verdadero y
sacramental).
3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL

Ya que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato
o connotación jurídica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos
sustanciales de esta institución matrimonial, así como los efectos inseparables del
matrimonio.
• En el plano legislativo: la Iglesia establece normas para la celebración
que condicionan su validez o, al menos, licitud y normas para el régimen de
vida matrimonial. La disciplina matrimonial canónica obligaría a todos los
bautizados católicos.
167
• En el plano administrativo: tramitando los expedientes previos a la

celebración, concediendo las dispensas (ej. para el caso de matrimonio de
católico con bautizado no católico, o con no bautizado) y registrando los
matrimonios contraídos.
• En el plano judicial: conociendo de las causas que planteen sobre la validez
o disolución del matrimonio. Incluso sobre la validez de un matrimonio entre
no bautizados, con el fin de determinar la posibilidad de un nuevo matrimonio
con parte católica.
4. FINES DEL MATRIMONIO

El matrimonio tiene fines objetivos, así lo exige su carácter de realidad natural y
sacramental, y el Derecho canónico se preocupa por señalarlos claramente. Los fines
van a explicar la razón de ser de la realidad natural y a determinar la estructura jurídica
de la sociedad conyugal. Junto a estos fines objetivos pueden existir motivaciones
personales o subjetivas que motivan a los contrayentes a matrimoniarse, pero no
pueden ser contradictorios con los fines propios del matrimonio, porque pueden
desnaturalizar la unión conyugal y no querer el matrimonio en sí, sino otra cosa.
• La ordenación a la prole: el matrimonio ha sido instituido para la transmisión
de la vida a nuevos seres y la perpetuación de la especie humana. Quien se casa
desea tener hijos. El matrimonio no es sólo para procrear, pero quienes se casan
deben estar abiertos a esa posibilidad. Concluimos: primero, la generación de
la prole incluye su educación; y segundo, la prole puede faltar, pero por causas
distintas a la voluntad de los contrayentes, pese a lo cual el matrimonio será
válido.
• El bien de los cónyuges: significa que marido y mujer se sostienen
mutuamente. Se habla de la ayuda mutua entre los cónyuges, puesto que el
matrimonio constituye una comunidad integral de existencia. En él encuentran
los cónyuges, de modo natural, el mutuo complemento de su capacidad y
aptitudes no sólo en el orden físico, material y económico, sino también
en el orden moral y sobrenatural, lo que a su vez les capacita para el mejor
cumplimiento del fin primario: “ser una sola carne”. El matrimonio es también
remedio de la concupiscencia, pues siendo la inclinación sexual el medio
naturalmente establecido para la perpetuación de la especie, su satisfacción
sólo es moralmente posible dentro del matrimonio como institución ordenada
a ella.
• La función del amor conyugal: aunque parezca extraño, el amor conyugal
no es indispensable para la constitución de un matrimonio. Es decir, pueden
existir matrimonios válidos y verdaderos sin que nunca haya habido amor entre
los cónyuges. El amor no tiene un papel esencial en la estructura jurídica del
matrimonio, sino que tiene un papel complementario e integrador de la vida
conyugal, es decir, si bien no es necesario para que nazca un matrimonio, es
importantísimo para la buena convivencia, realización personal y felicidad de
los cónyuges.
168
5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO

Entendemos por propiedades esenciales aquellas características o cualidades del
matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella.
Dice el canon 1056: “las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por
razón del sacramento”. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del
matrimonio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio reclama
estas dos características como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unión o
conjunción de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unión exige la
unidad y la indisolubilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son
características que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que
sin ellas no puede subsistir, puesto que una unión que no fuera única e inescindible
no sería una verdadera unión en profundidad y en plenitud.
Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no sólo de los
matrimonios católicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en
caso de no bautizados).
• La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir
simultáneamente el vínculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de
poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el
régimen más acorde con los fines del matrimonio. Se descarta la poligamia en
sus dos formas: poliandria y poliginia.
• La indisolubilidad: es una característica natural del propio matrimonio, y
significa que el vínculo conyugal “válido” no puede disolverse ni extinguirse,
salvo por la muerte de uno de los cónyuges. Esta propiedad es, en fin, de la
educación de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una familia
que hacerlo en una familia disfuncional, y de alcanzar los fines perfectivos de los
cónyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos).
• Los bienes del matrimonio: dice San Agustín en De bono coniugali, 24: “Estos
son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el
sacramento”. Y también dirá en De nuptiis et concupiscentia: “En la fidelidad
se atiende a que fuera del vínculo conyugal no se una con otro o con otra; en
la prole, a que ésta se reciba con amor, se críe con benignidad y se eduque
religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el
repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razón de la prole”.
La actual terminología doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis
como la procreación y educación de los hijos; el bonum fidei designa la unidad;
el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carácter sacramental).
• Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio válido es el que reúne todos
los requisitos necesarios para la constitución del vínculo conyugal. El Código de
Derecho Canónico se refiere en especial al matrimonio entre bautizados para
establecer la conocida clasificación, según haya sido consumado o no.
169
• Señala el canon 1061, §1: “El matrimonio válido entre bautizados se llama sólo
rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cónyuges han realizado
de modo humano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole, al que el
matrimonio se ordena por su propia naturaleza y mediante el cual los cónyuges
se hacen una sola carne”. El matrimonio rato y consumado es indisoluble.
Así pues, rato es equivalente a contraído o celebrado y se reserva para el ma-
trimonio entre cristianos, es decir, matrimonio sacramental. Esta clasificación
es importante debido a la posibilidad de disolución del matrimonio rato y no
consumado, que es potestad sólo de la máxima autoridad de la Iglesia.
• El principio canónico: favor matrimonii (a favor del matrimonio válido):
el relevante interés social del matrimonio, así como la determinación por el
Derecho divino de sus caracteres y finalidades esenciales, motivan “una especial
postura de protección” por parte del ordenamiento jurídico-canónico hacia esta
institución. Según el canon 1060: “El matrimonio goza del favor del Derecho,
por lo que en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras
no se pruebe lo contrario”. Esta postura no es sólo para los matrimonios
entre católicos, sino también para el matrimonio en general, incluyendo los
matrimonios naturales válidos no católicos.
6. OBLIGACIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO PARA

LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL
MATRIMONIO CIVIL
Los bautizados católicos o aquellos que han sido bautizados en otras confesiones
religiosas y han sido acogidos en la Iglesia católica tienen obligación de contraer
matrimonio según las prescripciones y normativa de la Iglesia. Es decir el
matrimonio entre bautizados o al menos uno de los contrayentes debe ser, según la
“forma canónica”, vistas a su validez. Por lo tanto, en los bautizados católicos, toda
otra forma de celebración fuera de la forma canónica es matrimonio inválido, no
reconocido como verdadero matrimonio, salvo excepciones contenidas en el mismo
Código.
Importancia del matrimonio civil. El matrimonio civil, es decir, el celebrado
a tenor de la legislación estatal ante el funcionario público, merece diferente
consideración según se aplique a personas obligadas o no a la celebración de su
matrimonio en forma canónica y según los casos.
A) El matrimonio civil es aceptado y reconocido por la Iglesia en los siguientes
supuestos:
1. Contraído por dos no bautizados de acuerdo con el Derecho Civil
correspondiente con tal de que se observen las normas de Derecho divino
(matrimonio legítimo).
2. Contraído por dos bautizados acatólicos, o por un no bautizado y un bautizado
acatólico. Aquí ninguno está obligado a la forma canónica.
170
3. Contraído por católico con acatólico. Con dispensa de forma católica y

permiso de celebración sólo civil.
4. Contraído por dos católicos puede equivaler a la llamada forma extraordinaria

si es en tenor al Derecho (c. 1116).
B) Por el contrario, y salvo las excepciones señaladas, el matrimonio civil celebrado

por quienes están obligados a contraerlo canónicamente no sólo es considerado
inválido, sino que carece de apariencia de matrimonio canónico.
Téngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebración

civil.
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los súbditos del Estado
que lo impone, de tal forma que constituye el único medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtención de los efectos civiles de la unión conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio canónico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
2. Cuando el matrimonio civil es facultativo en concurrencia con el matrimonio

religioso (al que de por sí se le considera bastante para la obtención de los
efectos civiles), el sólo matrimonio civil contraído por los obligados a la forma
canónica se encuentra reprobado por la Iglesia. De ahí que el matrimonio
civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los así casados
quisiera contraer matrimonio canónico con tercera persona.
7. LA CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO

¿Cuando nace el matrimonio? La celebración del matrimonio consiste,
fundamentalmente, en la prestación del consentimiento matrimonial, del que
deriva la aparición del vínculo conyugal. Este consentimiento constituye la pieza más
esencial del sistema matrimonial canónico, hasta el punto de que el consentimiento
matrimonial constituye la causa eficiente del matrimonio.
El consentimiento matrimonial. El c. 1057 §1, señala: “el matrimonio lo produce

el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídica-
mente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”.
La función del consentimiento matrimonial:
1. Tiene valor constitutivo. Es el acto jurídico creador del matrimonio, en cuanto

sistema de relaciones jurídicas.
2. Es absolutamente necesario. No puede existir situación matrimonial si no ha

precedido el consentimiento de las partes.
171
Afirma Knecht, en Derecho matrimonial católico, p. 414:

“el matrimonio es un negocio jurídico de singular especie, y como tal precisa
una concreta declaración de voluntad, cuya naturaleza exige la forma de un
contrato; por eso su perfección depende del mutuo acuerdo de los contrayentes
y es de tal modo esencial e indispensable el consentimiento para la perfección
del matrimonio que, de un lado, ningún poder humano puede suplirlo, y, por
otro, desde el momento que es prestado por personas jurídicamente capaces en
la forma prescrita, el matrimonio recibe su ser sustancial, con todos sus efectos
y consecuencias”.
3. No puede sustituirse. La celebración está reservada a la libre voluntad de las
partes, ha de ser prestado exclusivamente por los propios contrayentes. No se
acepta el consentimiento prestado por terceros (padres, tutores, etc.).
4. El consentimiento debe reunir todos los elementos necesarios para su existencia.
No se confunda entre existencia de consentimiento y existencia o validez del
matrimonio. Por eso, el consentimiento puede ser naturalmente suficiente, pero
jurídicamente ineficaz.
5. Tiene carácter irrevocable, debido a la indisolubilidad del matrimonio. Un
consentimiento matrimonial prestado con carácter revocable no tendría la
consideración de consentimiento matrimonial.
Contenido del consentimiento matrimonial. Sólo puede considerarse consen-

timiento matrimonial aquél que verse sobre el contenido que le tiene asignado el
ordenamiento. Dice el c. 1057 §2: “El consentimiento matrimonial es el acto de vo-
luntad, por el cual varón y mujer se entregan y aceptan en alianza irrevocable para
constituir el matrimonio”. Es decir, el contenido del consentimiento es el instituto
matrimonial, y la alianza matrimonial consiste en un pacto por el que los esposos se
entregan mutuamente en orden a la constitución del matrimonio o bien en cuanto
que el matrimonio es el resultado de la unión de esas dos personas en la relación
interpersonal del vínculo o consorcio conyugal. En otras palabras, el objeto de la
entrega-aceptación son las mismas personas con sus deberes y derechos como cón-
yuges.
El legislador no señala cuales son los derechos y obligaciones esenciales del
matrimonio, pero resulta esencial determinar cuáles son los derechos y deberes
esenciales del matrimonio que en el c. 1095 § 2 se han de dar y aceptar. Los derechos
y deberes conyugales esenciales son correlativos, en el sentido que a cada derecho
corresponde su propio deber no menos esencial. Con Villadrich, enumeramos: el
derecho-deber a los actos conyugales; el derecho-deber de no impedir la procreación
de la prole; el derecho-deber de instaurar, conservar y ordenar la íntima comunidad
conyugal hacia sus fines objetivos; el derecho-deber de fidelidad; el derecho-deber de
mutua ayuda en el orden de los actos y comportamientos de por sí aptos y necesarios
para la obtención de los fines esenciales del matrimonio; el derecho-deber de acoger
y cuidar a los hijos comunes en el seno de la comunidad conyugal; y el derecho-deber
de educar a los hijos comunes.
172
Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valo-
rados en todas sus dimensiones y en relación con todas las contingencias y situacio-
nes que puedan, por hipótesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
sí podrá realizarse una valoración, desde la perspectiva de la apreciación crítica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos límites mínimos.
8. EL MATRIMONIO VÁLIDO E INVÁLIDO

Debido a su constitución, el matrimonio puede ser válido o inválido, dependiendo,
como en todo acto jurídico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertad-
voluntad y de la válida manifestación de ese acto fundante llamado consentimiento.
Si posee todos los elementos de validez desde el origen (consentimiento) el
matrimonio es válido para siempre. Lo que nace válido es válido para siempre.
Sólo cabría la posibilidad de disolución (que no es nulidad) en caso de rato no
consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho
Canónico (véase p.ej. favor fidei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre,
a no ser que se convalide o sane de raíz.
Capacidad de los sujetos. La prestación del consentimiento matrimonial
presupone en el sujeto que lo realiza la existencia de la capacidad suficiente (c.
124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestación del
consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento,
no sólo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que
éste representa el momento decisivo de su actuación o realización. La capacidad del
sujeto supone que es hábil para el matrimonio en general, independientemente de
con quien contraerá matrimonio.
¿Y de qué clase de capacidad estamos hablando? Es la capacidad o aptitud psicológica
suficiente establecida por el Derecho natural, no negando la posibilidad de otorgar
un consentimiento válido a quien naturalmente está capacitado para ello, no en
modo alguno reconociendo esta capacidad a quien por ley natural carezca de ella (ya
que el consentimiento no puede suplirse).
Genéricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el
uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, “en el orden cronológico
todo acto jurídico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse
aprehensión cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que
será objeto deseado” (Giménez Fernández). Por eso decimos que la capacidad es
tanto “querer” como “comprender” lo que se quiere.
Capacidad supone también idoneidad de la persona para asumir los deberes
específicos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer está considerada por
la presencia de tres factores, que juntos hacen válido el matrimonio y si falta alguno
de ellos el consentimiento mismo es inválido:
a) suficiente uso de razón.
b) discreción de juicio o madurez proporcionada al matrimonio.
c) aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio.
173
a) Uso de razón. Este factor es imprescindible para que el consentimiento sea un

acto humano y voluntario. Es aquella capacidad intelectiva y de la voluntariedad
que suele adquirirse y atribuirse comúnmente a la edad de siete años. Por eso,
una vez adquirido el uso de razón se entiende que la persona es dueña de sí y de
sus actos (c.99).
Ya que el matrimonio es una decisión que obliga para actos futuros, la doctrina
canónica impuso el criterio de que el uso de razón común o genérico mínimamente
necesario para un negocio jurídico NO es suficiente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad específica o
aptitud psicológica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio.
Así, pues, se dice que para contraer matrimonio “se requiere mayor libertad y
deliberación que en los demás contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo” (sentencia rotal
Anné del 15 febrero 1966). Básicamente consiste en saber qué es el matrimonio,
cómo se vive en él y para qué sirve.
b) Discreción de juicio. Es la capacidad de consentir en el matrimonio. Es la

suficiente madurez o discreción de juicio proporcionada a la naturaleza del
matrimonio. Poseer discreción de juicio supone tener un núcleo cognoscitivo
referente al matrimonio o al menos la aptitud para adquirir esos conocimientos
concretos. Se trata de conocer y comprender a fondo lo que significa “un
consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación
de la prole mediante una cierta participación sexual” (c. 1096 §1). No se trata
sólo de acumular conocimientos concretos sobre el matrimonio, sino que es la
capacidad de reflexionar, de llegar a un equilibrio entre los componentes de un
todo, facultad que puede existir en personas rudas, desprovistas de cultura.
La discreción de juicio supone la facultad crítica como aptitud para extraer

conclusiones a partir de unos conocimientos y reflexionarlos y aplicarlos al
propio proyecto de vida (matrimonial). Psicológicamente, la discreción de juicio
proporcionada a la naturaleza del matrimonio se adquiere hacia la pubertad, por
lo que no se presume antes de esta etapa.
Así, pues, la asignación de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intención del legislador de exigir un grado de
discreción incluso superior al de la pubertad por entender que la discreción
que se tiene en la pubertad es aún débil. Básicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dificultades, alegrías y tristezas, y aceptar esta realidad.
c) Aptitud para asumir las obligaciones matrimoniales esenciales. No sólo

se trata de saber lo que es el matrimonio sino de ser capaz de hacer un buen
matrimonio, independientemente de que lo logre o no. Por esta habilidad o
aptitud la persona puede comprometerse a aceptar y cumplir con los deberes
esenciales matrimoniales.
174
Debe notarse la diferencia entre capacidad para “emitir” el consentimiento y

capacidad para “cumplir” las obligaciones esenciales del matrimonio.
Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie está obligado a lo
que no puede cumplir. Básicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre

y voluntario. Es la unión de dos voluntades que coinciden en el establecimiento de
la vida conyugal. En esta característica se considera el matrimonio en concreto, en
aquél momento y con persona determinada. Téngase en cuenta que si no existe la
capacidad en las partes no existirá propiamente la libertad-voluntad para casarse.
Este paso supone que el sujeto goza de uso de razón y de juicio suficiente y es
reflexivo respecto al acto que va a realizar y analiza lo conveniente o inconveniente
del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente “si quiere o no
quiere el matrimonio” sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que
eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner
elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso
carecería de libertad interna, pues encontrándose en estado de actual perturbación
se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sería un acto
humano o voluntario.
La libertad y voluntad para casarse supone la determinación resuelta y decidida de

contraer, con deseo de hacer surgir el vínculo matrimonial con los deberes y derechos
que este contiene. No debe ser sólo un acto de complacencia o simple propósito,
sino una rotunda afirmación de la voluntad.
El contenido específico del matrimonio. El consentimiento válido debe tener

como objeto la aceptación del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento.
Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es
necesario un consentimiento explícito sobre cada uno de los elementos esenciales
del matrimonio, basta un consentimiento explícito que no excluya, por acto positivo
de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido,
basta que las partes deseen contraer matrimonio “como Dios manda”.
El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado

públicamente y tiene carácter bilateral, mutuo y recíproco. Es el acto por el que las
partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 §2).
Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro

y acepta al otro mientras manifiesta el consentimiento en actos simultáneos. El
consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de
los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio.
El consentimiento debe ser “legítimamente manifestado” (c.1057§1). Para que sea

jurídicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos
señalados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde
175
el punto de vista jurídico se exige la exteriorización o manifestación pública de la

voluntad de contraer. Existen pues unos requisitos exigidos para que la manifestación
del consentimiento pueda producir sus efectos: la forma jurídica de celebración y
la manifestación, exteriorización o publicidad del consentimiento emitido por las
partes.
La manifestación externa del consentimiento debe responder a la voluntad sincera de
contraer matrimonio con la otra parte. La voluntad interna y la declaración externa
de la misma tienen que coincidir, no basta ni la voluntad por sí sola ni tampoco las
acciones exteriores que no pueden ser tenidas por manifestación de voluntad.
Otros requisitos: a) La presencia de los contrayentes en el mismo lugar, ya sea en
persona o por medio de procurador (c.1104§1). No existe consentimiento prestado
por carta o mensajero, o en nuestro tiempo por Internet. b) Utilizar una expresión
adecuada e inequívoca, sea verbal o por signos equivalentes (que pueden ser:
inclinación de cabeza, estrecharse las manos, colocarse el anillo, firmar el pliego
matrimonial). El simple silencio no es asentimiento o aceptación o acto de
consentimiento.
Manifestación por procurador o intérprete. Existe la posibilidad de que

las partes contraigan matrimonio por medio de representante (c.1204 §1). Los
requisitos son: Que exista mandato especial para contraer matrimonio con una
persona determinada, y que el procurador o representante haya sido designado
por el mandante y desempeñe personalmente esa función. El mandato debe ser
firmado por el mandante y por el Párroco o el Ordinario del lugar donde se da el
mandato, o por un sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos por dos testigos,
o por documento auténtico según el Derecho Civil. El procurador no puede delegar
ni hacerse sustituir por otra persona, ni siquiera porque el mandante lo hubiera
expresamente autorizado para ello. Además, declara el Código que “si el mandante,
antes de que el procurador haya contraído en su nombre, revoca el mandato o cae
en demencia, el matrimonio es inválido, aunque el procurador o el otro contrayente
lo ignoren” (c.1105 §4).
Cuando hay diferencias en el idioma, el intérprete es un colaborador accidental en
la expresión del consentimiento. Sirve de intermediario entre las partes o entre las
partes y el sacerdote asistente (c. 1106).
El legislador prohíbe que se celebre matrimonio por procurador sin la licencia del
Ordinario (c.1071,7°). Asimismo, respecto al intérprete, señala: “el párroco no debe
asistir si no le consta la fidelidad de éste” (c. 1106).
9. ¿QUIÉNES NO PUEDEN CASARSE CANÓNICAMENTE?

Todos tienen derecho a elegir el matrimonio como estado de vida, pero hay algunos
que incluso queriendo el matrimonio no son aptos para esta realidad. No todos
pueden casarse, puesto que no todos han adquirido o poseen la preparación o
madurez, física o psíquica, suficiente para cumplir con lo que es un matrimonio.
176
Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Código vigente

declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no
se lo prohíbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de
contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carácter absoluto de esta
facultad. Cualquier restricción o limitación tiene carácter excepcional y debe constar
expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto.
Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano,
hace a una persona incapaz para contraer válidamente matrimonio (c.1073). Los
impedimentos de Derecho humano no son una limitación del “Derecho natural
a matrimoniarse”, sino sólo una reglamentación necesaria de su ejercicio, de los
intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien
común. Los impedimentos pueden ser públicos u ocultos, según puedan o no ser
probados en el fuero externo.
Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son
dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad
humana eclesiástica o civil, dispensables por la autoridad eclesiástica competente.
Sólo la suprema autoridad de la Iglesia declara auténticamente cuando el Derecho
divino prohíbe o dirime el matrimonio, y sólo ella establece otros impedimentos
para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya
establecidos.
Existen impedimentos que sólo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia:
Impedimento de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetuo de castidad
en Instituto de Vida Consagrada de Derecho pontificio) e Impedimento de crimen
o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en
línea recta o en segundo grado de línea colateral (c.1078, 3).
El Obispo diocesano puede dispensar de la obligación de la forma canónica, de
todos los impedimentos de Derecho eclesiástico, menos el impedimento de Orden
(sacerdotes).
Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varón antes de los
16 años cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Perú no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
años cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del
varón o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohíbe ni invalida el matrimonio.
c) Vínculo anterior. Atenta matrimonio inválidamente quien está ligado por un
vínculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lícito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaración
de nulidad o disolución del matrimonio anterior.
177
d) Disparidad de culto. Es inválido el matrimonio entre dos personas, una

bautizada en la Iglesia católica o acogida en ella, y otra no bautizada. El c. 1125 y
1126 ponen requisitos para esta dispensa.
e) Orden Sagrado. Atentan matrimonio inválidamente los ordenados sacerdotes
(c.1087). Puede dispensarse.
f) Voto de castidad. Atentan matrimonio inválidamente quienes han hecho voto
público perpetuo de castidad (c. 1088). Puede dispensarse.
g) Rapto. No es posible celebrar matrimonio válido si el varón ha raptado a la
mujer, o al menos la ha retenido con el objetivo de contraer matrimonio con ella,
hasta que la mujer puesta en lugar seguro y separada del raptor elija libremente
el matrimonio (c.1089). Cesa por voluntad del raptor.
h) Crimen. Quien, para celebrar matrimonio con una determinada persona,
asesina al cónyuge propio o del otro, atenta matrimonio inválidamente. Aunque
en la práctica es muy poco frecuente, en teoría puede dispensarse.
i) Parentesco natural. En línea recta de consanguinidad es nulo el matrimonio
entre ascendentes y descendentes, sean legítimos o naturales. En línea colateral
el matrimonio es nulo hasta el cuarto grado inclusive. No puede dispensarse.
j) Afinidad. La afinidad en la línea recta hace nulo el matrimonio, en cualquier
caso (c.1092). La relación de afinidad “se da entre el varón y los consanguíneos
de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón” (c.109
§1). Es dispensable incluso en los grados más próximos.
k) Pública Honestidad. Es inválido el matrimonio de una parte que contrae
matrimonio con uno de los consanguíneos de la persona con quien estuvo unido
en concubinato o matrimonio inválido. Es dispensable.
l) Parentesco legal. No pueden contraer matrimonio válido quienes tienen
relación parental proveniente de la adopción en línea recta o en 2do grado de
línea colateral.
Nota. Ya no existe impedimento de parentesco espiritual.
10. OTRAS PROHIBICIONES Y LICENCIAS

El matrimonio religioso de un católico con un bautizado no católico. Señala
el c. 1124: “Está prohibido, sin licencia expresa de la autoridad competente, el
matrimonio entre dos personas bautizadas, una de las cuales haya sido bautizada
en la Iglesia católica o recibida en ella después del bautismo… y otra adscrita a
una Iglesia o comunidad eclesial que no se halle en plena comunión con la Iglesia
católica”.
El principal fundamento de esta prohibición es el peligro que la convivencia, en
estas condiciones, puede reportar para la conservación de la fe de los esposos y la
formación religiosa de los hijos.
178
Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, sólo con la licencia expresa de la

autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la
licencia (c.1125).
El c. 1071, señala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre:
a) El matrimonio de vagos.
b) El matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.
c) El matrimonio de quien está sujeto a obligaciones naturales nacidas de una
unión precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unión.
d) El matrimonio de quien está incurso en censura.
e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen
razonablemente.
f) El matrimonio por procurador.
También se precisa licencia de la autoridad correspondiente para el matrimonio
secreto o de conciencia (c. 1130-1133) o el matrimonio bajo condición (c. 1102 §3).
11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?

El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurídicos
referidos a la falta de proyección de futuro, preparación, madurez y salud mental.
El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia
o desequilibrio mental pueda producir en la génesis del acto voluntario de la
aceptación del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales.
Para que una determinada anomalía psíquica, desorden de personalidad o pertur-
bación mental actúe como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa:
a) que sea anterior al matrimonio, b) que sea suficientemente grave para alterar las
facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a
futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias
o anomalías se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia
real anterior al matrimonio se hace posible la declaración de nulidad por incapaci-
dad anterior al acto de contraer.
Son incapaces de contraer matrimonio:
a) Quienes carecen de suficiente uso de razón, ya que quien carece de uso de
razón se considera que no es dueño de sí mismo y se le equipara a los infantes
(c.99). El término “suficiente” uso de razón permite distinguir entre la carencia
de uso de razón total o parcial. De la carencia total del uso de razón se consigna
la incapacidad, y de la carencia parcial tendrá que analizarse si es carencia del
necesario, mínimo o suficiente uso de razón. Cuando se habla de suficiente uso
de razón no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete años, sino que
se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la
179
realidad matrimonial. La jurisprudencia ha dicho que cuando no coincidan las

edades cronológica y psicológica por un anormal desarrollo de la personalidad
se debe exigir un desarrollo mental propio de la edad psicológica que representa
la pubertad. De aquí que toda enfermedad mental que prive del uso de razón o
lo perturbe gravemente es causa de incapacidad. Las oligofrenias caracterizadas
por el estancamiento o retraso mental, la idiotez, la imbecilidad, mantienen al
sujeto en niveles psíquicos y mentales inferiores al de los siete años.
b) Quienes tienen grave defecto de discreción de juicio acerca de los

derechos y deberes esenciales del matrimonio. Aquí se da por supuesto
que está en posesión del uso de razón necesario y suficiente. Así, pues, sin estar
dañadas las facultades mentales, la persona padece un desequilibrio o anomalía
psíquica que le priva de aquella capacidad. Aquí el legislador deja a la libre
interpretación jurisprudencial la posibilidad de admitir diversas anomalías,
desórdenes, alteraciones o defectos psíquicos. Téngase en cuenta que cualquiera
que sea la causa psíquica que lo produzca, el resultado ha de ser el defecto grave
de discreción. La gravedad se predica no de la causa psíquica, sino del producto
que es el defecto de discreción. El defecto de discreción de juicio puede radicar
en la suficiencia o disfunción de las diversas facultades o potencias que confluyen
en la recta conformación de aquella discreción: bien sean la facultad intelectiva
de raciocinio y de recta concatenación de unos juicios con otros (facultad
cognoscitiva y crítica); bien sea la facultad volitiva expedita que hace posible la
autodeterminación de la voluntad y la formación del acto de querer con plena
deliberación, o lo que es equivalente, hace posible el acto de libre elección;
bien sea la necesaria armonía entre los diversos elementos que conforman la
personalidad y en virtud de la cual dichos elementos confluyen en un mismo
fin.
El contenido del grave defecto de discreción de juicio versa sobre los derechos
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos señalado antes. La falta de
discreción puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se
señalan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad.
Un desequilibrio psíquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurídicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitarían para el
matrimonio. Tal sería la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.
c) Quienes no puedan asumir las obligaciones matrimoniales. En este caso

se presupone que el sujeto goza de suficiente uso de razón y de la discreción de
juicio proporcionada y, en cambio, no puede asumir las cargas del matrimonio.
En este caso el sujeto está capacitado para emitir un acto voluntario, pero no
es idóneo para hacerse cargo de los deberes matrimoniales responsablemente
por estar aquejado de una afección psíquica que le impide su cumplimiento.
Recordemos el principio: “nadie está obligado a lo imposible”.
En este lugar se sitúan los sujetos afectados por determinadas desviaciones

sexuales (homosexualidad, ninfomanía, satiriasis, etc.), porque si una persona
180
padece una alteración morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resis-
tirlo, se le considera entonces desposeída de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se está en condiciones de disponer.
Esta causal supone la existencia de una anomalía de naturaleza psíquica a la que
se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deberá constar procesalmente la
existencia de tal desorden psicológico. La doctrina señala el carácter patológico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por sí un desorden o anomalía de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad más que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.
Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la
validez del consentimiento, razón por la que no se producirá válidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptación del matrimonio.
Como estados anómalos que sitúan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueño hipnótico, el sonambulismo, la excitación y depresión subsiguientes a la
ingestión de estupefacientes (morfina, cocaína, etc.), las convulsiones epilépticas
o los accesos histéricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposeído de su libertad interna
por cuanto carece de la disposición de sus actos para determinarse libremente.
12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO

En la prestación del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias
que harían que éste sea inválido, entre ellas:
a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio. Puede presentarse la ignorancia
de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patológicos, sino por otras
casusas ambientales, de educación, de aislamiento o incluso de incorrecta for-
mación religiosa. Señala el c. 1096§1: “Para que pueda haber consentimiento
matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el ma-
trimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer ordenado a la
procreación de la prole mediante cierta cooperación sexual”. Por eso, para emitir
un consentimiento matrimonial válido será necesario poseer un conocimiento
básico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconoci-
miento de aquellos elementos definidores de la identidad del instituto matri-
monial originará la nulidad del matrimonio por falta de referencia específica al
contenido del consentimiento matrimonial.
b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimación de un objeto. El error
radicado en el entendimiento sólo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en
181
la medida en que se inserte en el acto voluntario, y esto sucede cuando el error

se proyecta sobre el objeto esencial del acto de voluntad. El c. 126, señala: “es
nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes se encuentra en un error
sobre la identidad del negocio jurídico matrimonial o sobre la identidad de la
otra parte contrayente (error sustancial), y no será nulo si el error es sólo sobre
una cualidad, accidente o alguno de los aspectos tanto de la otra parte como del
negocio pactado (error accidental)”.
c) Vicio de dolo. El c. 1098 señala: “Quien contrae matrimonio engañado por
dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro
contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal, contrae inválidamente”.
Para que el dolo invalide el matrimonio debe ser:
Antecedente, por lo que la persona es impelida a contraer debido al engaño
que padece acerca de una cualidad, que de ser conocida le hubiera apartado del
propósito matrimonial.
Grave. La cualidad o situación sobre la que se produce el engaño puede, por su
naturaleza, perturbar el consorcio conyugal.
Extrínseco. Suscitado por las manipulaciones bien del otro cónyuge, bien de
una persona interesada en la celebración del matrimonio.
Injusto. Quien lo practica lesiona el derecho de la parte decepcionada a conocer y
conculca el deber de quien lo ejerce a revelar una cualidad de tal importancia que
por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal.
Directo. El engaño debe buscar expresamente conseguir la celebración del
matrimonio.
d) Vicio de temor. Es inválido el matrimonio celebrado por violencia o temor
grave, incluso si no es intencional, por el que el sujeto está obligado a elegir el
matrimonio para librarse de esa situación. La causa de la coacción puede ser
fuerza física o moral, o miedo terrorífico que llegue a perturbar sus facultades
mentales y a privarle de la suficiente deliberación. El c. 125 §1 señala: “se tiene
como no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a
la que de ningún modo se puede resistir”, y en lo matrimonial, dice el c. 1103: “es
inválido el matrimonio contraído por violencia”.
e) Vicio de simulación: Simulación es el acto de voluntad por el cual, pese a la
aparente manifestación correcta del consentimiento matrimonial, se excluye o
bien el matrimonio en sí, o aquellos elementos sin los que, por ser esenciales, no
puede subsistir. Esta forma de proceder constituye en sí misma una contradicción,
ya que no se debe excluir lo que externamente se está aceptando. El c. 1101 §1, nos
dice: “el consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con
las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio”. Por eso podríamos
decir que todo matrimonio es válido a no ser que se pruebe lo contrario, situación
a la que jurisprudencia llama favor matrimonio.
182
Pero existe la posibilidad de excluir internamente aquello que se manifiesta

externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es
incompleto es siempre inválido. Dice el c. 1101 §2: “Pero si uno de los contrayentes,
o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo
o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae
inválidamente”.
Pueden darse dos tipos de simulación:
Simulación total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio

mismo, de forma que predomina la intención de no contraer. Aquí se excluye el
matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende
realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye.
Simulación parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador

admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del
matrimonio. En la simulación parcial, si bien los cónyuges tienen la intención
de contraer, predomina en ellos la intención de excluir alguno de los elementos
esenciales del matrimonio, rechazando alguna de las obligaciones inherentes.
El simulador contrae con la intención de no asumir alguna o algunas de las
obligaciones inherentes al matrimonio.
El matrimonio es nulo cuando existe intención de no asumir las obligaciones

provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la fidelidad. No se trata sólo de
no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones.
a) La exclusión de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusión de algún

elemento esencial del mismo (c. 1101§2). El matrimonio se ordena por su propia
naturaleza al acto conyugal apto de por sí para la procreación (y por ende la edu-
cación) de los hijos. Su exclusión -sea de los actos conyugales o de la generación
de la prole- atenta gravemente al matrimonio en sí mismo.
Nótese que esta exclusión puede ser: a) exclusión del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusión o temor a la prole.
b) La exclusión de la fidelidad. Como ya hemos señalado antes, la unidad es una

propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vínculo matrimonial no
puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad,
de los derechos interconyugales y el deber de fidelidad al consorte.
Se presenta exclusión de la fidelidad si una o ambas partes se reservan el derecho

de contraer con otra persona, en simultáneo, aun subsistiendo la primera
unión.
También está en esta causal el rechazo positivo a la fidelidad al partner, es

decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u
homosexuales).
183
c) La exclusión de la Indisolubilidad: El matrimonio consumado entre cristianos

es indisoluble. Por eso quien contrae matrimonio excluyendo la indisolubilidad
contrae inválidamente, ya que rechazando con carácter prevalente una de las
propiedades esenciales dirige su voluntad a un negocio distinto del matrimonio
(c. 1101 §2).
13. FRACASO MATRIMONIAL Y LA INDISOLUBILIDAD

