MANUEL GARCÍA-PELAYO

DEL MITO Y DE LA RAZÓN

EN LA HISTORIA
DEL PENSAMIENTO POLÍTICO

DONACION
RUBIO SACRISTÁN
ACITONOMA DE
MADRID
F DE DERECHO
BIBLIOTECA

Selecta
de

Reoidtu de
~ - Orr;Apn/o
--

Bárbara de Braganza, 12

M A D R I D
 Indice
Págs.

Introducción ............................................. 11

LA CORONA. ESTUDIO SOBRE UN SIMBOLO Y UN CONCEPTO POLITICO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La idea mítica de Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Mundo Antiguo, 15.-2. Bizancio y la Alta Edad
Media occidental, 19.
1. La idea racional de Corona ...........................
1. La tendencia a la transperson&ci6a de1 orden polí-
tico, 30.-2. La Corona como suieto de derechos. 33.-
3. 'La Corona como sujeto de l&lalrad, 3 5 . 4 . ~ & o n a
y temtorio, 38.-5. Inenajenabilidad y perpetuidad de
la Corona, 4 0 . 4 . Rey y Corona, 46.-7. Corona y
funcionarios, 48,s. Corona y estamentos, 50.-9. Co-
rona como ut;it.ersfcas, 30. B j Recapitulacihn. 50. B) La
Corona y la lucha entre d rey y los estaentos políti-
cos, 52. C) La Corona mmo unidad corporativa del rey
O Copyrigbt by Manuel García-Pelayo- 1968 y de los esmrnentos poIíticos, Y.
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Editorial Revidtu de Occidente, S. A. LA IDEA MEDIEVAL DEL DERECHO

Madrid (España) - i 968 1. La idea del derecho en la Alta Edad Media ............ 66
1. Idea teocéntrica del derecho, 66.-2. La tensión en-
tre universalismo y localismo jurídicos, 72.-3. Forma-
ción espontánea del derecho, 8 3 . 4 . Primacía del de-
Depósito legal: M. 12.924-1968 recho viejo sobre el nuevo, 89.-5. Primacía del derecho
subjetivo. La libertas, 9 0 . 4 . Crisis del orden jurídico
y transición hacia nuevas formas, 94.
Impreso en España por
Talleres Gráficos de ED. CASTILLA,S. A. - Maestro Alonso, 23 - MADND
 PAgs.
-.

11. La idea del derecho en la Baja Edad Media ... ... ... ... 97 IV. Vivit et non vivit ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 221
1. La concepción iuscéntrica de la sociedad, 97. A) La
nueva metafísica jurídica, 97. B) El estamento profe- LA PUERTA DE CAPUA O LA ENTRADA AL REINO DE LA JUSTICIA
sional del jurista, 104.-2. La cancelación de la tensión 1. Descripción y análisis iconográíico ... ... ... ... ... ... ... 226
entre universalismo y localismo: el reino como unidad 11. El simbolismo de la Puerta y el Templo de la Justicia. 229
jurídica, 111. A) La crisis de los poderes universa- 1. La sign5cación simbólica de la Puerta, 229.-2. El
les, 111. B) Nuevas formas socieculturales, 112. C) El Templo de la Justicia, 233.
reino, 113. D) La tendencia a la udcación del orden 111. Síntesis ideológica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 235
jurídico del reino, 116. E ) El derecho romano y los Bibliografía ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 243
reinos, 118. F) La fórmula quod omnes tangit y la
constitución estamental, 123.-3. Creación espontánea y SOBRE LAS RAZONES HISTORICAS DE LA RAZON DE ESTADO
creación artificial del derecho (costumbre y ley), 127.- 1. Idea de la razón de Estado ... ... ... ... ... ... ... ... 246
4. La tensión entre el viejo y el nuevo derecho, 129.- 11. La signoria como supuesto histórico de la idea de la ra-
5. La tensión entre la objetividad y subjetividad del zón de Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 253
derecho, 134. l. C o m y~ ~~, 254.-2. h tr? " de
h c&mm en sipor& m.-3. La signoria como situa-
ctdn $&&m, 240-4. La proyección de la d ~ & en
FEDERICO 11 DE SUABIA Y E L NACIMIENTO DEL ESTADO MODERNO las ideas poiíhs, 264-5. El descnbnmientu de la ra-
1. Introducción ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
+.. ... 141 a6a política, 267.
111. Razón de Estado y otras razones ... ... ... ... ... ... ... 274
11. Personalidad y significación ... ... ... ... ... ... ... ... ... 143
1. b s-@caa6n del 3 b d o en el siglo XVI, 274,-
111. El reino siciliano ... ... ... ... ... .. . ... ... .. . ... ... 154 2. h r a z 6 n d @ ~ y l a C o n t r a r r e f o n n a . ~ &
1. Supuestos. 154. A l El Esndo como empresa recio- Estado y raadn de oonfesi¿nI 279.-3. M de Estado
nal, í54. B\ Formas m~díevales de ordenación politi- P forma de gobierno, 209.4. h intereses de &m.
ca, 157. C ) L2 tiüucmra socid de Siúlia, 162. Dj El do, 290.-5. Razón de lhdo y opinián p f i b h I 291,-
6. R d n de Estado g Ihecho, 293.
reino ~iomando-sicílisno. 163. E) La niieca orderincihn
de Federico 11, 165.-2. La idea política de Federi- 1 IV. Algunas consecuencias de la teoría de la razón de Estado. 297
co 11, 167. A) Origen, justificación y naturaleza del 1. La objetivación del Estado, 298.-2. La concepción
poder político, 167. B) hlisioriiis del poder político, 173. ideológica de la religión, 301.-3. El derecho políti-
a) La defensa de !z Igiesiz, 173. b) La paz y la jus- co, 306. Anexo: Las cámaras secretas del Estado, 311.
ticia, 175.-3. La idr:: dd derecho, 180. A) El monopo-
lio de la creación y obolidón de íiormas jurídicas, 180. E L BUEN Y E L MAL GOBIERNO
B) El derecho racional, 181. C) Los estudios jurídicos 1. Introducción ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 319
y los juristas, 185. D) La administración burocráti- 11. El buen gobierno ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 320
ca, 188. E) Responsabilidad y límites, 1 8 9 . 4 . La es- 1. La alegoría, 320.-2. Los efectos del buen gobier-
tructura del Estado, 191. A) La abolición de los poderes no, 329.
intermedios, 191. B) El monopolio de la violencia le- 111. La alegoría y los efectos del mal gobierno ... ... ... ... 331
gítima, 194. C) Las garantías de la paz y de la justi- IV. Conclusión ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 334
cia, 198. D) Igual protección y distinto honor, 200. Bibliografia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 337
E) La organización económica, 204. F) La organización
burocrática, 208. a) Principios generales, 208. b) La Indice y explicación de las láminas ... ... ... ... ... ... ... ... 339
organización administrativa, 213. Indice analítico ... ... .. . ... ... ... ... :.. ... ... ... ... ... ... 349
 Introducción