Aún en la duda, todo matrimonio es considerado válido hasta que se declare
judicialmente inválido. Como hemos señalado, una de las características del
matrimonio verdadero es la indisolubilidad, es decir, la permanencia del vínculo
como elemento de seguridad, de estabilidad, de compromiso permanente, y como
derecho-deber de los cónyuges en la fundación de una institución importante como
lo es el matrimonio, bien de la sociedad. Por eso se considera una injusticia, frente a
los hijos y frente al partner, el abandono de dicha institución.
Sin embargo, al mismo tiempo es necesario reconocer que un matrimonio puede

fracasar por diversos motivos. En esos casos, y pudiendo ser -la convivencia- un
peligro tanto físico como moral para los integrantes de esa familia, se puede permitir
la separación canónica.
La separación canónica. El divorcio es un atentado contra la indisolubilidad y la

estabilidad del matrimonio y, por lo tanto, no existe entre bautizados. El matrimonio
exige la implantación de la comunidad conyugal y este es un derecho-deber que los
esposos deberán cumplir, a no ser que por causas legítimas se autorice la suspensión
de la comunidad de techo, lecho y mesa, es decir, la separación conyugal. Así
permanecerá el vínculo matrimonial, aunque no se cumpla la cohabitación.
Conviene hacer una distinción para evitar equívocos entre tres nociones
esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolución del matrimonio;
c) separación conyugal.
a) La nulidad del matrimonio indica que el vínculo conyugal no ha surgido, no

existe. Y, por lo tanto, no han surgido los derechos y deberes propiamente
conyugales.
b) En el supuesto de la disolución del matrimonio hay un vínculo conyugal, vínculo

que, sin embargo, queda disuelto -hay una ruptura del vínculo- o bien por la
muerte de uno de los cónyuges, o bien en alguno de los supuestos excepcionales
que contempla el ordenamiento canónico.
c) La separación conyugal también supone que existe el vínculo conyugal, aunque

se produce una suspensión de los derechos y deberes conyugales sin ruptura del
vínculo, es decir, permaneciendo el vínculo conyugal.
En cuanto a las causas justas de separación, hay que decir que en el matrimonio,
además de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener
184
en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices

generales del comportamiento de los cónyuges.
Estos principios son cinco: 1.- los cónyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cónyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
Son causas de separación aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de

esos principios. Por consiguiente, las causas de separación pueden resumirse en
estos cuatro capítulos: adulterio; grave detrimento corporal del cónyuge o de los
hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cónyuge o de los hijos y
en cuanto a la duración de la separación, esta puede ser perpetua o temporal.
La única causa que puede dar lugar a una separación perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las demás causas que el Código de Derecho Canónico enuncia
genéricamente pueden dar lugar sólo a una separación temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
La separación conyugal canónica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolución del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vínculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Situación canónica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
común en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio válido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea sólo civil –o viven
con otra persona que no es su cónyuge–, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unión es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal eclesiástico acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Quienes están en esta situación, llamada irregular, en vistas a que viven

conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de
la sagrada comunión, ni de ningún otro sacramento, a no ser en peligro de muerte y,
b) hacer de padrinos de ningún sacramento.
Ellos no están fuera de la Iglesia, sólo que han incurrido en una situación irregular,
por eso deberán buscar la gracia de Dios y la perfección de sus vidas, no en los
sacramentos que son los medios ordinarios de salvación, sino mediante otros medios
de santificación (la oración, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso deberán buscar, si en consciencia lo creen así, la revisión sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, deberán
seguir viviendo su vida de buenos católicos mediante los llamados otros medios
de santificación, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como
cónyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunión y a los demás
sacramentos.
185
PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad de un

matrimonio es declarada exclusivamente por los Tribunales Eclesiásticos, siempre a
instancia de una de las partes y no por otras personas.
Estos Tribunales son Colegiados, es decir, están compuestos por tres Jueces
eclesiásticos. Participan, además, un Defensor del Vínculo, que como su nombre lo
señala defiende la validez del vínculo matrimonial, y un Notario eclesiástico. Para
solicitar la nulidad del matrimonio hay que alegar causales previstas en el Código de
Derecho Canónico (y que hemos visto anteriormente).
Un matrimonio celebrado canónicamente se presume válido, es decir, que los
contrayentes quedaron verdaderamente casados y unidos de por vida por el vínculo
matrimonial. Pero si en la prestación del consentimiento se dan causales que
puedan viciar dicho consentimiento, entonces ese matrimonio nunca nació, y por
lo tanto es nulo y, por esto mismo, los contrayentes no han quedado vinculados
matrimonialmente.
El proceso canónico de nulidad matrimonial busca la verdad de ese consentimiento.
Si nació válido, permanecerá válido y nadie lo podrá anular. Pero si ese vínculo
nunca nació y sólo existe en apariencia, es de justicia declararlo nulo. Esto hay que
demostrarlo, pues en la Iglesia todo matrimonio se presume válido mientras no se
demuestre lo contrario.
La declaración de nulidad de un matrimonio canónico es dada por sentencia de un
Tribunal Eclesiástico de primera instancia y después confirmada por otra sentencia
en segunda instancia, luego de un proceso minucioso y delicado, detallado en las
normas canónicas y en la Instrucción Dignitas connubii, sobre los procesos de
nulidad matrimonial. Es decir, se requieren dos decisiones conformes para que
se declare la nulidad del matrimonio y los cónyuges queden libres de ese supuesto
vínculo matrimonial.
Con la sentencia confirmatoria ambas partes podrían contraer nuevo matrimonio,
a no ser que en la sentencia se le prohíba a alguno o a ambos permanecer aun en la
imposibilidad para dar un consentimiento válido, A esto último se le llama vetita.
Puede verse, entonces, que en un proceso normal de nulidad del matrimonio
canónico intervienen mínimo seis Jueces, dos Defensores del Vínculo y dos
Notarios. Existen causas donde participan peritos médicos, psicólogos, psiquiatras,
etc. En caso de que la sentencia del Tribunal de segunda instancia no confirme la
sentencia de primera instancia, se recurre a un Tribunal superior, conocido como la
Rota romana.
Cuando la Iglesia declara la nulidad de un matrimonio católico a través de sus
Tribunales Eclesiásticos quiere decir que la convivencia conyugal durante el
matrimonio declarado nulo fue moral y lícita, que los hijos que se tuvieron son
legítimos para la Iglesia, que permanece la obligación de los padres de alimentar
y educar a sus hijos y que se originan todas las obligaciones civiles derivadas del
matrimonio como son la sociedad conyugal, su régimen económico matrimonial, el
sistema de gananciales, separación de bienes, etc.
186
Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio canónico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estén de acuerdo en pedir la declaración de
nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes actúen dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado esté en contra o nunca llegue a prestar declaración ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Tribunal Eclesiástico considera que con las pruebas documentales, testimoniales
y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Sólo
los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos sólo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los demás testigos o a las partes. No
hay audiencia pública. En un proceso de nulidad de matrimonio católico no suelen
realizarse actos simultáneos entre los esposos, de manera que lo más frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso está marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos años (un año y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser más breve o más largo,
dependiendo del número de causas que lleve cada Tribunal Eclesiástico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio sólo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, después de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse más tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y última instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romana de la Santa Sede).
FASES DEL PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL

a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la
declaración de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede
hacerse ante los párrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesiástico.
b) La demanda, o petición de revisión de ese matrimonio. Sólo son sujetos capaces
para esta fase los esposos del matrimonio en cuestión. Aquí se solicita la revisión
y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser
nulo.
c) Admisión de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del
matrimonio católico ante el Tribunal Eclesiástico competente de Primera
Instancia, ésta se admite si está ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se
fija, por turno, el Tribunal que revisará la causa y que dará sentencia.
187
d) Notificación al demandado y contestación de la demanda. Se da traslado

de la demanda a la parte demandada, quien puede contestarla aceptándola
u oponiéndose, o puede asumir una actitud pasiva dejando de contestar y de
comparecer en el proceso. Una vez contestada la demanda, se da traslado de esta
contestación al demandante y transcurridos los términos se hace la fijación del
Dubium (motivos de la duda sobre la validez, llamadas causales).
e) Fase Instructiva. Se abre el periodo de pruebas donde las partes pueden
solicitar la práctica de todas las pruebas testimoniales, documentales y periciales
que estimen pertinentes. Una vez recibidas por separado y en diferente día la
declaración del demandante y del demandado, y la de los testigos presentados
por ambas partes, y ya habiéndose practicado las pruebas, se cierra el periodo
de pruebas y se decreta que las partes pueden revisar los autos. Examinados
los autos, las partes pueden presentar alegaciones y replicar. Luego se presenta
un escrito de defensa y de conclusiones por las partes.
f) La defensa del vínculo matrimonial. En esta fase, el Defensor del vínculo,
después de revisar cuidadosamente la realidad del caso y en servicio de la verdad,
presenta un escrito de observaciones y da su parecer por escrito para que lo
revisen tanto las partes como los jueces.
g) Fase decisoria. Finalmente, de todo el conjunto de lo actuado se hace traslado a
cada uno de los tres Jueces, quienes examinan y estudian todo el proceso y hacen
cada uno su propia conclusión sobre la causa de nulidad. Se fija fecha para que
se reúna el Tribunal de Primera Instancia (los tres Jueces) para analizar y decidir
si existe nulidad o no. El juez ponente dictará Sentencia en Primera Instancia,
bien sea por unanimidad o por mayoría de votos.
h) Fase de segunda instancia. Ya que se requiere una doble instancia,
automáticamente se trasladan los autos al Tribunal de segunda instancia y se
espera la sentencia confirmatoria o contraria. Si tenemos las dos decisiones
conformes se considera cosa juzgada.
Nota aclaratoria. Es absolutamente falso que las demandas de nulidad matrimonial
sólo se concedan a personas ricas y famosas. Es verdad que una nulidad matrimonial
concedida a una persona rica y famosa tiene gran repercusión en los medios de
comunicación, pero también es verdad que en los mismos medios de comunicación
no se publican muchas nulidades matrimoniales concedidas a personas anónimas
y que no son ricas y que a veces son procesos gratuitos debido a su condición y en
honor a la justicia que está al alcance de todos. Lo cierto es que el proceso no depende
de la fama o del dinero, sino de la verdad de sus matrimonios, porque lo importante
es dilucidar si existió o no un verdadero matrimonio.
El éxito y la celeridad del proceso de nulidad del matrimonio católico dependen
también, y en mucho, del interés que pongan las partes para impulsarlo y cumplir
los términos fijados. Pero especialmente depende de esclarecer la verdad sobre la
validez o la nulidad del matrimonio en cuestión. Recordemos que lo que se busca
en el proceso canónico de nulidad matrimonial es la verdad del matrimonio que
consiste en la defensa de lo que es válido y en la declaración de lo que es nulo,
basándonos en la máxima: “lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre”.
188
Capítulo 13
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL
La filiación proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres.
Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal.
«La filiación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».1
El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría
con la denominación de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
• La filiación se determina por la realidad biológica presunta.
• Existen dos tipos de filiación: una natural y otra por adopción.
• La primera puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial.
• La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el

consanguíneo.
1 Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurídica. p. 659.
189
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES

La doctrina actual propone varias clasificaciones:
• Filiación matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a

ley.
• Filiación extramatrimonial, si los hijos son producto de una relación

extramatrimonial.
• Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.
4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestación, legalmente hablando, tiene una duración mínimas de 180 días y
máxima de 300 días.
a) Hijos Matrimoniales
Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo

prueba en contrario.
Si el matrimonio se disolvió, por cualquier motivo, y durante los 300 días,

también se considera como su padre al que se divorció.
Se disuelve el
300 días
matrimonio
Para el desarrollo del presente tema de la filiación, debe tenerse en cuenta los
plazo que graficamos a continuación:
30 28 31 30 31 30 31 31 30 31 30
ABRIL
ENERO
FEBRERO
MARZO
JUNIO
JULIO
MAYO
AGOSTO
SEPTIEMBRE
OCTUBRE
NOVIEMBRE
Período legal de concepción Período de gestación
190
b) Concepción y nacimiento
La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la

vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es así; por dicho motivo, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.
• Cuando el artículo incluye el término ley no debe entenderse sólo las

disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razón aún, las que
puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como
los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material.
• La tradición doctrinal ha establecido los límites de la analogía en tres

supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas
que contienen sanciones. Estas últimas no están expresamente señaladas.
El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente
entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretación estricta (y eventualmente la interpretación restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposición, pero sí lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicación de las normas jurídicas que contienen principios, como
es el caso de este artículo.
5. FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA

PATERNIDAD Y MATERNIDAD
Consideraciones preliminares
El término filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres

e hijos, al menos es el concepto más difundido, sin embargo, en un concepto más
amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y
a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre,
entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno
filial.
La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos

estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían
fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con
derechos restringidos, respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un
matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por
cierto era muy peyorativa. En el Código Civil de 1936, se les clasificó en legítimos en
tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se
producía fuera del matrimonio; esta clasificación no sólo era de términos si no de
derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que
le correspondía al legítimo ( artículo 762). Con el Código Civil de 1984, se supera
191
este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de

1979, vigente cuando se promulga el código civil de 1984, sin embargo se les separa
según nazcan dentro de un matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o
extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitución de 1993 ( ya antes lo había recogido la Constitución de 1979)

en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el
estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los
hijos, no significa suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento,
dentro de un matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de
los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares
para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos,
así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a
la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno
el ejercicio de esta institución familiar, y en el segundo , existen criterios para
otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como
tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores,( en el caso de los
matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales
basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designación de
tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo
cual si es necesario tratándose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario
saber la condición de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y
los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la
división de los hijos no califica sino describe la situación de ellos.
Filiación matrimonial
En doctrina es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido

en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo, el concepto termina
siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción
y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de
él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de
éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o
alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre
un hijo, no significa necesariamente que el padre de éste sea el marido de aquella.
Teorías de la concepción y el alumbramiento
La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,

entonces será tenido como matrimonial, aún cuando el nacimiento se produzca
fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significará, que el hijo nacido
dentro del matrimonio será matrimonial, aún cuando hubiera sido concebido fuera
del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias,
así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo
192
concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la
teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del
matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo).
Teoría mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías, recordemos sobre
el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con
el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia,
serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio
si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del
artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción,
y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse
padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le
concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven
esta relación paterno filial.
Plazo máximo y mínimo de gestación

La fórmula del artículo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como
ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre
del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos
para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de
él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la
concepción, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación,
dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el
particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá
del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y
máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300
como mínimo y máximo de gestación.
La presunción pater is y su aplicación

Desde Roma nos llega esta presunción juris tantum, conocida como pater is est quem
nuptiae demostrant y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un
hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones
que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se
deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el
particular veamos dos hipótesis de trabajo:
193
Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de

vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación.- en este caso el hijo gozará
de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo
hemos señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo
de su marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen
el derecho y el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si
se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del
marido de la mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción
que admite prueba en contrario.
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio
o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción
ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción
pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido
por matrimonial; por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días
de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese
hijo será extramatrimonial aún cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiación

matrimonial
El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un

padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo
paterno o materno filial, vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural
que alude a la procreación y otro jurídico, en este último componente, se habla
de título de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una
persona, así en el caso de los matrimoniales, el título lo representa la partida de
nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales
el título está representado o por el reconocimiento o la declaración judicial de
paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia
que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar
que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera
como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres
matrimoniales para asumir la condición de hijo matrimonial, así mismo se puede
pretender la modificación del estado de familia de determinada persona, por no
coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo
y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de
familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad
de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede

reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de
194
negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial,

y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y
también la de impugnación de la maternidad matrimonial.
Contestación de la paternidad
En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la

impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está
amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde
probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido
por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater
is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien
soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación.
Casos de negación de la paternidad
Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo
hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por
que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es,
la denominada probanza diabólica.
Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo
366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del
matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún
tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación
paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en común.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de
gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción
podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia,
privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
195
la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de

esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces
el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible
haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del
2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que
alude el código.
3.- Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que según el artículo 332 del
código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto
marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le
bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento
del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio
cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no
obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción,
o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobre
ella recaerá la obligación de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de
invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- Debió estar comprendido dentro
del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por
separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad
de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el
período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.-
Este nuevo inciso ha sido adicionado por la Ley 27048 del 28 de diciembre de
1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances
en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban
muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos
del artículo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo
ahora con esta prueba, y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presunción pater is.
Plazo para accionar

El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiación matrimonial
y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve,
sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho
a la identidad, como lo veremos más adelante; el plazo es de caducidad por lo que
no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del Código Civil dice que la acción
196
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el
día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo
día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para
el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez científica.
Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y
no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída
en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo
tribunal dijo textualmente “ Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho”, a
esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice “ Si bien la
demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar
las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que
haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención
al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar
la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.
197
Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto
de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró
un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364
debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los
supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la
mujer casada.
Titulares de la acción
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368
del código civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del
marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.
Impugnación de la maternidad matrimonial

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de
una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello
puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situación no fue regulada en el Código de 1936; hoy con el Código de 1984 en su
artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada
en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge
ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera
hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo
matrimonial a una mujer casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido
alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde
al hijo que ella alumbró. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días,
contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente
a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta, sólo pueden continuar el
juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La acción se
ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.
198
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.
6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Como queda dicho, nuestro sistema jurídico sigue el criterio que admite la
investigación de la paternidad extramatrimonial con la previsión de causas
determinadas para promover la investigación de la filiación fuera del matrimonio.
Vale decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa
a investigar la paternidad extramatrimonial; debiéndose tener presente que, con
la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artículo 402 del Código
Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los
supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposición legal citada,
por no tener la enumeración legal carácter taxativo.
Tales supuestos de hecho constituirán la base para la pretensión de reclamación de
la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia.
Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La
causa de la reclamación de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete
o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten
iniciar la investigación de la filiación no reconocida voluntariamente. Los hechos
constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que
revelan la existencia del vínculo paterno-filial.
De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser
expuestos con suficiente precisión los hechos constitutivos; considerando que
un mismo hecho no puede configurar más de una causal. Tal es el principio de
especificidad que, como en el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por
causal, también gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial.
Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensión de reclamación de la
paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse
expresamente una de las causales del artículo 402 del Código Civil, modificado por
la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible
por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artículo 426°, inciso 3,
del Código Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposición de la
demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar más
de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no
exisitr conexión lógica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artículo
427, inciso 5, del Código Procesal Civil.
Esta característica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal
pretensión por cada una de las causales legales. Es más, podría invocar la misma
causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Así, si luego
199
de declarársela infundada por la improbanza del concubinato, éste se reanuda

posteriormente; contándose, ahora, con mayores posibilidades de acreditarlo por
estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la parte demandada
formule la excepción de cosa juzgada. También podría ocurrir que se esté frente a un
proceso en trámite por la causal de concubinato y, ante la dificultad probatoria según
el avance del proceso, se interpone una nueva demanda por otra causa legal. En este
caso, es probable que la parte demandada formule la excepción de litispendencia.
El análisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una
pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina
si hay procesos idénticos, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal
Civil.
Recuérdese que se puede demandar la reclamación de la paternidad extramatrimonial

por las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 402 del Código Civil,
modificado por la Ley 27048.
En ese sentido, en la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial

el petitum es la determinación o emplazamiento de la paternidad extramatrimonial
y la causa petendi, la invocada en la demanda.
Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados
descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma.
Sin embargo, el análisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos
pueden configurar idénticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, además, se
deberán apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción correspondiente.
Lo expuesto precedentemente resulta relevante cuando, existiendo un proceso de

reclamación de la paternidad extramatrimonial en el que se declaró infundada la
demanda, se pregunta si se puede ejercitarse tal pretensión invocando la nueva
causal del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, introducida por la Ley 27048,
referida a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza.
Resulta evidente que, en tal supuesto, no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada
por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara,
se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos
hechos constitutivos que fueron objeto de debate y análisis en el proceso anterior.
En este último supuesto, deberá declararse fundada la excepción por cuanto se trata
del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es así, toda vez que el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido erróneamente
invocado por las partes, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran
la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad también determina que un
200
mismo hecho no puede configurar dos o más causas petendi a la vez. En resumen,
no podrá invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos
de hechos de otra causa petendi ya resuelta.
La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente
para los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, modificado primero por
la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley,
que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de
cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo 390
del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad
indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que
la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo así
la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la
que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido
admitida por la jurisprudencia.
El documento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como
también basta que esté firmado por él.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordará
la posesión de estado de familia consiste en el trato de recíproco que se dan en
los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos
familiares, pudiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El
supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesión de estado de
familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta
pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya.
Se debe, entonces, acreditar el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado
y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes
contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es
fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensión:
la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de
interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento
de hecho de la pretensión: la posesión de estado se comprobará por actos directos
del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la posesión de
estado de hijo extramatrimonial surja sólo respecto de los demás miembros de
la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la
concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el
hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún
acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto
se trata de establecer la relación paterno-filial, debe estimarse que la posesión
de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por actos directos del
padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndose,
éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya
muerto o esté imposibilitado de expresarse.
201
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en

la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubi-
nato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida
de tales. Previamente, debe indicarse que por “época de la concepción”, la ley se
refiere a los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al naci-
miento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse coincidentemente
en ese lapso de tiempo.
El concepto de concubinato para reclamar la filiación extramatrimonial, prescinde

de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varón o la
mujer que lo conforman, como elemento determinante para su configuración.
Lo relevante, para este caso, es que el varón y la mujer, sin estar casados, hagan
vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente de matrimonio,
contemporáneo con la época de la concepción, para que se acredita la causal.
Sobre este último punto, la jurisprudencia ha precisado que no se configura el

concubinato si sólo se acreditan relaciones sexuales esporádicas entre el varón y
la mujer. Esta situación se presenta en la relación social de enamorados o cuando
una mujer mantiene una relación de amante con un hombre casado que continúa
con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa.
Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artículo 403 del Código Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensión por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestión que deberá ser
valorado por el juez, conjuntamente con las demás pruebas. Aquí y cuando
sólo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podrían ser idénticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razón por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biológico.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando

la época del delito coincida con la de la concepción. Debe observarse que
lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho
de la violación, rapto o retención violenta de la mujer; con prescidencia de su
consideración en sede penal. Por cierto que la expedición de una sentencia
condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocará, en el proceso
civil de filiación, su juzgamiento anticipado, conforme al artículo 473, inciso 1,
del Código Procesal Civil.
Aquí, lo relevante es que la comisión de los hechos indicados en la norma sean

coincidente con la época de la concepción y que el juez de familia debe llegar al
convencimiento del hecho del delito y de su autor.
202
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seducción a que se
refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de
seducción contemplada en el artículo 175 del Código Penal. En efecto, el derecho
penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce
años y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artículo 240
del Código Civil, no podría existir promesa de matrimonio con una mujer que
legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de
impubertad; con lo cual, resulta írrita esta causal.
De otro lado, cuando se ha realizado esa identificación, también se ha sostenido
que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto,
no siendo “ingenua”, era conciente del acto sexual que realizaba y de las
consecuencias que podrían generarse.
La importación de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista
que a ellos no se ha referido la ley civil. La seducción a que se refiere la norma no
es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que emplea el varón para lograr
el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio –que
puede ser el argumento engañoso– tampoco puede ser identificada con la figura
de los esponsales, por cuanto aquí la ley no establece las mismas exigencias del
artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto de coincidencia es
que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse,
sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no
impedimentos matrimoniales.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo
a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es
aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El Juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue
primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modificado por
la Ley 28457. Por la manera como está propuesta esta causal, se comprueba que
para la admisión de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un
principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir,
que conjuntamente con la demanda no es necesario acompañar la certificación
médica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica. Bastará la
sola invocación de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial
respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará
durante el proceso especial regulado por la Ley 28457.
Lo señalado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por
cuanto el artículo 404 del Código Civil ya establece la prohibición de investigar
la filiación del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera contestado la
paternidad y obtenido sentencia favorable.
203
Hasta aquí, las causales. De otra parte, la acción de reclamación de la paternidad

extramatrimonial es imprescripitible y puede ejercitarse antes del nacimiento del
hijo; correspondiéndole a sus representantes legales la interposición de la demanda
en su nombre, durante su minoría de edad. Los herederos del hijo sólo pueden
continuar el proceso iniciado en vida por su causante. La demanda se dirige contra
el padre o sus herederos si hubiese muerto.
Con la demanda respectiva se podrá ofrecer cualquier prueba que esté destinada a
acreditar el vínculo biológico (artículo 413 del Código Civil). La Ley 27048, ratificado
por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de
los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba
del nexo biológico: el juez de familia desestimará las presunciones de los incisos
del artículo 402 del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba
respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se
cuenta con la prueba del vínculo biológico, el juez de familia debe declarar fundada
la demanda basándose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que
resulta demostrada, pero la prueba biológica descarta el nexo filial, el juez de familia
debe declarar infundada la demanda sobre esta última consideración.
204
Capítulo 14
DERECHO DE
LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
I. DERECHO DE LA NIÑEZ
1. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

1.1. Antecedentes
Antes de desarrollar los aspectos de la Convención sobre los Derechos del Niño
debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional:
• La Declaración de Ginebra.- Compuesta por la suiza pedagoga Eglantine Jebb;
fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924,
documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor.
• Declaración de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas
el 1º de diciembre de 1948.
• Declaración de los Derechos del Niño.- Adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
1.2. La Convención sobre los Derechos del Niño

Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
entrando en vigencia tras su ratificación en el Perú el 2 de setiembre de 1990. Es un
Tratado internacional compuesto por un Preámbulo y 54 artículos que norma sobre
los derechos especiales, específicos del niño.
205
Podemos resumir la Convención, como dicen algunos autores en las tres “PES” que
son:
• Provisión
• Protección
• Participación
El ámbito de aplicación la Convención es prácticamente en todas las naciones

donde se ofrece un marco ético y jurídico común que permite formular un programa
dedicados a los niños, niñas y adolescentes. Y, asimismo asegurar su cumplimiento.
En nuestro país la Convención de acuerdo a la pirámide de Kelsen está al mismo nivel

que la Constitución Política del Perú y por ende es de obligatorio cumplimiento.
ARTÍCULO 1°. DEFINICIÓN DEL NIÑO
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
En artículo define el término “niño” a nivel internacional, ya que es un documento

que deben emplear los países que firmaron y ratificaron el pre citado documento; el
inicio lo deja a que cada país lo precise de acuerdo a su idiosincrasia, pero si precisa
que es máximo hasta los 18 años, claro que deja que algunos países adelanten la
mayoría de edad por ejemplo 14 años, 16 años.
La legislación nacional a través del Código de los Niños y Adolescente, divide a

diferencia de la Convención en dos etapas: “niño” y “adolescente”, por el grado de
madurez, etc.; entonces considera niño desde la concepción hasta los 12 años y
adolescente de 12 a 18 años. Aquí se protege al niño desde que se es concebido, ya
que es un ser humano.
ARTÍCULO 2°. NO DISCRIMINACIÓN
1. Los Estados Partes en la presente Convención respetarán los derechos

enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica,
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus tutores.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar
que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares.
El artículo norma taxativamente que el niño no debe ser discriminado por ningún
motivo o condición. Esto nos lleva a reflexionar que existen normas que protegen al
206
niño, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligación que tenemos para con estos niños, niñas o adolescentes.
ARTÍCULO 3°. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las institu-
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-
ridades administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y

el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios e

instalaciones responsables de cuidado o la protección de los niños se
ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad
de su personal y supervisión competente.
El Interés Superior de Niño, artículo que es recogido por el Código de los Niños y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir más allá con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando él ante todo.
1.3. Los Derechos Humanos del Niño
La Convención norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las

personas, por ende del niño.
Asimismo, la Declaración de los Derechos Humanos, es un documento internacional

que protege o rige al niño ya que es también un ser humano con derechos.
El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convención.
2. DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR Y DOCTRINA DE

LA PROTECCIÓN INTEGRAL
En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situación Irregular y la
que está vigente de la Protección Integral, ambas van a tener como punto en común
el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una
persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.
207
2.1. Doctrina de la Situación Irregular

Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado derecho de menores y la
proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más adelante con
la Declaración de los Derechos del Niño (1959).
Esta doctrina sostiene que al menor no se le puede imputar la realización de actos
considerados faltas o delitos, y sobre la base a esta premisa el menor de edad solo
realiza actos antisociales.
El papel del Juez de Menores es básicamente tuitiva, protector, se deja a su libre
albedrío las medidas protectoras que debía aplicar al menor; podemos decir que el
menor no contaba con derechos individuales ni garantías procesales.
Esta doctrina fue recusada como también el término de Derecho de Menores. Los
representantes fueron:
• Pedro de Achard
• Rafael Sajón
• Ubaldino Clavento
• Alyrio Cavallieri
• Luís Mendizábal Oses
• Fermín Chunga Lamonja (con opinión diferenciada)
2.2. Doctrina de la Protección Integral

Esta doctrina surge con motivo de la proclamación por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 de la “Convención sobre los Derechos
del Niño”, la cual trae un nuevo paradigma “niño sujeto de derecho”.
La diferencia con la doctrina anterior es que los hechos cometidos por el menor
tipificados como faltas o delitos, lo convierten en imputable.
Es decir, que mientras en la doctrina de la situación irregular el menor que robaba
o mataba cometía un acto antisocial, ahora con la doctrina de la protección integral
los hechos que cometan los menores y se encuentren tipificados se le denominará
por su nombre verdadero: homicidio, hurto, robo.
El Juez de Familia debe comprobar que el acto cometido por el menor esté previa-
mente tipificado como falta o delito en el Código Penal; el menor de edad va a poder
contar con derechos individuales y garantías procesales.
Los representantes de la doctrina de la Protección Integral son:
• Emilio García Méndez
• Alessandro Barata
• Elías Carranza
• Antonio Amaral da Silva
208
3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Este principio lo recoge el artículo IX del título preliminar del Código de los Niños
y Adolescente que a letra dice:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a

través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad se considerará el principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”
Principio inspirado del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que dice que ante cualquier situación que se refiera al niño debe primar lo mejor
para él. Asimismo, el artículo IX transcrito en el párrafo anterior, nos dice que el
Estado a través de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al niño y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, máxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del niño y del adolescente.
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Código Civil textualmente como “la obligación
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.”
Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguíneo.
La patria potestad cuenta con las siguientes características:
• Intransmisible
• Personalísima
• Irrenunciable
• Temporal
El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74° enumera los deberes

y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qué es un
derecho y qué es un deber; lo primero, “derecho”, según el “Diccionario de la Real
Academia Española” significa “justo, legítimo, razonable”, “Conjunto de principios
y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva”. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para
poder exigir lo que nos corresponde.
209
Segundo, “deber”, como “aquello a que está obligado el hombre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva”; entonces, debemos entender que es
una obligación que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artículo 423° del Código Civil consagra los mismos derechos en la relación jurídica
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspensión, extinción y restitución de la Patria Potestad, el Código
de los Niños y Adolescentes norman los artículos 75° y 77°.
La suspensión de la patria potestad (artículo 75° con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artículo 78° del Código de los Niños y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motivó.
La pérdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensión
de la patria potestad y otras causales específicas en el artículo 77° del Código de los
Niños y Adolescentes. No se recupera y es definitiva.
La extinción, indicada en el art. 77° inciso a y b procede por causas naturales.
La suspensión o pérdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligación alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 744‑2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA República
Demandante xxxxxxxx
Demandado yyyyyyyy
Asunto Suspensión de la patria potestad
Fecha (El Peruano, 31/1/2003)
Cuando la sentencia de vista manda que el juez establezca y supervise el

tratamiento profesional gratuito que obligatoriamente deben recibir la
demandante, el demandado y la menor, lo hace para proteger a la menor
y no implica un régimen de visitas de inmediato, lo que significa que no
se está pronunciando en forma extra petita porque está facultado por el
artículo 177° del Código de los Niños y los Adolescentes.
4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia
quien le otorgará a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el interés superior del niño), para resolver el magistrado contará
con los informes del equipo multidisciplinario.
210
Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo específico.
Algunos Juristas definen la tenencia como:
• Zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y

deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona física y
moral del hijo.
• Vivas de Serfaty, la tenencia (guarda) es el atributo esencial de la patria potestad

pues no sólo comprende la tenencia de los hijos sino también el derecho de
dirigir su vigilancia y educación.
El art. 82° del Código de los Niños y Adolescentes indica que procede la variación de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contará con la colaboración del equipo multidisciplinario
(médico, psicólogo y asistenta social) quienes remitirán un informe al Juez para que
él luego de un análisis, decida su fallo.
El art. 85° indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El niño es más manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio más formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Interés Superior del Niño.
El art. 86° del Código de los Niños y Adolescentes indica dos supuestos:
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva acción; y,
b) Que el niño o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario

esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos.
Cuando el Código dice “una nueva acción” se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Código Adjetivo.
En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83° del Código de los Niños y Adolescentes
es preciso y dice “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de
tres años y estuviera en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de

proceso”
211
Ejecutoria.-
Cas. NI 1279‑2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto : Reconocimiento de la custodia, tenencia y alimentos
Fecha : (El Peruano 2‑1‑2001)
Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho
del menor a ser oído y valorar su opinión en sede judicial a fin de concluir
qué es lo más beneficioso para él, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cuál es la persona más idónea afectivamente para mantener su
tenencia.
4.3. Régimen de Visitas

Es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de mantener una relación
paterno filial o materno filial con el padre o madre con quien no vive.
Los requisitos para que proceda este derecho son:
• Cumplir con la obligación alimentaria, o
• Probar la imposibilidad de cumplir.
Quiénes pueden pedir este derecho:
• Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de
consanguinidad.
• Se tendrá en cuenta el “Interés Superior del Niño y Adolescente”.
Cuándo procede el régimen de visitas:
• Procede cuando uno de los padres es impedido de visitar a su hijo(s).
• Acompaña a la demanda la partida de nacimiento que prueba el parentesco.
El régimen de visitas provisional es establecido durante el lapso de la tramitación
del juicio principal, ya que en la práctica un proceso de régimen de visitas puede
durar 1 año a más y mientras tanto al padre o madre no se le puede privar de dicha
relación, máxime cuando el perjudicado es el hijo.
Para el régimen provisional es necesario presentar una demanda, con todos los
requisitos indicados en el Código de los Niños y Adolescentes, solicitando dicho
régimen y se adjunta copia de la admisión de la demanda; esto es merituado por
la Juez de Familia quien a su criterio concederá un régimen de visitas provisional,
dicha resolución es notificada a las partes.
El art. 90° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere sobre la extensión del
régimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad
y 2do de afinidad.
212
El incumplimiento del régimen de visitas se entiende cuando existe sentencia

judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolución,
se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el
incumplimiento a ello puede originar la variación de la tenencia.
Ejecutoria.-
Exp. Nº 1015‑97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto Régimen de visitas
Fecha
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los
hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo
que debe fijarse en atención a las circunstancias, y está sujeto a variación
según las necesidades de los hijos.
II. DERECHO DEL ADOLESCENTE

E INFRACTORES PENALES
1. CAPACIDAD JURÍDICA DEL ADOLESCENTE

1.1. Matrimonio del adolescente
Por el matrimonio se forma una familia, que es contemplada por el Código Civil así
como por el Código de los Niños y Adolescentes, con el fin de dar estabilidad a una
situación que se presenta.
La autorización puede realizarse mediante dos vías:
• Judicial, o
• Notarial
En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del código
precitado, en los artículos 113° y 114° en concordancia con los artículos 244°,245° y
246° del Código Civil. El Juez de Familia debe ver la madurez de los adolescentes,
que deben tener como mínimo 16 años.
Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de
ejercicio.
En cuanto a la notarial, está normado en la Ley Notarial, pero en la práctica no se
da.
213
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Código Civil en el artículo 457°, establece “El menor capaz de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria
u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de
tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La
autorización puede ser revocada por razones justificadas”, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorización de los padres o responsables. Asimismo,
el artículo 532°, inciso 4, señala que el tutor necesita también la autorización judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Código de los Niños y Adolescentes regula esta institución en los diversos artículos,
entre otros, 19°, 20°, 48° y siguientes, así como el artículo 109°.
“Artículo 50°.- Autorización e inscripción del adolescente trabajador.- Los

adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador
familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado,

inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignarán los datos señalados en el Artículo 53° del CNA que
son:
a) Nombre completo del adolescente

b) Nombre de sus padres , tutores o responsables
c) Fecha de nacimiento
d) Dirección y lugar de residencia
e) Labor que desempeña
f) Remuneración
g) Horario de trabajo
h) Escuela a la que asiste y horario de estudios, y
i) Numero de certificado médico.
El presente artículo señala que es básico la autorización para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorización deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludiblemente requiere una autorización del Ministerio de Trabajo
y si el trabajo es en forma independiente la autorización será de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con
el fin primordial de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artículo 53° del Código de los Niños y Adolescentes, señala que debe
tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artículo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los
214
adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad

y su salud, que es lo primordial.
El artículo 54° indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorización a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.
El artículo 55° norma que el adolescente trabajador cuente periódicamente con los
chequeos médicos, a fin de proteger su salud.
El artículo 51° del citado Código nos indica las edades mínimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro país ha ratificado y por ende están vigentes.
Artículo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.-

Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de
dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras;
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, catorce años. Por

excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre
que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o
limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación
en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o

responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación
expresa en contrario de los mismos”.
El artículo 61°, señala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la deserción escolar.
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

El adolescente en conflicto penal está normado en el Código de los Niños y Adoles-
centes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos Internacionales
vistos anteladamente y a los que se refieren específicamente a este tema como:
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de

Menores – Reglas de BEIJING.
215
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juve-

nil – Reglas del RIAD
• Directrices de acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal (Viena
1997).
El Código de los Niños y adolescentes define al adolescente infractor, en el artículo

183° que a la letra dice:
“Artículo 183°.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel

cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un
hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal.”
Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 años hasta los
18 años de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar
tipificado en el Código Penal.
En cuanto a los derechos individuales que tiene el adolescente, es el mismo que

tiene cualquier persona adulta, como por ejemplo:
• A no ser detenido, salvo flagrante delito o por mandato expreso de la ley.

• A interponer la acción correspondiente, Habeas Corpus.
• A ser informado.
• A no estar junto con los adultos detenidos.
Lo mencionado se encuentra tipificado en los artículos 185° al 188° del Código de los
Niños y Adolescentes.
El Pandillaje Pernicioso, en el artículo 193° dice “Se considera pandilla perniciosa

al grupo de adolescentes mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años
de edad que se reúnan y actúan en forma conjunta para lesionar la integridad física
o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden público”.
El Juez de familia impone las medidas socio educativas al menor mayor de 14 a 18

años.
El código norma la infracción leve y la infracción agravada, e indica las medidas

socio educativas que el Juez de Familia va aplicar dejando a su discernimiento los
años que debe cumplir el adolescente, a fin de lograr su rehabilitación.
Infracción Leve
• Es cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, atenta contra

el patrimonio de terceros y ocasiona daños a bienes públicos y privados. La
medida socio educativa que se le aplica es:
• Prestación de servicio a la Comunidad. Máximo 6 meses.
216
Infracción Agravada
Cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infracción leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violación
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 años. No menor de 3 ni mayor de 5 años.
16-18 años. No menor de 4 ni mayor de 6 años
Al adolescente de 12 a 14 años se le aplica medidas de protección, que se encuentran
indicadas en el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescente.
“Artículo 242.- Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde
las medidas de protección. El Juez Especializado podrá aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención
educativa, de salud y social;
Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y
Atención integral en un establecimiento de protección especial.”
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modificación ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 años que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mató a una anciana y él
se amarró con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 años que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.
• Cabecilla, líder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido político, de un
grupo social o de otra colectividad.
En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.
• A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 años.
4. GARANTÍAS PROCESALES
En cuanto a las garantías procesales, el artículo 192° del mismo cuerpo legal,
establece:
“Artículo 192°.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de
Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención
sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre
la materia”.
217
Son documentos nacionales e internacionales que van a garantizar un proceso

especial al adolescente que cometió una infracción a la ley penal, respetándolo
como ser humano y buscando sobre todo su rehabilitación, readaptación a fin de
insertarse a la sociedad.
Para ello, debe contar con principios que se encuentran dispuestos en los artículos
189° al 191° como:
• Principio de Legalidad
“Artículo 189°.- Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción
punible ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en
este Código.”
• Principio de confidencialidad y reserva del proceso

“Artículo 190°.- Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos
por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento
debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente.
El procedimiento Judicial a los adolescentes infractores es reservado.
Asimismo, la información brindada como estadística no debe contravenir
el Principio de Confidencialidad ni el derecho a la privacidad.”
• Principio de Rehabilitación
“Artículo 191°.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta
a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al
respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho,
sino también en las circunstancias personales que lo rodean.
5. INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE

INFRACTOR
5.1. Investigación y Juzgamiento

• Detención
• Custodia -  PNP --  padres o responsables
-- cond. al fiscal
Conducción ante el fiscal en el término de 24 horas acompañando el informe.
• Declaración: en presencia de abogado, padres o responsables.

• Ante el fiscal, quien tomará declaración al adolescente, al agraviado y a los
testigos.
218
5.2. Denuncia
• Podrá el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisión
c) Ordenar el archivamiento
• Previamente verificará:
a) Si el delito o falta está tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si está individualizado el sujeto activo
• Denuncia del fiscal:

a) Resumen de los hechos
b) Acompañará pruebas
c) Fundamento de derechos
d) Solicitará las diligencias a actuarse
5.3. Resolución
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolución debidamente motivada, en
mérito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivará:
• La declaración del adolescente
• La entrega a sus padres o responsables
• El internamiento preventivo
5.4. Internamiento preventivo

Será debidamente motivado y cuando existan:
• Suficientes elementos probatorios
• Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso
• Temor fundado de destrucción, obstaculización de pruebas
6. REMISIÓN
La remisión como lo define el artículo 223° del Código de los Niños y del Adolescente
es el apartamiento o separación del adolescente infractor del ámbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicológicos, pero, para ello el artículo
206° del Código de los Niños y Adolescentes indica cuándo procede dicha remisión
y esto es:
• Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,
• Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.
219
“Artículo 206°.- Remisión.- El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate

de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o
responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por
el MIMDES o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el
resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.”
“Artículo 206º-A.- Del archivamiento de los actuados.- El Fiscal de Familia podrá

disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infracción a la ley penal
no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdón del agraviado, por
habérseles resarcido el daño.”
(Modificado por Decreto Legislativo Nº 990 de fecha 22 de julio de 2007-07-

30)
7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
La norma señala que las medidas socioeducativas se aplican al adolescente de 14

años a 18 años.
El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidiscipli-
nario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicará la medida socioeducativa co-
rrespondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento
es la última opción.
Las medidas socioeducativas son:
• Amonestación.- Consiste en la recriminación al adolescente y a sus padres o

responsables.
• Prestación de Servicios a la Comunidad.- Consiste en la asignación de tareas
acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad y
trabajo. Se fija como máximo 6 meses.
• Libertad Asistida.- Consiste en la designación por la Gerencia de Operaciones de
Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor para la orientación, supervisión
y promoción del adolescente y su familia, debiendo éste presentar informes
periódicos. Se fija como máximo 8 meses.
• Libertad Restringida.- Consiste en la asistencia y participación diaria y obli-
gatoria del adolescente en el Servicio de Orientación del Adolescente (Poder
Judicial), a fin de sujetarse al Programa de Libertad Restringida que buscará la
orientación, reeducación y reinserción del adolescente a su familia, a la socie-
dad. Se fija como máximo 12 meses.
• Internación.- Consiste en la privación de su libertad, que no debe exceder de 6
años.
220
El internamiento del adolescente se da en los Centros Juveniles que están a cargo

del Poder Judicial.
El artículo 239° del Código de los Niños y Adolescentes señala que si el adolescente
adquiere la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá
prolongar ésta hasta el término de la misma.
Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumirá la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera
alcanzado la mayoría de edad.
En ambos casos la medida culminará al cumplir los 21 años.
El artículo 240° del Código de los Niños y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, éstos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educación y formación profesional y técnica, realizar actividades recreativas, aten-
ción médica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por teléfono, acceso a la información, comunicarse con su abogado en
forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disci-
plinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento
en la sociedad.
El Beneficio de semilibertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la

medida de internación y será por un término máximo de 12 meses (art. 241°).
221
Capítulo 15
ADOPCIÓN
1. DEFINICIÓN
La adopción es una medida de protección, por medio de la adopción un hijo no
consanguíneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopción es “darle
al niño una familia”, se busca que el niño llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopción de los niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías:
• Judicial
• Administrativa
2. CLASES DE ADOPCIÓN
2.1. La Adopción Judicial
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 128° señala las tres excepciones
en que procede la adopción.
“Artículo 128°
a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente
por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación
con el padre o madre biológicos.
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante
un periodo no menor de dos años.”
Lo que prima en estos 2 incisos es el vínculo consanguíneo y de afinidad que existe
entre el niño o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el último inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos años, ahí se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al niño o adolescente como si fuese su hijo.
222
Casuística.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción artículo 128, inc. a), de la
niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la niña, certificado médico de la niña, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, así como
documentos que prueban que él se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de

Familia, siendo parte en el proceso, al padre biológico y a la madre.
La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge.
El padre biológico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cabo la evaluación de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la niña ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biológico). El Juez de Familia entrevista a
la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la niña sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolución declara la adopción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedición
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
2.2. La Adopción Administrativa

El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como señala el Código de
los Niños y Adolescentes en su artículo 119°, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social) a través de su oficina respectiva.
Mediante el Decreto Supremo Nº 008-2002-MIMDES de fecha 27 de agosto del 2002,

se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social.
Como Órganos Desconcentrados figura la Secretaría Nacional de Adopciones, que

es la autoridad central de carácter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta
con oficinas desconcentradas a nivel nacional.
Esta Secretaría cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones, el cual se encarga

de desarrollar el programa de adopciones, proponer la firma de los convenios, etc.
Este Consejo está presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6
representantes de las instituciones públicas y privadas.
El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones:
Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma
que evaluará y dictaminará dentro de los 15 días hábiles siguientes, la evaluación
será tanto en los aspectos psicológico, moral, social y legal de los preadoptantes;
223
luego de ello se expedirá, si todo sale bien, una Declaración de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaración de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las características que prefieren del niño o adolescente,
es decir, dan unas señas generales: qué tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biológicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designará a los preadoptantes al
menor que será adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes tendrán que formalizar dicha aceptación en término de 7 días, en
ese lapso se produce la socialización del niño o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitirá un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empatía, si es positivo se dará el externamiento.
La Oficina de Adopciones mediante una Resolución Administrativa dispone la
Colocación Familiar, por el término de 7 días naturales los cuales pueden prorrogarse
por única vez por 7 días más, el personal especializado será quien emita un informe
final; si es favorable se da la adopción comunicando al Juzgado de Familia y al
Registro Nacional de identificación y Estado Civil (RENIEC) donde se registró el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocación familiar.
El trámite para la adopción internacional es similar, pero el requisito esencial es que
debe existir un CONVENIO con el país que se pretenda proceder a la adopción. En
esos países deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que continúe con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
extranjeros, se encuentra normado en los artículos 131° y 132° del Código de los Niños
y Adolescentes.
La adopción es irrevocable, la excepción se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplido los 18 años puede solicitar la revocación en el plazo de un año.
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artículo 117° señala los requisitos para la adopción de niños o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378° del Código Civil.
“art. 378 del Código Civil que señala los siguientes requisitos para la adopción:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
224
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique
personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este
requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Cuando se trata de adopción por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087° del
Código Civil que señala que la adopción se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular:

a) La capacidad para adoptar.
b) La edad y estado civil del adoptante.
c) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante.
d) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la
adopción.
3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:

a) La capacidad para ser adoptado.
b) La edad y estado civil del adoptado.
c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del
menor.
d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea.
e) La autorización al menor para salir del país.
3. CASUÍSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cónyuges solicitan a la Secretaría Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopción de un niño o niña para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluación y selección del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopción,
adjuntando la Hoja de Evaluación Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el órgano rector a fin de proceder a la adop-
ción.
225
Luego de un mes de transcurrido el plazo, la Secretaría Nacional de Adopciones

– MIMDES expide una Resolución Administrativa la cual solicita que subsane las
observaciones contenidas en la resolución dándole una plazo de 15 días de acuerdo
a Ley.
El 12 de febrero de 2008, la Secretaría Nacional de Adopciones –MIMDES expide la

Resolución Administrativa, que menciona que los solicitantes han cumplido con
subsanar la petición de parte de esta secretaría, declarándoseles APTOS para la
adopción de una niña o niño entre la edad de 0 a 3 años de edad.
La Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES eleva un documento a la pareja

solicitando dar respuesta en un plazo de 07 días naturales para aceptar o no la
adopción de una niña que se encuentra en un Hogar de Adopción, la pareja da su
aceptación dentro del plazo indicado.
La Secretaria Nacional de Adopciones - MIMDES, con fecha 04 de setiembre del

2009 remite un documento a la Unidad Gerencia de Investigación Tutelar, en la
que menciona que los esposos XXXXX mediante Sesión del Consejo Nacional de
adopciones han sido designados como adoptantes de una niña, la misma, que ha
sido declarada judicialmente en estado de abandono mediante procedimiento
realizado por dicha gerencia (Investigación Tutelar).
A su vez, la Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES, expide la Resolución

Administrativa, en la que se da la colocación familiar con fines adopción por el plazo
de ley, y expide el 18 de setiembre de 2009 (un año después de su solicitud), el Acta
de Compromiso de Seguimiento y Acompañamiento Post Adoptivo Nacional, la que
expone a la familia adoptante conocer y aceptar que un profesional responsable de
la Secretaría Nacional de Adopciones – MIMDES realice las visitas domiciliarias
durante el cronograma de seguimiento y acompañamiento post adoptivo que
permite conocer el desarrollo de la niña e integración y adaptación a la familia.
226
Capítulo 16
AMPARO FAMILIAR
1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA

a) Definición
Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurídico establecido por
Ley mediante el cual una persona, a través de un conjunto de prestaciones,
satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia
subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial
sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institución del derecho civil
se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones
familiares.
De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se
precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden,
además, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte,
el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92°, considera también
como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la madre,
desde la etapa de concepción hasta el post parto.
Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no sólo aquello que es
estrictamente necesario para vivir, sino también aquello que puede procurar el
desarrollo digno del alimentista.
b) Naturaleza Jurídica
En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis:
• La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoración económica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
• La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, además de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227
• Una posición intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c) Características
Siguiendo a PERALTA ANDÍA, es importante distinguir entre el deber

alimentario, el derecho alimentario y la pensión alimenticia, pues cada una
de estas expresiones del fenómeno jurídico de los alimentos tiene sus propias
características.
Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDÍA señala como sus caracte-

rísticas fundamentales las siguientes:
• Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo del derecho
alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
• Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible

en razón de su naturaleza personalísima.
• Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sería como

renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tiene por objetivo el
sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho.
• Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de

concesiones recíprocas.
• Incompensable. De modo análogo a los casos anteriores, el derecho ali-

mentario no puede ser materia de compensación con otro derecho, pues de
los alimentos depende la subsistencia del titular del derecho.
• Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue

por el transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podrá exigirlos
en la medida que exista un estado de necesidad.
• Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser

embargado.
En relación a la obligación alimentaria, se pueden anotar las siguientes

características:
• Personal. Tiene esta característica porque la titularidad de la obligación

alimentaria está determinada por la relación jurídica familiar existente cuya
prelación está determinado por la ley.
• Recíproca. Como la institución de los alimentos se sustenta en la solidaridad

familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular
del derecho alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligación de
prestar alimentos. Tal es el caso de la relación padres – hijo.
228
• Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión

de alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso
eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
• Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su caracterís-

tica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna
modalidad.
• Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias

la obligación alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si
existiera urgencia en la prestación y fueran varios los obligados, el juez
puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero
éste tiene derecho a repetir contra los demás obligados respecto de la parte
que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus

características jurídicas las siguientes:
• Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias

devengadas pueden ser materia de transacción, compensación e incluso de
renuncia.
• Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por

parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. Así se encuentra
establecido en el artículo 648°, inciso 7), del Código Procesal Civil.
• Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia

o cesión.
d) Clases
Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera:
• Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo

que la obligación se constituya como resultado de la manifestación de
voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposición de la Ley.
Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de

cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a
un número determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso
de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que
prestan los padres a los hijos o uno de los cónyuges al otro.
• Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educación, instrucción, la capacitación para el
trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.
229
• Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los

alimentos necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesi-
dades fundamentales del alimentista; en este sentido, comprende tanto los
alimentos naturales como civiles.
Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo

estrictamente indispensable para la subsistencia de una persona. El artículo
473° del Código Civil establece que el mayor de dieciocho años que se
encuentre en incapacidad física o mental a causa de su propia inmoralidad
sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir.
• Por su Duración. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o

definitivos.
Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un período de

tiempo determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a ali-
mentos durante los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto.
Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fije hasta que

se determine el monto de la pensión alimenticia definitiva. Son alimentos
definitivos aquellos que son concedidos en forma concluyente, sin perjuicio
de estar sujeta a revisión judicial a solicitud del obligado.
• Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y
demás ascendientes y de los hermanos.
e) Requisitos
Son requisitos para exigir la prestación alimenticia:
• Norma legal que establezca la obligación. Debe existir una norma

positiva que ordene la prestación a cargo de una persona, normalmente
determinada por la vinculación familiar.
• Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe

encontrarse en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades.
El Código Civil ha previsto que tanto las personas mayores y menores de
edad pueden exigir alimentos a quienes se encuentren en la obligación de
prestarlo.
• Capacidad económica del obligado. Este requisito establece que quien esté
en la obligación jurídica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
económica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestación alimenticia perjudique la satisfacción de las propias necesidades
del obligado.
230
• Proporcionalidad en su fijación. En relación con el anterior requisito,

se debe observar que la fijación de la obligación alimentaria se realizará
atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe
existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad
económica de quien debe darlos.
f) Derecho de alimentos de los cónyuges
El artículo 474° del Código Civil ha establecido como deber de los cónyuges
el darse recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de
asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligación del
otro cónyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
Así también el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre
marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges
y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera
imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cónyuge culpable. Es también posible que el que esté en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de
las obligaciones alimenticias entre los cónyuges se lleva acabo sin la intervención
de la autoridad judicial. Como lo señala PERALTA ANDÍA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervención de la autoridad pública. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
• Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contribuirá al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez será atendiendo a las posibilidades
económicas de cada uno de los cónyuges.
• Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su
administración al juez.
• Si uno de los cónyuges no cumple con su obligación alimentaria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.
Ocurrido el abandono, se ha señalado, cesa la obligación alimentaria
respecto del cónyuge perjudicado. Sin embargo, éste puede solicitar el
embargo de las rentas del cónyuge que realizó el abandono.
231
• Si es la inmoralidad de uno de los cónyuges la que ocasionó su incapacidad

física y mental, éste sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para vivir,
lo cual también ocurre en caso el cónyuge incurra en causal de indignidad
para suceder o sea desheredado.
• En los procesos de invalidez de matrimonio, las pretensiones sobre asigna-
ción de alimentos se regulan por las normas sobre separación de cuerpos y
divorcio.
g) Derecho de alimentos de los descendientes

La obligación alimentaria por excelencia es la que se genera por el vínculo
paterno – filial. Los padres tienes el deber y el derecho de proveer el sustenta
a sus hijos. En efecto, la patria potestad que ejercen los padres es el deber y
el derecho de cuidar de sus hijos menores. Cabe precisar que el estado de
necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues debido a su propia
condición no pueden valerse por sí mismos para obtener su sustento. Por el
contrario, tratándose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe
ser acreditado.
En forma excepcional, cuando los padres están imposibilitados de otorgar
alimentos, de acuerdo con el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, deben
hacerlo los abuelos, los hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el
tercer grado y, a falta de ellos, otras personas que sean responsables del menor.
El mismo código establece que los padres que hayan perdido la patria potestad,
o la tengan suspendida, continúan con la obligación de prestar alimentos a sus
hijos.
Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de
derechos de acuerdo con nuestra Constitución Política, por lo que en ambos
casos son los padres quienes están en la obligación de asistir con alimentos a
sus hijos.
Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos o
declarados por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procreó,
siempre que se acredite que el obligado tuvo trato sexual con su madre al
momento de la concepción.
El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relación paterno –
filial, toda vez que es posible que sean los abuelo o los bisabuelos quienes estén
obligados a otorgar alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como
lo señala JOSSERAND, citado por PERALTA ANDÍA, la obligación alimentaria
existe en la línea recta in infinitum y reviste carácter de reciprocidad. Si los
padres por algún motivo no pueden otorgar los alimentos a sus hijos, en su
lugar lo harán los abuelos, aunque se trate de hijos extramatrimoniales. La
situación es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artículo
480° del Código Civil, la obligación alimenticia del padre que no ha reconocido
ni declarado a un hijo extramatrimonial no se extiende a los ascendientes ni
descendientes de la línea paterna.
232
h) Derecho de alimentos de los ascendientes

Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación
familiar en línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que
proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen
que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta
obligación se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre
extramatrimonial que reconoció voluntariamente al hijo.
Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; ex-
cepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas
(hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatri-
moniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayoría de edad y en
los casos de declaración judicial de filiación.
Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos
y los bisabuelos y así en línea recta ascendente. Si el abuelo sólo tiene nietos,
los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no
pueden sustentar a sus padres, lo harán otros ascendientes y a falta de estos los
nietos.
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños

La prestación de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los
hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad,
careciendo de la posibilidad de proveerse así mismo y que el otro se encuentre
en la condición económica de concederlos. Se presume el estado de necesidad
del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene derecho a
alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, sólo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende
incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre.
Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes:
• Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido volun-
tariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el período de
sesenta días antes y sesenta posteriores al parto.
• Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o
fueron alimentados por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar
al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestación por un
período de tres meses y con cargo a la masa hereditaria.
• Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unión
de hecho.
• El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta
vitalicia, de donación con cargo o de una herencia voluntaria o legado,
sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.
233
j) Concurrencia y prorrateo
La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay

concurrencia de obligados cuando más de una persona está en el deber de proveer
alimentos a otra. Como lo establece el artículo 475° del Código Civil, cuando
existe más de un obligado los alimentos se prestan en un orden de prelación,
en el que ocupa el primer lugar el cónyuge, seguido por los descendientes, los
ascendientes y los hermanos. Tratándose de ascendientes y descendientes, los
alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista.
De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cónyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensión

alimenticia es solicitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios
los obligados, la pensión alimenticia que se determine será prorrateada entre
todos aquellos.
k) Exoneración y extinción
La exoneración de la obligación alimentaria es posible cuando:

• El obligado ha sufrido una disminución de sus ingresos o bienes de tal forma
que continuar con el pago de la pensión alimenticia puede poner en riesgo
su propia subsistencia.
• Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
• El alimentista alcanzó la mayoría de edad. Aunque en este supuesto, existen
las excepciones mencionadas anteriormente.
La extinción es otra forma de liberarse de la obligación alimentaria y esto
ocurre cuando el titular del derecho o de la obligación muere. Propiamente, la
extinción es el fin de la relación jurídica.
2. PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un régimen especial de propie-
dad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razón de ser de la institución se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el núcleo familiar una casa donde habitar y los medios necesa-
rios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad económica.
En este sentido, el Código Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesanía, la industria o el comercio; precisándose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios.
234
a) Sujetos
Son sujetos de la relación jurídica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitución del patrimonio familiar. De acuerdo con el artículo 493° del
Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
• Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
• Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales.
• El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
• Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
• Ser propietario del bien afectado. La constitución del patrimonio
familiar implica la afectación de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
• Poseer una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado
a los fines que persigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
• Ausencia de deudas. El artículo 494° del Código Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución.
Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitución pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitución del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios
son los miembros de la familia. El artículo 495° del Código Civil circunscribe
el ámbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cónyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos:
• Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte.
• Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayoría de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
• Por la muerte o desaparición del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235
b) Características
Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
• Es una institución propia del derecho de familia. Como se ha señalado,
la constitución del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al
núcleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
• Es la afectación voluntaria de un Bien. La constitución del patrimonio
familiar se realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario
de un bien para su beneficio y el de su familia.
• Es Inembargable. Esta característica se encuentra expresamente contem-
plada en el artículo 488° del Código Civil. En tal sentido, los bienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los fami-
liares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
• Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurídico inter vivos.
• Transmisible por Herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código
Civil la muerte del constituyente no es una causal de extinción del patrimonio
familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido
por herencia. La razón de ser de esta disposición se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien
lo constituye, sino al núcleo familiar que depende del constituyente.
c) Forma de constitución
La constitución del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez, quien la aprobará, de reunir los requisitos previsto en el artículo
496° del Código Civil. En dicha solicitud se debe:
• Precisar el nombre y apellidos del solicitante, además de su edad,
estado civil y domicilio.
• Señalar a los beneficiarios, precisando el vínculo familiar que los une con
el constituyente.
• Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba
instrumental que el mismo no está sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado.
• Acompañar la minuta de constitución, que posteriormente será elevada
a escritura pública.
236
Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria

en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares
donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaña la solicitud debe
ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente. Cabe
destacar que la solicitud será tramitada por el juez como proceso no contencioso
y antes de expedir resolución deberá recibir la opinión del representante del
Ministerio Público, tanto en los casos de constitución de patrimonio familiar,
como en los casos de modificación y extinción del mismo.
d) Administración
La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su
administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra
establecido en el artículo 497° del Código Civil; sin embargo, es posible que el
constituyente designe a un tercero la administración del patrimonio.
La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el
bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
e) Extinción
El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio
familiar, las siguientes:
• Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en
el artículo 498° del Código Civil. Es decir, si el único beneficiario era uno
de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cónyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguirá por las
razones señaladas para el cónyuge beneficiario y además cuando todos los
hijos adquieran la mayoría de edad.
• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica
en el predio destinado para ese propósito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
• Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposición es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
237
• Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso,

el justiprecio será depositado en una institución de crédito para constituir
un nuevo patrimonio familiar. Durante un año el justiprecio depositado
será inembargable, y cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro
de los seis primeros meses que se constituya el nuevo patrimonio familiar.
Vencido el plazo de un año sin haberse constituido un nuevo patrimonio
familiar o sin que los beneficiarios promovieran su constitución, el dinero
será entregado al propietario de los bienes expropiados.
• Por destrucción del inmueble sobre el cual se ha constituido el
patrimonio familiar. Si la destrucción del inmueble genera la obligación
de indemnizar, el dinero que se reciba por tal concepto se sujetará a las
mismas reglas que han sido establecidas para el caso del justiprecio por
expropiación.
3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

a) Tutela
La tutela es la institución jurídica a través de la cual se confiere a un tercero
ciertos derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los
bienes del incapaz menor de edad, sea niño o adolescente, que no se encuentra
bajo la patria potestad. La tutela tiene por finalidad la protección integral
del menor.
De esta definición se puede concluir que la tutela es una institución supletoria de
la patria potestad, pues únicamente los menores de edad que no se encuentran
bajo el cuidado de sus padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En
ausencia de los padres se designa el tutor.
A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es
una institución que se origina de la relación paterno-filial, la tutela es ejercida
por los parientes e incluso por extraños. Es por esta razón que se afirma que
la institución jurídica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad
social.
Nuestro ordenamiento jurídico parte del supuesto que el menor de edad, al no
poder ejercer sus derechos por sí mismo, pues carece de capacidad de ejercicio,
requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y,
a falta de éstos, de un tutor.
a.1) Características
Son características de la tutela, las siguientes:
• Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Sólo
a falta de los padres se designa un tutor.
238
• Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las

funciones del tutor, éste se convierte en el representante legal del incapaz
menor de edad.
• Es Personalísima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser

materia de cesión ni sustitución. El tutor debe desempeñar su encargo en
forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden
brindarle para el mejor desempeño de sus labores.
Como excepción a la regla mencionada, el artículo 551° del Código Civil

contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos,
si son capaces, están en la obligación de continuar la gestión del causante
hasta que se nombre un nuevo tutor.
• Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una

persona, en el entendido que la tutela ejercida simultáneamente por varias
personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo,
como excepción, el Código Civil contempla la posibilidad de que por
testamento los padres designen a más de un tutor, quienes pueden ejercer la
tutela en forma mancomunada.
• Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescribe que el cargo

de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta característica no
es absolutamente rígida, pues se admite en determinadas circunstancias
la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la
tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con
sus semejantes, lo cual es aun más relevante cuando está de por medio el
bienestar de un menor.
• Es Remunerada. El artículo 539° del Código Civil establece que el tutor

tiene derecho a una retribución, la cual será fijada por el juez atendiendo a
la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su
administración en cada período.
a.2) Clases
1. Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento

otorgado por el padre o la madre del menor. Es a través de la voluntad
plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide
de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela
testamentaria aquella originada en escritura pública y cuyos efectos se
suspenden hasta la muerte del otorgante.
Pueden constituir tutela testamentaria los padres (sea la madre o el padre

supérstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela
legítima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,
239
siempre que éste no tenga un tutor nombrado por el padre o la madre u

otro tutor y que los bienes que constituyen la herencia o el legado permitan
solventar los alimentos del menor.
2. Tutela Legítima. Es aquella que la ley impone a determinadas personas,

cuando los padres no han nombrado a un tutor por testamento. El artículo
506° del Código Civil establece que a falta de tutor nombrado en testamento
o por escritura pública, son los abuelos quienes deben desempeñar el cargo
y demás descendientes, de acuerdo con el siguiente orden de prelación:
• Del más próximo al más remoto.
• El más idóneo, en igualdad de grado; la preferencia la decide el juez

oyendo al consejo de familia.
Tratándose de hijos extramatrimoniales, la designación del tutor de

acuerdo con el orden previsto en el artículo 506° del Código Civil requiere
de la confirmación del juez.
3. Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia

y debe ser una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor. La
tutela dativa se instituye a falta de tutor testamentario, escriturario y legal.
A fin de designar al tutor, el consejo de familia se debe reunir por orden
judicial, a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier
persona
De acuerdo con el artículo 509° del Código Civil, el tutor dativo debe
ser ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo
de 30 días siguientes al vencimiento del plazo de designación. A falta de
pronunciamiento en el plazo señalado, se entiende que el tutor ha sido
ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislación permite
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeñado el cargo por un
período de seis años. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor
hasta que sea relevado.
4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
menores de edad denominados Expósitos o niños que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
5. Tutela Oficiosa. La tutela oficiosa, también denominada irregular, es

aquella que se ejerce sin nombramiento o designación. El artículo 563° del
Código Civil señala que la persona que se encarga de los negocios de un
menor será responsable como si fuera su tutor. El Ministerio Público puede
solicitar al juez que ordene la regularización de la tutela.
240
a.3) Sujetos
El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que

no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres.
El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con

capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representación del
menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la
tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalísima, no pueden
ser tutores las personas jurídicas.
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de interés con el menor.
Bajo estos parámetros, el Código Civil ha establecido que en determinadas

circunstancias una persona está impedida de ser tutor o, en todo caso, puede
excusarse.
Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla
las siguientes:
• Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o

escritura pública, asumirán la tutela una vez que hayan adquirido la mayoría
de edad.
• Los sujetos a curatela. Como es lógico, el mayor de edad que se encuentra

al cuidado de otra persona, no puede asumir la representación y el cuidado
de un incapaz menor de edad.
• Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido

fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento
tiene por finalidad evitar que exista conflictos de interés entre el tutor y
el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no será aplicable
cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de
tales circunstancias.
• Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descen-

dientes o cónyuges, interés contrario al del menor. Al igual que en el
caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no
obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por
los padres conociendo de estas circunstancias.
• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es

natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede
ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.
241
• Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

Así como se permite a los padres disponer quién debe tutelar los intereses de
sus hijos, nuestra legislación también permite a los padres disponer quiénes
no pueden ejercer ese encargo.
• Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimientos de
quiebra. No puede velar por el patrimonio del menor aquel que no ha
gestionado con diligencia sus propios intereses. Asimismo, es posible que
el quebrado, o quien esté sometido a un procedimiento de quiebra, utilice o
pretenda utilizar para su propio provecho los bienes del menor.
• Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto,
exposición o abandono de persona en peligro, supresión o alteración
del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas
costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas que probadamente
han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad de las
personas.
• Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de
vivir conocida. Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser
tutor es tener moralidad y una adecuada conducta, lo cual es necesario para
la correcta atención del menor.
• Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran
removidos de otra tutela. En estos casos, se evita que quienes con
anterioridad han perdido la patria potestad o la tutela puedan asumir
nuevamente el amparo de un incapaz menor de edad.
Nuestra legislación civil faculta al Ministerio Público, e incluso a cualquier
interesado, a impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en
contravención a las disposiciones antes citadas.
Así como es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre
impedido o incapacitado por estar incurso en alguno de las causales señaladas,
también es posible que éste se excuse de asumir el cargo.
Según el artículo 518° del Código Civil, el llamado a asumir el cargo puede
excusarse por las razones siguientes:
• Cuando es un extraño y hay en el lugar un pariente consanguíneo idóneo.
• Por ser analfabeto.
• Por estar padeciendo enfermedad crónica que le impida cumplir con los
deberes propios del cargo.
• Por ser mayor de setenta años.
• Cuando no tiene domicilio fijo, por razón de sus actividades, o habita lejos
del lugar donde ha de ejercer la tutela.
• Cuando tiene bajo su patria potestad más de cuatro hijos.
242
• Cuando es o ha sido tutor de otra persona.