S E recogen en el presente volumen varios trabajos publi-

cados en fechas distintas, pero unidos entre sí por
algunas notas comunes, tales como el paso de formas míti-
cas del pensamiento político a formas racionales, el proceso
de secularización de ideas, representaciones y conceptos que,
siendo originariamente eclesiásticos, son transferidos al cam-
po político, así como el desarrollo de tendencias ideológicas
e institucionales destinadas a contribuir a la configuración
del Estado moderno.
El estudio sobre «La Corona» fue terminado en 1962 y
publicado sin modificaciones en 1967 en Cuadernos Hispano-
americanos. Lo único añadido en la presente edición es el
material iconográfico. Se intenta estudiar en él la distinta
expresión de una misma idea (la transpersonalización del
poder político) en forma rigurosamente simbólica y en for-
ma predominantemente conceptual, cambio de perspectiva
que se corresponde con dos épocas distintas del pensamiento
y del grado de institucionalización del orden político.
«La idea medieval del derecho» se publicó en 1962 en
la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela. En 1966 y 1967 la revista l u s Gen-
tium publicó en Roma su versión italiana. Ha sido objeto
de alguna revisión que no afecta a las ideas y tesis origi-
narias. Tiene como objetivo fundamental mostrar la distin-
I ta, e incluso antagónica, lógica entre un sistema jurídico
basado preponderantemente en supuestos míticos y tradicio-
nales y un sistema jurídico orientado hacia la racionalidad.
bierno de las comunas italianas al que se alude en el estudio
sobre la razón de Estado.
Dado que estos mbajbs canstimgen unidades &tintas e
indegendímees, p m tangencidmente vincnladas, y dado
tambih que cuando trata M terna P ~ O Q V Ohaceda dentro
de sas co6011es gaeraies -de acuerdo con la idea de
que ea ei m d o h i s t 6 h la parti&idad solo pueúe ser
Comprendida &e h #&dad-, es 16&0 que el lector
pueda encontrarse alguna rep&%n conceparsl que, por
otra piime, no creu siempre marbe.
Desea dqtd mi t~onocimientoa mis a b b r a -
dores M 3s- de Estudios PoEticos de la Unive.tsi&d
b d de Veaewda no salo pur el dem cm que me
han rodado, &o también por eI inaab que han moscado
por esta clase de estudios, no o b su l e j d de ias
urgen& políticas dd presente, pus sin d interés
no me Miera &dido a dada la dltima y enojosa pasada
que implica la puesta a punto para la pubIi46n. Ed-
mate, Mero r n m i mi reco&do m& a la que he
ml secreta&, Sra. k i m Seaano de olivare5, par*su
y cuádado en mecano& estos y otros fmbfcls.
 La idea medieval del derecho

E STE trabajo tiene por objetivo fundamental exponer el

desarrollo de las ideas jurídicas medievales en los
períodos de la Alta Edad Media (siglos IX-XIII)y de la Baja
Edad Media (siglos XIII-XVI).Al hilo de ello pretende tam-
bién mostrar, de un lado, la diversa lógica jurídica que se
deriva de dos ideas distintas del derecho y, de otro, el
patetismo de la lucha por el derecho entre los poderes re-
presentativos de la Alta Edad Media y los poderes orienta-
dos hacia el mundo moderno.
La Edad Media, en efecto, luchó por el derecho con una
intensidad difícilmente comprensible para nuestra mentali-
dad. Tal intensidad y patetismo se debían a que, conio se
mostrará más adelante, el derecho no era concebido como
una creación de la voluntad racionalizada que la sociedad
pudiera cambiar en función de su utilidad y conveniencia,
sino como una realidad concreta que emergía espontánea-
mente y que era inseparable de la comunidad o de la per-
sona misma. Por tanto, la defensa del derecho -no del
derecho abstracto, sino de este derecho- se confundía con
la defensa de la existencia de la comunidad o del honor
de la persona (hoiizor e ius eran, a veces, en el lenguaje del
tiempo, palabras sinónimas); además, el vigor de la lucha
por el derecho se acentuaba porque, como también se verá
más adelante, no se sentía la oposión entre el derecho y la
justicia, en razón de que el derecho tenía, de un lado, fun-
damento sacro y, de otro, era principalmente consuetudina-