• Cuando desempeña una función pública, la cual es incompatible con el
ejercicio de la tutela.
El tutor debe formular su excusa dentro de los quince días siguientes de haber
tomado conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si
está ejerciendo el cargo. Vencidos los términos, el tutor no puede formular la
excusa.
a.4) Ejercicio de la Tutela

Las atribuciones del tutor son las siguientes:
• Proveer al menor sustento, educación, atención médica, recreación, entre
otros, de acuerdo con sus posibilidades económicas.
• Proteger la salud e integridad física del menor bajo su cuidado.
• Representar al menor en todos los actos.
• Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de
éste.
Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente
los siguientes actos:
• El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente
y con la intervención del menor si tuviera dieciséis años cumplidos.
• La constitución de la garantía real o personal. Para asegurar la respon-
sabilidad de su gestión, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso
no pueda constituir ninguna de ellas, otorgará fianza.
Los tutores legítimos no están obligados a ofrecer garantía, salvo que el juez,
a pedido del consejo de familia, ordene su constitución para proteger el
interés del menor. En este último caso, la garantía debe asegurar el importe
de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes
y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del
menor.
• El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que
guardará fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el
tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo
sanción de perder su crédito. También debe declarar, si corresponde, ser
deudor del menor o fiador del deudor.
Es obligación del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de
su solicitud, puede ordenarlo de oficio, o a petición de los parientes, del
Ministerio Público o de cualquier persona. El Código Civil precisa que si el
discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo,
dichos actos no son invalidados.
243
a.5) Extinción
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
• Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institución de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurídica.
• Cesación de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 años u obtener título profesional que lo habilite para
ejercer una profesión u oficio, la tutela se extingue.
• Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
• Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben
continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor.
• Por la aceptación de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar después
de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los demás casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artículo 515° del Código Civil.
• Declaración de quiebra del tutor. No sólo es una causal de extinción de
la tutela, sino también un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con
anterioridad, éste se encuentra impedido de asumirla.
• No ratificación del tutor. El consejo de familia, cada dos años después de
haber asumido el cargo, y dentro de los treinta días siguientes al vencimiento
del período, puede no ratificar al tutor dativo.
• Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce años de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remoción de su tutor. Así también, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artículo 515° del código (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela es una institución de amparo familiar cuyo
propósito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela está dirigida al incapaz menor de edad, que no
se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela está
dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad.
Por esta razón, también se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la
protección de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad
244
natural (como es la minoría de edad), la curatela persigue el cuidado de la

persona y bienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Según nuestra
legislación civil, están sujetos a curatela:
• Las personas que por cualquier motivo estén privadas de discernimiento.
• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
en forma indubitable su voluntad.
• Los retardados mentales.
• Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
• Los pródigos.
• Los que incurren en mala gestión.
• Los ebrios habituales.
• Los toxicómanos.
• Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Sin perjuicio de lo anotado, la curatela también se puede instituir para bienes o
para asuntos especiales como se desarrolla en las páginas siguientes.
b.1) Características
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela
características jurídicas:
• Es una institución supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
también por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
• Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones del curador, éste se convierte en el representante legal del incapaz
mayor de edad.
• Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores.
• Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultáneamente por varias personas puede
generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de protección.
• Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo
necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
• Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo
en forma remunerada.
245
b.2) Clases
La curatela se puede clasificar en típica o atípica. La curatela típica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela típica
puede ser agrupada en tres clases:
• Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que
sufren retardo o deterioro mental. También comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
• Curatela de pródigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
• Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.
De otro lado, la curatela atípica es la que está dirigida a cumplir finalidades
específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende los siguientes grupos:
• Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administración de un
patrimonio que carece de titular expedito.
• Curatela especial, que ha sido creada para asuntos específicos y que por
extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas.
Así también, la curatela puede ser clasificada en:
• Legítima. Corresponde para quienes están privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelación para asumir la curatela sobre estas personas está determinada en
el artículo 569° del Código Civil y es la siguiente:
– El cónyuge no separado judicialmente.
– Los padres, a falta de cónyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
– Los descendientes; se prefiere el más próximo al más lejano y, en
igualdad de grado, al más idóneo. En este caso, la elección la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
– Los abuelos y demás ascendientes. La elección se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
– Los hermanos.
• Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a través
de su testamento o por medio de escritura pública, pueden designar a quien
desempeñará la curatela de su hijo incapaz.
246
• Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legítimo, el consejo

de familia designa al curador.
Otra modalidad de clasificación de la curatela es por su condición de temporal

o permanente (también denominada definitiva). Se designa curador
temporal mientras dure el proceso civil de interdicción. El artículo 567° del
Código Civil establece que «el juez, en cualquier estado del juicio, puede
privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya
interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional». Concluido
el proceso de interdicción y amparada la solicitud, el juez designa al curador
definitivo.
Finalmente, de acuerdo con nuestro Código Civil, la curatela se instituye

para: los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos
determinados. A continuación se estudiará cada una de éstas modalidades de
la curatela.
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad
Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la protección de la persona

y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un
curador para el mayor de edad puede ser clasificada en tres grupos:
• Por incapacidad mental y minusvalía. Dentro de este grupo se encuentran

las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento,
las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma
indubitable su voluntad.
Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, que

no puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y
atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pública, además
de proceder la solicitud de interdicción.
En estos casos, la solicitud de interdicción la puede presentar el cónyuge, los

parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Público,
de oficio o a petición de cualquier persona que informa de tal hecho.
• Por pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. Se entiende por

pródigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a través de decisiones
irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porción disponible
a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha
perdido más de la mitad de sus bienes a pesar de tener cónyuge o herederos
forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestión.
El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el

bebedor consuetudinario. El toxicómano es la persona que consume
247
sustancias alucinógenas o cualquier otra que puede generar toxicomanía

o dependencia. Dada las consecuencias que acarrean la ebriedad y la
toxicomanía, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria a su
familia, por lo que se requiere instaurar una medida de protección como es
la curatela.
Tratándose de los pródigos y malos gestores, la curatela sólo la pueden
solicitar el cónyuge, sus herederos forzosos y, en última instancia, el
Ministerio Público, de oficio a pedido de uno de los pariente, si es que
existiera incapacidad del cónyuge y los hijos o éstos fueran menores de
edad.
Dependiendo de cada caso, la función del curador puede variar. Es así que,
tratándose de los pródigos y de los males gestores, es atribución fundamental
del curador administrar sus bienes. Cuando la curatela recae en los ebrios
habituales y toxicómanos, la labor del curador no se circunscribe únicamente
a la administración de su patrimonio, pues también comprende, de manera
fundamental, procurar la recuperación o rehabilitación de quien ha sido
declarado incapaz por esos motivos.
• Por condena a pena que involucre la interdicción civil. Dentro de este
grupo están aquellas personas que han sido condenadas con pena privativa
de libertad, la cual se cumple en forma efectiva. En estos casos, no es
necesario que se solicite la interdicción en la vía civil.
b.4) Curatela de bienes

Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un
sujeto al cual atribuirle su titularidad; en estas condiciones es necesario que
judicialmente se otorgue a una persona la administración y conservación de los
mismos hasta que puedan ser entregados a quien les correspondan. Para estos
fines se instituye la curatela sobre bienes. De acuerdo con nuestra legislación
civil, dicha modalidad de curatela se instituye para la administración y
conservación de los bienes del desaparecido y del póstumo, así como en aquellos
casos en que los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que
no incumben a nadie) o los bienes están dados en usufructo. A continuación se
desarrolla cada uno de estas modalidades de curatela.
• Curatela sobre bienes del desaparecido. De acuerdo con el artículo 47°
del Código Civil, una persona se considera desaparecido cuando no se halla
en su domicilio por un período mayor de 60 días, sin que se tenga noticia
alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez puede designar curador
interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al
más lejano. Por excepción, también puede solicitar la designación de curador
cualquier persona que tenga legítimo interés en los negocios o asuntos de
la persona que ha desaparecido. En este último supuesto, con la solicitud se
cita a los familiares conocidos y al Ministerio Público.
248
El orden de prelación para asumir la curatela en estos casos es la establecida

en el artículo 569° del Código Civil. A falta de las personas señaladas, la
curatela la ejercerá quien designe el Consejo de Familia y por excepción
quien designe el juez.
Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador serán la
custodia y conservación de los bienes, así como la representación judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
señalarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Código
Civil.
Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con

las disposiciones contenidas en el artículo 49 y siguientes del código
mencionado, el juez ordenará la posesión temporal de los bienes del
ausente a quienes serían, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos.
Si no hubiere herederos forzosos, la curatela continúa de acuerdo con las
condiciones inicialmente establecidas.
Por último, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente

aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este último caso se
inicia la sucesión.
• Curatela de bienes del póstumo. Se entiende por póstumo al nacido con

posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del póstumo
procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre
se encuentra por algún motivo privada de la patria potestad, lo que hace
necesaria la custodia de los bienes de la persona que está por nacer. El
artículo 598° del Código Civil establece que la curatela de los bienes del
nonato corresponderá, en principio, a quien haya sido designado por el padre
para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes. Careciendo de designación
hecha por el padre, el juez designará al curador. Si la madre fuera declarada
incapaz, el curador de ella será el tutor del menor, tal como ha sido señalado
en las páginas precedentes.
La curatela de bienes del póstumo cesa cuando nace la persona, por su

muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la
curatela de los bienes del nonato es sustituida por el régimen de la tutela,
que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no está sujeto a la
patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad
jurídica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que
le correspondería por sucesión en caso naciera vivo. Es también posible
que durante el período de gestación la madre recupere la patria potestad,
circunstancia que también pone fin a la curatela de los bienes del nonato.
• Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta

modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando
un comité o asociación por cualquier causa no puede seguir funcionando y
249
la solución no ha sido prevista en sus estatutos, y cuando una persona sea

incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin
que proceda el nombramiento de curador.
Tratándose del primer supuesto, se entiende que existe incertidumbre

respecto a los derechos sucesorios cuando se desconoce la existencia de
herederos instituidos o herederos forzosos. Lo mismo ocurre cuando,
habiéndose instituido herederos, algunos no tienen paradero conocido y
no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos son
menores de edad o incapaces.
En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Público, sin

perjuicio de que el juez de primera instancia instituya la curatela de oficio.
También puede presentar la solicitud cualquier persona que tenga legítimo
interés, por ejemplo, un miembro de la asociación o del comité.
El último de los supuestos se encuentra relacionado a la posibilidad de que

exista una persona que siendo capaz, pero por circunstancias pasajeras o
incluso permanentes se encuentre imposibilitada de administrar por si mismo
todo su patrimonio o una parte de él o de designar un representante.
• Curatela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artículo

1007° del Código Civil, el usufructuario está en la obligación de prestar la
garantía señalada en el titulo de constitución del derecho de usufructo a favor
del propietario o la que ordene juez, cuando éste encuentre circunstancias
que hagan peligrar el derecho del propietario.
Si la garantía no fuera constituida, el propietario puede solicitar al juez la

designación de un curador del bien o de los bienes materia del usufructo, con
la finalidad de garantizar al propietario que los mismos serán devueltos al
finalizar el usufructo en las condiciones establecidas por nuestra legislación
(es decir con un deterioro propio de su habitual uso) y que la ausencia de
garantía no invalide el usufructo.
b.5) Curatelas Especiales
Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor,
del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir
en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o
curadores, según corresponda.
Como se puede advertir, la curatela especial parte de la premisa de que

una persona se encuentra a cargo o bajo el cuidado de otra, pero que por
circunstancias especiales, puede existir incompatibilidad entre los intereses de
ésta con los de aquélla, por lo que es necesario que dichos bienes se encuentren
bajo la administración y el cuidado de un tercero.
250
Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos:

1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se
refiere a los casos de oposición de intereses de los hijos con los de los padres,
de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con
los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces
mayores de edad que están bajo el cuidado del mismo curador.
2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben
ser administrados por sus representantes legales. En esta categoría se
presentan los casos siguientes:
• Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus
hijos por estar expresamente excluidos de ello (se señala como ejemplo
la adquisición de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye
a los padres de la administración).
• Cuando los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos
en razón de haber contraído nuevo matrimonio, habérseles declarado en
quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestión
riesgosa.
• Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su
domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los
tutores o curadores, según corresponda.
• Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos
que no posea el tutor o curador, según el caso. O cuando sea necesario
que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en
forma separada a los del tutor o curador.
• Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien
adquieran bienes con la estipulación que tales bienes no pueden ser
administrados por el tutor o curador.
3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto
urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria
porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar
apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de
éste se encuentra impedido de ejercer la representación.
b.6) Extinción
Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institución.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.
251
c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar,
bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estén vivos en
los casos que así se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIBER y
ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es «un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, así como en algunos casos a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz».
c.1) Características
El Consejo de Familia tiene las siguientes características jurídicas:
• Es institución supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de
familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando
sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.
• Es institución tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
• Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes están sujetos a tutela o
curatela.
• Tiene función supervisora. El consejo supervisa el desempeño del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
• Se forma parte de él personal y gratuitamente. Los miembros que
conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeño del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede
representar a más de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pública, por el último
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designación expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. Así también se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros
natos (sean abuelos, tíos o hermanos), será completado con otros parientes
252
consanguíneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el más

próximo al más lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso
pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.
Debe mencionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre
el número de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues sólo
se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese
número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o menor de
miembros. Semejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria.
c.3) Clases
Son las siguientes:
• Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia será testamentario

o escriturario cuando esté compuesta por las personas que hayan sido
designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria
potestad o su curatela, según corresponda, y a falta de padres por los abuelos
que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela.
La designación implica que quien otorgó el testamento o escritura ha

individualizado a las personas que compondrán el consejo de familia.
• Legítimo. A falta de designación en testamento o escritura pública, el

consejo de familia está compuesto por aquellas personas que determine la
Ley. De acuerdo con nuestro Código Civil, dichas personas son los abuelos
y abuelas, los tíos y tías y los hermanos del menor o incapaz. Se debe
precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos,
conforman el consejo de familia un número de medios hermanos igual al
de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de
menor edad.
Si los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos, también

podrán formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar.
• Dativo. Es aquel cuya composición debe ser completada con parientes

consanguíneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede
constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros
legítimos o natos (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo, se llamará
a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningún miembro nato. Si
en todo caso no se puede completar el número de miembros, el juez asumirá
las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos
que hubiere.
253
c.4) Formación del Consejo

Son varias las personas que pueden solicitar la conformación del Consejo de
Familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formación se encuentran
el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a ser tutores
legítimos y quienes son miembros natos del consejo. También pueden convocar
al consejo el juez de menores o de paz, si se tratara de menores o mayores de
edad respectivamente, de oficio o a petición del ministerio público.
El artículo 634° del Código Civil contempla como obligación de quien solicita
la formación del consejo de familia precisar el nombre de las personas que
deben formarlo. La solicitud y los nombres serán publicados por medio de
los periódicos y carteles. Transcurridos diez días cualquier persona interesada
puede observar la inclusión o exclusión indebida de alguna persona; el juez
resuelve en el plazo de cinco días la observación, que debe ser acompañada con
prueba.
Si el solicitando no conociera los nombre de las personas que deben formar el
consejo de familia, las publicaciones sólo llamarán a aquellos que se consideren
con derecho de conformarlo. El juez publica el nombre de las personas que se
presenten.
Vencido el plazo de diez días, sin haberse formulado observación o resolviéndose
la que se presentara, el juez procede a instalar el consejo de familia.
Si el padre o la madre viven, el Consejo de Familia se forma en los casos
siguientes:
• Para decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben
seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer
nuevo matrimonio.
• Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de
los hijos de padres separados o divorciados.
• Para solicitar a los padres que constituyan garantía para asegurar la
responsabilidad de la administración y rendición de las cuentas.
• Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo.
• Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores
especiales.
• Cuando deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los
interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante del
incapaz.
• Cuando deba opinar sobra la designación de curador legítimo para el incapaz
mental o el minusválido, o de curador dativo para el pródigo, mal gestor, o
ebrio habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o
minusválido.
• Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.
254
Por el contrario es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse

de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en
los siguientes casos:
• Cuando se trata de menores cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador
de su padre.
• Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro
miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o
el de paz según el caso.
• Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el consejo; las funciones
de dicho órgano son asumidas por los superiores de los establecimientos
respectivos.
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia

Instalado el consejo, éste se reúne cada vez que lo requiera el interés del menor
o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de
menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de
paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna inca-
pacidad.
Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador
o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud
de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando él lo considere
conveniente para el interés superior del menor o el interés del mayor incapaz.
En ambos casos, es obligación del juez ejecutar los acuerdos.
La citación la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las
sesiones son sancionados por el juez con la imposición de una multa equivalente
a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La resolución
que impone la multa es inapelable y será destinada a los establecimientos de
beneficencia.
El artículo 652° del Código Civil señala que de las sesiones llevadas a cabo
se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro
especial que conservará el pariente más próximo. Ambos libros son firmados
por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo
se debe dejar constancia de ese hecho en los libros.
Respecto a los quórum y mayorías para la adopción de acuerdos, el artículo
641° del mismo cuerpo legal prohíbe la adopción de resoluciones cuando no
han estado presentes en la deliberación y votación por los menos tres de los
miembros del consejo, además del juez, y sin que haya conformidad de votos
entre la mayoría de los asistentes.
Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez
de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo
que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador;
por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisión.
255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia
Son atribuciones del Consejo de Familia, las siguientes:
• Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, según

corresponda; así como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los
tutores o curadores dativos que haya nombrado. Es también su atribución
declarar la incapacidad de los tutores o curadores que nombre y removerlos
de su cargo.
• Solicitar la remoción judicial de los tutores o curadores testamentarios,

escriturarios, legítimos y nombrados por el juez.
• Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al menor

o al incapaz.
• Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando

ello sea necesario y sea aprobado por el juez.
• Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado.
• Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la

obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o
incapaz.
• Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad manifiesta.
c.7) Terminación del cargo y finalización del consejo
El cargo de miembro del Consejo de Familia termina por muerte, declaración

de quiebra, por remoción de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido
un impedimento legal para su desempeño. El Código Civil distingue entre
terminación del cargo y el fin del Consejo de Familia, pues uno de los parientes,
o más de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencionadas, pero el
consejo permanece en sus funciones.
La terminación del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por
llegar el menor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere
título oficial para desempeñar una profesión u oficio; por cesar la incapacidad
del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por
disolución de oficio cuando no exista el número de miembros necesarios para
su funcionamiento.
256
Capítulo 17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA
Por su etimología, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
significa «dos veces», y gamia que significa «unión». La bigamia, en su significado
comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio haya fenecido o disuelto legítimamente. Su represión se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogámico
en oposición a la poligamia.
La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139° del Código
Penal que a la letra señala:
«El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años».
a) Bien jurídico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en el
delito de bigamia es el Matrimonio Monogámico, como institución que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito, según PEÑA CABRERA, es en principio el Estado
como órgano interesado en asegurar el orden jurídico matrimonial, además
del cónyuge del primer matrimonio y también del segundo matrimonio si es
que desconocía la condición de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la
257
descripción típica establecida en el Código Penal, es una agravante que el sujeto

activo del delito induzca a error a la persona con quien contrae nuevas nupcias
sobre su estado civil.
Los actos materiales de la infracción son los siguientes:
1. Existencia de un matrimonio que no esté legítimamente disuelto. Para
que se configure el delito de bigamia debe haberse celebrados por lo menos
dos matrimonios, y es condición indispensable que el primero de ellos no
haya sido disuelto, sea por divorcio, por muerte de uno de los cónyuges o
por declaración judicial de nulidad. Así también se debe entender que el
primer matrimonio se realizó con una persona distinta de la del matrimonio
posterior.
Si el matrimonio inicial es nulo, la celebración del segundo matrimonio
no configura la infracción penal. Si por el contrario, el primer matrimonio
adolece de anulabilidad, y su nulidad no ha sido declarada judicialmente,
la infracción se configura con la celebración del matrimonio posterior. Tal y
como lo establece nuestra legislación civil, el acto jurídico anulable es nulo
desde el momento de su celebración por efecto de la sentencia que así lo
declara. En estos casos, el proceso penal puede ser suspendido a través de una
cuestión prejudicial, pues es ante los tribunales que administran justicia en
materia civil donde se debe ventilar la pretensión de nulidad o anulabilidad
del primer matrimonio. Terminado el proceso civil, y esclarecido este aspecto
vinculado a la tipicidad, el juez penal está en condiciones de sentenciar
condenando o absolviendo.
Otra situación que merece comentario es el de muerte presunta de uno de
los cónyuges. Si no existe declaración judicial que así lo declare, el nuevo
matrimonio configura la infracción penal.
2. Un segundo matrimonio formalmente correcto. Es decir, el nuevo
matrimonio debe realizarse de acuerdo con los procedimientos previstos
por nuestra legislación para su celebración. Siguiendo a PEÑA CABRERA,
incluso el segundo matrimonio realizado en el extranjero configuraría la
infracción siempre que reúna las condiciones establecidas en el artículo 2°,
Inc. 4), del Código Penal, esto es:
• Que el matrimonio celebrado en el extranjero haya sido contraído por
peruano o que el cónyuge afectado sea peruano.
• Que el delito de bigamia sea susceptible de extradición según la Ley
peruana y que sea punible en el Estado en que se cometió el delito.
• Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.
c) Tipo subjetivo
La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio
258
está disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. Así

también, no cometerá la infracción quien creyendo por error estar unido en
matrimonio, contrae uno nuevo.
d) Consumación
El delito se consuma con la celebración de un segundo matrimonio, sin
que se haya disuelto el anterior. Por esta razón, se afirma que este delito es
de consumación instantánea, pues la infracción se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripción de la acción penal se inicia a partir del
momento en que se celebró el segundo matrimonio.
e) Penalidad
Para la realización del tipo penal básico, previsto en el primer párrafo del
artículo 139° del Código Penal, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro
años. El segundo párrafo del mismo artículo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista será
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA

La bigamia impropia es la infracción penal que comete la persona que no siendo
casada contrae matrimonio con una que sí lo es y sabiendo de su estado civil. Si
bien es cierto que esta infracción penal está íntimamente vinculada al delito de
bigamia propia, se ha optado por tipificaciones autónomas con la finalidad de que la
conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado.
Penal que señala:
«El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
años».
a) Bien jurídico
Dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia
propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio
Monogámico.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,
entendiéndose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.
• El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el
cónyuge del primer matrimonio.
259
• Los actos materiales, de manera similar al primer delito estudiado,

consisten en contraer matrimonio con una persona que ya tiene vínculo
matrimonial con otra, a pesar de conocer sobre su estado civil.
c) Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimo-
nialmente con otra. Se entiende que el vínculo matrimonial preexistente debe
ser real, además de válido.
d) Consumación
Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumación instantánea. El resultado de la conducta se verificará al
momento de producirse el matrimonio civil.
e) Penalidad
La sanción contemplada en nuestro Código Penal es no menor de uno ni mayor
de tres años de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instrucción sólo se ordenará la comparecencia del procesado.
3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL

En este caso, la infracción es realizada por el funcionario público que celebra un
matrimonio sabiendo sobre su ilegalidad. Según REYNA ALFARO, el delito de
celebración de matrimonio ilegal, previsto en el artículo 141 del Código Penal, tiene
sus antecedentes en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en el artículo 204 del
Proyecto de Código Penal de 1916.
La descripción típica está contemplada en el artículo 141° del Código Penal, que
señala lo siguiente:
«El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años
e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor
de un año, conforme al artículo 36°, inciso 1,2 y 3».
a) Bien jurídico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebración
de matrimonio ilegal tiene como bien jurídico protegido el régimen legal del
matrimonio.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es el funcionario público que celebra el
matrimonio. En este sentido, el delito sólo puede ser cometido por un
260
funcionario público que tenga como función la celebración de matrimonios.

De acuerdo con el artículo 260° del Código Civil, es función del alcalde
celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre
por escrito, la función a otro regidor, a los funcionarios municipales,
párrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. En
las comunidades campesinas y nativas, la tramitación y celebración del
matrimonio lo lleva a cabo un comité especial constituido por la autoridad
educativa y dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad
campesina o nativas. Tratándose de capitales de provincia donde el registro
civil esté a cargo de funcionarios especiales, el artículo 263° del Código Civil
permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde
en lo que respecta a la celebración de matrimonios.
Todos los funcionarios anteriormente señalados pueden ser eventualmente

sujetos activos del delito.
• El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.
• Los actos materiales están constituidos por la celebración de un matri-

monio que es ilegal, entendiéndose por tal a un matrimonio que no pue-
de ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes.
Entonces, la configuración de la conducta típica no debe ser identificada
únicamente con el hecho de que el funcionario conocía que uno de los con-
trayentes era casado, sino también por el hecho de conocer que los contra-
yentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artículos 241 y
242 del Código Civil. Es por ello que se afirma que la expresión «matrimo-
nio ilegal», al cual se refiere la descripción típica, debe ser entendida como
«matrimonio nulo».
Tratándose de matrimonios anulables, REYNA ALFARO, afirma que «(…) aunque

susceptibles de anulación, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las
partes, la conducta del funcionario público sólo podrá ser reprimida a partir
del artículo 142 del Código Penal (…)».
En la modalidad atenuada, prevista en el segundo párrafo del artículo 142° del

Código Penal, el acto material se da por la celebración de un matrimonio ilegal
por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento
del impedimento.
c) Tipo subjetivo
El tipo penal básico, descrito en el primer párrafo del artículo 141° del Código
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Más aun, el párrafo
mencionado al incluir la expresión «a sabiendas» hace alusión a la necesidad
de dolo directo.
La modalidad atenuada, contemplado en el segundo párrafo del mismo artículo,

requiere como elemento subjetivo la culpa.
261
d) Consumación
La consumación se verifica cuando el servidor público que tiene por función
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e) Penalidad
En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se
establece como sanción la inhabilitación no mayor de un año.
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES

Estrechamente vinculado con los delitos antes estudiados, el delito de omisión de
formalidad sanciona al funcionario que inobserva los procedimientos y requisitos
establecidos en la ley para la celebración del matrimonio, con independencia de si el
matrimonio fuere posteriormente anulado. Se reprime el hecho de que el funcionario
competente no observe las disposiciones legales que regulan la celebración del
matrimonio.
La descripción típica está contemplada en el artículo 142° del Código Penal, que
señala lo siguiente:
«El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36°,
incisos 1,2 y 3».
a) Bien jurídico
El bien jurídico protegido es el régimen legal de la institución matrimonial.
b) Tipo objetivo
• El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebración de matrimonios.
• El sujeto pasivo del delito es la sociedad.
• Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebración de
un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las
disposiciones legales que lo regulan.
c) Tipo subjetivo
El delito sólo puede ser cometido a titulo doloso.
d) Consumación
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.
262
e) Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años
y la inhabilitación por el término de uno a dos años.
5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

Al igual que el matrimonio, la relación paterno-filial es un valor que requiere de la
tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia
como fundamento de la sociedad.
La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo147° del Código
Penal con el siguiente texto:
«El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos años».
a) Bien jurídico
Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurídico tutelado es la patria
potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar -
de manera absoluta - que también se protege la libertad personal del menor a
pesar de que él no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia
condición de menor.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vínculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
sólo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria
potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. Así también, como lo señala Raúl
Peña Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.
Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o
en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del ámbito de
protección de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propósito
son tanto la violencia como el engaño.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de éstos a un tercero, con el que el menor tenga vínculo de
parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente,
el medio utilizado para la comisión del delito puede ser la utilización de la
violencia, como la intimidación.
Tanto la sustracción como la negativa a entregar al menor deben ser ilegítimas.
Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente
del menor.
263
c) Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.
d) Consumación
Este delito se consuma, por sustracción, cuando se aparta al menor de la esfera
de protección de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e) Penalidad
La sanción penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
6. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

a) Incumplimiento de obligación alimentaria
Como se ha señalado en el capítulo anterior, la obligación de prestar alimentos
se sustenta en los deberes que emanan de las propias relaciones familiares,
que tienen por finalidad sustentar la vida del titular o beneficiario de dicha
obligación. En efecto, los alimentos están íntimamente vinculados a la
subsistencia de aquellas personas que no pueden proveer su sustento por sí
mismas, por lo que el incumplimiento de dicha obligación puede poner en
serio peligro la vida, la salud o el normal desarrollo de la persona acreedora de
la obligación alimentaria. Es por estas razones que la intervención del derecho
penal es necesaria para garantizar el efectivo cumplimiento de esta obligación.
La descripción típica se encuentra prevista en el artículo 149° del Código
Penal, que señala lo siguiente:
«El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el
agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra
persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será
no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte
y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de uno ni mayor de
cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave,
y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte».
a.1) Bien jurídico

Se considera el derecho a la asistencia familiar como el bien jurídico tutelado.
264
a.2) Tipo objetivo

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligación de
prestar alimentos emane de una resolución judicial. Se debe precisar que la
obligación alimentaria comprende un círculo mayor de relaciones que la sola
relación paterno-filial o conyugal. En tal sentido, pueden ser sujetos activos del
delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligación de prestar alimentos a
sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligación se encuentre señalada en
una resolución judicial.
El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el
alimentista, cuya condición ha sido establecida judicialmente.
Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisión
deliberada de cumplir con la resolución judicial que le ordena la prestación
de alimentos. Para tal propósito, el agente puede recurrir, además de la simple
negativa a acatar el mandato judicial, a la simulación de otra obligación
de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su
empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situación de incapacidad
económica.
Es importante hacer notar que la parte final del artículo bajo comentario
establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesión grave del
alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor
del resultado de la conducta delictiva es aun mayor.
a.3) Tipo subjetivo

Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a título de dolo.
a.4) Consumación
Al abordar el tema de la consumación del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantáneo. Quienes afirman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de que la
acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se
cumpla.
Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verifica la omisión. En tal sentido, la prescripción se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena será no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.
265
Si para omitir el mandato el agente simula otra obligación alimentaria o

renuncia o abandona maliciosamente su empleo, la pena será no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
En caso se produzca lesión grave o muerte, las cuales pudieron ser previstas, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, en caso de lesión grave, y
no menor de tres ni mayor de seis años, en caso de muerte.
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación

Penal, que a la letra señala:
«El que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado
y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa».
b.1) Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el derecho de orden asistencial que recae a favor
del sujeto pasivo de la conducta.
b.2) Tipo objetivo

• El sujeto activo del delito es, por definición, el varón que ha embarazado
a una mujer.
• El sujeto pasivo del delito es la mujer que se encuentra en estado de
gestación.
• Los actos materiales están determinados por el abandono que sufre
la víctima por parte de la persona que la embarazó. En suma, los actos
materiales sólo pueden ser considerados como tales en la medida que se
haya probado la paternidad.
b.3) Tipo subjetivo

Es un delito que sólo puede ser cometido dolosamente.
b.4) Consumación
La consumación se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la
mujer en estado de gestación.
b.5) Penalidad
La sanción penal será pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.
266
Capítulo 18
DIVORCIO
1. GENERALIDADES
a) Definición
El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del
vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligación alimenticia entre ambos cónyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo
348º del Código Civil).
La palabra divorcio tiene sus raíces en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la
separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro.
a.1) Diferencia con la Separación de Cuerpos
La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de

«cohabitar» (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que
los «separados» siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio
que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el
divorcio finaliza el régimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.
267
La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de

los esposos (Art. 333, inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos
dos años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta en divorcio, al
cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al
Juez que se convierta en sentencia de «divorcio».
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separación personal.
a.2) Diferencia con la anulación del matrimonio
La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un

matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de
las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un
procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un
matrimonio válido y surgen una vez constituido éste.
En este sentido, se puede afirmar que la nulidad del matrimonio es retroactiva,

borra el matrimonio como si éste no hubiese existido jamás, es decir, que opera
hacia el pasado; por el contrario el divorcio opera hacia el futuro.
b) Tesis sobre el Divorcio
b.1) Tesis Antidivorcista
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma
definitiva, sin posibilidad de separación, están preparadas psicológicamente
para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta
el espíritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, ¿Por qué
tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que si cometen
un error, podrán remediarlo fácilmente.
El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, ya que el

divorcio se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra
el bienestar con una pareja, existen incentivos para buscar rápidamente otra, sin
advertir que la paz y la armonía conyugal no son el fruto de ensayos reiterados,
sino de un perseverante espíritu de sacrificio. No menos grave es el problema
de los hijos, dado que la proliferación del divorcio multiplica la cantidad de
huérfanos con padres vivos.
En efecto, es materia cierta que la destrucción de una familia no afecta a la

sociedad y a los cónyuges como a los hijos. Las distorsiones psicológicas y
afectivas que se generan en éstos son elementos que marcan su carácter de
modo definitivo.
De otro lado, esta posición afirma que la prohibición del divorcio no necesa-
riamente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege.
En efecto, los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una
268
vez casados, el matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad.

Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a
voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce
la capacidad del hombre para atarse libremente, siendo fiel a las opciones que
ha elegido. Cuando una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimo-
niales, no está ejerciendo su libertad, sino la está atacando, ya que viola lo que
libremente prometió.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del
análisis económico del derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como
toda prohibición, generaría un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando
la vida en común se torna insoportable y hasta nociva, la prohibición legal del
divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo. No
obstante, el acceso del divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso.
Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio
se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vínculo se
divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente
el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo
propio ocurría en Chile, cuyo ordenamiento mantenía la prohibición absoluta del
divorcio. En este país, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara
divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de
sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio
ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algún momento
decidían destruir el vínculo, no resultaría necesario demandar el divorcio, sino
que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en
la práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye un
barrera suficientemente sólida como para evitar la disolución del vinculo, sobre
todo cuando la vida en común ya no tiene sentido.
b.2) Tesis Divorcista

Esta teoría se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar
a los cónyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se
llevan bien, porque entonces sería convertir el matrimonio en una cadena de
forzados.
Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la
permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para
la institución del matrimonio, sino que contribuya más bien a desacreditarla
ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar de interés de los hijos, pues
no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde
predomina la antipatía o el odio. Según esta tesis, el divorcio es considerado
como «un mal necesario».
En idéntico sentido, otros autores, como CRUZADO BELÁLCAZAR, sostienen
que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya
aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de
269
su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no produce la

desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que
rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada:
sustituye la realidad a la ficción, declara la verdad para evitar el engaño.
Dentro de esta Tesis Divorcista, encontramos dos posiciones de regulación del
divorcio:
1. Divorcio sanción. Se formula como el castigo merecido que debe recibir
el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina
presenta como requisitos:
• La culpabilidad de uno de los cónyuges.
• La tipificación de causales que dan lugar al divorcio.
• El carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable.
No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad de precisar
que un determinado comportamiento de los cónyuges merezca premio o una
sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio
termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.
Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin
resolverlos, pues «instala a los esposos en un terreno de confrontación».
2. Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán
KHAL, quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio
la determinación de si la perturbación de la relación matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe según a
la esencia del matrimonio.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcio son:
• La desavenencia grave y objetivamente determinable.
• El fracaso matrimonial como única causal.
• La convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para
solucionar el conflicto.
De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Juez compruebe que
el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para
la sociedad.
La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio cuando se ha
producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y
éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce; su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en
270
cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible

levantar acta de la definitiva frustración.
3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales
sistemas de regulación del divorcio: por un lado, el divorcio sanción, basado
en un sistema subjetivo o de culpa del cónyuge; y por otro, el divorcio
remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial.
Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas, es preciso señalar
que su combinación es posible y deriva en sistemas mixtos.
Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen
la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación
recíproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté
legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y
patrimoniales del divorcio sanción pueden ser aplicables a quienes incurren
en causales no inculpatorias, lo que atenúa el rigor objetivo de dicho
sistema.
b.3) Sistema adoptado por el Código Civil

Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sanción y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema
mixto.
Ello se ha hecho aun más notorio con la reforma introducida mediante la Ley
Nº 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto
con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro, así como causales no
inculpatorias (separación de hecho o convencional).
Antes de dicha Ley se creía que los legisladores de nuestro código habían
perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del
divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder
que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso
de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y
emocionales.
La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del
matrimonio, al combinar de una forma más o menos equilibrada las bondades
del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en común
deviene insostenible; y las del divorcio sanción, en tanto atenúa el carácter frío y
objetivo de la doctrina de la frustración del matrimonio, lo que permite destruir
entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo matrimonial.
c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio relativo:
271
• Divorcio Absoluto o Vincular. Es la disolución total, definitiva y perpetua

del nexo conyugal declarada por la autoridad competente. Los divorciados
quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez
que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que produce la ruptura del
• Divorcio Relativo. Es lo que comúnmente se conoce como separación de
cuerpos. En virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitación,
pone término a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales; sin
embargo, como subsiste el vínculo matrimonial, los esposos no pueden
contraer nuevamente matrimonio. En definitiva, la separación de cuerpos
reduce al matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que
lo disuelve.
En un primer momento se permitió solamente la separación de cuerpos;
la relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Era una forma de
protección a la familia y se le llamaba divorcio a la separación de cuerpos (como
ocurría con el Código Civil de 1852). El Código Civil de 1936 contemplaba
el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace
doctrinariamente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio como
instituciones autónomas
2. CAUSALES DEL DIVORCIO

En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vínculo matrimonial
llega por medio de una causal.
Conforme lo señala el artículo 349º del Código Civil: Puede demandarse el divorcio
por las causales señaladas en el artículo 333, incisos 1 a 10. Para interponer la
demanda de divorcio –en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separación
de cuerpos- el cónyuge inocente puede recurrir a las mismas causales señaladas en
los incisos 1 a 10 del numeral 333, esto es, por las llamadas «causales específicas».
De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 355º del Código Civil,
son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334º (titularidad de la
acción de divorcio), 335º (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio),
336º (acción fundada en adulterio consentido o perdonado), 337º (apreciación de las
causales), 338º (improcedencia de la acción por delito conocido), 339º (caducidad
de la acción), 340º (ejercicio de la patria potestad), 341º (providencias judiciales en
beneficio de los hijos) y 342º (determinación judicial de la pensión alimenticia), en
lo que fuere pertinente.
El Código Procesal Civil, en su artículo 480º, estipula que «las pretensiones de
separación de cuerpos y de divorcios por causales señaladas en los incisos 1) al 12)
del artículo 333º del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento
(…)»; mientras que por su parte, el proceso de separación convencional (y divorcio
ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artículo 333º del Código sustantivo, se
tramita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 573º del Código procesal Civil), en
consideración de la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.
272
VARSI ROSPIGLIOSI señala que en la legislación vigente existen elementos

disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran:
• Debe existir una causal que se configure en el incumplimiento de los deberes
del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.
• Para optar por la separación convencional deben pasar dos años de celebración
del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
• Las consecuencias son para la separación de cuerpos, pero también aplicables
para el divorcio.
Respecto de la separación convencional, se debe destacar lo previsto por el artículo
354º del Código Civil: «Si se ha obtenido la separación de cuerpos por decisión
convencional, podrá posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de
transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrirá tratándose de la separación por causal
específica, en cuyo caso el cónyuge inocente podrá solicitar el divorcio, transcurrido
igual período.
a) Análisis de las Causales

De acuerdo con el artículo 333°, son causas de separación de cuerpos:
a.1) El adulterio
El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación
si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir
con el proceso (artículo 336º del Código Civil).
El adulterio constituye una grave violación del deber de fidelidad matrimonial
(artículo 288º del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cónyuge, a fin de que distintivamente
cualquiera de los cónyuges que se vea ofendido por la realización de esta causal,
esté en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sanción
contra el cónyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo
cual suele ser difícil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrán para configurar la causal de injuria grave.
273
Finalmente, es importante señalar que la pretensión de separación de cuerpos

o de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida
(artículo 339 del Código Civil). Para ello, debe observarse que el plazo máximo
de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión,
dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. Sin
embargo, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio,
por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho
producido.
a.2) La violencia física o psicológica que el Juez apreciará según circuns-

tancias
Esta causal pretende proteger al cónyuge víctima de maltratos excesivamente

crueles. El texto original del inciso 2 del artículo 333° del Código Civil denominaba
esta causal como sevicia. Por lo tanto, se puede deducir que la sevicia está referida
a los maltratos físicos, cuya gravedad se aprecia por los daños materiales que
generen su práctica. No interesa la intención de ofender cuanto el propósito
de hacer sufrir físicamente. La reforma legislativa introducida por el Código
Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la
probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecución del acto,
sino que además, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos
a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o
sicológicas. Por ello, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine
en daños físicos, no son de interés.
La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería

realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o
una falta; por lo que el Juez de Familia puede resolver la demanda de divorcio
por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado,
lo que evitará la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta
causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.
El daño psíquico consiste en la alteración, modificación, perturbación

o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge,
generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este daño puede originar
desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa
magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la
imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de la capacidad de la persona
para valerse por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación
familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones
e inhibiciones en general.
Para evaluar el daño psíquico debe analizarse previamente el estado físico de la

persona a fin de determinar si el mencionado daño es autónomo. Por otro lado,
la pretensión de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida
la causa.
274
a.3) El atentado contra la vida del cónyuge
La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de

ejecución de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno
de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge autor
principal, cómplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que
solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta causal y se
encuadrará dentro de la sevicia.
La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible

cuando la intención falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto.
Como la calificación de la tentativa por el Juez del divorcio no está sujeta a

previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar
si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista
penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se
ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del
Código Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio.
En contraposición, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado

de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el
presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos configuren
injuria grave. Esta posición es la que tiene mayor número de seguidores.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a

los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso,
a los cinco años de producida.
a.4) La injuria grave
Se torna complejo definir la injuria aunque es análogo a la sevicia en cuanto

al orden físico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede
tomarse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la
difamación y a la calumnia hay que añadir la idea de injuria real constituida
por hechos que en sí son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro
cónyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armonía conyugal.
El artículo 2º de la Ley 27495, el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del
Código Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
Se debe tener en cuenta que es el elemento «gravedad de la causal de injuria»

el que legitima la posibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su
vida conyugal. Así, nuestra jurisprudencia ha establecido que «la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un
cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor,
haciendo insoportable la vida en común».
275
No es suficiente, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y

vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentos
circunstanciales. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado
desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido, lo que en última
instancia hace insoportable la vida en común.
Es por la incorporación legislativa de la causal de «imposibilidad de hacer vida
común» que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal
omnímoda. Por ello, se puede concluir que las otras causas enumeradas en el
artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la
sufre, sino además, y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida en
común.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses de producida la causa.
a.5) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración del abandono excede a este plazo
El abandono injustificado como causal de divorcio sanciona civilmente la
infracción de los deberes conyugales de cohabitación y asistencia mutua. La
ley con la expresión «injustificado» da a entender que las personas obran
con la intención manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales; en
otras palabras, esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del
deber de cohabitación. Para que haya abandono injustificado, se requiere de
la coincidencia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de
no regresar al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta
del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la
duración sumada de los periodos de abandono exceda este plazo.
Para su configuración el demandante deberá actuar:
• La prueba de la existencia conyugal del constituido.
• La prueba de un alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido,
por un periodo mayor a dos años continuos o alternados. Resulta necesario,
además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral,
acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paterno-filiales para con
los hijos.
De otro lado, el demandado deberá acreditar las causales que justifican su
alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por
razones ajenas a su voluntad
El Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales, según los cuales
corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del
demandado; ello, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos
al abandonante, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar
conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a
quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra
276
parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención

manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares;
por ello se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas
apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil
de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la
casa conyugal.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

Legislaciones de varios países incluyen esta causal dentro de la noción amplia
de injuria grave. En nuestra legislación, dentro de la generalidad de la fórmula
del inciso 6 del artículo 333º del Código Civil, se comprende una multiplicidad
de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeración.
Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la
conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna
insoportable la convivencia: no es necesario requerir la “vida común”, como
condición de la misma.
Además, es importante precisar que la segunda parte del enunciado «que haga
insoportable la vida en común», se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia
como condición indispensable para la concesión del divorcio. Además, debe
ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la
convivencia o su reanudación. En primer caso, los cónyuges todavía cohabitan
en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cónyuge desde
fuera del hogar le procura al otro deshonor.
a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de

sustancias que pueden generan toxicomanía
Mediante esta causal la legislación busca proteger a la familia del riesgo físico y
moral que significa la convivencia con un toxicómano, puesto que el individuo
que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es
obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, además que se hace incapaz para
el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales.
La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Desde el punto
de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones
de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueran
sicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas
del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe
hacer imposible la vida en común.
277
Se ha introducido la excepción referida al artículo 347° del Código Civil que

dispone «en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el
otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando
subsistentes las demás obligaciones conyugales».
Se puede considerar que esta modificación resulta ser innecesaria, porque en la
calificación legal de la causal ya se descarta la ingestión por razones terapéuticas
o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual o injustificado.
Sin embargo, lo agravante es que la reforma además sea inexcusable; ya que
por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el
consumo sólo está injustificado cuando se prescribe únicamente para los
casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello se
descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos de aplicación de
sedantes, analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas
legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente,
para otras dolencias físicas o psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo
social, como son el alcohol y el tabaco; y el uso circunstancial o permanente de
inhalantes drogas folclóricas, asociadas a tradiciones de nuestro país.
Si bien es cierto que, por lo expuesto líneas arriba, se demanda la inmediata
corrección legislativa con la supresión de la aludida norma de excepción, no
debe perderse de vista que se configura la presente causal siempre y cuando
concurra el elemento de gravedad.
a.8) La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración

del matrimonio
El artículo 2 de la Ley 27495 ha modificado el inciso 8) del artículo 333° del
Código Civil con el siguiente texto: «La enfermedad grave de transmisión
sexual contraída después de la celebración del matrimonio». El tenor anterior
se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
Esta reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud
(OMS) que, en el año 1975, determinó la denominación de enfermedades
de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por
contacto sexual directo, independientemente de que existen pocos casos
adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre,
etc.), y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De
esta forma, se encuentran incluidas la sífilis, la blenorragia, el chancro blando,
el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, también
se consideran la tricomoniasis, el herpes genital, el condiloma acuminado, la
escabiosis, la pediculosis pubis y, recientemente, el SIDA.
Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cónyuge inocente y el
porvenir de la prole. Su razón es netamente profiláctica: a la ley le interesa
278
impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse también que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le atribuyen.
Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre
enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de
divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en
el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida
atención al cónyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la
transfusión de sangre contaminada.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cónyuges con persona
de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio, la homosexualidad
es también otra causal que origina la disolución del vínculo matrimonial.
Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual,
como la práctica del coito anal, la masturbación recíproca o el contacto oral-
genital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación
de la sexualidad.
Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van
desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atracción sexual
hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de
otro sexo) y el transexualismo (pérdida de la identidad de género, que conlleva
a un tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual).
La pretensión de separación de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la impulsa y, en todo caso a
los cinco años de producida.
a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor

de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio
El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el

Derecho Canónico el cual habla de «vida criminal e infamante lo que constituía
279
una injuria de tal gravedad que daba lugar a la acción de separación de cuerpos»;
de esta forma, constituía una grave ofensa al cónyuge. Sin embargo, en la
actualidad, una segunda interpretación del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cónyuge por la comisión del
delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
más o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
• Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo
que implicaría que no sea susceptible de recurso ulterior.
• La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
• La pena impuesta debe ser la privación de la libertad por más de dos años.
Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera
un indulto, amnistía, liberación condicional u otra medida que redujera la
sanción, ello será irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendría
inalterable. Otros consideran que lo mencionado líneas arriba opera
tratándose del indulto; no así la amnistía, pues ésta suprime legalmente el
hecho punible.
• Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cuándo haya sido
cometido el delito y cuándo se haya iniciado la acción.
• Que el delito no haya sido cometido por el cónyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohíbe invocar esta causal.
a.11) La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en

proceso judicial
El artículo 2º de la Ley Nº 27495 ha variado el inciso 11) del artículo 333º del Código
Civil con el texto: «La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente
probada en proceso judicial».
Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideración
al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y por ello, no
puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Tiene su
fundamento en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico
un matrimonio desarticulado de hecho.
Antes de la citada reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el
régimen del divorcio sanción e identificarse con el divorcio remedio, al permitir
que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de
uno de los cónyuges. Empero, la innovación no implica haberse admitido la
causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vigencia, para
esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artículo 335º del
Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en
280
común, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y
quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del
divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en común. A modo de ejemplos, PLÁCIDO menciona los siguientes
casos:
• Abuso de uno de los cónyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introducción clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
• Actitudes impropias de la condición de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cónyuge, etc.).
• Cuestiones sexuales (pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propósito reiterado de abortar, etc.).
• Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribución
al sostenimiento del hogar por uno de los cónyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realización de gastos personales que exceden a las
posibilidades económicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
a.12) La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininte-

rrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cón-
yuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335º
Esta causal, si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir
responsables de la ruptura de hecho de la relación matrimonial, regula de modo
reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo,
así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento
legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión
como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio
y de su tratamiento inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales
como indemnización, alimentos, etc.
Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento
de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento
del deber de cohabitación (elementos objetivos), que la separación de hecho se
281
prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos y por cuatro años si tienen
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoración de la intención de
los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.
b) Diferencias con la Legislación anterior

El artículo 333º del Código Civil de 1984º reproduce las causales de divorcio
que establecía el numeral 247º del Código Civil de 1936; sin embargo, existe
una variación en cuanto la sistemática: el Código vigente trata en primer
lugar la separación de cuerpos y sus causales; posteriormente se ocupa
del divorcio, y remite este último a las causales enumeradas para la
separación.
Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las
causales de separación y divorcio
• En el inciso 2 originalmente se reprodujo el término sevicia. Posteriormente,
mediante el Decreto Legislativo Nº 768 se adoptó la expresión «violencia
física o psicológica», lo cual significa que se ha extendido la causal a todo
maltrato o violencia no solamente física.
• El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresión «abandono
malicioso» que contenía el código anterior por el de «abandono injustificado»
y considera que los periodos de abandono sean continuos o no.
• El inciso 7 hace un cambio de terminología; así la expresión «substancias
estupefacientes» incluida por el Código anterior es reemplazada por «drogas
alucinógenas o sustancias que puedan causar toxicomanía».
• Se añade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente.
A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida en la
causal del inciso 6, sobre «conducta deshonrosa», lo cierto es que ésta puede
constituir una circunstancia intolerable para el cónyuge.
• El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por
delito «doloso» entendiéndose que un delito culposo, por más reprobable
que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe.
• En cuanto al inciso 11, la expresión «mutuo disenso» (siguió la pauta del
Código Civil de 1936), mediante Decreto Legislativo Nº 768 fue modificada
por la de «separación convencional».
3. EFECTOS DEL DIVORCIO

FANZOLATO sostiene que el derecho-deber de alimentos entre cónyuges se origina
y fundamenta en el vínculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de
cónyuges. El tratamiento de esta temática va a abordarse en dos estadios: desde la
demanda hasta la emisión del fallo que declara la disolución y luego de la declaración
de divorcio.
282
a) Durante el proceso de divorcio

En relación al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es
jurídicamente posible que el cónyuge puede renunciar a su derecho alimentario,
al incoar su demanda de separación de cuerpos convencional o de divorcio por
causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalísimo, imprescriptible,
incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresión
judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse
única y exclusivamente a la renuncia de la prestación alimentaria, que, en todo
caso, no afecta el derecho alimentario en sí, que subsiste por mandato legal,
para los cónyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que dé
lugar a la disolución y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su
estado de necesidad.
Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su
invocación en los procesos de divorcio y separación por causal y separación de
cuerpos convencional y ulterior divorcio.
En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
483° del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de separación o de
divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La
legislación procesal requiere la petición expresa y acumulada de alimentos,
facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la
asignación provisional de alimentos durante el proceso. Es más, en la audiencia
conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio,
deben consignarse como puntos de controversia independientes de las causales
objeto de debate judicial los vinculados a la fijación del monto o porcentaje de la
prestación alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios
vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio
del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por
las partes.
De no accionar los cónyuges en este aspecto, y como el artículo 342° del Código
Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separación de cuerpos
señale la pensión de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los
hijos, así como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratándose
de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras
del interés superior del niño y del adolescentes, consagrado por el articulo 8°
del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Juez de Familia
ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanación del defecto
en salvaguarda del derecho alimentario de éstos. En el caso de los cónyuges es
distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sería conveniente en todo caso
dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no
solicita pensión de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo señalar
pensión alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha de
considerarse que el derecho alimentario del cónyuge, cuya separación o divorcio
se está ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vínculo matrimonial; se
encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde
acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.
283
Por otro parte, en los casos de separación convencional, es fundamental la

propuesta de convenio, firmada por los cónyuges que regulan, entre otros, el
régimen de alimentos de estos y de hijos menores de edad.
El Juez no amparará el contenido del convenio si este no asegura adecuadamente
la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos
de los menores e incapaces. De esta forma, los cónyuges pueden expresar su
voluntad de no desear percibir pensión de alimentos del otro cónyuge, como
también podrán admitirlo no regulándolo expresamente, y ello constituye el
ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su derecho. En este sentido, el Juez
no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor
de una pensión alimenticia que no necesita o, en última instancia, no desea, y
que, en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos
legales para hacerla valer. Así, que consideramos que, a la luz del sistema
alimentario vigente entre cónyuges, no es posible la fijación de oficio de una
pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges que no ha sido peticionada
o materia de convenio.
Otro aspecto que resulta preocupante en la práctica son los términos en lo cuales
se propone el régimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general
se limita a señalar un momento a favor de uno de los cónyuges y de los hijos
menores, en algunos casos diferenciando las asignaciones por alimentista, y en
otros fijando un monto o porcentaje global para la prestación.
En este aspecto es vital considerar que durante el periodo comprendido
entre la demanda y la declaración de la disolución del vínculo, los alimentos
entre cónyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las
partes en el convenio tan sólo están regulando su cumplimiento, pero luego
de la disolución por mandato también de ley, articulo 350° del Código Civil,
se establece como regla que los ex cónyuges no se deben alimentos entre sí,
excepto dos supuestos específicos; por tanto, como puede comprenderse,
resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cónyuges, que
puede dirigirse a regular tres situaciones:
• La no fijación de pensión alimenticia a favor de los cónyuges.
• Establecer la pensión de alimentos que uno de ellos prestará al otro mientras
sea su cónyuge.
• Determinar un régimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo
que subsista el proceso, y que se prolongará luego de la disolución del
vínculo.
En este último caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece
la subsistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo. Si ese
es el propósito de las partes, primero debe hacerse explícito en el convenio y
como es natural regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y
demás condiciones en las que deba cumplirse la prestación luego del divorcio.
En lo casos en los que se establezca pensión de alimentos a favor de varios
alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a
284
fin de evitar problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga

o se configure algún supuesto de exoneración de la obligación alimentaria
contra alguno de ellos.
Suele advertirse, en la práctica forense, que los cónyuges acuerden alguna

pensión de alimentos a favor de uno de ellos, en términos puros y simples
sin añadir ningún tipo de aclaración en el convenio anexo a la demanda de
separación de cuerpos; luego, éste es acogido por la sentencia que declara
la separación. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversión, la
sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de materia
de convenio incorporado en la sentencia de separación. Finalmente, este fallo
en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una práctica
ancestral, que mantiene una pensión de alimentos luego del divorcio, por
el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de
separación.
Exigir términos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto

de aprobación judicial es una forma más equitativa, si ese es el propósito, de la
eventual parte débil de esta relación que puede considerar que se encuentra
debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. Éstas pudieron
ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un
proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente,
desvanecerse.
b) Luego del Divorcio
El artículo 350º del Código Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligación
alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente,

tendrá derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos
requisitos:
• Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes.
• Que esté imposibilitado de trabajar.
• Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.
El monto de la pensión alimenticia que pueda percibir el cónyuge inocente del

divorcio, y allí estamos diferenciándolo de los que provienen de los procesos
convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene
su carácter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera
indemnizatorio.
FANZOLATO precisa aun más: «con la disolución del matrimonio, el amplio

derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados
ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho
285
es imputable a la conducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los

alimentos conyugales se trasustancian en una prestación compensatoria a
favor del inocente que experimenta el perjuicio(…) así, por obra del divorcio
se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurídica patrimonial del
resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparación de daños causados por
un proceder reprochable, la prestación no tiene naturaleza asistencial sino
que es sustancialmente compensatoria , aunque tenga la forma periódicamente
de una renta alimentaria».
Según este criterio, lo que se pretendería entonces sería indemnizar al cónyuge

que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparición del deber de socorro.
De otro lado, los que le imputan estrictamente un carácter estrictamente

alimentario afirman que la norma no permite autorizar ninguna pensión más
que en cuanto al esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con
los productos que perciba de la liquidación del régimen matrimonial, de donde
se ve que la pensión tiene carácter de alimentos.
En este sentido es el estado de necesidad el que haría justificable su prestación;

desaparecido éste, no tendría lugar la obligación, que cesaría también con la
muerte del ex cónyuge obligado.
Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestación alimentaria

entre los ex cónyuges, en los casos excepcionales regulados por el articulo 350º
del Coligo Civil, que exige para la fijación extraordinaria de alimentos los dos
requisitos clásicos de una pretensión alimentaria: necesidad de quien los pide y
posibilidad de quien debe prestarlos.
De otro lado, el mismo dispositivo señala que el ex cónyuge que se encuentra

en estado de indigencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podrá
solicitar la prestación de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable
por cuanto, a pesar de lo acaecido , no pueden ser indiferentes a la miseria que
padezca uno de ellos.
La obligación alimentaria cesa automáticamente cuando el alimentista contrae

nuevo matrimonio. Similar supuesto contenía el artículo 268º del Código Civil
de 1936. La jurisprudencia lo interpretó excesivamente, al señalar lo siguiente:
«Aunque la ley no ha previsto la situación de la mujer divorciada que contrae
relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones
contenidas en citado articulo 268º se hacen extensivas a tales casos» (Resolución
Suprema del 6 de octubre de 1949).
De lo expuesto puede establecerse que el régimen alimentario entre los

cónyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligación legal, recíproca
y notablemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el vínculo
matrimonial, desaparece tal obligación legal, excepto los dos casos mencionados
por el articulo 350º del Código Civil. La obligación alimentaria concluye con la
declaración del divorcio, excepto que de modo expreso los cónyuges convengan
286
que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija también a posteriori
de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge
que cumpla la prestación.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace
efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350º, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente vía acción,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolución que
dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicación del artículo 1275° del código civil relativo a la no repetición de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
4. PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPABLE

El artículo 352º establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cónyuge culpable
pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, más específicamente, del
cónyuge inocente, debiéndose entender que el matrimonio asumió la sociedad de
gananciales como régimen patrimonial.
El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. Como señala
CORNEJO CHÁVEZ, sería incoherente que el cónyuge culpable pretendiera obtener
beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y
morales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima comunidad de vida e
intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.
De acuerdo con el artículo 301º, la sociedad de gananciales está conformada por
los bienes propios y los bienes sociales (artículo 310°). Debe destacarse que se
consideran como bienes sociales todos aquellos que los cónyuges adquieren por su
trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos provenientes de todos
los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor.
Debe considerarse que los gananciales que pierde el cónyuge culpable por mandato
imperativo del artículo 351º no son todos los considerados como tales en sentido
amplio, sino tan sólo de la parte de los bienes remanentes o «gananciales» que se
hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes
propios del cónyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la
sanción de pérdida de gananciales no se aplicará con respecto a todos los
gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino sólo sobre
aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los
bienes propios del cónyuge inocente. No están comprendidas en esta sanción
económica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los
287
bienes propios del cónyuge culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada, pues deberá
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Además, esta sanción económica solamente opera desde la celebración del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le
es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio.
La sanción de pérdida de gananciales que prevenga de los bienes del cónyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano
jurisdiccional. Y su aplicación al caso concreto estará sujeta a la forma de liquidación
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque también es posible que, luego del proceso de divorcio, en vía de acción,
se solicite su determinación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad de
gananciales, o de división y partición, o declaración de bien propio, trámite que
deberá seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 324º sanciona que, en caso
de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curación de la separación. En este caso, estamos frente a la
separación de hecho propiciada por el cónyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de abandono injustificado del hogar conyugal. La sanción establecida estará referida
a la pérdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cónyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cónyuges. A esta sanción económica
se uniría la pérdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cónyuge inocente, de acuerdo con los términos expuestos líneas arriba.
5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO

La sentencia de divorcio ocasiona la disolución de la sociedad de gananciales, lo
cual trae a su vez la liquidación de ella, en la que les será adjudicada su cuota de
gananciales a cada uno de los cónyuges, y con eso precluye todo derecho de carácter
económico con relación a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los
cónyuges dejan de ser tales y pierden todo vínculo familiar entre sí, lo cual
trae como consecuencia la pérdida de toda vocación hereditaria.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocación hereditaria es la
convocatoria efectiva a la sucesión, y se encuentra sustentada en la relación
de un parentesco (consanguíneo o adopción) o en el matrimonio civil. Durante la
vigencia del matrimonio ambos cónyuges poseen el derecho hereditario de forma
recíproca, y se considera, según el articulo 724º, al cónyuge como heredero forzoso;
por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, el que sobrevive
(cónyuge supérstite) tendrá vocación hereditaria frente a la sucesión de aquél y
podrá ser declarado su heredero.
288
A pesar de ello, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente pierda su derecho

a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cónyuge fuera
declarado judicialmente excluido de la sucesión por indignidad.
Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolución del vínculo civil del
matrimonio, los ex cónyuges carecen de derecho a heredarse entre sí. En ese caso, es
irrelevante determinar si el cónyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio,
ninguno de ellos heredará al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la
sucesión hereditaria ab intestato o sucesión intestada.
En la sucesión testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha
establecido una serie de normas que establecen la legítima como parte de la masa
hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos
forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente
sobre la legítima cuando decida ordenar su sucesión de forma voluntaria mediante
el testamento (articulo 723º). Por consiguiente, en la legítima se han reconocido
los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende
al cónyuge del causante. Más precisamente, el artículo 730º consagra la legítima
del cónyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de
la liquidación de la sociedad de gananciales conformada con el cónyuge causante.
Una vez declarado el divorcio, al ex cónyuge no le asiste derecho alguno,
pues pierde automáticamente sus derechos hereditarios que como heredero
forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cónyuge. Es importante
recordar que el cónyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario
concurrente con los herederos del primer y segundo orden sucesatorio. En efecto, en
el primer orden sucesatorio están los hijos y demás descendientes del causante, y en
el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y demás ascendientes.
Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cónyuges, al expedir un
testamento, establezca alguna porción hereditaria o legado a favor de su ex cónyuge,
lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposición
de sus bienes, de conformidad con los artículos 725º,726º, 727º, y 756º y ss. En ese
caso, el ex cónyuge podrá ser comprendido como heredero voluntario siempre que
no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre
disposición.
En suma, en el caso de la sucesión intestada, que ocurre cuando el causante fallece
sin haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos
legales, entre los cuales no se encuentra el ex cónyuge.
Se debe tener en cuenta que también en el caso de separación de cuerpos, el Código
Civil establece en el artículo 343º que el cónyuge culpable pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.
El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia
de una persona sólo procede luego de su fallecimiento, cuando éste ocurre ya no
existe el vínculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues sólo se estará
ante un ex cónyuge. Esta pérdida del derecho hereditario surte efecto en pleno
derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional.
289
6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO

El artículo 355º señala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los
artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisión a las
normas contenidas en la separación de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la
acción, la apreciación de las circunstancias por el Juez, los plazos de caducidad y el
régimen de custodia y patria potestad de los hijos.
El divorcio no sólo se produce por las mismas causales de la separación de cuerpos,
sino que además se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayoría de ellas.
Así, pues, el artículo 355º del Código Civil estipula que son aplicables al divorcio los
artículos 334º a 342º del Código Civil, en cuanto sean pertinentes.
Es necesario aclarar esta afirmación: la separación y el divorcio tiene reglas
propias, sólo aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separación,
se tienen los artículos 343º al 347º, además del 332º que define la separación de
cuerpos y el numeral 13º del artículo 333, sobre la causal de separación convencional.
Por su parte, el divorcio lo regulan los artículos 348º a 356 y 359, aunque varias de
estas normas tienen también alguna incidencia en la separación. Finalmente, hay
una zona muy común para ambas figuras, que la configuran los incisos 1) al 12) del
artículo 333º, los artículos 334º al 342º y el 360º.
Consideramos que deben tenerse en cuenta dos perspectivas importantes: primero,
fijar de qué forma le resultan aplicables al divorcio, y segundo, cuál es la razón de su
exclusión.
a) Artículos aplicables al Divorcio

Como los artículos 334º al 342º del Código Civil resultan aplicables al divorcio
sólo en lo que fueran pertinentes, es necesario analizar cada artículo para
determinar la medida de dicha pertinencia en el caso del articulo 334º, cuya
aplicación al divorcio es perfecta. Se trata de una norma procesal que define
la legitimidad para obrar en la acción de separación, y señala qué corresponde
a los cónyuges. Precisa, además, que si alguno de los cónyuges es incapaz,
por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de
sus ascendentes si se funda en causal específica, y, a falta de estos últimos, la
representación la ejercerá el curador especial. No advertimos problema alguno
para que estas reglas de legitimidad se apliquen sin limitaciones a la acción de
divorcio.
Igual sucede en el artículo 335º, que tiene como fundamento la teoría de los
actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto
para la separación como para el divorcio, pues en ningún caso el cónyuge debe
apelar a su propia falta o incumplimiento conyugal para solicitar la separación
de cuerpos o la extinción del vínculo matrimonial. En otras palabras, lo se
quiere decir es que si uno de los cónyuges comete adulterio, este último no
podrá plantear la demanda de divorcio por dicha causal.
290
Luego, los artículos 336º, 337º y 338º establecen reglas específicas para algunas
de las causales de la separación de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuración de cada causal en sí y no están condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separación, resultan perfectamente aplicables también al
divorcio. Así, entonces:
• No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provocó,

consintió o perdonó, y la cohabilitación posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la acción (artículo 336º)
• La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el

Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos
cónyuges (artículo 337º).
• No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de

la libertad mayor de dos años, si se conoció del delito antes del matrimonio.
(artículo 338º).
Con relación a la caducidad de la acción, al no existir normas especificas de

divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artículo 339º (el cual versa sobre la caducidad de la
acción) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la
acción de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos
1), 3), 9) y 10) del artículo 333º (adulterio, atentando contra la vida del cónyuge,
homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de
producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia física y
psicológica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los
demás casos, cabe ejercer la acción de divorcio mientras subsistan los hechos
que las motivan.
No existe obstáculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la

separación de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artículo 340º.
En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres
dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333º del
Código Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separación de cuerpos
como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cónyuge que
obtuvo el divorcio por causa específica, a no ser que el Juez crea preferible
encargárselos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona.
Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria
potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera
o resulte legalmente impedido.
De otro lado, como sucede con la separación de cuerpos, en el caso de divorcio

es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas
por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicación del
articulo 341º.
291
Finalmente, conforme al artículo 342º, en la separación de cuerpos el Juez

señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la mujer o viceversa.
En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores limitaciones en lo
referido a los alimentos debido a los hijos, pero no así a los que se dan entre los
ex cónyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es precisamente el
cese de la obligación alimenticia entre los cónyuges. Solo corresponderá fijar una
pensión de alimentos entre los ex cónyuges si concurre alguno de los supuestos
contenidos en el articulo 350º, esto es, que el cónyuge no culpable careciere
de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio; o que cualquiera de los
ex cónyuges sea indigente.
b) Artículos que no se aplican al Divorcio

Es preciso revisar qué reglas de la separación de cuerpos queda fuera del ámbito
de aplicación al divorcio, y especificar el motivo de tal exclusión.
Conforme al artículo 343º, el cónyuge separado por culpa suya pierde los
derechos hereditarios que le corresponden. Es innecesario aplicar esta regla al
divorcio, pues entre los divorciados no existe derecho hereditario alguno, dada
la extinción del vínculo matrimonial.
De igual forma, en aplicación del artículo 344º, cuando se solicite la separación
convencional, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro
de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta
norma no debe aplicarse al divorcio por no proceder ésta directamente vía
convencional, sino como consecuencia de la previa separación convencional.
Con relación al artículo 345º, primero hay que precisar que su actual redacción
fue introducida por el artículo 3º de la Ley Nº 27495 (7 de julio de 1997), que
incluyó la separación de hecho. Así, pues, se señala que en caso de separación
convencional o de separación de hecho, el Juez fija el régimen concerniente
al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o
el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o la que ambos cónyuges acuerden. Pues bien,
teniendo en cuenta que en aplicación del articulo 349º (sobre las causales de
divorcio), la separación de hecho también es causal de divorcio, resulta evidente
que el articulo 345º es aplicable también al divorcio, aun cuando el articulo
355º(sobre las normas aplicables al divorcio) no haga dicha referencia.
Esto mismo sucede con el artículo 345-A, adicionado al código civil por el
artículo 4º de la Ley Nº 27495, que establece diversas reglas para la configuración
de la causal de separación de hecho. Por la misma razón señalada en el párrafo
anterior, esta norma interesa a los efectos de un proceso de divorcio.
Por todo lo mencionado, algunos autores consideran que debe modificarse el
artículo 355º del Código Civil a fin de que se precise qué tanto el articulo 345º
como el 345º-A son aplicables, en lo pertinente, al divorcio.
292
De otro lado, conforme al artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación)

cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la
reconciliación se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso,
y si ocurriera después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges la harán
presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma
no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo específico que
regula los efectos de la reconciliación. Así, el artículo 356º señala que durante la
tramitación del juicio de divorcio por causal específico, el Juez mandará cortar
el proceso si los cónyuges se reconcilian. Sin embargo, el artículo 356º precisa
que a la reconciliación dentro de un proceso de divorcio es aplicable también el
ultimo párrafo del artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación), en virtud
del cual una vez reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente la
separación sólo por causas nuevas o recién sabidas.
Finalmente, el artículo 347º (acerca de la suspensión del deber de cohabitación)
establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en
común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales. Esta norma,
en realidad, no se refiere a la separación de cuerpos, aun cuando se encuentre
dentro de este capítulo del Código Civil. Constituye, más bien, una causal para
suspender el deber de cohabitación sin que necesariamente se haya producido
alguna de las causales del artículo 333º y, por tanto, sin que medie un proceso
de separación o de divorcio.
7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR

SEPARACIÓN
a) Fundamentos y Consecuencias
El artículo 357º: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtiéndola en una separación; debe ser concordado con
lo dispuesto en el artículo 482º del Código Procesal Civil, en cuanto establece
que «en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el
reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación
de cuerpos».
Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Código,
obedece al deseo social de preservar la institución del matrimonio, de ahí
que dentro del régimen que regula la disolución del vínculo matrimonial se
haya diseñado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cónyuge
demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su
decisión de disolver el vínculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinión de POZO VIDAL, la petición de variación constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado.
Entre las consecuencias procesales de esta variación pueden destacarse las
siguientes:
• Tienen efectos automáticos a la presentación de la solicitud de variación.
293
• El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la demanda inicial

de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales, debe
constituir el sustento del proceso a lo largo de todo su trámite.
• En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la
presentación de dicha solicitud.
b) Posibilidad de solicitar la separación convencional

Los tribunales han acogido pacíficamente la posibilidad de acceder la separación
de cuerpos por causal. No obstante, rápidamente se suscitan controversias
cuando se pretende interpretar que la separación a la que se refiere la norma
puede ser también una separación convencional.
En efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que, habiéndose demandado
el divorcio por causal, esta acción puede ser variada por una de separación
de cuerpos por causal. Pero la jurisprudencia ha admitido asimismo, que los
cónyuges pueden variar una acción litigiosa de divorcio a una separación de
carácter convencional. Esta última interpretación encuentra sustento en que de
este modo se evita que se agudicen aun más los conflictos de pareja y de familia
con el consecuente maltrato psicológico para los hijos.
Según PLÁCIDO, esta práctica judicial es improcedente por los siguientes
fundamentos:
• Se trata de derechos indisponibles, puesto que las causales de disolución del
matrimonio son parte del orden público por tener incidencia directa en la
familia que es la base de la sociedad y del Estado.
• Se produce una afectación al debido proceso al «sumarizar» un proceso
que se tramita en la vía de conocimiento correspondiente a la pretensión
de divorcio por causal. De ahí que, atendiendo a la vía procedimental, la
pretensión de variación sólo puede estar referida a una de separación de
cuerpos por causal.
• En la práctica, se produce una dispensa de la falta cometida por el cónyuge
culpable.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho Código son de carácter
imperativo; no se admite en pactar en contra. En este sentido, se debe recordar
lo dispuesto por la segunda disposición complementaria y transitoria de la Ley
Nº 27495 en cuanto establece que en los procesos judiciales sobre separación
de cuerpos que se encuentren en tramite por las causales establecidas en los
incisos del 1) al 13) del artículo 333º del Código Civil, la parte demandante podrá
modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11) y
12) del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir
de la vigencia de la presente ley; no es aplicable, por excepción, lo dispuesto
en el articulo 428º del Código Procesal Civil. El juez adecuara el tramite de la
demanda según la vía procedimental correspondiente.
294
c) Efectos de la variación
La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaración de la separación de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolución del vínculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cónyuge perjudicado la opción de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolución matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a «los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variación, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal».
Esta opinión es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliación significa la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cónyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cónyuge culpable persiste en su conducta, «los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio.
Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan
implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variación no podrá ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstáculo para que contribuya a la configuración
de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variación de la acción de divorcio
a la separación convencional, el cónyuge inicialmente demandado desiste de
esta separación, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
• Se tiene por concluido el proceso convencional.
• Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversión.
• Finalmente, no se admite la revocatoria de la separación convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se
imputó la causal.
8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL

DIVORCIO
El artículo 358° del Código Civil señala: «Aunque la demanda o la reconvención
tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar la separación, si parece probable
que los cónyuges se reconcilien» Este artículo encierra una prerrogativa exclusiva
del Juez, referida a la posibilidad de éste de conceder la separación, aun cuando ello
no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la
295
reconvención, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la separación

pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en que el Juez encuentre
la posibilidad de reconciliación de la pareja.
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro código, obedece a la
intención social de preservar la institución del matrimonio. Esta vez, la herramienta
para conservar esta institución ha recaído en manos del órgano jurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso señalar que el presupuesto para que proceda
el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado verificar las causales de
divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios par
declarar el divorcio. Ello obedece a que podría ocurrir que el cónyuge que demanda
divorcio no prueba las causales aducidas y sí la prueba el que reconvino por sepa-
ración personal. De ser el caso, la separación vendría dada no por el ejercicio de la
facultad que concede la norma en reseña, sino por haberse amparado la solicitud del
cónyuge reconveniente.
De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraña una
importante excepción al principio procesal que establece que la sentencia no puede
ser extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido
demandados, bajo sanción de nulidad.
En la legislación comparada, el derecho francés concede al juez la facultad de
abstenerse de emitir sentencia durante un plazo máximo de seis meses. Este
constituye un plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que
evalúen la posibilidad de llegar a un arreglo.
a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales

Constituye un principio básico de la función jurisdiccional que las resoluciones
judiciales deben guardar coherencia entre la pretensión que se solicita en la
demanda, la parte considerativa (los fundamentos por la cuales se concede o
rechaza la pretensión) y el fallo.
En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que
corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trámite
que lo conducirá a emitir dicha declaración son de naturaleza publica, el
derecho que declara (contenido de su declaración) es de naturaleza privada,
en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razón, el Juez competente
no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y
concederle más de lo que éste ha pretendido en su demandada.
Si se ejerce la potestad que confiere la norma comentada, ello nos colocaría en un
supuesto de incongruencia objetiva, referida al desfase entre las reclamaciones
formuladas y su satisfacción por obra de la decisión jurisdiccional. La facultad a
que se refiere el artículo 358° debe entenderse como una excepción al principio
anotado. Ello no puede ser puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata
de excepción autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige
más bien a la discrecionalidad conferida al juez.
296
b) Orientación de los fallos jurisprudenciales

El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan
sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cónyuges se
reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad
de hacer vida en común de los cónyuges.
Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recíproco de
separación, lo que se parece a la figura de separación convencional.
En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas,
debería proceder la disolución del vínculo demanda. No obstante, como
hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de
reconciliación de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separación, pese
a que ello no ha sido demandado.
En este orden de ideas, «pretender la aplicación del mencionado dispositivo,
cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de
reconciliación o, por el contrario, cuando es realmente imposible la vida en
común de los cónyuges, significaría dotar al Juez de la facultad excepcional de
declarar la separación sin mediar ninguna de las causales establecidas por la
ley; ya que aquí no intervendría ni siquiera el acuerdo de los cónyuges, por
cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro,
le permitiría lograr una separación que puede constituir el paso previo a una
disolución definitiva».
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio

La resolución de separación de cuerpos recaída sobre una demanda de divorcio
nos conduce al análisis de la posibilidad de que la causal en que se sustentó la
demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el
contrario, la declaración de separación importa el perdón de la falta cometida.
En este último caso, dicha causal no podría ser invocada nuevamente.
Consideramos que esta interpretación es errónea, ya que podría frustrar el
propósito de otorgar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo análisis. En
efecto, la conversión de la demanda de divorcio en separación podría quedar sin
efecto práctico si se admite la presentación de una nueva demanda sustentada
en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisión del
juez importa la extinción de las causales que motivaron la demanda, lo que
determina que cualquier intento de divorcio ulterior deberá fundarse en nuevas
infracciones.
d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad

El criterio subjetivo de la facultad otorgada podría resultar por demás perjudicial
para el desarrollo del proceso. En efecto, ¿quién mejor que el demandante podría
evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliación? En este sentido,
resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos
que hubieran dado origen a la reconciliación y solo luego de evaluar esta
297
posibilidad, ha decidido solicitar el divorcio. Ante este panorama, la facultad

subjetiva del Juez terminaría alargando de manera injustificada el proceso-
inminente- de divorcio, dado que no maneja información insuficiente- o por lo
menos no tanta información como la de los propios cónyuges para determinar
si éstos podrían reconciliarse.
Esta opinión varía en el supuesto de que el divorcio pueda perjudicar intereses
de terceros: los hijos. Así, en opinión de ARIAS-SCHREIBER, «la apreciación
que pueda hacer el juez para declarar la separación en vez del divorcio puede
resultar excesiva, por subjetiva». El mismo autor agrega que dicha facultad
podría conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de
edad.
Esta propuesta encuentra sustento en las repercusiones que genera el divorcio
para los hijos. En efecto, si bien la facultad de disolver el vinculo matrimonial
constituye el ejercicio de la libertad de los cónyuges, ello debe ser contrapuesto
al derecho de los hijos a crecer y desarrollarse en el seno de una familia
adecuadamente constituida.
La solución a esta controversia se obtiene atendiendo a las características de
la familia. Así, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares
se encuentren demasiado deteriorados, resultaría iluso alentar la esperanza de
que los cónyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas pasajeras,
consideramos que en atención al bienestar de la familia, la declaración de
la separación en el fallo constituye una imposición válida a fin de que el
matrimonio pueda recobrar su rumbo.
9. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trámite procesal que deberá seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial. Sobre ello, el artículo
359º del Código Civil señala: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, será
consultada».
Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como común deno-
minador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en conse-
cuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un
impedimento para la reconciliación de los cónyuges. Así por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cónyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdón. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas di-
ficultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolución del vínculo
matrimonial.
Autorizada doctrina señala que la presente norma no constituye una limitación a
la acción de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vínculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,
298
sea por causal específica o por conversión de la separación en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vínculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMÍREZ sostiene que el tenor del artículo 359º,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 359º del Código Civil:
a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta

Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vías
de impugnación resulta una cuestión por esclarecer preliminarmente.
Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales
de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo éstos pueden combatir
las resoluciones del órgano jurisdiccional. Este último o su superior jerárquico
no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio
impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores
jerárquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden
revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se está ante la
presencia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerárquico, pero
no de medios de impugnación, ya que estos son actos procesales de las partes o
de los terceros legitimados.
Por su parte, para DEVIS ECHANDÍA, el concepto de impugnación es genérico
y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos,
inclusive a todo un proceso, ya sea a través del mismo o en otro posterior. Dichas
vías impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto los remedios
como los recursos tienen en común la precaución distintiva de originarse en el
impulso o estimulo de una de las partes.
Sobre la base de lo explicado por estos renombrados autores y que resulta
posición unánime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse
inequívocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto
se dispone de oficio y no el impulso o estimulo de parte. Ésta constituye la
razón por la cual nuestro Código Procesal Civil regula a la consulta de manera
independiente y por separado de los medios impugnatorios.
Asimismo, PONCE concluye que la consulta, desde un punto de vista procesal,
debe encuadrarse como un deber a cargo tanto del Juez de primera instancia,
en el sentido de que éste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior,
como también de esta última de reexaminar el proceso cuando lo recibe.
299
b) Antecedentes legislativos
El Código Civil de 1852 permitía sólo la separación de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vínculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conocía
como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular.
A través de la Ley Nº 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en
nuestra legislación el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolución del vínculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Código Civil de 1936, el cual contenía normas que regulaban el proceso de
divorcio. Así, el artículo 290º del citado código disponía:
«Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separación, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelación,
citará a los cónyuges a comparendo y si ninguno concurre absolverá el grado o
la consulta».
El citado artículo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artículo 359º del Código Civil vigente.
c) Sobre el supuesto de Aplicación de la Consulta

El inciso 12) del artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 310 señalaba que la
sentencia de separación de cuerpos o de divorcio no apelada se elevaba en
consulta sin trámite previo. Sin embargo, el vigente Código Procesal Civil derogó
expresamente el citado decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la
consulta no procede para los supuestos de sentencia de separación de cuerpos
no apelada por las partes y que, por imperio del artículo 359º del Código Civil, la
consulta procede cuando la sentencia de primera instancia decreta el divorcio
y esta resolución no es apelada por ninguna de las partes. Esta norma tiene su
correlato en el inciso 4 del artículo 408º del Código Procesal Civil.
d) Sobre el trámite de la Consulta

Diferente de lo regulado por el artículo 290º del Código Civil de 1936 y por
el inciso 13) del Decreto Legislativo Nº 310, que establecían la necesidad para
el tribunal que absolvería la consulta de citar a las partes a un comparendo,
el artículo 409º del Código Procesal Civil pretende que la tramitación de la
consulta sea más expeditiva. Ello quiere decir que se regula que al proceder la
consulta, el expediente es elevado de oficio al tribunal en un breve plazo bajo
responsabilidad. No existirá audiencia o comparendo alguno en el tribunal
y tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolución
definitiva sea expedida dentro de los cinco días siguientes a la realización de la
vista de la causa.
Queda claro que la idea del legislador en nuestro Código Procesal Civil es que
la tramitación de la consulta se efectúe en un plazo brevísimo; sin embargo, la
experiencia nos hace notar que estos trámites duran mucho más de lo previsto
por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros juzgados y tribunales
hacen imposible el cumplimiento de estas normas procesales.
300
e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico

El Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución
que apruebe la consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe
considerarse la naturaleza del proceso, el origen y la finalidad de la resolución
consultada.
La consulta tiene por objeto verificar, con relación a la pretensión principal,
la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o
errores in iudicando, es decir, valoraciones equívocas al momento de calificar la
causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia,
sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal.
Ello no afecta a las pretensiones autónomas acumuladas en el proceso, cuyas
decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de divorcio
por causal.
La sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a
partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Esta sentencia surte
efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.
10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS

Al referirnos al artículo 368º, el cual señala que las disposiciones de la ley sobre el
divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles
y dejan íntegros los deberes que la religión impone se advierte que dicho artículo
se encuentra fuertemente influido por la religión católica, la cual es la religión
predominante en nuestro país y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A
pesar de ello, el sustento de este artículo no se encuentra en el carácter indisoluble
del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La
disolución del vínculo matrimonial o la separación de cuerpos civil no pueden
conllevar la suspensión de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente
generadora.
Es importante hacer alusión al inciso 3) del artículo 2º de nuestra actual Constitución,
que consagra la libertad de culto. El artículo 50º reconoce la importancia histórica,
cultural y moral de la iglesia católica, estableciendo el respeto y colaboración del
Estado con otras confesiones. Por ello el artículo 368º establece una limitación que
resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unión similar al matrimonio que
se hubiere producido al interior de una religión diferente de la católica.
En el caso que el divorcio o la separación de cuerpos se encuentren permitidos al
interior de una religión distinta de la católica, el fundamento de la limitación de
los efectos de la separación y del divorcio civil a que alude la norma comentada
-sustentado en la indisolubilidad del vínculo matrimonial en el caso de la religión
católica- dejaría de tener vigencia. Por lo tanto, resultaría contradictorio sostener
que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de
indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolución
del vínculo matrimonial.
301
Ello determina la necesidad de encontrar un nuevo fundamento que sustente el

principio bajo análisis. Es necesario atender a la naturaleza jurídica del matrimonio
civil, el cual, de acuerdo con el sistema adoptado por nuestra legislación, reviste
matices contractuales e institucionales de manera conjunta. Se trata de un acto
que si bien presenta un aspecto consensual en su formación, en tanto constituye la
unión concertada entre varón y mujer; también cuenta con una esfera institucional,
habida cuenta que tiene por finalidad «hacer vida en común», la formación de una
familia y la educación de los hijos.
Tanto la separación de cuerpos como la disolución del vínculo matrimonial

solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al régimen
matrimonial al momento de su celebración. Los efectos civiles de la
separación o divorcio recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados
del acuerdo que dio origen al matrimonio y de las normas de carácter público
que determinan su carácter institucional. En cambio, los deberes religiosos
tienen su origen no en la unión civil sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la
disolución de aquella unión mal podría conllevar la cesación de efectos que no ha
generado.
Suspensión de deberes civiles y vigencia de deberes religiosos
El matrimonio católico conlleva un serie de deberes conyugales a que alude la norma

bajo comentario, los cuales no podrán verse vulnerados por el divorcio vincular o
por la separación de cuerpos. Según HERVADA, algunos de estos deberes son los
siguientes:
• Se instaura el vínculo matrimonial, el cual al constituir un sacramento, conlleva

los deberes de ayuda y asistencia recíproca entre los cónyuges, educación de los
hijos según los principios cristianos, entre otros.
• La indisolubilidad del vínculo matrimonial.
• El deber de fidelidad conyugal, estableciéndose como requisito indispensable

la monogamia de la pareja.
• La separación o el divorcio civil no interrumpen la obligación religiosa de débito

sexual con la finalidad aludida.
• Importa el deber de educar a la prole en la fe cristiana. Esta obligación se

mantiene aun cuando se hubiera disuelto el vínculo civil.
La marcada influencia de la religión católica en nuestro Código ha determinado que

éste imponga deberes que son idénticos a los impuestos por la religión. Además,
debe considerarse que se trata de deberes con diferente origen y que, por lo tanto, su
incumplimiento conlleva también consecuencias distintas.
302
Capítulo 19
DAÑOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente capítulo es analizar la relación existente entre la
responsabilidad por daños y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
• ¿La pertenencia del protagonista del hecho ilícito a un grupo familiar determina
una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, ¿se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
• ¿De qué modo la existencia de un vínculo familiar entre la víctima y el
dañador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostraría que el ilícito en el ámbito familiar presenta
un «perfil interno» el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
«externo», que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el «perfil interno», una de las cuestiones más importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis dicha
conjugación la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto álgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el «externo», el tema principal es cómo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el
303
ilícito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hipótesis que nos
presenta una relación estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el daño sufrido en la esfera sexual del cónyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma específica que soluciona la vinculación
entre el derecho del ilícito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto líneas arriba, se advierte claramente cómo influyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daños y viceversa.
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA

SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS
Durante todo el siglo XIX y hasta gran parte del siglo XX no se admitía ningún tipo
de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre
ellos, motivados por las diversas concepciones que se tenían, tanto del Derecho
Civil como del Derecho de Familia. Este último estaba basado en la autoridad de
los padres (poca injerencia del Estado) por lo que era difícil admitir que se exigiera
la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea
a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido en la relación
contractual.
Al igual que el Derecho Privado ha evolucionado en los últimos años, el Derecho de
Familia ha sufrido una serie de transformaciones, derivadas en gran medida por la
evolución de las costumbres y el cambio en las reglas morales. Uno de los cambios
más importantes ha sido el tránsito de una estructura familiar jerarquizada basada
en el dominio del padre de familia a una estructura horizontal de ambos cónyuges
tanto en gobierno de la familia así como en la contribución a su sostenimiento. Un
segundo cambio sería una creciente autonomía de los integrantes, lo cual va contra
la tradicional estructura unitaria que tenía la familia, puesto que se pone el acento
sobre la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir
del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esto permite
aplicar las reglas de la responsabilidad contractual a los cónyuges y al mismo tiempo
que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administración
por las obligaciones por ellos contraídas.
Por otro lado, el fin de la responsabilidad era el castigo del responsable, que se
fundaba en la existencia de culpa, la misma que llega a ser concebida como una
«falta moral» diferente del dolo que da lugar al delito. En el siglo XVIII, DOMAT
desarrolla la tesis que todo el que por su culpa cause un daño debe responder.
En la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la
personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo
organizado en sentido jerárquico. El integrante de una familia es, sobre todas
las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita
que un miembro de la familia cause daño a otro y se exima de responder en
304
virtud del vínculo familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en

qué medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en
el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cónyuges, en
la patria potestad como una función, en la desaparición de desigualdades
entre los miembros de la familia, etc.
La reparación de los daños entre los miembros de la familia puede considerarse un

principio aceptado en el ámbito jurídico.
3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y

SU ADECUACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR
DAÑOS
Existe una verdadera declinación de la responsabilidad individual, pues se produce
una verdadera colectivización de los daños a partir de los seguros, de la seguridad
social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la «actividad riesgosa» como factor de
atribución.
El abandono de la idea de culpa ha modificado las bases del sistema de responsabi-

lidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación
del daño que ha sufrido la víctima.
La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del Derecho

de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito
interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y más
precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una
actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar
el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, si éste no
fue culpable. Por lo tanto, el ejercicio del derecho positivamente a casarse y a poner
fin al matrimonio sólo puede originar el deber de reparar si el factor de atribución
fue el dolo o la culpa, y más específicamente la culpa grave. Lo expresado para el
divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o
del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.
4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIBLE Y DE LOS

LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN
Al extenderse la noción de daño resarcible se ampliaron también los legitimados
para demandar y ello tuvo una clarísima repercusión en el derecho de Familia.
Respecto al daño resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario

entendía que la reparación del daño exigía que recaiga sobre un derecho subjetivo o
un interés legítimo, exigiendo que se produjese lesión a un bien jurídico protegido
por el ordenamiento para que hubiese daño jurídico. Así, en el caso de un hecho
que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusión a que se llegaba era
305
que tenían legitimación para reclamar indemnización por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un daño a un
derecho subjetivo o interés legítimo.
En este contexto, la concubina carecía de legitimación para demandar por la muerte
de su concubino ya que en vida de él no tenía derecho subjetivo alguno; tampoco
estaba legitimado para pretender la indemnización de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligación de reparar el daño existe no sólo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por él hubiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cómo la ampliación de los legitimados para reclamar los
daños se ha producido en ámbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.
5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO

EXTRAPATRIMONIAL
La cuestión del daño moral también tiene nuevos alcances: a la concepción
tradicional de daño moral actualmente se le alude el daño psicológico, el daño a la
salud o el daño al proyecto de vida.
Estos últimos generan problemas en cuanto la legitimación para reclamarlos porque,
en el caso del daño psicológico, éste tiene un componente moral y un componente
patrimonial, que es el relativo a los gastos de tratamiento. Ello plantea necesariamente
la cuestión de quiénes pueden reclamar la reparación de tales daños.
Asimismo, se tiene que admitir la demanda de reparación del daño moral sufrido
por quien es muy próximo de la víctima no mortal. Es decir, la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina se han referido casi siempre a la legitimación en el
caso de muerte de la víctima inicial. La lesión que no conduce a la muerte tiene
un solo damnificado: el lesionado, quien, como tal, es el titular de las acciones
resarcitorias.
Sin embargo, en los últimos tiempos se viene realizando una revisión de esta idea
aparentemente hermética, justamente por su simpleza.
Es que se advierte que la presencia de una persona gravemente lesionada es una
fuente de lesión para terceros; por ejemplo: un parapléjico debe ser atendido por sus
padres o por su cónyuge; éste se ve privado de tener relaciones sexuales en el ámbito
del matrimonio y, por lo tanto, de concebir hijos; los hijos, a tener una relación
normal con su padre o su madre, etc.
306
Capítulo 20
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
• Constitución Política de 1993.

• Convención de los Derechos de Niño.
• Arts. 239 al 659 del Código Civil – Libro de Familia.
• T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial
• Código Procesal Civil y su T.U.O.
• Ley 27155 - Ley de competencia.
• Ley 27337 -Código de los Niños y Adolescentes.
• Ley Nº 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la
separación de hecho, imposibilidad de hacer vida en común… 8/07/2001.
• Ley Nº 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter.
• Ley 28494- Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Der. de Fam.
• Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliación y sus
modificaciones (28/06/2008).
• Decreto Legislativo 1069 - Modificación del C.P.C. –medidas cautelares
(28/06/2008).
• Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conoci-
miento.
• Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separación
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
• Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227.
• Ley 29274 Ley que modifica el artículo 46 del código civil (12/06/2008)
referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o título oficial.
• La Ley Nº 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil (en
adelante CPC) que regulan el recurso de casación.
307
Juzgados especializados de familia – civil, mixtos o civiles:

• Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los
procesos de divorcio.
• En apelación los procesos de Filiación extramatrimonial.
• En segunda instancia los procesos de alimentos.
• Las apelaciones de autos emanados de Juzgados e Paz Letrados referentes
a temas de familia.
• Las quejas de Derecho.
Salas de Familia:
• Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
• Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.
• Son competentes para resolver las quejas de derecho.
• Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia.
Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
Corte Suprema:
• Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que actúen
como Salas de apelación de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso
de Casación.
b) Aspectos Específicos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 – 12 del Art. 333° del
CC, se tramitan en la vía procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480° del Código Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artículo, referida a la
separación convencional, se tramita en la vía procedimental sumarísima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una vía extrajudicial, como lo
es la vía notarial o municipal (la cual más adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separación de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separación
de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión a divorcio
(separación convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Público. La razón de su intervención, radica en que se protege intereses sociales
o públicos como lo es el vínculo matrimonial, ya que no solo importa a los
308
intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y ésta es un

instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Público
el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de
defender a la familia y al vínculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en
su Ley Orgánica.
No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de
acuerdo al artículo 481° del Código Procesal Civil, por ende está facultado
para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la
demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos
se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es
parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial.
Además, en procesos de separación convencional (judicial) interviene el mismo
siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no
intervendrá. Si interviene, a él es a quien se emplaza la demanda a efectos de
que la conteste, ya que los cónyuges actúan como demandante; si no interviene,
no habrá contestación y se pasará a la siguiente etapa.
Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta
lo que establece el artículo 483° del Código Procesal Civil, es decir, se debe
acumular, salvo decisión judicial firme, a la pretensión de divorcio, las demás
conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los niños (si es que lo
hubiesen), separación de bienes gananciales y demás relativos a las relaciones
conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, será declarada inadmisible la
demanda por no cumplir con ese requisito formal.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio,
además de ser constitutiva (ya que modifica una situación jurídica – de “casado”
pasas a ser “divorciado”), será elevada en consulta si es que no se apela, a
excepción de la sentencia que declara la separación en virtud de la separación
convencional (artículo 359° del Código Procesal Civil).
Siendo esto así, a continuación se muestra tanto las vías procedimentales de
conocimiento y sumarísimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio
y de separación de cuerpos por separación convencional.
Vía Procedimental de Conocimiento:

DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIÓN DE DEMANDA---
AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIÓN DE
MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
Vía Procedimental Sumarísima:

DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
(si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO
PROCESAL, F.P.C., ADMISIÓN Y ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS-
--SENTENCIA.
309
c) Separación convencional notarial y municipal:
Solicitud de Separación Convencional:

• Por escrito, transcurridos dos (02) años de celebrado el matrimonio.
• Indicar nombre, documento de identidad y último domicilio conyugal.
• Expresar de manera indubitable la decisión de separarse.
• Firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. Si no saben o no pueden
firmar, interviene un testigo.
Requisitos:
• No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia
firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de patria potestad,
alimentos, tenencia y visita.
• No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar
sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de
curatela, alimentos y visita.
• No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o presentar
escritura pública, inscrita en el Registro Público, de sustitución o liquidación
del régimen patrimonial.
Anexos:
• Copia del documento de identidad de los solicitantes.
• Partida de matrimonio civil (con un máximo de tres meses de expedida).
• Declaración jurada, con firma y huella digital de cada cónyuge, de no tener
hijos menores de edad o mayores incapaces.
• Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si
los tienen.
• Copia certificada de la sentencia o acta de conciliación, respecto de la
situación establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces,
si los tienen.
• Declaración jurada de último domicilio conyugal.
• Declaración jurada de no tener bienes gananciales.
• Escritura pública, inscrita en el Registro Público, de separación de
patrimonios o de sustitución o liquidación de régimen de sociedad de
gananciales.
Intervención del Abogado:

• En el trámite ante notario se exige la intervención del abogado, tanto
autorizando la solicitud de separación convencional, así como en su
310
condición de patrocinadores de los cónyuges: artículo 14º de la Ley

Nº 26662 y artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227.
• En el trámite municipal, para la presentación de la solicitud, se sujeta a
lo dispuesto en el artículo 113º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son
designados como patrocinadores por los cónyuges: artículos 8º y 9º del
Reglamento de la Ley Nº 29227.
Competencia:
• De acuerdo con la norma del artículo 3º de la Ley y artículo 4º del
Reglamento, son competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdicción respecto
del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio.
Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en
declaración jurada suscrita por ambos.
• Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, señala el artículo 4º, in
fine, del Reglamento, será tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.
Procedimiento y declaración de Divorcio:

• Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor
de cinco (05) días. En el trámite municipal se requiere del visto bueno del
área legal o abogado autorizado.
• De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos
5º de la Ley y 5º y 6º del Reglamento, no continuará el trámite.
• Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del
plazo de quince (15) días.
• La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cónyuges o sus
apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por
escritura pública inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes.
• En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, por razones justificadas,
se fija nueva fecha, observándose el mismo plazo de quince (15) días.
De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se dará por
concluido el trámite.
• Si asisten a la audiencia ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente
facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarará la
separación legal.
311
• Se trata de un Acta Protocolar y se extenderá en el Registro de Asuntos No

Contenciosos.
• De acuerdo con la norma del artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1049,
Ley del Notariado, el notario debe dejar constancia en el acta de haber
advertido a los interesados sobre los efectos legales de dicho instrumento.
• En el trámite municipal, se expide la correspondiente resolución de alcaldía
declarando la separación legal, en un plazo no mayor de cinco (05) días de
efectuada la audiencia.
• Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolución de
alcaldía declarando la separación legal, cualquiera de los cónyuges puede
solicitar la disolución del vínculo matrimonial ante el notario o alcalde,
respectivamente.
• Dentro del plazo no mayor de cinco (05) días se declara la disolución del
SOLICITUD DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL---CALIFICACIÓN (5 DÍAS)-
--ADMISIÓN DE LA SOLICITUD---AUDIENCIA (15 DÍAS)---DECLARACIÓN
DE SEPARACIÓN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA)---
SOLICITUD DE CONVERSIÓN A DIVORCIO (DESPUÉS DE 2 MESES)---
DECLARACIÓN DE DISOLUCIÓN DE VÍNCULO MATRIMONIAL (5 DÍAS).
2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD

Disentimiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad
• “Artículo 419°.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal
del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al
proceso sumarísimo”.
• Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.

• Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía
judicial.
• Vía procedimental: Proceso sumarísimo.
Determinación de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido

por ambos padres
• “Artículo 421°.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce
por el padre o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a
quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a
312
la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los

intereses del menor.
Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste,
cuando el padre no tenga la patria potestad”.

• Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía
judicial.
• Vía procedimental: Proceso único.
Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducación de

menores
• “Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducación de menores”.
• Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la
vía judicial.
• Vía procedimental: Proceso no contencioso.
Constitución de garantías para asegurar responsabilidad parental por la

administración de los bienes de los hijos
• “Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar
la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este
caso, la garantía debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados”.
• Legitimación activa: El Consejo de Familia.
313
Rendición de cuentas parental respecto de la administración de los bienes

de los hijos
• “Artículo 427°.- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración

sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia,
resuelva otra cosa”.
Modificación o suspensión de medidas de constitución de garantía o de

rendición de cuentas parentales por la administración de los bienes de los
hijos
• “Artículo 428°.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o

suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad
con los artículos 426 y 427”.
• Vía procedimental: Proceso no contencioso
Dispensa de aprobación de la cuenta final de la administración parental,

exigible para la celebración de convenios con los padres
• “Artículo 429°.- El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios

con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa
judicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el
hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición”.
Suspensión de la patria potestad
• “Artículo 75°.- Suspensión de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza
civil;
314
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal”.
• Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables

o cualquier persona con legítimo interés.
Pérdida de la patria potestad
• “Artículo 77°.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo
75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil”.
• Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables

o cualquier persona con legítimo interés.
Vía procedimental: Proceso único
• “Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.-

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán
pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
315
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria

Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.

• Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió judicial-
mente del ejercicio de la patria potestad.
Restitución de la patria potestad
• “Artículo 78°.- Restitución de la Patria Potestad.-

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán
pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria
Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.
• Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió

judicialmente del ejercicio de la patria potestad.
3. PROCESOS DE TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

Tenencia
• Legitimación activa: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que

desee que se le reconozca el derecho.
Régimen de visitas
• Legitimación activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del

hijo; los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre
fallecido, se encontrara ausente o se ignorara su domicilio.
• Vía procedimental: Proceso único
Se debe tener en cuenta que el proceso único está regulado en el Código de Niños y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a niños y adolescentes. Siendo ello así, el Fiscal interviene
316
como Dictaminador. Además se puede deducir excepciones y formular tachas y

oposiciones en la misma Audiencia Única.
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA---
AUDIENCIA ÚNICA---DICTAMEN FISCAL---SENTENCIA.
4. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS

HIJOS
• Artículo 112°.- Judicial.-
Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes
dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia
o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los
documentos justificatorios de la petición.
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se
abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa
opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en
el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al
año”.
• Legitimación activa: El padre o la madre que realizará el viaje con el hijo.
5. PROCESOS DE FILIACIÓN
En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de
la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiación extramatrimonial).
Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende
matrimonial – artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la vía procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez
de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402° del Código
Civil), éste se tramitaba antes de la modificatoria al Código Civil del año 2005,
bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuación detallaremos.
317
Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial

No Declaración judicial
Apelación Sentencia
oposición de paternidad
Demanda Mandato
ante el que No se
Juez de Paz declara la somete a Declaración
Oposición Apelación
Letrado Paternidad la prueba Judicial de
improcedente
paternidad
de ADN
Sentencia
10 días
Oposición
para
oponerse Declaración
Resultado Oposición
Judicial de Apelación
10 días positivo infundada
paternidad
para Se
someterse somete a Sentencia
a la la prueba
prueba de de ADN
ADN Resultado Oposición
Apelación Sentencia
negativo fundada
6. PROCESOS DE UNIÓN DE HECHO E INVALIDEZ DEL

MATRIMONIO
Unión de Hecho
Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
• Legitimación activa: Cualquiera de los concubinos.
• Vía procedimental: Al carecer de normatividad propia y debido a la

complejidad de la materia, el juez lo considera atendible a través del proceso
de conocimiento.
Invalidez del Matrimonio
• Legitimación activa: Va a depender, por ejemplo, en principio se establece

que esta acción puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier
tercero con interés, incluso el representante del Ministerio Público; sin embargo,
según el inciso 3 del artículo 274 del CC, si el primer cónyuge del bígamo ha
muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio,
solo el segundo cónyuge del bígamo podrá interponer la acción.
• Vía procedimental: Es clara la Ley al señalar que la presente acción se tramita

igual que un divorcio, por ende la vía idónea es la de conocimiento.
318
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entroncamiento está acreditado, y en un
proceso único, cuando no lo está.
Respecto al proceso único se debe tener en consideración ciertas precisiones:
El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164° al 182° del Código
de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
niño, niña y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:
• Demanda con requisitos: artículos 424° y 425° Código Procesal Civil

• Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliación
• Puede ser declarada: Admisible
Inadmisible (para ser subsanado)
Improcedente
• La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse.
• Se corre traslado por 5 días
• El demandante contesta la demanda
• Se puede interponer tachas u oposiciones acreditándose con medios proba-
torios
El Juez de familia califica la contestación de la demanda y procede a que se

señala fecha de audiencia única (10 días)
• Puede promoverse excepciones o defensas previas
• Resolución de Saneamiento
• Se señala los puntos controvertidos
• Admisión de medios probatorios por parte del demandante, del demandado
y de oficio ( Juez o Fiscal)
• Actuación de medios probatorios
• Informe de equipo multidisciplinario
• Dictamen del Fiscal
• Sentencia.
El Fiscal debe estar presente en la Audiencia Única, bajo sanción de nulidad.

Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presen-
tación de la demanda).
319
El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres días)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeración al expediente y se señala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
• La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
• Si hay algún vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
• Confirma la resolución de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
• Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
• Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa
Allanamiento
Detención
320
Derecho de
Sucesiones
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Capítulo 1
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIÓN
1. CONCEPTO
Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión.
Cornejo Chávez sostiene que es la transmisión mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distinción:
TRANSMISIÓN SUCESIÓN
Patrimonio transmitido Herencia
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN
EL CAUSANTE. Es la persona física que

al fallecer da origen a la apertura de la
sucesión. Se le denomina también cujus que
proviene de la frase latina de cujus succesione
agitur que significa “aquel de cuya sucesión se
Elementos subjetivos o trata”. Se distingue del término difunto, que
personales se refiere a la sucesión ya abierta; del vocablo
causante, que se refiere al tiempo anterior a la
apertura de la sucesión; y del término autor,
que se refiere a la transferencia de los derechos
del difunto y a la consiguiente adquisición por
parte del sucesor.
323
LOS SUCESORES. También llamados causa-

habientes, son las personas naturales o ju-
rídicas titulares del derecho transmitido
por el causante. Estos pueden ser los here-
deros y legatarios.
LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado

por el causante y constituye el objeto de la
transmisión. Comprende el activo y pasivo del
Elemento objetivo o real
cual es titular el causante al momento de su
fallecimiento. Se le denomina también masa
hereditaria.
3. MODOS DE ACCEDER A LA HERENCIA

Se puede acceder por derecho propio y por representación:
a) Por derecho propio o por cabeza
Se trata de la sucesión inmediata y directa que tiene una persona respecto

del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que
son llamados a heredar a sus hijos. También es el caso del cónyuge sobreviviente
que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio.
b) Por representación o por estirpes
Se presenta cuando un tercero (descendiente) ingresa en el lugar y el grado

del llamado a heredar cuando éste se encuentra impedido de hacerlo, por tres
circunstancias:
• Cuando ha fallecido con anterioridad al causante.
• Cuando ha renunciado a la herencia.
• Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de
indignidad o desheredación.
El artículo 681° del Código Civil indica que “por la representación sucesoria,
los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”.
324
4. CONDICIONES PARA HEREDAR

Son las siguientes:
• La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión.
• La capacidad civil de goce.
• No ser indigno o no haber sido desheredado (tratándose de herederos

forzosos).
• Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor título.
Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la

apertura de la sucesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo
1° del Código Civil, que prescribe que “la persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento...”.
De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de

la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse
al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida
(naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendrá
capacidad para heredar.
La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existe

impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única
diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder
en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada; en cambio, en
el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada.
La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución
de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las
fundaciones.
5. CLASES DE SUCESIÓN
Existen las siguientes clases de sucesión:
a) Testamentaria
Conocida también como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión

de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por
ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral
se determina a través del testamento.
Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar

fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger
a las personas allegadas al mismo.
325
La sucesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se

utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a
título universal (herederos) o a título particular (legatarios).
Se produce cuando se sucede al causante en todos

sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
en una parte alícuota del patrimonio hereditario sin
A Título Universal
especificación alguna. Es característica de este tipo
de sucesión la transmisión no sólo del patrimonio
activo sino también de las deudas.
Se da cuando se hace la transmisión de determi-

A Título Particular o nados bienes de la herencia perfectamente indivi-
Singular dualizados. (Por ejemplo: una casa situada en “X”
lugar).
b) Intestada
Llamada también sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo éste,
resulte ineficaz.
Las características de esta clase de sucesión son:
• El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.
• Es diferida por medio de la ley.
• Tiene carácter supletorio de la sucesión testamentaria.
• Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto
de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c) Mixta
Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye
la constitución de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testamentaria e intestada
a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la
declaración de herederos.
d) Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en
la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de
326
las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 678º,
814º y 1405º del Código Civil.
El artículo 678º del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artículo 1405º dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:
• De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por sí solo.
• De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
• De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos heredita-
rios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le
denomina “masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión.
La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre

el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.
7. LOS SUCESORES
Llamados también causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a) Herederos
Son las personas que por disposición legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
• Por la clase de sucesión:
Son los instituidos por la voluntad del causante

Testamentarios
expresada en un testamento.
Son declarados por la autoridad judicial a falta de

Legales testamento, al no haber heredero testamentario, por
no querer o porque no puede suceder.
327
• Por la clase de sucesión:
El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro

de esta clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a
quienes la ley garantiza la transmisión de parte del activo
hereditario llamado legítima, y que sólo pueden perderla
por indignidad o desheredación. Ferrero señala que este
tipo de herederos se divide en dos clases:
Forzosos
Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes
de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge.
Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia,

como es el caso de los ascendientes y el cónyuge, cuando no
hubiera descendientes.
El causante los puede eliminar por testamento. Son

los hermanos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos nietos
No forzosos
y los primos hermanos. Este tipo de sucesión sólo puede
producirse por voluntad del causante.
• Por su título:
Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad

de herederos al establecer el orden sucesorio en el artículo
816° del Código Civil: parientes de la línea recta sin
Legales limitación alguna y el cónyuge; y todos los parientes de
la línea colateral hasta el cuarto grado de consaguinidad,
quienes tiene la condición de no forzosos.
Son herederos que voluntariamente puede instituir el

Voluntarios testador cuando no tiene herederos forzosos.
b) Legatarios
Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye

mediante testamento.
Son sucesores a título singular. Estos pueden ser:
• De bien específico. Llamado también legado singular. Se relaciona a un

derecho determinado o individualizado.
328
• De parte alícuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la

porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la
cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más
de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de
acrecer.
• De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un

mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde
a cada uno.
• De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no

tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o más
legatarios.
HEREDERO LEGATARIO
Puede ser testamentario o ab

Es exclusivamente testamentario.
intestato.
Sucede por un derecho previsto en

Sucede por un acto de liberalidad.
la ley.
Sucede en la posición jurídica del No sucede en la posición jurídica

causante. del causante.
329
Capítulo 2
TRANSMISIÓN
SUCESORIA
1. ALCANCES
El artículo 660º del Código Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisión de la herencia: “Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores”.
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en
parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura
y simple; su transmisión, total y definitiva.
El artículo 661º de la norma citada prescribe que “el heredero responde de las
deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta...”
(responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el beneficio si oculta dolosamente
los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a
lo previsto en el artículo 662° (responsabilidad ultra vires hereditatis).
El sistema intra vires hereditatis se establece como regla, y el heredero debe

responder únicamente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema ultra vires
hereditatis, que se establece como excepción, el heredero deberá responder inclusive
con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.
2. APERTURA DE LA SUCESIÓN
Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la
sucesión.
330
a) Momento de apertura
Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
• Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder.
• Cuáles son los bienes transmisibles.
• Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el
tiempo.
• La competencia del juez.
• Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de
la aceptación y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisión
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesión.
La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defunción.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teorías:
• Teoría de la premoriencia
Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció primero el
de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.
• Teoría de la conmoriencia
Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada
en el artículo 62º del Código Civil, que prescribe: “Si no se puede probar
cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.
b) Hecho que produce la apertura de la sucesión

La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no
sólo la muerte natural o física, sino también la muerte presunta declarada
judicialmente.
331
El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia

porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o más
personas que puedan haber fallecido casi simultáneamente y determinar el
destino de su patrimonio. Por ejemplo, el caso de los cónyuges sin descendientes
ni ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, hereda la mujer,
y por muerte posterior de ésta, la herencia les corresponde a sus parientes
colaterales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa.
c) Contenido de la sucesión
No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesión: los derechos y obligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.
3. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA
a) Definición
La aceptación de la herencia es el acto jurídico inter vivos, retroactivo, total
y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta
su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condición.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesión
del causante; es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse
desde ya en sucesor.
b) características
• Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier dispo-
sición del causante que imponga la obligación de aceptar deviene en inefi-
caz.
• Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
sólo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión.
• Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
de esa manera, se considera no puesta.
• Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivamente
y se remonta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostiene
Santos Briz: “La retroacción de la aceptación permite sostener la conti-
332
nuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción,

ficción legal útil para el tráfico jurídico”.
• Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la
herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria.
• Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere
hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptación.
• Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar
un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de
literalidad, deben ser taxativas.
• Derecho personal. Hasta el momento de la aceptación; a partir de ella se
consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en
la herencia.
• Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá
beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación
sucesoria.
• Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha muerto o cuya muerte se ignora.
4. FORMAS
Es aquella en la que el heredero declara que acep-

ta la herencia. El artículo 672º del Código Civil
indica que dicha declaración “puede constar en
instrumento público o privado...”. Es facultativo
Aceptación expresa
el empleo del documento que acredite fehacien-
temente la aceptación; de aceptarse verbalmente
la herencia, igualmente tendrá validez dicha de-
claración.
Según el artículo 672° del Código Civil: “Hay acep-

tación tácita si el heredero entra en posesión de
la herencia o practica otros actos que demuestren
de manera indubitable su voluntad de aceptar”.
El heredero que entra en posesión de la herencia
Aceptación tácita sin haber declarado expresamente su voluntad de
aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita.
Los meros actos de administración provisional y
conservatorios del patrimonio hereditario que
practica el heredero, en tanto no venza el plazo
del artículo 673º del Código Civil, no significan
333
aceptación tácita. Ésta se configuraría si practicase

actos que impliquen disposición de bienes
hereditarios, es decir, que actúe como propietario
de dichos bienes. León Barandiarán considera
que la posesión misma de los bienes hereditarios
es reveladora de una voluntad asertiva.
Ésta se da cuando se deja transcurrir el plazo

de tres meses sin renunciar a la herencia, si el
heredero se encuentra dentro del país, o de seis
Aceptación presunta meses, si se encontrase fuera de él (articulo 673º
o legal del Código Civil). Barbero indica que se trata de
un caso de adquisición sin aceptación y León
Barandiarán la califica como “ficcional”, pues no
existe una manifestación de voluntad real.
5. RENUNCIA A LA HERENCIA
a) Definición
Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar

la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante;
no puede ser tácita, siempre es expresa y solemne. El artículo 675º del Código
Civil establece que debe hacerse por escritura pública o por acta ante el juez.
Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición

de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por
intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a través de sus
representantes, mediante autorización judicial.
Dentro de quienes están impedidos para renunciar se encuentran los

representantes no autorizados judicialmente y los casados, si no cuentan con
el consentimiento de su cónyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que
por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos
que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sostenimiento del
hogar.
b) Características
• Puede darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad

a la muerte del causante.
• Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se

admite posterior desistimiento.
334
• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal

y libre del sucesor.
• Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que
sólo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante
y la ley.
• Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario
está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se
interrumpen por ningún motivo.
• El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. Lohmann
sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es
en rigor sucesor, sino sucesible. Si el llamado a heredar falleció, el derecho
de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el
ius delationis.
c) Efectos
• Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
• La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.
• La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
• La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la represen-
tación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
• Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás
coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 816º y
• Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
• Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar
el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede
o no quiere recibir.
335
Funciona tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, salvo

disposición en contrario del causante, respecto a la sucesión a favor de los
herederos en línea colateral. En los legados no existe la representación,
debido a que se otorgan en consideración a las calidades, cualidades u otros
merecimientos que el testador ha apreciado en el legatario.
b) Condiciones
• Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del
mismo.
• Que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión
se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar,
sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así
sucesivamente.
• Que no exista otro con mejor derecho.
c) Efectos
• Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado;
es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción
correspondiente.
• La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
• Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay
una sola sucesión.
• Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan
a cuenta de la herencia.
d) Representación en línea recta descendente

La representación en línea recta se presenta, en la mayoría de legislaciones,
sólo en la línea de los descendientes. Se excluye la línea ascendente, excepto en
la legislación alemana que sí la admite.
La representación permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado
de un ascendiente a recibir la herencia que a éste le correspondería si viviese o
la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La repre-
sentación es ilimitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distinción
alguna.
Juan
Hereda por
A B C fallecidos
derecho propoio
z y w heredan por
representación
336
e) Representación en línea colateral

Está prevista en el artículo 683º del Código Civil que señala que en la línea
colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran
como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho
a representarlo en los casos previstos en el artículo 681º del Código Civil.
El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar,
por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales
no funciona la desheredación.
REPRESENTACIÓN EN LÍNEA REPRESENTACIÓN EN LÍNEA

RECTA COLATERAL
Es excepcional. Para que opere la

Es general representación debe sobrevivir por lo
menos un hermano.
Es limitada. Existe la limitación de

permitir sólo la representación de los
Es infinita
sobrinos; no se hace extensiva a los
sobrinos nietos.
f) Sucesión en la representación
Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y
sólo se presentan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se
distribuirá por cabeza entre ellos sin importar cuántos descendientes haya en
línea de cada hijo, nieto o bisnieto.
7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS

a) Acción petitoria
a.1) Definición
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para
excluirlo o concurrir con él. Como señala Lohmann Luca de Tena,
la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tien-
de a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reco-
nocimiento, de impugnación de un testamento o la declaración de indignidad.
337
1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado.
2. El derecho sucesorio no está en discusión. La pretensión no recae sobre
titularidades concretas a bienes concretos, sino la petición de la posición
jurídica de sucesor.
3. El reclamante funda su acción a título de heredero.
4. El poseedor de los bienes también lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Acción reivindicatoria
b.1) Definición
Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero
aparente o un tercero poseedor sin título; es un caso particular de acción
reivindicatoria general y un caso conexo con la petición de la herencia; pero se
diferencia en que el destinatario de la acción no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
b.2) Heredero aparente

Llamado también heredero putativo, porque sólo lo es en apariencia. V.gr.: El
que hereda con arreglo a un testamento que, posteriormente, aparece superado
por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque
se declara nulo el testamento en el cual fue instituido.
También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia,
por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer
otro con mejor derecho lo vencerá en la acción petitoria respectiva.
ACCIÓN PETITORIA ACCIÓN REIVINDICATORIA

SEMEJANZAS
Es de carácter real. Es de carácter real.
Se tramita vía un proceso de conoci- Se tramita vía un proceso de conoci-

miento. miento.
Es imprescriptible. Es imprescriptible.
Su titular es un heredero. Su titular es un heredero.
DIFERENCIA
El titular no está obligado a probar la El titular está obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien, propiedad del bien.
sino únicamente el título de heredero.
338
c) Acción restitutoria e indemnizatoria
Esta acción procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible

la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo,
cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consideró
heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el
bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoria no procede,
porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe.
El enajenante del bien tiene la obligación de restituir al verdadero heredero un

monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisión
a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindi-
catoria debe proceder.
Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del

bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a
indemnizar al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los frutos y todos
los perjuicios ocasionados.
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816° del Código Civil) que señala
gradualmente cómo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los

parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de representación.
La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción:
la del cónyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir,
con los descendientes y los ascendientes.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición.
Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos

herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos
y reciben porciones distintas.
339
Capítulo 3
EXCLUSIÓN A LA
HERENCIA
1. INDIGNIDAD
a) Definición
Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el
heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desmerecedor de tales
beneficios, aún cuando estén previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sanción civil independiente de la acción penal.
La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma,
deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.
b) Características
• Es una sanción legal para el sucesor por la realización de hechos graves

expresamente establecidos en la ley.
• Tiene carácter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado.
Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere
correspondido al primero, en virtud de la representación sucesoria.
• Es aplicable tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada.
• Se sanciona solamente mediante sentencia recaída en un proceso iniciado
por el interesado con vocación sucesoria, es decir, no opera de pleno
derecho.
• Puede ser objeto de perdón por parte del causante.
340
c) Causales
• Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este
inciso comprende sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción
de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.
Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de
la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, también
son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la
ejecución del delito.
• Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artículo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende ex-
presamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no pue-
de dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
• Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al
que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad
policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.
• Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto
y sancionado en el artículo 151° del Código Penal.
• Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona
de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que
haya sido condenado el autor de los hechos.
d) perdón de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:
341
• Expreso: Cuando lo manifiesta claramente en el testamento o por escritura

pública.
• Tácito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno.
Lanatta sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tácita.
Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no
basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no
puede haber perdón tácito de algo que se ignora.
Cornejo Chávez señala, al respecto, que sí procede el perdón tácito cuando el

causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.
e) Acción de indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada

judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva.
Es una acción de naturaleza personal. Se ventila como proceso de

conocimiento, al no tener vía procedimental propia.
Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su

herencia o legado.
Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de

los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer
inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.
Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición
sucesoria.
No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad

los incapaces menores de edad ni los mayores que por
cualquier causa se encuentren privados de discerni-
miento.
f) obligaciones del indigno
El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de

exclusión que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesión de la
herencia o legado. Una vez separado, por la sentencia final, debe reintegrar
los frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que
recibió o tomó bajo su posesión.
342
En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la

cesión del dominio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido
el adquiriente. Únicamente el adquiriente a título oneroso que procedió
de buena fe conservará su derecho, en todos los demás casos (el adquiriente
a título oneroso de mala fe, o el adquiriente a título gratuito de buena o mala fe)
se procederá a la correspondiente acción reivindicatoria.
En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a

los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los
perjuicios causados.
2. DESHEREDACIÓN
a) Definición
Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud

de una causa justa, acreditada, expresamente señalada en la ley e indicada en
el testamento.
b) Requisitos
• Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
• Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cónyuge

del testador).
• Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma

clara e incuestionable en el acto jurídico del testamento.
• Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discerni-

miento.
c) Causales
• Causales de desheredación de los descendientes
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascen-

diente o a su cónyuge, si éste también es ascendiente del ofensor.
2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado

al ascendiente, a pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin
poder valerse por sí mismo.
3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente.
4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.
343
• Causales de desheredación de los ascendientes

1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido privada de ella.
• Causales de desheredación del cónyuge

1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o alternos.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida conyugal.
d) Efectos
• Priva al desheredado de la legítima.
• Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado
por sus descendientes.
• El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus
descendientes menores de edad reciban en su representación.
e) Acción de contradicción
Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos
años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.
f) acción justificatoria
Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el deshere-
dado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta
acción, corresponde a los herederos del testador probar las causas de deshere-
dación.
g) Revocación de la desheredación
Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la
desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.
344
INDIGNIDAD DESHEREDACIÓN
Tiene por fuente un dispositivo legal. Requiere la voluntad del causante.
Las causales no son tantas como las de

desheredación, aunque algunas veces Las causales suelen ser numerosas.
suelen coincidir.
Se establece en la sucesión testamentaria o Solamente se establece en la sucesión

intestada. testamentaria.
La acción de indignidad sólo puede ser

La acción de desheredación puede realizarla
ejercida por los llamados a suceder o en
cualquier persona que tenga interés.
concurrencia con el indigno.
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR

En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia.
El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su
patrimonio con los bienes hereditarios.
En nuestro sistema jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad:
a) incompatibilidad de carácter general
Aplicable tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Se encuentra

regulada en:
• La Constitución Política
Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de

las fronteras.
• El Código Civil
En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de

edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos,
sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de
estado y consienta el reconocimiento.
En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesión que corresponde al

viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyu-
ges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para
regularizar una situación de hecho; también se establece incompatibilidad
para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cónyuge o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
345
así como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamen-

tarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor,
no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.
b) Incompatibilidad de carácter especial
Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos
están impedidos de otorgar testamento por Escritura Pública.
DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E

INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR
INDIGNIDAD INCOMPATIBILIDAD
Es determinada por ley para prevenir

Significa una falta, se infringen ciertos
ciertas circunstancias no ajustadas a
deberes.
los principios de equidad.
No es un castigo; implica una limitación

Importa una sanción.
o restricción.
Lo determina la condición de la
Implica un hecho de la persona.
persona.
No limita la voluntad del causante. Limita la voluntad del causante.
346
Capítulo 4
SUCESIÓN
TESTAMENTARIA
1. EL TESTAMENTO
a) Concepto
Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Lohmann Luca de Tena considera que no es sólo un documento, sino princi-
palmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores
considera de carácter negocial.
b) Objeto de las disposiciones testamentarias

El objeto de las disposiciones testamentarias lo constituye el patrimonio del
testador o parte de él. Por ello se dice que tiene un carácter fundamentalmente
patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carácter
personal o familiar, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de un
tutor, etc..
c) Características
• Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del
testador.
• Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de éstos, acarrea su nulidad.
• Revocable
Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la
misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
dé lugar a consecuencias negativas para el testador.
347
Sólo es necesario que se observen las formalidades exigidas para el testamento

para revocarlo, lo cual se da a través de otro testamento. Asimismo, es
necesario señalar que deviene en ineficaz consignar en éste cualquier
cláusula relativa a la renuncia a la facultad de revocar el testamento por parte
del testador. Sin embargo, existen declaraciones testamentarias que son
irrevocables por disposición expresa de la ley, tales como el reconocimiento
del hijo extramatrimonial.
• Personalísimo.
Es indelegable la facultad de testar y sólo puede ser otorgado de manera
personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para
hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.
d) Personas que no pueden otorgar testamento

Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellas que no gozan de
capacidad civil, como las siguientes:
• Los menores de edad.
Ningún menor de edad puede otorgar testamento, salvo los comprendidos en
el artículo 46º del Código Civil, es decir, los varones de 16 años casados o los
que obtengan título oficial para ejercer una profesión u oficio y las mujeres
casadas mayores de 14 años. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el
matrimonio no se pierde por su fenecimiento.
• Los que se encuentran privados de discernimiento.
Se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que
permite percibir las cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo
claridad sobre las consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones.
• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable.
Hay que tener presente que aquellos que sí puedan expresar su voluntad,
de manera tal que se manifieste indubitablemente, sí tienen la facultad de
testar.
• Los retardados mentales.
Son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relación a su
edad; su capacidad mental no ha evolucionado paralelamente con su edad
cronológica.
• Los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su
libre voluntad.
En este rubro están consideradas todas las personas que adolezcan de
anomalías psíquicas, que les impida expresar su voluntad.
• Los ebrios habituales y los toxicómanos.
348
• Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aun-

que fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria
para el otorgamiento de este acto.
Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de
hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas de extorsión o
secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de
su voluntad.
e) Formalidades generales
• Forma escrita.
Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a
expresar una voluntad libre y reflexiva.
• Nombre del testador.
Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su
nombre completo, es decir, nombre y apellidos.
• Fecha del testamento.
Todo testamento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el
mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que ésta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.
• Firma del testador.
La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el
testamento. En el caso de testamento por escritura pública, si el testador no
sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario
de su elección.
f) Las disposiciones testamentarias
Referidas a la transmisión, distribución de activos y

Patrimoniales
pasivos.
La voluntad del testador carece de contenido patri-
No patrimoniales
monial.
La confección del testamento o su perfección docu-
Con eficacia post mental no producen ningún efecto; la decisión del
mortem causante será fuente y origen de derechos, cuando se
produzca la muerte del causante.
Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia
Con eficacia ante desde el momento de la confección del testamento.
mortem V.gr.: el reconocimiento de un hijo, el reconocimien-
to de una deuda.
349
g) Aplicación de las modalidades del acto jurídico en disposiciones testa-

mentarias
El artículo 689° del Código Civil establece la posibilidad de utilizar las moda-
lidades del acto jurídico, siempre que no afecten las normas imperativas del
Código Civil, tal es el caso de la legítima que no puede estar sujeta a ninguna
modalidad. Toda disposición de esa naturaleza es considerada no puesta.
En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene:
• El cargo solamente opera respecto de la liberalidad dispuesta en el testa-
mento, y siempre que la delación se hubiera aceptado.
• El plazo puede incidir en la eficacia del testamento entero; el testador
decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo
señalado, y sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias siempre que
no conciernan a la institución del heredero.
• La condición puede afectar las disposiciones testamentarias con relación
al heredero voluntario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el
testamento en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante ocurra
o no antes de la muerte.
h) Interpretación del testamento

A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de acuerdo
con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene preferencia por la
voluntad, siempre que ésta aparezca efectivamente manifestada. De tal manera,
como señala Lohmann, se prefiere el espíritu sobre la letra, la intención notoria
sobre la expresión defectuosa.
Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe actuar de
modo que procure conservar y hacer útiles las disposiciones testamentarias.
Esta regla tampoco puede conducir a extremos irracionales. Si no es posible
conciliar disposiciones contradictorias, ambas deben quedar sin efecto.
A diferencia de los actos inter vivos de carácter oneroso o con prestaciones recí-
procas, en los que la interpretación sigue la regla de la equidad, es decir, armo-
nizando las prestaciones e intereses, se prefiere una interpretación restrictiva,
de tal manera que no se “cree” una voluntad o se rectifique la declarada.
Otro principio importante, es el de la equivalencia de beneficio entre dos o
más sujetos llamados a suceder; cuando no se pueda determinar la parte que
corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.
2. CLASES DE TESTAMENTO
Es importante señalar que el Código Civil clasifica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pública, cerrado y ológrafo), b) Especiales
350
(Testamento militar y marítimo) y c) Otorgados en el extranjero (Testamento

ante agente consular del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo).
a) testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pública
• Definición
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo.
También se le conoce como testamento auténtico, abierto, público y
nuncupativo.
• Requisitos
Para su validez, según el artículo 696º del Código Civil, el testamento por
escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro
de escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
• Personas que intervienen

1. Respecto del notario, el artículo 704º del Código Civil establece que
el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pública.
351
2. Con respecto a los testigos, el artículo 705º del Código Civil señala
que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cónyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador
los vínculos de relación familiar ya indicados, f) los acreedores del
testador, cuando no puedan justificar su crédito sino con la declaración
testamentaria, g)el cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cónyuges en un mismo testamento.
• La unidad del acto testamentario
Si bien, como se ha señalado, el inciso 1) del artículo 696º del Código Civil
establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un
solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepción
lo establecido en el artículo 698º que dice que, en caso de suspensión por
cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testamento
deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no están reunidos los testigos
primigenios.
• Inscripción
El testamento por escritura pública debe inscribirse en el Registro de
Testamentos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocación. Ello
está normado en el artículo 2040º del Código Civil.
a.2) Testamento cerrado
• Definición
Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.
• Requisitos
1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada
una de sus páginas por el testador, pero basta que lo haga al final
si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la
cubierta.
352
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de
hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en
que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el
notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribirá en su registro.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acápite a) y b)
se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos
y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
• Conservación
Terminada la diligencia de presentación, el testamento cerrado quedará en
poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por
el artículo 701º del C.C.

De acuerdo con los artículos 692º y 693º del C.C., ni el ciego ni el analfabeto
pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estarían
capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta.
El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por
cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que
dispone el artículo 694º del C.C.
• Inscripción
Al igual que en el testamento auténtico, el otorgamiento del testamento
cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artículos 2009º, 2039º y 2040º del C.C.
• Revocación
Según lo dispuesto en el artículo 700º del C.C., el testador puede pedirle al
notario al cual entregó el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresión de causa. El testamento cerrado deberá ser restituido
en presencia de dos testigos y deberá extenderse un acta en la que se deje
constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos
y el notario. La restitución del testamento tiene por efecto la revocación del
testamento cerrado.
• Apertura
Según el artículo 701º del C.C., el notario deberá custodiar el testamento
cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,
353
a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la

existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último.
La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos
herederos o legatarios. La apertura del testamento cerrado se realiza
mediante el proceso no contencioso denominado Comprobación de
Testamento.
Una vez presentado el testamento cerrado, el juez o el notario, según sea el
caso, con citación de las personas indicadas en el artículo 701º, es decir, de
los presuntos herederos legatarios, deberá abrirlo siguiendo para ello las
formalidades señaladas por el CPC en los artículos 817º a 824º.
a.3) Testamento ológrafo

• Definición
Es el testamento escrito, fechado y firmado por el puño y letra del
propio testador. Constituye un instrumento privado desde la fecha de su
otorgamiento hasta su comprobación judicial y consiguiente protocolización
y conversión en instrumento público. En este caso no intervienen ni los
testigos ni el notario.
• Requisitos
El artículo 707º del Código Civil establece los requisitos o solemnidades
determinadas en este tipo de testamento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado
y firmado por el propio testador.
Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la
muerte del testador.

Respecto al testador, según los artículos 692º y 693º del Código Civil, el
ciego y el analfabeto no pueden hacer uso del testamento ológrafo, sólo del
testamento por escritura pública.
• Conservación
A diferencia del testamento cerrado, el ológrafo puede ser guardado por el
testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.
• Trámite
La persona que conserve el testamento ológrafo debe presentarlo al juez
competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilación.
Luego de ello, deberá tomarse en cuenta lo que prescribe el Código Civil.
Debe señalarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no
354
contencioso de comprobación de testamento ológrafo sólo puede seguirse

ante el juez competente y no ante un notario público.
• Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo:

1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que
produce, además, su revocación tácita como testamento cerrado, pero
que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como
testamento ológrafo, si reúne los requisitos de éste.
2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta está
deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
• Definición
El testamento militar es aquél otorgado por determinadas personas en
circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.
• Requisitos
El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.
Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes también lo
suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puño y letra el testamento militar.
Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilación y por
conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.
b.2) Testamento marítimo

• Definición
Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la
navegación.
355
• Requisitos
El artículo 716º del Código Civil estipula que pueden otorgar testamento,
durante la navegación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté
dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se
extenderá en duplicado con las mismas firmas que en el original.
Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en
quien éste delegue la función, contando con la presencia de los testigos.
Asimismo, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitán
del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el mando.
Este testamento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará
constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el
mando de la nave.
c) Testamento otorgado en el extranjero
c.1) Testamento consular
Es aquel testamento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero,
al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente
consular con la del notario público.
c.2) Testamento ológrafo

También se puede otorgar testamento ológrafo en el extranjero, el cual será
válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de
testamento.
c.3) Testamento ante funcionario extranjero

Es el testamento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extran-
jero.
3. LA LEGÍTIMA
a) Concepto
Es la porción de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
Lohmann Luca de Tena señala: “La legítima es, en rigor, un derecho a

favor de ciertos parientes (salvo casos excepcionales de desheredación o
356
indignidad). Se expresa normalmente en una participación determinada de la

herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad
cualitativa)”.
Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y

en la preservación de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un
criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por
donaciones o gravámenes testamentarios.
Una porción de libre disposición, de la cual el

testador puede disponer a favor de quien lo desee.
Patrimonio hereditario
Una porción llamada la legítima, la cual debe be-
neficiar necesariamente a los herederos forzosos.
b) Requisitos para su configuración

• La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de
concebidos.
• Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o
desheredación.
• La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.
c) Herederos forzosos
Primer orden Los hijos y demás descendientes (nietos, bisnietos).
Segundo orden Los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos).
Tercer orden El cónyuge que concurre con el primer y segundo orden.
El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de la

legítima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad
y desheredación. Si el testador hubiera prescindido de uno de
los herederos forzosos, éste puede solicitar el reconocimiento
de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porción
mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la
reducción correspondiente; si se deja menos, puede pedir el
reintegro faltante.
357
d) cálculo y distribución de la legítima
Lanatta sostiene que la legítima se determina deduciendo, de la masa

hereditaria total, las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del
cónyuge sobreviviente, y agregando el valor de los bienes colacionables, si los
hubiere. Lohmann señala: “Pese al silencio de nuestro ordenamiento jurídico,
un examen orgánico del mismo obliga a concluir que la masa global sobre la
cual se calcula la totalidad de la porción legitimaria es, resumidamente, la
siguiente: el valor de todo el activo transmitido, menos el valor del todo el
pasivo transmitido y cargas de la herencia, más el valor de las donaciones”.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o

cónyuge, o unos y otros, la legítima asciende a dos
Descendientes o
tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo
cónyuge
máximo que el causante puede dejar a terceros (por
donación o legado) es de un tercio.
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso

de no existir descendientes (en cualquier grado).
Ascendientes Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los as-
cendientes. De allí que, si hay cónyuge, los ascendien-
tes son herederos forzosos con éste.
El derecho que le corresponde es independiente del

derecho que le corresponde por concepto de ganan-
ciales, que proviene de la liquidación de la sociedad
de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene
derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado
el domicilio conyugal, el derecho al uso y habitación
Cónyuge
del domicilio conyugal. Sobre este punto, cabe seña-
lar que el derecho al uso y habitación del domicilio
conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vi-
talicio. Se produce respecto a este bien la muda he-
reditaria, es decir, queda en suspenso respecto de los
otros herederos.
Es el hijo extramatrimonial no reconocido por el pa-

dre y que tampoco tiene declaración de paternidad.
Carece de título para heredar. Sin embargo, la ley lo
faculta para que reclame una pensión alimenticia a
Hijo alimentista quien ha tenido relaciones sexuales con su madre du-
rante la época de la concepción. Esta solicitud proce-
de hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive,
puede ampliarse este tiempo por incapacidad física
o mental.
358
e) Las mejoras
Zannoni indica: “Las mejoras consisten en un legado o donación que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porción disponible”.
Como bien lo señala De diego: “Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los demás. Restringidamente, es la porción de
bienes que se deja al descendiente, además de su legitima”.
En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.
4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER DE

HEREDEROS Y LEGATARIOS
a) institución de herederos
Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante.
Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente
dicha, sino delación hereditaria.
• La institución de herederos exige dos requisitos:
• Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera
que no haya confusión sobre su identidad.
• Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento.
La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural,
incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o sobre una
persona jurídica.
La institución de herederos es a título universal, es decir, comprende la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
o una cuota para ellos.
a.1) Institución de herederos forzosos

Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa
hereditaria. El artículo 736º del Código Civil hace referencia a la institución
de herederos forzosos e indica que se hará en forma simple y absoluta y que las
modalidades que imponga el testador se tendrán como no puestas.
A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones
en lo concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios sí se
les puede exigir aquéllas, ya que la parte de la herencia que éstos reciben es de
libre disponibilidad.
359
a.2) Institución de herederos voluntarios
Son herederos voluntarios los que sólo pueden ser instituidos por el
testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la
legítima de éstos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de
la cual no pueden ser apartados por persona alguna.
El artículo 737º del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de
la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes
iguales.
a.3) Reglas para instituir herederos voluntarios
Son herederos a título personal; les corresponde la totalidad de los bienes,

derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una parte de ella.
El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios

herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le
asigne a cada uno; de no ser así heredarán en partes iguales.
El testador designa únicamente herederos voluntarios. A falta de here-

deros necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para
el supuesto que el designado fallezca antes que el testador, o que renuncie a
la herencia o al legado, o que sea excluido por indignidad. Esta sustitución es
procedente tratándose de herederos voluntarios, no es factible para el caso de
herederos forzosos.
a.4) Institución de legatarios
El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de

liberalidad del testador, quien dispone en su beneficio de uno o más bienes
o una parte de ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad,
respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente
para los herederos forzosos.
La institución de legatarios es a título personal y se limita a determinados

bienes o a una parte de ellos. Asimismo, recae en persona cierta, es decir, debe
el testador precisar su identidad de manera indubitable.
Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el

legado en personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos
casos se entregará a quien designe el testador. A falta de designación, los legados
a favor de los pobres se entregarán a la Beneficencia Pública; los legados con
fines culturales o religiosos que no se hayan asignado específicamente a alguien
serán entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan
sus veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba.
360
Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto

a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
El artículo 771º del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposición
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
Esta institución es conocida como legítima especial para extraños. Se

diferencia de la legítima en sentido general porque en ésta sí cabe la imposición
de condiciones, plazos y cargos, así como la sustitución.
El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artículo 772°):
• Si el legatario muere antes que el testador.
• Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su

culpa.
• Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero.
b) Sustitución
Ferrero señala que la sustitución está referida a la facultad que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. Lohmann hace mención a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institución: “sustitución directa” o “sustitución
ordinaria o vulgar”.
Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segun-

do heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente no-
minado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia
o al legado, o lo pierda por indignidad.
La sustitución de herederos o legatarios sólo puede hacerse por testa-

mento; otra forma sería inválida. El sustituto queda en las mismas condiciones
y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las
condiciones o cargos sean inherentes al instituido.
Existen otros tipos de sustitución que prevé nuestra normatividad:
361
La institución de un sustituto para el caso

de que un menor de edad fallezca antes de
Sustitución pupilar cumplida la mayoría de edad que le permita
testar (artículo 730º inciso 2) del Código
Civil).
La designación de un sustituto para el
incapaz mayor de edad que en razón de su
Sustitución ejemplar
incapacidad no puede otorgar testamento
(artículo 730º inciso 2) del Código Civil).
Es una sustitución indirecta u oblicua, que
se presenta cuando el heredero llamado en
primer lugar tiene restringida su capacidad
Sustitución fideicomisaria de disposición o gravamen; el segundo o
sustituto recibe la herencia para conservarla
hasta que el primero pueda recibirla.
c) Derecho de acrecer
Ossorio señala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción
que, en determinados supuestos, queda vacante.
En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspon-
dido a aquéllos que no están en posibilidad de recibirla.
López y López sostiene que el fundamento de esta institución se encuentra
en la vocación solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
Los efectos del acrecimiento, según Lohmann, son:
• Es automático a la fecha de la apertura de la sucesión; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
beneficiarios y sin requerirse su declaración de voluntad.
• No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber
vocación solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte.
• Producida la aceptación de lo propio, el que acrezca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tenía el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer sólo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.
362
El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del

testador. Éste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las
reglas que establece el ordenamiento civil.
5. ALBACEA
a) Definición
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de última
voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
Gatti señala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
hacer ejecutar directamente, según los casos, su última voluntad.
La institución de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b) Características
• Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de
renuncia, ésta debe ser definitiva.
• Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
• Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que esté con arreglo a ley.
• Es remunerado. Por excepción es gratuito.
• Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificación
• Por la forma de su designación
Albaceas testamentarios Son designados en el testamento.