Fig. 15
rio y, por tanto, justo si existía desde el tiempo viejo.
A estas ideas típicas de la Alta Edad Media se opone desde
el siglo m una nueva idea jurídica destinada a triunfar en
la epoca moderna: la idea del derecho legal, que ha de
justificarse cmstantementc por su adecuación 3 la ratio
abstracta y a la justicia.
1. LA IDEA D E L DERECHO E N LA ALTA EDAD MEDIA
1. Idea teocéntrica del derecho
La sociedad occidental de la Alta Edad Media era una
sociedad teocéntrica l . No solo se consideraba a sí misma
fundada históricamente por la persona de Cristo, sino que
su realidad institucional se sustentaba básicamente sobre
los sacramentos, ya que el bautismo era condición necesaria
para F e n e c e r a ella y se integraba permanentemente me-
diante la eucaristía -por lo que la sociedad medieval ha
padido ser deriida en nuestro tiempo como eel Cristo
continuado y socializado>+ de modo que la excornuni6n.
simultáneamente a la esdusión de 1a gracia sacramentd,
significaba la exclusión de la relación social '. Cierto que
dentro de la sociedad cristiana occidental se albergaban los
judíos, pero, dado que el bautismo era condición de liber-
tad, tenían en general el status jurídico formal de siervos
' Vid. mi libro El reino d e Dios, arquetipo político. Madrid,
1959, p. 79.
Era «la exclusión jurídica y social concreta de la corporación
cristiana. Sdo las esposas podlm tener contzm con sns esposos m-
comulBados, los hijos con sus padres y los trabajadores de rmgu
inferior mn m msestrosn. W. UV~BTLII, The Groluih o! Papd Go-
t*ert:n~ent rn t l ~ ei\f:ddle Ages. Lontlcn. 19B, p. 300. En a!.ymos
casos. las consecuencias socides de la excomuni6n eran red+ miis
duras, pues el csamuigado se asemejaba no solo litermia, m o tam-
bién prjctimente, a un lepmso: f u n z q m pritridn RE d e s ~ ~ : r u
memúra ab ;u:i~w~aliE ~cclesimcorp~redrssecat~di (UlJrnann, 139) 0
exconrtinic~tio ad modsm l e p e qilae totrrm cwpus corrrrnipit,
to.tnm I~o~rlinenr contamlmt a? detrlrpar (Uiimann, 300).
del rey, del señor o de la ciudad y vivían en comunidades
(aljamas o gethos) no solo social, sino espacialmente dis-
tintas y separadas de las cristianas. En una palabra: esta-
ban en la sociedad, pero no eran de la sociedad, lo que no
fue obstáculo para que algunos de sus miembros alcanza-
ran relevantes puestos en ella.
Este teocentrismo que preside a la sociedad de la Alta
Edad Media se manifiesta también en el campo del derecho.
«Nada es tan evidente Dara el Densamiento medieval - d i c e
Otto Brunner- como que todo derecho se fundamenta en
Dios» 3. La idea de la divinidad del derecho no se desde-
gaba solamente en la creencia de que Dios es el origen de
los derechos divino y natural cuyos preceptos poseen validez
superior a todo derecho positivo, idea también presente en
la época moderna, sino además en la creencia de que todo
derecho positivo generado por los usos y costumbres de la
comunidad, que no se oponga a los preceptos naturales y
divinos, es un derecho de Dios y, por eso, quien atente
contra el derecho del pueblo no puede ser un buen cristiano,
como se diría más tarde de los juristas que querían estable-
cer un derecho nuevo y extraño. «Actuó contra Dios y el
derecho» o «contra Dios, el honor y el derecho» son expre-
siones que, con distintas variantes y en distintas lenguas, se
encuentran en las fuentes del tiempo, y, por tanto, la defen-
sa del derecho es un servicio no solo a su titular. sino a la
divinidad misma y así, Dor ejemplo, las Cartas de Herman-
dad de los Concejos de Castilla de 1295 justifican la resis-
tencia a los actos «contra justicia y contra fuero», diciendo
que tal resistencia es «a servicio de Dios e de Santa María
et de la corte celestial». al buen v bien entendido servicio
del rey y «a pro e guarda de toda la tierra» 4. En resumen,
«comunidad de fe y comunidad jurídica formaban una uni-
0. Brunner, Lund uizd Herrschaft. Wien, 1959 (4." edic.), D. 133.
Vid. para la idea teocéntrica del derecho Kern, Gottesgnadendum
und Widerstandsrecht i m friiheren Mittelulter. Münster, 1954. Tellen-
bach, Church, State and Society. Oxford, 1958.
Vid. el texto de la hermandad en López de Haro, La coizstitu-
cio'n y libertades de Aragón. Madrid, 1926, p. 331.
W P ?La * k & a ~ w j&
&a cierto modo en una oposición dialéctica, una oposición que
hacedeDiosk~o~detodo&&mv& constituye el prooio elemento vital de la autoconciencia del
a a a ~ ~ ~ ~ t i ~ ] , s e ~ ~ h * e i 0orden d * jurídico» 7.
~ o , ~ ~ . e n I m i i d e a g e h ~ r p s q has visto, pues, que dado que el derecha tiene fun-
i a q u e b B t á ~ ~ l a ~ d ¿ í . u ~ d e I ~ o damentación . sacra, ha de ser necrsariamente justo, pem, a
El derecho, de acuerdo con un poema alemán de la primera so vez, el derecba solo puede ser justo si se centra en torno
mitad del siglo XII es idéntico con el orden divino de la a Dios o a CEiSto. a quim utilizando una expresión bíblica
creación, idea que se repetirá más tarde, pero con un senti- (Mat 1.4,2) se le Ilam? frecuentemente «Sol de la Justicia*,
do completamente distinto, en el Proemio de las Constitu- iínimmente en Dos se encuentra la justicia plena y perfecta;
ciones de Melfi (vid. znfra, p. 167), pues aquí tal idea trata mis a&, Dios mismo es la Tustida: O Dew t t domine
de sustentar la potestad legislativa del emperador, mien- Spiritus suncte, quz ert iadstitia sempiterna; las hombres
tras que allí se orienta a garantizar la inviolabilidad del salo conocen de la justicia par participación en la Justicia
derecho de la comunidad. divina: ert uutm iurtitia -dice el Frugmentum pragense-
S e t h ~ d a ~ d s ~ ] a a ~ s o b r e d h a F b o irss sstrcm ctliqae tribtrere. Qud q ~ i d min Dm p h a est et
* ~ p i i n t d ~ ~ & & h n , t l E t i i d R b ~ perfecta, ipr nobis Yero per partiRpdtiopleftp irtstitia esse dir
d d y v , itrsyimi&soff1ói~msa.Amgae c&ur
mdIs sideha$ valve~emma rrlacimi' d w m y La %a misma de Dios o de Cristo es preferentemente
imaginada como Ia de justo juez. de lo que son testimonio
pldstico las pórticos de iac iglesias rornhias. Pero no solo
es juez en el sentido riprosamente rehgioso, sino tambih
en el jurídico. Un poema &m& de la orimera mitad del
siglo XII &me: unadie es tan caliiícado / que pueda aren-
d s el derscbo: / solo Dios es en verdad / el justo juem 9
Por eso- no solo se trata de que* como dice Br~cton.el rey

f
haya sido instituido xpare que Dios hable por su boca y
por meda myo m d e s t e sus juicios* ID,pensamiento que
se encuentra tambidn en los ritos de comnaci6a coa oca-
sidn de las fórmulas de e n t r a al rey de Ias insignias de la
justicia (de las que es portador o mrador, pero no titular
ni propietario, Dues pertenecen a Cristo). sino además de
que Dios mismo juzga o contribuye a aclarar el juicio de

' E. Kaufmann, Aequitas Iudiciunz. Frankfurt, 1959, p. 16 SS.

Brunner. DD. 127 v 140

H. Coing, Epochen der ~echtgeschichtein Deutschland. Mün-

L D . y Carlyle, A Historv of Mediaeval Po-
~ i d . ~ ~ e l l e n b a c h , - 24,
liticcrl Theory in the l e s t . Edimburg, 1950, t . 11, p. 10.
chen, 1967, p. 18.
Rrunner
-- .-. 1
* <- 3 3.
"runner, ob. cit., p. 136. lo De Legibus et consuetudine Angliae (ed. New Haven, 1922),
111, 9, 3 .
los hombres. No se trata solamente de que toda la historia
transcurra entre dos juicios: la expulsión del Paraíso y el
l poder verdadero frente al falso, de la verdad sobre el error.
Juicio Final, ni tampoco de los llamados media Dei iudicia
mediante los que Dios manifiesta su justicia entre los dos
Juicios que delimitan la historia, concediendo la victoria o
la derrota u otra clase de fortunas o desgracias, interpreta-
das como juicios divinos, sino también de intervenciones
mucho más concretas. como el duelo iudicial o las ordalías.
El duelo judicial parte del supuesto 'de que en una lucha
aceptada por las partes y desarrollada dentro de unas for-
mas determinadas y preciszs, Dios concede la victoria a la
parte que tiene mejor derecho, y significa, por tanto, poner
la decisión de una contienda judicial, es decir, encuadrada
dentro de determinadas formas, en manos de Dios. En las
ordalías se recurre a Dios o a Cristo Dara aue -inediante
la prueba del fuego o del agua, realizada con arreglo a la
fórmula litúrgica- determine, como iudex iustus, fovtis et
patiens ", la culpabilidad o inocencia de una persona.
Los símbolos muestran el sentido profundo de las cosas,
y en este aspecto no deja de tener interés recordar que la
justicia se administraba en la Alta Edad Media al aire libre,
bajo un árbol o bajo el portal de la iqlesia, es decir, junto
a dos símbolos cósmicos como cósmica era la idea de la
justicia. El árbol es uno de los símbolos cósmicos más
primitivos y más extendidos, es un «centro» o eje entre el
cielo, el mundo y el submundo, que hunde sus raíces en la
tierra v eleva su coDa al cielo como sostén del universo:
es un símbolo del poder creador en constante regeneración,
a la vez que una condensación o expresión abreviada del uni-
verso. El pensamiento cristiano accge esta mitología, e in-
terpretando el texto bíblico del árbol del saber y el árbol
de la vida, ve en el árbol la Ley y el Verbo, es decir,
la fuerza y la sabiduría. La misma cruz es un árbol que
uniendo tierra (donde Cristo fue crucificado). ,, infierno (don-
de bajó a afirmar su poder) y cielos (a donde ascendió en
su gloria), significa el triunfo de la vida sobre la muerte, del
" «La Puerta de Capua o la entrada al reino de la Justicia».
M. G. H. Forrnulae, p. 609.
Y así bajo un árbol, frecuentemente separado del espacio
«profano» por una empalizada, se celebraban los juicios o
las cortes, de lo que todavía ha llegado algún resto a nues-
tro tiempo en el «árbol de Guernica*, que de símbolo cós-
mico se ha transformado en símbolo político. Todavía du-
rante la Revolución francesa se plantaron los «árboles de
la libertad» -más tarde arrancados en la Restauración-
como símbolo de nacimiento de un nuevo orden político
J. de su unidad con el orden cósmico. No menos cósmico
es el símbolo del atrio o portal de la iglesia al que tam-
bién se lo encuentra en la mitologías más primitivas, pero
que en el cristianismo alcanza una gran relevancia en
cuanto que Cristo se identifica con la puerta (Jn 10, 7
y 9); la puerta de la iglesia, en cuanto entrada al templo, es
imagen de la defensa de todo mal, a 10 que se añade que
la com~osicióndel portal es una síntesis simbólica del con-
junto del templo, es decir, del lugar sacro por excelencia, y
así como el templo se centra en torno a la piedra del
altar, así la composición del portal románico y gótico suele
centrarse en el Cristo en Majestad presidiendo el Juicio final.
Y bajo este símbolo cósmico, y justamente en el límite que
separa al espacio profano del sacro (templum), se adminis-
traba justicia, como es todavía administrada todos los jue-
ves, bien que con competencia muy restringida, por el tri-
bunal de las aguas de Valencia 12.
Finalidad de todo orden jurídico es establecer la convi-
vencia pacífica entre los componentes de la comunidad. Pero
también, en lo que resDecta a la conservación de la paz,
nos encontramos con una manifestación de la concepción
teocéntrica del derecho en cuanto que, careciendo el poder
político de medios eficaces para i m ~ o n e rla paz y no pu-
diendo asumir con éxito el monopolio de la declaración y
l2
Sobre el simbolismo del árbol. vid. Mircea Eliade. Tratado de
historia de las religiones. Madrid, 1954. J. Danielieu, Les symbole~
chretiens prirnitifs. París. 1961. M . M. Davy, Essai sur la symboli-
que romaine. París, 1955. Sobre la puerta, vid infra, mi trabajo
ejiimcicisn da d h áe cada m, los & vadosI concreto se sentía dotada de una finalidad histórica pre-
mtpm&nm y a Mfatide m&&eh su pro- cisa, pues era la ctvitas Dei que, en lucha contra la civitas

rrrraxa
-
s
pia mano, a m 6 de la P1a~d~
ad&mte. B~~
a F&, s&&
hiba de Fw+h
yirob
qué, por Ta menaza dk pm?F "pjritqdes ( , e ~ - m ~% &
diaboli, realizaría el eón cristiano llevando la salvación a
toda la humanidad. Su cohesión interna v la intensidad de
su emoción universalista se fortalecían en cuanto que se
intadi@),q f t e 5 8 las &endas del pode 4de d sentía enfrentada agonalmente a otro poder de pretensión
que donde fio-IIegatala spaz del f e p la d m g a m universal, es decir, a Bizancio, y existencialmente a una co-