A falta de nombramiento testamentario, se
Albaceas legales desempeñan como albaceas los herederos
legales.
Son nombrados por la autoridad judicial en
caso de que no hubiera albacea testamenta-
Albaceas dativos
rio o que los albaceas legales tuvieran posi-
ciones contrarias al ejercicio de su cargo.
363
• Por el alcance de sus facultades
No tienen limitación alguna en sus faculta-

Albaceas universales
des.
Son aquéllos a quienes se le ha facultado para
Albaceas particulares
cumplir determinadas funciones.
• Por el número
Cuando el cargo lo desempeña sólo una

Albaceas singulares
persona.
Cuando el cargo es desempeñado por varias
Albaceas plurales personas designadas por el testador, ya sea en
forma conjunta, independiente o sucesiva.
d) Requisitos para desempeñar el albaceazgo
Pueden ser personas naturales o jurídicas. Las personas naturales deben tener
capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por ley
o por su estatuto.
El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa.
No podrán desempeñar cargo de albacea las personas comprendidas en las

causales de indignidad previstas en el artículo 667º del Código Civil, tampoco
los que están incursos en las causales de desheredación de descendientes,
ascendientes y de los cónyuges.
e) Obligaciones
• Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si éste
lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13º del
Código Civil.
• Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
• Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan
conocimiento.
• Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por
el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposición diversa del testador.
364
• Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los

herederos.
• Pagar o entregar los legados.
• Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de
los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
• Procurar la división y partición de la herencia.
• Cumplir los encargos especiales del testador.
• Sostener la validez del testamento en juicio de impugnación que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
f) Fin o extinción del cargo

• Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el testador
disponga un plazo mayor o éste sea concedido judicialmente, previo acuerdo
de la mayoría de los herederos.
• Por haber cumplido con su función.
• Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobación
judicial.
• Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo.
• Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener funda-
mento.
• Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.
6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS

TESTAMENTOS
a) Revocación
a.1) Definición
Es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja
sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.
Palacios Pimentel sostiene que la revocación es un acto jurídico unilateral
mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento
anteriormente otorgado.
Olavarría Vivian sostiene que la revocación del testamento es un derecho
autónomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesión
contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho
de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora.
365
• Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la

revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula.
• Es absoluta. No se necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede

oponerse a él.
• Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el

único medio de revocar uno precedente.
a.3) Clases
Es la que aparece en forma indubitable en otro testamento

Revocación
posterior; la declaración directa y explicita del testador de
expresa
su intención revocatoria.
Se manifiesta en los siguientes casos:

• Cuando el testador retira el testamento cerrado de la
custodia del notario.
Revocación • Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de
tácita cualquier manera el testamento.
• Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca
el testamento sólo en las disposiciones incompatibles
con el testamento posterior.
El artículo 800° del Código Civil establece la institución de

la reviviscencia del testamento anterior. En el caso de los
testamentos, siendo la voluntad del causante la que prima,
el primer testamento recobra vigor cuando el testamento
que lo revocó fue a su vez revocado por un tercer testamento,
salvo que se exprese una voluntad en contrario.
b) caducidad
b.1) Definición
Consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institución de

heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas
ajenas a la persona del causante.
Ferrero Costa señala que la caducidad no se produce por una manifestación

de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa
366
fuerza; de ahí su diferencia con la revocación. Lohmann considera que la

denominación “caducidad del testamento” es inadecuada, debería llamarse
ineficacia o extinción de las disposiciones testamentarias.
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa
comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de
un año contado desde la muerte del testador.
También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres
meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tácitamente. Puede ser realizada:
• De manera absoluta. El artículo 806º del Código Civil señala que la
preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de
herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los
preteridos.
• De manera relativa. El artículo 807º señala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a
petición de estos, en lo que fueran excesivas.
Se observa que la preterición absoluta esta referida a la exclusión plena de
uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción
parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artículo 805º del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institución de heredero:
1) Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento y que viven o estén concebidos al momento de su muerte, con la
condición de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la
separación judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por
desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
367
b.4) Efectos
• Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porción deferida
a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.
• Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios
o legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
c) nulidad de los testamentos

c.1) Definición
La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de
manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del
testamento únicamente pueden ventilarse en la vía judicial a la muerte del
testador. Mientras éste siga con vida, la ineficacia del testamento funciona con
el instituto de la revocación para lo cual está facultado el testador.
INEXISTENCIA DEL
NULIDAD DEL TESTAMENTO
TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturaleza que Vicios o defectos de tal naturaleza que
producen su invalidez. producen su invalidez.
Existe un testamento viciado. Existe un testamento viciado.
Requiere la declaración judicial de Requiere la declaración judicial de

nulidad. nulidad.
Imprescriptible. Imprescriptible.
c.2) Causales
Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no sólo en los casos de

nulidad correspondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino también en los
siguientes casos:
• Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad
cuya interdicción ha sido declarada.
• Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos 695º, 696º,
699º y 707º del Código Civil.
• Los testamentos especiales serán nulos de pleno derecho si falta la forma
prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos.
• Si se otorga en común con dos o más personas.
368
Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto

jurídico en general y, además, en los casos siguientes:
• Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio

u obtenido título oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio),
por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier
causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios
habituales, por los toxicómanos y por los que carecen, en el momento de
testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental
y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.
• Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son

anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento
y es el único motivo que ha determinado el testador para disponer en un
determinado sentido.
• Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las demás

formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador.
Tratándose de testamentos especiales, también serán anulables por defectos
de forma.
369
Capítulo 5
SUCESIÓN LEGAL O
INTESTADA
1. CONCEPTO
Valencia Zea, indica que la sucesión intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quiénes tienen vocación hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
La sucesión legal se produce cuando no es expresada la voluntad del causante sobre la

disposición de sus bienes. Esta clase de sucesión, llamada también intestada, es la que
se genera por ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios,
en todo o en parte de la herencia.
Bustamante Oyague sostiene que el fundamento de esta institución en el sistema

predominante hoy se encuentra en un doble orden de consideraciones: por un
lado, el interés familiar y la mejor distribución de la riqueza; por otro lado, el
afecto presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los
bienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la protección del difunto y
la distribución equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el
afecto presunto del causante, lo que él hubiera dispuesto de haber testado; en esta
hipótesis, la ley es simplemente supletoria.
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN
• El causante muere sin dejar testamento, el que otorgó ha sido declarado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha
declarado invalidada la desheredación.
• El testamento no contiene institución de heredero o se ha declarado la caducidad

o invalidez de la disposición que lo instituye.
370
• El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la

pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
• El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse

cumplido la condición establecida por éste, por renuncia o por haberse declarado
indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.
• El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en

testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, sólo
funciona con respecto a los que no dispuso.
3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA

Al igual que el testamento significa el título del heredero en la sucesión testada,
la resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no
contencioso de sucesión intestada, o la sentencia recaída en el proceso
de conocimiento que corresponda (acción petitoria de herencia por ejemplo),
constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.
4. ÓRDENES SUCESORIOS
Según el artículo 816º del Código Civil son seis los órdenes sucesorios:
Hijos y demás descendientes. (Se trata de la línea recta

Primer orden descendente. No hay distinción alguna aquí respecto de la
naturaleza de la filiación o del parentesco).
Segundo orden Padres y demás ascendientes (línea recta ascendente).
Cónyuge (concurre con los descendientes del causante,

Tercer orden
excluyendo a los hermanos de éste).
Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad

Cuarto orden
(hermanos).
Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad

Quinto orden
(tíos y sobrinos).
Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad

Sexto orden
(primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).
Los órdenes descritos son excluyentes entre sí. Así, el artículo 817º del Código
Civil dispone que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo
el derecho de representación.
371
5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existían herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Código Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institución ha sido
abandonada por el legislador del Código de 1984. Barbero, sobre este tema decía:
“No hay prácticamente vacancia de herencia, si este término quiere decir falta de un
destinatario, ya que éste, en última hipótesis, es siempre el Estado”.
A falta de sucesores legales o testamentarios, el notario o el juez que conozca el

trámite de la sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a
la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se
encargará de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el
valor de los bienes adjudicados.
El Estado adquiere la herencia como un sucesor anómalo, y la adjudicación notarial

o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura
de la sucesión. El Estado, como heredero, tendrá la facultad de ejercer la acción
reivindicatoria.
372
Capítulo 6
masa hereditaria
1. COLACIÓN SUCESORIA
a) Concepto
Palacio Pimentel señala: “La colación es una institución jurídica según

la cual son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el causante de la sucesión a los herederos forzosos y que reputan como
adelantos o anticipos de su correspondiente porción hereditaria”.
Lohmann sostiene: “La colación siempre supone en nuestro ordenamiento un
efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la
masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante
la reintegración de su valor. Se produce, así, una especie de reconstitución del
patrimonio del causante”.
La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante

que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como
anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legítima); y por
otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.
Nuestro Código Civil acepta las siguientes formas de colación:
Colación por
Se resta lo recibido por donación.
imputación
Colación real Se aporta lo recibido en vida del causante.
Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien:

- Puede ser tasado para determinar el valor.
Colación en valor
- El valor es actualizado a la fecha de la muerte en
función a criterios objetivos.
Colación en especie Se devuelve el bien a la masa hereditaria.
373
b) Anticipo de herencia
Ferrero considera que la denominación es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo título de donación u otro, pero todavía no es
anticipo de nada.
Lohmann señala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
donatario puede renunciar a ésta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donación no es un anticipo
de nada, ni se colacionará aunque no haya habido dispensa, y seguirá la suerte
legal que tiene cualquier donación a extraños.
c) Dispensa de la colación
La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepción a esta regla es que la colación no se llevará a cabo sí existe dispensa
del causante.
La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes no serán
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición.
La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es
público.
d) Requisitos
• La concurrencia de dos o más herederos forzosos.
• Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como
anticipo de legítima.
• Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colación por el causante en
instrumento público o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e) Bienes colacionables
• Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colación.
• La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre disponi-
bilidad. Se refiere a donaciones.
• Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
• Todos aquellos que, por su valor o demás circunstancias, excedan a los
bienes no colacionables.
374
f) Bienes no colacionables
• Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colación.
• Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artículo 834º del Código Civil).
• Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesión (artículo 836º del Código Civil).
• Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesión, arte u oficio. Además no serán colacionables los
demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837º).
• El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden
concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre (artículo
• Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración,
no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 839º del Código
Civil).
2. INDIVISIÓN SUCESORIA
a) Concepto
La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis señala: “La copropiedad e indivisión designan una misma
situación jurídica, pero la copropiedad tiene una significación más restringida
que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una especie
de la indivisión. La copropiedad se aplica únicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisión puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también de cosas
materiales.”
b) Teorías
Teoría de la Considera que la comunidad hereditaria es una persona

personalidad jurídica. El obstáculo es que no tiene un patrimonio, ni un
jurídica interés o un objeto propio distinto de los coherederos.
Sostiene que el heredero, como el condómino, es dueño

Teoría del de una parte ideal de los bienes de la sucesión. No expli-
condominio ca por qué la comunidad hereditaria también recae sobre
bienes que no son cosas.
375
c) Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesión y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde
heredar. El artículo 845º del Código Civil remite el régimen del estado de
indivisión a las reglas de la copropiedad.
Lanatta indica que, por efecto de la transmisión sucesoria, cuando el
causante deja varios sucesores se produce entre éstos un estado de copropiedad
e indivisión de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisión, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efectúa la
partición.
d) Clases de indivisión sucesoria
Es dispuesta por el testador o convenida por todos los

coherederos. El testador puede establecer la indivisión, hasta
Indivisión por un plazo de 4 años, sin perjuicio de que los herederos se
voluntaria distribuyan normalmente las utilidades.Los herederos pueden
acordar la indivisión total o parcial de la herencia hasta por 4
años, pero están facultados para renovarla.
Llamada también indivisión forzosa. Procede por mandato

de la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de
Indivisión
los bienes; así, se configura sobre los bienes de la sociedad de
legal
gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso
común en la propiedad horizontal, entre otros casos.
Surge de la misma naturaleza de los bienes que integran el

Indivisión
condominio o de la función económica de los bienes (el caso del
natural
condominio de una aeronave).
e) Efectos
La indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su
inscripción en el registro correspondiente.
Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagará la porción de los herederos que no la aceptan.
Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes
hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado
común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
376
3. PARTICIÓN SUCESORIA
a) Definición
Hinostroza Minguez señala que la partición sucesoria es el acto jurídico
que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.
b) Legitimados para solicitarla

La partición puede solicitarla o llevarla a cabo:
• El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.
• Los sucesores, en su calidad de condóminos, están obligados a practicarla
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté
ante un estado de indivisión forzosa (por acto jurídico o ley que fije plazo
para la partición: artículo 984º del C.C.).
• Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.
c) Formas
Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible

que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto
de acuerdo para practicar la partición convencional o
extrajudicial.
Partición · Cuando el testador no dispuso en su testamento la parti-
judicial ción.
· Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen
derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el
representante legal.
· Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.
Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad

civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La partición
Partición extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto
extrajudicial debe hacerse por escritura pública (tratándose de bienes
registrados) o por documento privado con firmas legalizadas
notarialmente (en los demás).
Partición Es la que surge de la sucesión testamentaria. La realiza el cau-

testamentaria sante en el testamento asignando a cada sucesor determina-
dos bienes de la herencia. Si la partición que hubiera dispues-
to el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente,
entonces procederá la reducción que corresponda.
377
d) Efectos
• Se pone fin a un estado de indivisión inherente a la copropiedad. Cada

heredero adquiere el dominio exclusivo sobre uno o más bienes que se le
adjudican.
• Los coherederos están recíprocamente obligados al saneamiento por

evicción; deberán indemmizar los sucesores a prorrata al heredero que pierda
los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.
e) Fases particionales
Echecopar propone un orden que permite una explicación didáctica de la

estructura de la partición:
INVENTARIO VALORACIÓN LOTIZACIÓN ADJUDICACIÓN
Acto a través del Se debe establecer el La asignación Consiste en la en-

cual se identifi- valor de los elemen- de las cuotas de trega y recepción
can los activos y tos patrimoniales participación. Se de cada elemento
pasivos que van inventariados. Para trata de los singu- patrimonial sin-
a ser objeto de ello se pueden seguir lares contenidos gular. Cada partí-
partición. los criterios estable- que se atribuyen cipe recibe lo que
cidos por el propio a cada cuota. le corresponde.
testador. También los
comu-neros pueden
determinar el valor a
su discreción.
f) Acciones derivadas de la partición sucesoria
Es aquella que se da cuando, reunidas las cuotas hereditarias

asignadas en el testamento, exceden del total del valor de
la herencia, lo que trae como consecuencia la reducción de
la prorrata. También procede esta acción cuando no existe
Acción de igualdad proporcional en la distribución de las proporciones
modificación legitimarias o legados, puesto que el causante asigna a uno
o más herederos en su testamento una porción mayor de la
permitida legalmente. El heredero que se vea perjudicado por
la partición realizada deberá solicitar a la autoridad judicial la
reducción del exceso.
Se presenta cuanto la partición representa un acto jurídico en
Acción de el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad,
nulidad en caso de incurrir el testador o los herederos en los supuestos
contemplados en los artículos 219º y 221º del C.C.
378
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA

a) Cargas
Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como
consecuencia del fallecimiento.
Lanatta sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante,
y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica de créditos
privilegiados con respecto a los demás.
El artículo 869º del Código Civil indica claramente que son cargas de la masa
hereditaria:
• Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente.
• Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
• Los gastos de administración.
b) Deudas
Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contraídas por el
causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en
inejecución culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son únicamente
las patrimoniales.
Las de carácter personal no son objeto de transmisión (artículo 1218º del Código
Civil).
CARGAS DEUDAS
1. Obligaciones originadas por el fa- 1. Son obligaciones contraídas por el
llecimiento del causante. causante.
2. No se trasmiten sucesoriamente, 2. Forman parte de la masa hereditaria
porque no eran obligaciones pre- y pasan al heredero por sucesión.
vias del causante.
c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas
Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a título

universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.
379
El artículo 661º del Código Civil señala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta.
Esto constituye la responsabilidad intra vires hereditatis, según la cual el

heredero es responsable por las obligaciones transmitidas sólo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia.
El Código Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas
en vida y pendientes del causante.
La responsabilidad ilimitada implica una sanción que se impone al

heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia.
Buen establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad:
a) La no inclusión de algunos bienes en el inventario, a sabiendas, así como de

alguno de los efectos de la herencia.
b) El caso de no colacionar, habiendo la obligación de hacerlo, a sabiendas.
c) Consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligencia o defecto de

conservación las cosas hereditarias.
El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos

que así lo haya dispuesto el testador, cuando lo es de una parte alícuota, cuando
sólo hay legatarios y ningún heredero y cuando se trata de deudas que gravan
específicamente el bien legado. De haber pagado alguna deuda que no le
correspondía, ésta será resarcida por los herederos.
d) Prelación en el pago
Primero El pasivo preferente (cargas).
Segundo Las deudas del causante.
Tercero Los legitimarios: los herederos o legatarios.
Cuarto Los legatarios no legitimarios.
Quinto Los herederos que no sean de la legítima.
e) Acreedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión.
380
El artículo 880º del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar.
f) Derecho de los acreedores del causante
Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la

apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:
El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago

contra los herederos, quienes son responsables en
Acciones de pago
proporción a la parte que les corresponda recibir de
la herencia.
A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar

de su deudor, los derechos patrimoniales que le co-
rresponden, en caso de que los herederos, y a la vez
Acción oblicua
deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el
pago de su crédito por no salir los últimos en defensa
del patrimonio heredado.
Llamada también acción pauliana, tiene por objeto

lograr la revocación de los actos jurídicos, llevados a
Acción revocatoria
cabo por los herederos deudores, que perjudican al
acreedor por la sucesión.
381
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386
ÍNDICE
PRESENTACIÓN..............................................................................................................3
Derecho de las Personas
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE LAS PERSONAS.............................................................7

1. DEFINICIÓN.........................................................................................................7
2. ANTECEDENTES..................................................................................................7
3. SUJETO DE DERECHO....................................................................................... 8
4. DIFERENCIA CON EL OBJETO DE DERECHO................................................ 8
CAPÍTULO 2. EL CONCEBIDO..................................................................................... 9
1. DEFINICIÓN........................................................................................................ 9
2. DERECHOS DEL CONCEBIDO........................................................................ 10
3. DEBERES DEL CONCEBIDO.............................................................................. 10
4. EXTINCIÓN DEL CONCEBIDO......................................................................... 11
5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMBARAZO.......................................... 11
6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.......................................................... 12
CAPÍTULO 3. LA PERSONA NATURAL...................................................................... 14
1. DEFINICIÓN....................................................................................................... 14
2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL............................................................... 15
3. DERECHOS DE LA PERSONA.......................................................................... 16
a) Definición...................................................................................................... 16
b) Características............................................................................................... 16
c) Los derechos regulados en el Código Civil.................................................. 17
4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO....................................................... 20
a) Transplante de órganos y tejidos.................................................................. 21
b) Disposición de cadáveres..............................................................................25
5. DAÑO A LA PERSONA......................................................................................25
6. FIN DE LA PERSONA........................................................................................27
a) Definición......................................................................................................27
b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios............... 28
c) Declaración de desaparición........................................................................ 28
387
d) Declaración de ausencia.............................................................................. 29
e) Declaración de muerte presunta.................................................................. 31
f) Reconocimiento de existencia......................................................................33
CAPÍTULO 4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD................................................35
1. LA CAPACIDAD..................................................................................................35
a) Definición......................................................................................................35
b) Capacidad de goce.........................................................................................35
c) Capacidad de ejercicio..................................................................................35
2. EL NOMBRE.......................................................................................................39
a) Concepto........................................................................................................39
b) Características...............................................................................................39
c) Determinación del nombre y del apellido.................................................. 40
d) Protección jurídica del nombre.................................................................... 41
e) El seudónimo................................................................................................ 42
f) El sobrenombre............................................................................................ 42
g) Nombre de las personas jurídicas.................................................................43
3. EL DOMICILIO . ................................................................................................43
a) Definición......................................................................................................43
b) Características.............................................................................................. 44
c) Teorías del domicilio.................................................................................... 44
d) Clases de domicilio....................................................................................... 44
e) Residencia involuntaria................................................................................45
f) Pluralidad de domicilios.............................................................................. 46
g) Cambio de domicilio.................................................................................... 46
CAPÍTULO 5 . CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS.................................................................................................47
1. CONCEPTOS PRELIMINARES..........................................................................47
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURÍDICA.............................................. 48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO
DE UNA PERSONA JURÍDICA......................................................................... 49
4. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y EL FIN LUCRATIVO................................................................... 49
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIÓN
DE LA PERSONA JURÍDICA............................................................................. 50
6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA...................................................... 50
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA.............................. 51
CAPÍTULO 6. PERSONAS JURÍDICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL.........53
I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES......................................................................53
388
1. ASOCIACIÓN.....................................................................................................53
a) Definición......................................................................................................53
b) Orden normativo aplicable...........................................................................54
c) Órganos de gobierno de una asociación......................................................57
2. FUNDACIÓN .......................................................................................................58
a) Definición......................................................................................................58
b) Naturaleza jurídica....................................................................................... 59
c) Componentes............................................................................................... 60
d) Constitución.................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62
f) Extinción........................................................................................................62
3. COMITÉ .............................................................................................................63
a) Definición......................................................................................................63
b) Elementos constitutivos................................................................................63
c) Notas características.................................................................................... 64
II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64
1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 64
2. COMPONENTES................................................................................................65
3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA .......................................................................... 66
a) Definición..................................................................................................... 66
b) Componentes............................................................................................... 66
c) Extinción de la asociación no inscrita......................................................... 67
d) Órganos de representación y gobierno....................................................... 68
4. FUNDACIÓN NO INSCRITA . ......................................................................... 68
a) Definición..................................................................................................... 68
b) Formalización necesaria.............................................................................. 69
5. COMITÉ NO INSCRITO................................................................................... 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70
1. DEFINICIÓN.......................................................................................................70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN............................................... 71
3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72
6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73
a) Comuneros....................................................................................................73
b) Los órganos de la comunidad campesina ...................................................74
b.1) Asamblea General...................................................................................74
389
b.2) Directiva Comunal.................................................................................74

b.3) Comités Especializados.........................................................................75
CAPÍTULO 7 . PERSONA, BIOÉTICA Y DERECHO.................................................. 76
1. BIOÉTICA............................................................................................................. 76
a) Definición..................................................................................................... 76
c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética.............................77
2. DERECHO GENÉTICO .......................................................................................78
a) Definición......................................................................................................78
c) Importancia y autonomía del derecho genético..........................................78
3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA......................................................................... 79
a) La fecundación............................................................................................. 79
b) La concepción............................................................................................... 79
c) Anidación...................................................................................................... 79
4. EMBRIÓN EX ÚTERO....................................................................................... 79
5. ORITURUS........................................................................................................... 80
6. MORITURUS....................................................................................................... 80
7. CONCEPTURUS.................................................................................................. 80
8. INTEGRIDAD GENÉTICA................................................................................... 81
9. IDENTIDAD GENÉTICA.....................................................................................82
10. INTIMIDAD GENÉTICA....................................................................................83
11. PROCREACIÓN ASISTIDA................................................................................ 84
DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE FAMILIA...................................................................... 89

1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 89
2. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................. 89
a) Naturaleza pública....................................................................................... 89
b) Naturaleza privada....................................................................................... 89
c) Naturaleza mixta.......................................................................................... 89
3. PRINCIPIOS ESENCIALES . ............................................................................. 90
a) Principio de protección familiar.................................................................. 90
b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges.......................................... 90
c) Principio de igualdad de derechos de los hijos............................................ 91
390
d) Principio de amparo de las uniones de hecho............................................ 92

e) Principio de unidad de la filiación.............................................................. 92
CAPÍTULO 2 . LA FAMILIA..........................................................................................93
1. DEFINICIÓN.......................................................................................................93
2. ELEMENTOS ESENCIALES.............................................................................. 95
3. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................. 95
4. EL PARENTESCO............................................................................................... 95
a) Definición..................................................................................................... 95
b) Estructura.................................................................................................... 96
c) Tipos de parentesco...................................................................................... 97
5. NUEVAS TENDENCIAS SOBRE CLASES DE FAMILIA.................................. 97
a) Familias ensambladas.................................................................................. 97
b) Familias monoparentales............................................................................. 99
c) Familias paralelas......................................................................................... 99
d) Familias homoafectivas................................................................................ 99
CAPÍTULO 3 . LOS ESPONSALES...............................................................................101
1. DEFINICIÓN......................................................................................................101
2. NATURALEZA JURÍDICA.................................................................................101
3. REQUISITOS..................................................................................................... 102
4. EXTINCIÓN...................................................................................................... 102
5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO
DEL FIN DE LA PROMESA DE MATRIMONIO............................................ 102
CAPÍTULO 4. EL MATRIMONIO............................................................................... 103
1. PRELIMINARES.................................................................................................. 103
2. ANTECEDENTES............................................................................................... 103
3. ANTECEDENTES PERUANOS.......................................................................... 105
4. SISTEMAS MATRIMONIALES.......................................................................... 105
5. DEFINICIÓN..................................................................................................... 106
6. FINALIDAD....................................................................................................... 106
7. NATURALEZA JURÍDICA................................................................................ 107
a) Tesis contractualista.................................................................................... 107
b) Tesis institucionalista.................................................................................. 108
8. CLASIFICACIÓN.............................................................................................. 108
9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO......................... 108
10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO..................................... 109
11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD
Y EL DERECHO.................................................................................................110
391
CAPÍTULO 5. El concubinato.......................................................................................111
1. DEFINICIÓN.......................................................................................................111
2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO................................................................ 112
3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO.............................. 113
4. FORMAS DEL CONCUBINATO.......................................................................114
5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.......................................... 115
6. OTROS ASPECTOS........................................................................................... 115
7. LA “AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO
DE CONFIGURACIÓN PARA LA DECLARACIÓN DE
LA UNIÓN DE HECHO Y LA UNIÓN DE HECHO NOTARIAL...................116
8. EXTINCIÓN DEL CONCUBINATO.................................................................. 120
CAPÍTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO.............................................. 121
1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 121
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES............................................................. 121
3. CLASIFICACIÓN.............................................................................................. 122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN
EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE...........................................................................123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL
CÓDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES..................................... 126
CAPÍTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO.............................................................127
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO........................127
2. AVISO MATRIMONIAL................................................................................... 128
3. OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO............................. 129
4. DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES...................... 129
5. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO............................................................. 129
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES.................................................................. 130
a) Matrimonio in extremis o de urgencia....................................................... 130
b) Matrimonio por representación.................................................................. 131
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO.......................................................................... 131
CAPÍTULO 8. FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO................................133
1. DEFINICIÓN......................................................................................................133
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD..........................................................................133
a) Nulidad de matrimonio...............................................................................133
b) Anulabilidad del matrimonio......................................................................137
392
3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD.................................. 139

4. EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO...................................... 140
CAPÍTULO 9. DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO.... 141
1. DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS.................................................141
2. DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES..................................................................141
CAPÍTULO 10. RÉGIMEN PATRIMONIAL................................................................ 144
1. DEFINICIÓN..................................................................................................... 144
2. REGÍMENES PATRIMONIALES...................................................................... 144
3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL................ 146
4. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL............................................ 146
a) Sustitución Voluntaria................................................................................ 146
b) Sustitución del régimen por decisión judicial........................................... 147
5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL........................................... 147
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES...................................................................... 147
a) Naturaleza jurídica...................................................................................... 148
b) Bienes que la integran................................................................................. 148
c) Los bienes propios....................................................................................... 148
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD............................................................................ 154
8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES............................ 154
9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS................................................................... 156
a) Consecuencias de la separación de patrimonios........................................157
b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios.........................157
CAPÍTULO 11. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO........................... 158
1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE............. 158
2. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................... 158
3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN.......................................................................161
4. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................................161
5. CUESTIONES PROCESALES........................................................................... 162
CAPÍTULO 12. DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO........................................ 163
1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO.......................... 164
2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO................................................................... 165
3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL....................... 167
4. FINES DEL MATRIMONIO............................................................................. 168
5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO...................................... 169
6. OBLIGACIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO PARA
LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL
MATRIMONIO CIVIL...................................................................................... 170
393
7. LA CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO...................................................... 171

8. EL MATRIMONIO VÁLIDO E INVÁLIDO......................................................173
9. ¿QUIÉNES NO PUEDEN CASARSE CANÓNICAMENTE?........................... 176
10. OTRAS PROHIBICIONES Y LICENCIAS:....................................................... 178
11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO?....................................... 179
12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO.................................................181
13. FRACASO MATRIMONIAL Y LA INDISOLUBILIDAD................................. 184
CAPÍTULO 13. SOCIEDAD PATERNO-FILIAL.......................................................... 189
1. FILIACIÓN MATRIMONIAL........................................................................... 189
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.......................................................... 189
3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES......................................................... 190
4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD................................................................. 190
a) Hijos Matrimoniales:.................................................................................. 190
b) Concepción y nacimiento............................................................................191
5. FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD......................................................................191
6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE
RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL................. 199
CAPÍTULO 14. DERECHO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES,
E INFRACTORES PENALES........................................................................................205
I. DERECHO DE LA NIÑEZ.......................................................................................205
1. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO...............................205
1.1. Antecedentes...............................................................................................205
1.2 La Convención sobre los Derechos del Niño.............................................205
1.3. Los Derechos Humanos del Niño...............................................................207
2. DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR Y DOCTRINA
DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL...................................................................207
2.1. Doctrina de la Situación Irregular............................................................. 208
2.2. Doctrina de la Protección Integral........................................................... 208
3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO................................................................... 209
4. INSTITUCIONES FAMILIARES...................................................................... 209
4.1. Patria Potestad........................................................................................... 209
4.2. Tenencia...................................................................................................... 210
4.3. Régimen de Visitas..................................................................................... 212
II. DERECHO DEL ADOLESCENTE E INFRACTORES PENALES............................213
1. CAPACIDAD JURÍDICA DEL ADOLESCENTE..................................................213
1.1. Matrimonio del adolescente........................................................................213
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR...................................................................... 214
394
3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL................................215

4. GARANTÍAS PROCESALES ............................................................................217
5. INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR.. 218
5.1. Investigación y Juzgamiento...................................................................... 218
5.2. Denuncia.................................................................................................... 219
5.3. Resolución.................................................................................................. 219
5.4. Internamiento preventivo......................................................................... 219
6. REMISIÓN........................................................................................................ 219
7. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS....................................................................220
CAPÍTULO 15. ADOPCIÓN........................................................................................222
1. DEFINICIÓN.....................................................................................................222
2. CLASES DE ADOPCIÓN..................................................................................222
2.1. La Adopción Judicial..................................................................................222
2.2. La Adopción Administrativa.....................................................................223
3. CASUÍSTICA.....................................................................................................225
CAPÍTULO 16. AMPARO FAMILIAR..........................................................................227
1. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA.............................................................227
a) Definición....................................................................................................227
b) Naturaleza Jurídica......................................................................................227
c) Características.............................................................................................228
d) Clases...........................................................................................................229
e) Requisitos....................................................................................................230
f) Derecho de alimentos de los cónyuges.......................................................231
g) Derecho de alimentos de los descendientes.............................................232
h) Derecho de alimentos de los ascendientes................................................ 233
i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños.................................. 233
j) Concurrencia y prorrateo............................................................................234
k) Exoneración y extinción..............................................................................234
2. PATRIMONIO FAMILIAR................................................................................234
a) Sujetos.......................................................................................................... 235
b) Características.............................................................................................236
c) Forma de constitución................................................................................236
d) Administración............................................................................................ 237
e) Extinción...................................................................................................... 237
3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO............................................238
a) Tutela............................................................................................................238
a.1) Características......................................................................................238
395
a.2) Clases....................................................................................................239
a.3) Sujetos.................................................................................................. 241
a.4) Ejercicio de la Tutela...........................................................................243
a.5) Extinción............................................................................................. 244
b) Curatela....................................................................................................... 244
b.1) Características......................................................................................245
b.2) Clases................................................................................................... 246
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad.............................................247
b.4) Curatela de bienes.............................................................................. 248
b.5) Curatelas Especiales............................................................................250
b.6) Extinción............................................................................................. 251
c) Consejo de Familia......................................................................................252
c.1) Características.......................................................................................252
c.2) Sujetos..................................................................................................252
c.3) Clases...................................................................................................253
c.4) Formación del Consejo.......................................................................254
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia............................................255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia.................................................256
c.7) Terminación del cargo y finalización del consejo..............................256
CAPÍTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA......................................................257
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA.................................................................257
a) Bien jurídico................................................................................................257
b) Tipo objetivo................................................................................................257
c) Tipo subjetivo..............................................................................................258
d) Consumación...............................................................................................259
e) Penalidad.....................................................................................................259
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA.............................................................259
3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL...................... 260
4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES..........................................262
5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR.................................................263
6. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.............................. 264
a) Incumplimiento de obligación alimentaria.............................................. 264
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación.............................. 266
CAPÍTULO 18. DIVORCIO..........................................................................................267
1. GENERALIDADES............................................................................................267
a) Definición....................................................................................................267
b) Tesis sobre el Divorcio................................................................................ 268
c) Clases de Divorcio....................................................................................... 271
396
2. CAUSALES DEL DIVORCIO..............................................................................272

a) Análisis de las Causales...............................................................................273
b) Diferencias con la Legislación anterior......................................................282
3. EFECTOS DEL DIVORCIO...............................................................................282
a) Durante el proceso de divorcio...................................................................283
b) Luego del Divorcio......................................................................................285
4. PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPABLE...................287
5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO................................................. 289
6. NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO......................................................... 290
a) Artículos aplicables al Divorcio................................................................. 290
b) Artículos que no se aplican al Divorcio......................................................292
7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN.........293
a) Fundamentos y Consecuencias..................................................................293
b) Posibilidad de solicitar la separación convencional................................. 294
c) Efectos de la variación.................................................................................295
8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL DIVORCIO......295
a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones
judiciales..................................................................................................... 296
b) Orientación de los fallos jurisprudenciales...............................................297
c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio........................297
d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad............297
9. CONSULTA DE LA SENTENCIA.................................................................... 298
a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta............................................. 299
b) Antecedentes legislativos . ........................................................................ 300
c) Sobre el Supuesto de Aplicación de la Consulta....................................... 300
d) Sobre el trámite de la Consulta . .............................................................. 300
e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico................. 301
10. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS.......................................... 301
CAPÍTULO 19. DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA..........................................303
1. OBJETIVO.........................................................................................................303
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA
SOBRE EL DERECHO DE DAÑOS..................................................................304
3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU
ADECUACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD FAMILIAR POR DAÑOS.......305
4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIBLE Y DE LOS
LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN..............................305
5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO EXTRAMA-
TRIMONIAL..................................................................................................... 306
397
CAPÍTULO 20. PROCESOS FAMILIARES................................................................307

1. PROCESO DE DIVORCIO...............................................................................307
2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD................................................................312
3. PROCESOS DE TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS................................... 316
4. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS.........317
5. PROCESOS DE FILIACIÓN..............................................................................317
6. PROCESOS DE UNIÓN DE HECHO E INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.. 318
7. PROCESOS DE ALIMENTOS.......................................................................... 319
DERECHO DE SUCESIONES
CAPÍTULO 1. CONSIDERACIONES GENERALES DE LA SUCESIÓN.................... 323

1. CONCEPTO...................................................................................................... 323
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN.................................................................... 323
3. MODOS DE ACCEDER A LA HERENCIA......................................................324
4. CONDICIONES PARA HEREDAR...................................................................325
5. CLASES DE SUCESIÓN..................................................................................325
6. LA HERENCIA .................................................................................................327
7. LOS SUCESORES..............................................................................................327
CAPÍTULO 2. TRANSMISIÓN SUCESORA...............................................................330
1. ALCANCES........................................................................................................330
2. APERTURA DE LA SUCESIÓN........................................................................330
3. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA................................................................... 332
4. FORMAS............................................................................................................ 333
5. RENUNCIA A LA HERENCIA..........................................................................334
6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA.................................................................... 335
7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS.................................................................. 337
a) Acción petitoria........................................................................................... 337
b) Acción reivindicatoria.................................................................................338
c) Acción restitutoria e indemnizatoria.........................................................339
8. MEJOR DERECHO...........................................................................................339
CAPÍTULO 3. EXCLUSIÓN A LA HERENCIA.......................................................... 340
1. INDIGNIDAD................................................................................................... 340
a) Definición................................................................................................... 340
b) Características............................................................................................ 340
c) Causales....................................................................................................... 341
d) perdón de la indignidad.............................................................................. 341
398
e) Acción de indignidad..................................................................................342
f) obligaciones del indigno.............................................................................342
2. DESHEREDACIÓN...........................................................................................342
a) Definición....................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
c) Causales.......................................................................................................343
d) Efectos..........................................................................................................344
e) Acción de contradicción.............................................................................344
f) Acción justificatoria....................................................................................344
g) Revocación de la desheredación.................................................................344
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345
a) incompatibilidad de carácter general.........................................................345
b) Incompatibilidad de carácter especial...................................................... 346
CAPÍTULO 4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA...........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350
3. LA LEGÍTIMA...................................................................................................356
4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359
5. ALBACEA..........................................................................................................363
6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365
CAPÍTULO 5. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA....................................................370
1. CONCEPTO......................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN.......................................................................370
3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA..............................................................371
4. ÓRDENES SUCESORIOS..................................................................................371
5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372
CAPÍTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373
1. COLACIÓN SUCESORIA................................................................................. 373
2. INDIVISIÓN SUCESORIA............................................................................... 375
3. PARTICIÓN SUCESORIA.................................................................................377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................383
399

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Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad:

Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva.

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a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano,

b) Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a

d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económica-

e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos

f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción;

c) Los derechos regulados en el Código Civil

Es el derecho primordial y presupuesto indispensable

Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo,

Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin

Derecho a la El reconocimiento de este derecho va a la garantía de

La libertad tiene una serie de manifestaciones, por ello se

Es el “derecho a ser uno mismo”, es la suma de una serie

Rubio Correa señala que este derecho protege a la persona