y h qptu de Dios*, d u y m h al 1i do= en W0a munidad radicalmente distinta, Dero no menos dotada de
di@ p I-, coh4dests caa S&@ y @os W- vocación universalista, es decir, al Islam.
d605, hasta que, por &, el rey o las h e m d d a .& d* Organizada como corporación jurídica-política, tenía sus
d a h s beron la bastante fuerte6 pacá amrdr b .pttu& propios poderes, cada uno de ellos universal en su orden:
de fa paz, es d e , de L c o d w $ttd&aim el papa y el emperador. Poseía su propia lengua, el latín,
de 1:1 que si no iodos podian servirse. sí encerraba para
todos profundas ~i~nificsciones es~iritualeq.a I n ve;! que era
2. La tensión entre universalismo y localismo juridicos la única 7en913 culta y oficial. Un comcrcio de alto porte
iinia iio solo auntos distantes de esta coinunidad, sino que
A. Desde d pmto de vista de m famiss pOl@mg la r i n d a h a al exterior. *! monasterios muti Ieinnos entre si
socides. la Aíta Edad M& ~~d bejo la tensidn reaIizaban inrenso in~ercanlbiocultural. No había capitales
en= d univetsalísmo y el logiisrno, dedr, la vida dd de Estados, pero había una ciudad, Roma, de la que se
hombre se dq1qgbs entre cim polaridades, pg, paz ue pensaba irradiaba el orden del orbe y a la que se consideraba
lado, se sentía mimbro de ma mmunidad tmiversril, mien- como capuf mundi y ~ a t r i acommunis. Otros centros, como
tras we, por el otro, co ecistmcia &ti& se d s t i t d l e b más tarde Santiago de Compostela, tenían igualmente una
dentro de ámbitos espacial y socialmente muy restringidos significación universal. acudiendo a ellos pere~rinacionesde
y que aDenas rebasaban el horizonte más inmediato. Veamos toda la cristiandad. Y hacia estos puntos confluían caminos
esquemáticamente los términos de la polaridad. desde distintas partes del orbe cristiano.
Se sentía miembro de una comunidad universal constitui- Finalmente, la auténtica pugna política interna de la Alta
da por la Iglesia, a la que se concebía como una entidad Edad Media no estuvo constitiiida por la lucha entre los rei-
única y tod que abarcaba en su seno S dQigo-s y Eogs nos particulares, sino, hacia el exterior, por la guerra con-
y que imar- su sello a todois los qpectci 6de.513 qaZ- tra el Islam, considerada siempre como emDresa común de
versortidad lo era, m aaii, con respecto d mudo toda la cristiandad, aunque su carga Desara sobre los reinos
~ i im pa$en&,
~ m ~~0 , a l -¿o t&, pues hispánicos y, hacia el interior, por la contienda entre los
su &&o era hacerse tma eon el &m h a o tms de dos poderes con pretensiones universales, es decir, el Impe-
la víctoricm batalla W contra el p a ~ a n h o &a . mfvem- rio y la Curia.
lidad de la Iglesia o, como se &da más tarde, de lit 6 Pero junto a estos momentos uníversalistas estaban muy
tiandad, na teda me ~ a g o y timarfa mmkier que ea k epo*a presentes los localistas, pues la rnaror parte de la vids r0-
moderna ha mido la dmraaDiM*, sko que, mñio h a s cial se desarrollaba en general dentro de Ambitcis muy redu-
V ~ Q t
, 6 Un fua&&r h k t d u ~
en íg qmunidad s a ~ a m
~ Jnato
e
y Se &a&&
~ otigeti
. histrico
cidos y distantes, ordenándose en ~equeñns comitnidades
autónomas con escasas o nulas relaciones entre sí, lo que
--.
-.
daba a la sociedad una acentuada estructura pluralista. Tal & sqpws@, la ~ t m d i W 6w ~ n ~ g ~ t r v~ s~- l pts&
situación fue resultado de varios factores. E n primer lugar, rartdaenhs+&dm-cisddttddy
la escasez de población hizo imposible la ct?l?rnira de terri- 1 ~ e t d ~ p a r e f p f S ~ @ t i ) ~ f i e m p Q s a i e
torios extensos, de manera que los I-icmbres hirbieron de p&thde, p h a , de h hka nwplg6ni~ sabQ& en e-
concentrarse en núcleos camoesinos o semiurhanos separados ~ b c ~ d~ e ~ ~ u ~ o ~ s
entre sí por zonas de desierto o de maleza, pero sin apenas D d t ~y, &s
W e & Xa W a a x i i i m k & Ias
ñ
comunicación entre ellos, dada la carencia de una red de .gdd- m, m ~ & q u e I a ~ r m i ~ b a
caminos que uniera puntos próximos. Al localismo demográ- ~ s ~ ~ , h q w s u b ~ ~ b a j , ~ ~ o ~ ~ d 6
fico iba vinculado un localismo idiomático y, por ende, una j * @ ~ ~ ~ ~ ~ ~ p a e d l u g a g a a k m ~ -
pluralidad lingüística sin anenas expresión literaria escrita. pohtl2e,hb:t~ambckb1adsdtaa4am&baja.
Por otra parte, la economía de la Alta Edad Media, si se MI p Wd&o de Stmha de 3l&&sim (esa& m-
hace abstraccibn del comercio a distancia, siempre limitado ~ & ~ 4 2 ) ~ S b e a $ ~ ~ ~ ~ ~ ~ o r d
en cuanto a su volumen y al número de personas que inter-
venían en él, transcurría preponderantemente baio formas
de economía doméstica autárquica y natural, es decir, bajo
formas con arreglo a las cuales la totalidad del proceso
económico, desde la ~roducción al consumo, se verificaba
dentro de una misma y peaueña unidad constituida por la
villa, la aldea, el señorío o el monasterio y, por consiguiente,
sin contactos Dermanentes y regulares con el exterior. O
sea sin mercado y sin apenas utilización de moneda. Con
ello queda dicho que de tal época estaba ausente el sis-
tema, la intensificación, la extensión y la complejidad de
las relaciones sociales derivados de un tráfico económico
intenso. así como los fenómenos de abstracción, objetivación
y movilidad sociales que siguen a la economía p r e ~ o n d e -
rantemente monetaria. A estas circunstancias, que obstacu-
lizaban el desarrollo de procesos socia1iz;idores de relativa
m

-
a m ~ l i t u d .se unía el hecho de aue, dada la penuria de me- 3J mrtda; 4) rag-; 5 ) BO&S
dios institucionales y la debilidad del poder para dominar & =m mkhti&&$, &o el EOfiPrs m&&&me el pade e-
espacios relativamente arnnlios, el hombre carecía de protec- gimrio, ainpIa @&tu* a c&l& jmseo &u&q-
ción iurídica al margen de su gruDo social, fuera este terri-
torial o personal. lo que le condicionaba a estar adherido
a él con la consiquiente limitación de su sistema de rela-
p -&ente.
~~~m
~
No
1
* iúq del -e,
exiskdawa-Mdm&
ea m.
~
es de&, b m
0 ~ ~ ~ ~
d u t i ~ ~ ~ ~ d e ~ ~ 8 ~ 0 , ~
ciones sociales. Espresinnes politicas de esta tensión entre
universalismo v pa~ticulari.rnri fueron. de una parte, el Im- I
-.
mu&,qw~ d e + d u , ~ W M a g tmi*- I

~ e r i o-11atnado /dSacrc!\> desde la época de Barbarroja- y. bito e i ? a a limitdo *e anw * d e s y, de

de otra, el feudalismo. o#, =c!pw~sf t&b ~ ~ ~ e ~ t r o , aspa-
d e s u
 duda que promovió un movimiento de reforma de la rea-
& emib antes &WOS wq pbdidad de drcühs; No'
lidad jurídica.
h & ~ ~ ~ d ~ , s 5 n a q u e ~ ~ bP : ~
) En un derecho canónico válido para toda la Igle-
p m b ü en W a p l u f ~ de
d &230~es iatmlesw sia, es decir, para IB totalidud de la sociedad cristiana con
v&cm o en peq& c2os.sIirnie muy .tewtl$,, m, todas sas pises y todos sus rangos o grupos. En sus co-
wmo mtes hemos *Q,
mnm, jx&Pa ira o r b j&o
de h&to m s ~ ~estriqgida.
! Y,por
tan u n 3 4 p tan p W
1 mienzos tal derecho se compone de la reducción a norma
de b dicho por los conciüos, papas, padres y doctores de la
~ ~ - z a r d p & i w g r s d ~ o .

-
EgIesia; ral nome constituye un canon o regla de vida de
B. El polo universalista de esta ordenación jurídica se la skedad c & h a { n m s recte vivendt) 14, varios cáno-

-z
desplegaba en una triple dirección: nes o preceptos individuales conctituyen una lex, y el con-
a ) En la afirmación de un derecho divino y natural 13, junto de leges forma el ius ca~o&m. A medida que se
términos que tendían a identificarse en cuanto que se esti- afirma eI centralismo hierocrático queda el papa, es deúr, un
maba que el derecho natural era el contenido de la Ley An- poder univexsd, como definidor de este derecho universal
@pp ea d Ev&o has7&que con Wema de k- ' que, por ser promulgado por d vicaria de la divinidad, es
m (m.1231), p mmcí cúnwmmtia de h rempiebi de1 si$- tanto como la ley de Dios, de donde se desprende que,
t-o, el d@&o ,m@ a dqmdem& q* mntrit C W O E ~ S fa&, co#tra l e g ~ mDei f&tt Ningún
Rey- @ah h e b ~ s ee e la ta€&. En 6 mso, deredio eclesiástico I o d d e contra él, es más, solo tiene
se trata de-gn shtem? nomatbo de ateoíd6 iñmntal4e vigencia s i +cita o implícitamente ha sido apmbado por
y dio -aridez riniveraaI, frente d z q pude pwvaiew
el derecho cmónim emanado de Rama y, par tanto, en
ItíIhgdIl &$&lo pa~*ti*, sea sn daa3tiW es. casa contmio, dehe ser q d s a d o de las colecciones j d-
además, d 104s antiguo de &QS (30 que eñ fa mtuitdidd dicas; adeads, en virtud de su superior dignitas, el derecha
j&cs m&mI &-s@o de sa-r vdjde~),yír canOnico prevdecfa en caso de codicto con el derecho secu-
se remonta a los a m k n m bi la C W ~ & . En q u i I . d c b lar cualquiera qne fuera d ámbito de este. EUo era asf
e t a d s i c a j&a se ~ a d E coa a ~a &, i-s porque, de acuerdo con la doctrina hieromática, colo h
decir, l i s @ qn& punto fae capaz de &mar Ps axmdms I h i a romana tenía d depósito de 1s iustitia, y, por mto,
que se e a 111spre-s del dere& divino y
d,es alga ea ayos * e s - pademos e& a-+
nada p& p x v a I m jurídicamente matra ella; la iirstitia
era, así, la fuente material de1 canon, mientras que su
puede &umtme que d m s t&mho5 se! a w n t p ~ b ea naa fuente formal era e1 int&prete de esta iustitia, es decir, el
relacih tensa. Para noestro ob'mbwp( mwtw & dga& papa y, en consecuencia, cuaiquier otro derecho emanado
de k -SI& de ad áereoho de validez m i v e d , c m - de mal4;e.t otra autoridad no podía ser rnás que subsidia-
mune ommnium ~zatioizem, que, en todo caso, no cabe rio. La Igiesia tuvo siempre srrs roleccíones cahims, pero,
muy especibmte a partir del Decreto de Graciano (1140),
el derecho eclesiiistim se racionaha concordando los 6 0 -
nes disctepantes y, como dice Ullmano: el derecho can6
nico «aun siendo teología jurídica, cesa de ser una rama
'' Sin embargo, en sentido estricto, canon significaba originaria-
mente la reducción a regla de las decisiones de los concilios, frente
a las decretales, edtcta, constttuttones, etc.. de los papas.

77
de la teología y [por influjo de las técnicas del Derecho
civil romano] se convierte en una ciencia por derecho
propio» 15.
C ) Desde el siglo XI comienza la pretensión de univer-
salidad del derecho romano 16, fenómeno unido tanto a un
renacimiento intelectual, al que aludiremos después, como
a la tendencia de los emperadores medievales a afirmar la
universalidad de su poder y a considerarse sucesores de los
emperadores romanos y, por tanto, titulares y continuadores
de su derecho. El patetismo imperial va, así, unido al pate-
tismo jurídico. Ya en el Libellus de Graphia de 1030 se
dice con ocasión del acto de la investidura de un juez im-
perial: «guárdate de falsear por ningún motivo las leyes
de Justiniano, nuestro santísimo predecesor», pues, «con
este libro [Justiniano] gobernó Roma.. . y todo el orbe te-
rrestre». Pero es sobre todo con Federico Barbarroja, como
parte de su programa de afirmación imperial y al-hilo del
desarrollo de los estudios jurídicos en Bolonia, con quien
comienza la unidad entre la renovación del I m ~ e r i oromano
y la renovación de su derecho: «Continuamos -dice- a
nuestros bienaventurados predecesores, especialmente a Cons-
tantino el Grande, a Justiniano y Valentiniano, así como
a Carlos y a Luis, y veneramos sus santas leyes como orácu-
los divinos.» A su cronista y pariente, el arzobispo Otto
de Freising, no le cabe duda que la sujeción de todo el
orbe al imperio de la urbe exige la conformación jurídica
de todo el orbe por el derecho de la urbe. La misma tesis
es mantenida por los glosadores, consejeros cercanos de Fede-
rico, quienes, como contrapunto de la afirmación de la uni-
versalidad de su amado derecho romano, del derecho per
excelle~ztia, se ven obligados a sostener la continuidad y

l5 , .
\Y1. U1lmLinn, o:.. c:;,, p. 3.59 SS. IJ. D. &drinc, aBowan and
Canon Law in the Lfiddlc 9 g s ~ en , The Cun:óritige rtfc.ü'lercl HHis-
tory, t. V . G. Schnürcr, L'Eglise et IL Cicili?c:ol: J:L ;\loym Age.
París, 1935, t. 11: p. 5ST 5s.
'q. E. Schrarnrn, Kaiser, Rom und Renovutio. Darmstadt, 1957, l7 P. Koschaker, Europa y el Derecho romano. Madrid, 1935, pá-
t. 1, p. 275 SS., y la bibliografía citada más adelante en la nota 40. gina 119.
fenómeno general a toda Europa, pues respondía a supus- recho municipal; el derecho municipal, sobre el comarcal;
tos comunes que vamos a tratar de mostrar. el comarcal, sobre el del reino» 19.
No existiendo una instancia central como el Estado en A b $&dad de &&OS por t e territod se --
condiciones de establecer l8 e imponer efectivamente normas dh Ia derivada de la dkthcíh entre los diversos grupas
jurídicas de validez general, el derecho positivo era una @de: derechos de los cabdms, de las Eiudach, de IOS
creación espontánea de la sociedad o, más precisamente, una de este O aquel ~ o ~ s ~ x & de ,los campesinos li-
de sus partes integrantes, algo adscrito y no destacado, su- b=, de 10s si*^, et~., y carnoqniera, a d d , que ea
perpuesto o abstraído de la sociedad, y, siendo así, había ata &mi no se h a b h p r o ~ d o todavh bs procesos de
de ofrecer el mismo pluralismo que la fuente de la que s o c i W i i n ~ I E mact&zan a h Baja Edad Medía y qiie
emanaba, pluralismo que obedecía tanto a supuestos terri- timen -0 c o n m u ~ c i ala m a u b de san& &OS
toriales como personales. Es decir, no habiendo un poder wentde~ cbn SU comspmdimte &ón a tm derecho
central que garantizara y proclamara el derecho sobre la @ ==tal, d b b a que 10s d m z h ~ sen íunci6n
sociedad, este había de adaptarse a la realidad social, o sea de h sitailciones &de o f m h rnut&x mgtdFF el mic-
a las circunstancias concretas de las tierras y de las gentes m m& de dispersión que las ter~itarid=. Y,en h,habh,
en vez de someterse estas r o m o en el Estado moderno- &, las &S e s p e d h s para damahadas d u o -
a la norma jurídica general y abstracta; dicho de otro modo: nes i d d i - afldbles a veces si una mi- persona m
el derecho se «cosifica», se ciñe a las cosas o es parte inse- wi mismo espacio que en tanm que V ~ araba
O sujeta
parable de ellas, al revés del derecho de la época moderna, derecho feudal, p en a t o que propima de un do-
que se «objetiva», en cuanto que es establecido como norma dio 0 m strs relaciones c m ¡OS k b del centro
racionalmente concebida para lograr un 6n al que deben
sujetarse las cosas. Solo la ratio abstracta es capaz de redu-
cir las cosas a un común denominador y la ratio abstracta
"r
d a m d-ik~ vivXa ect&a sujeta a otros derechos: *Vea-
ejemplo, una aglomeración wal: ei m a - 0 fami-
e 10s m p e s i a ~ ssigae, de ordinai40, unas no-

--
no había penetrado todavía en la esfera del derecho posi- p d d m en toda k m m a ~ v a h . SU d 4 0 wmh
tivo. Y así había «una incalculable profusión de derechos obedece, por el ~ ~ I Y w ~ ao las , cxmtmhs &&es &
territoriales o locales; la dispersión jurídica era el signo de su m~unidd-
Entre las -S we wcam sobre &S, m a s
la época. La formación del derecho retrocedía hasta los más que soportan en tanto que ocupantes del suelo, están fija-
pequeños círculos locales («derecho del rincón») (Winkel- das por la costumbre del señorío, cuyos límites casi nunca
recht). Además, de acuerdo con el principio de la formación coinciden con los del territorio-de la aldea; otras que, si
autónoma del derecho, la fuente jurídica se estrechaba cada
vez más: la creación libre (Willkiir) primaba sobre el de- " H. Mi&,
er
Deub~cbeRecbtsgesc &&e. , 1952, p. 122.
F. O--M- %?Dire d~ Droir f.*. Par%, 1948, p. 110 m.,
dECemPeE~niFmn&artas psqne,qot,lomtgmoL.laf
* m h b t 8 s ~ ~ b ~ ~ ~ d r m a e u 1 d d m & e i n l :
l8 Antes del siglo XIII apenas hay promulgación de normas vale-
deras para todo el ámbito de un reino. En Alemania existen la
Landsfrzeden o paces territoriales de 1103, 1152, 1158. En Francia, el
Idd.. dc 6c ir
de L ~stmnbtedt tal
&e,
de los nobles, de
O di td tierra. o
primer stablzssement es el de 1144, por el que se expulsa a los judíos, delhque.dríanhodelagua,odetat
al que sigue otro de 1155 sobre la paz territorial. En León se 0 % ~ b~ d e a0 e~ h de w pueblo, sino h de an g r r r ~ o
registran los decretos de ia Curia plena de 1017, a los que siguen d ~ o ~ ~ a e x ~ ~ s o q u e t i e n e l a m i r m a ~ g r m E a l ,
los de 1050, 1109, 1188. En Navarra y Aragón se promulgan du- 0 d míerno &O. o que vive en m aCrtO dtoPiQ, O * f a
rante el siglo XII varias paces territoriales. PM n d d a d f ribera o ei *a.

80 81
son de condición servil, alcanzan a sus personas, se regu-
lan por la ley del grupo, en general más restringido, que
componen los siervos de un mismo señor, habitando el mis-
mo lugar» 20. Algo análogo sucedía en las ciudades donde
una persona estaba sometida en ciertos aspectos al derecho
general de la ciudad, mientras que en otros lo estaba al
de su gremio o, si era estudiante, al de la universidad y,
quizá, dentro de esta al de su natio.
Pero la complejidad del orden jurídico no derivaba sola-
mente del carácter consuetudinario del derecho y del ~ l u -
ralismo de su fuente creadora, es decir, de la sociedad, sino
que se debía también a la creación constante del derecho
por relaciones interpersonales a través del pacto (feudo-
vasállico o de otra especie) y de la Carta. En estos casos
el derecho subjetivo creaba norma para las partes, pero,
como veremos más adelante, los derechos subjetivos no de-
rivaban inediata o inmediatamente -como es el caso en el
derecho moderno- de una norma general, objetiva e im-
personal, sino que, por el contrario, se sustentaban sobre
si mismos o, para ser más precisos, sobre el mero recono-
cimiento por parte de los demás de status de poder hetero-
. 1 a codo-
géneos y variables, con lo que se introducía un nuevo
momento pluralista en la estructura del orden jurídico.
Y, finalmente, otro factor generador de pliiralismo consistía
en !a amplia vigencia del principio jurídico ~ersonala costa
del territorial hasta que, a partir del siglo XI, comienza a
afirmarse la primacía de este último. Así, pues, cada hom-
bre llevaba consigo el derecho de su lugar de nacimiento
o de su estirpe y donde quiera que estuviera había de ser
enjuiciado con arreglo a tal derecho, lo que contribuía a
acentuar la estructura pluralista.
M . Bloch, La sociedad feudal. La formaczón de los vínculos
de dependencia. México, 1958, p. 132.
82
3. Formación espontánea del derecho 21
A. T& der& positivo es una síntesis de normativi-
dad Y de namali.¿ad, pues -do dmtho, por ser no%
es un deber ser y, por consigdirnte, encierra Ia posib-
de su hmplimien~o,es de& de ao ser; pao, por otra
parte, ningún derecho es vigente sin SU c l ~ n ~ l i m r w- e~t~
lar, sin una cierta normaIiM en h d e i d a d de la cm-
ducta por él establecida. E l d a d o v&nm es, pues,
unidad dialéctica entre normalidad y aomti~&d:
n o ~ d h mmiativizada
l y una normatividad normalizada.
& & s@dwreflde qne dos modos de nacimiento del
-O po&v~ -te: o bien una normalidad, es decir,
un m&i& -& de actos, adquiere pretensión nor-
mtiva, c m la c ú ~ ~ ~ ~ de ~ ep n cdichos
k actos o situaciones
sohaente san, síno que también deben ser: tal es el
=SO dd detecbo mnsuetndhrio; o bien una normatividad
por
los amas de los hombres en una norma-
hXd regul&&d, coa c ~ ~ ~ ~ e ~de
eH. h g b d a no s o I - ~
&S, m r m b ~ t e es: td es d
~ eque
a clai aconducta
debe ser, sino que, ade-
del derecho legal. En
el primer =O, rma realidad puramente sociológica en sus
orígenes adquiere pretensión normativa; en el segundo
caso, una pretensión normativa se transforma en realidad
social.
C& de W s modos de creación jurídica reposa
sobre ciertas ~ ( r p m ~ t o~ s~ 1 6 g i c oUn
s . derecho creado par-
tiendo de ia a o d d a d , de la repetición de actos, de situa-
dones adquiridas, tiene COXIMI supuesto una sociedad está-
tica a la que no se desea o no se puede transformar con
arreglo a finalidades conscientemente expresadas en un es-
quema normativo en oposición a la realidad social vigente;
en cambio, un derecho creado partiendo de la normatividad
supone, por de pronto, el intento de transformar la realidad
' Vid. las obras de Kern, Bnimer, etc. cita& más arriba. Ade-
más, E. Lewis, Medieval Political Idcm. f i r ~ p r v Y&, 1954, 1, p. 1
Y siguientes, Y H. Ferh, Die Tragik iiñ RPcbt. 2- 1954, p. 10 SS.
83
social con arreglo al esquema establecido en la norma O ~mda~~delaAh~~araáescmioealiatird
que opera tras de ella. El derecho de naturaleza consuetu- a priirada IPehhJ, el dudo judid, lei co-
dinaria es el hita posible en un estadio hist6rico incapaz cam l ~ &&.=Pero mto dla d-
de racionalizaci&n, sea porque se b mlas &dones W-n d del fondo e o dei puehio, oómo
objetivas entre los Een6mems, sea parque la cam lejidad si e m d dd
del plwalismo social no permite la reducción de S m-
da- a un aquema abstracto, sea porque caece de medios
E por&
~ r e m h W & t x ~de an derecho subjetivo
p r arte de h coap&d a l que, tmwecwnmmente, Incot-
a su orden bdim, en 6 exso, do- h idea
&tinicimales y de &-tos de poder para fo&
e imponer tal sistema normativo; freme a do, d dete&
e* deZ C b t o que a veas SE a&&
1 4 -pone un alto grado de abstraccih qne d o es e- " Soti!s d du$o M=h H.F W *Kr& una 3Beht.y- en d
X Z 9 r W fiir J. W. A-, 1938.8. G. G w 1 - Btni
ble cuando la realidad s o d h damada m estadio r a - M e , 193,p 8 8 W d LA: B. I h m m a ,
tivamete mmzado de homagau&aQ& y cuando los S&, #@O&#& E
d
m
i lw,D. 9. h la&:
estudios jurídicos han progresado hacia mph y p r d a
racionalización, e implica, también, que el podet. qtie es*
blece la no- cuente con los ademados medios p r a hacerla
realmente vigente. Finalmente, el ¿me& msuetndinario
supone, a la vez que es signo de ella, una sociedad en la
que no se ha produda b separaaón o díferenuttdOn entre
el sujeto que establece las normas jurídicas y el objeto
sobre el que estas se apkan, entre. d productor y el des-
tinatario de Lkl nonna, d m& que en el d d o legal, en
d que el legislador se coIoca t r a t e a 4 realidad s d -a lai
que se pretende conformar con arreglo a 1% no- legales.
B. La Alta Edad Media vivió prepandermtaaate bajo
la primera de estas formas jurídicas. El derecho e &@-
naba lenta y directamente desde el fondo misma de h
realidad social, fuera a través del uso y de la costumbre
de la comunidad, sin que la creación jurídica pudiera impu-
tarse a nadie en particular, fuera por la reiteración en el
mantenimiento efectivo de un -nado gtdw de poder
por pacte de una p a n a a de un gnrpo, d que se Iugmba
dar vslida nomativa, pues, a difekcia ¿e nuestra &m,
ea la que vivimos con unos derechos cuya g m d a corre
a cargo del Estado, en la Alta Edad Media bs derechos
habían de ser adquiridos, o cuando menos mantenidos, por
el propio esfuerzo de su portador, ya que, como dice Or-
tega, «tener un derecho y ser capaz de mantenerlo» era una
misma cosa, idea que se muestra en diferentes aspectos de
a ello la creencia en un derecho revelado por Dios a un desp para llevar a cabo esta tiir-- M, era ja
rey antiguo, convertido en figura mítica, o emanado de los m€&ni aedo,o, al menos, no era ton&& cam~ tal,
poderes carismáticos de este, pero, aun en tal eventualidad, &O qae por estar ya dado lo único que proa& era des
se trataba de un derecho de los antiguos, es decir, de un &&IQ y sphtlo. La verdad profunda de las cosas h w -
derecho viejo, transmitido por la tradición y no creado por nas se conoce en el caso excepcional, y vamos, en efecto, a
la reflexión abstracta, y que, aun revelado al rey o por el contrastar esta idea del derecho en un caso excepcional,
rev in illo temoore. se había convertido en derecho de la
L /
pues excepcional era ciertamente la situación de los cruza-
comunidad. Cierto también que en ocasiones se establecían ¿mqaefuadandreipodeJdénytpekdea~
normas no emanadas consuetudinariamente ni recibidas de N c o ~ p o n & O& ~ ' d i p . Aunque tdes chrvldos se
la tradición. Pero, en primer lugar, tales normas solo podían mcm~~aban ante h polftia y jut%Bcay, p a ~tanto,
establecerse por el consensus, también llamado muy frecuen- S" *os q q Ztziona, no se les CPW
temente iudicium, de la comunidad misma como dueña del nn derecho nuevo, uas td casa e-os rpaS da-
derecho, a través de sus grupos representativos (dando a r-e
mv*
P
4 m e prima& del d&o viejo sobre d
bo cabh en su mmddad jddtcs, y, entonces,
esta palabra una acepción muy lata); en segundo lugar,
y esto es lo más importante para el tema que tratamos en can q m m del d& ccwmm&& vigente en sas tie-
este momento, el establecimiento de normas jurídicas por rra o+in&s est&I&ún d mmo o t h jutfdh. He
el rey y los magnates no se consideraba como un acto le- ~ ~ o B * - t a d ~ ~ :
gislativo, como una «invención» o creación racional del dere-
cho. sino como un acto de iurisdicción íiuris dictio) con- «Cuando la santa ciudad de Jerusalén fue conquistada a
sisténte en el «descubrimien;o», dentro del orden j;rídico los enemigos de la Cruz y restaurada en el poder de la fe
de la comunidad o de sus ~ r i n c i ~ i obásicos.
s de las normas de Jesucristo, en el año de la encarnación de Nuestro Señor
exigidas por el caso de modo qué la nueva nor- Jesucristo de 1099... y cuando los príncipes y barones eli-
ma surgía como un incidente del ius dicere. En la realidad gieron por rey y señor del reino de Terusalén al Duque Go-
de las cosas se podía dar origen a un nuevo derecho, pero dofredo de Bouillon, y cuando él hubo recibido el señorío.. .
tal creación se hacía sin clara conciencia de ello y bajo la -6, pm el -jo del gattbm de la santa dudad e
idea de la pura aplicación a una circunstancia dada del dere- de J d é n y par d mwjo de los pheipes y
cho establecido. Tampoco alteraba este cuadro la creación Y de las hombrts 6 p-S que pudo atan-
de nuevas relaciones iurídicas a través de Dactos o mediante test3bo&= phdertta que hqu%iemn p supietan de
el otorgamiento de privilegios por parte del monarca o de gen- de d f t tierras qtie aaf 6, cada los usos
cualquiera que dispusiera de derechos, pues tales modos SUS tierras; y tm ~ > r a t r ttomo
~ cada -uno de los que B
no significaban directamente una creación de derecho obje- b d h m@& pata ese m e a m t ~pndo &m y m r d k r
tivo, sino, formalmente, una modificación, una transforma- m, 16s qunhrm y pasimm por W m , y IIwm
ción de derechos subjetivos, dentro del orden jurídico exis- este e d t o mte d Duqne Wufreda; y este remi6 d pa;
tente, y sociológicamente el reconocimiento de status con- y a los otros wtdicb6s y ies mosM e h3o leer
cretos de Doder. ~eeUosese+to; y,dcspri~,porsucofisejoypor~~
Así, pues, cualquiera que fuera su origen, el derecho de cónsenthdentd, conci'li6 de d a uno de _las 6b que
la Alta Edad Media no era un derecho estatuido ni dictado Ie pmxi6 bueno, e ErXrto las ashe$ y u m que $e d d d m
por el poder político -que carecía de medios institucio- m m wy m $6 h0 Jdh# por h~CUB.
les él y sus gentes y su pueblo y todas las otras maneras de innovación que significaba a menudo una nueva explota-
gentes que vayan y vengan y permanezcan en su reino, serían ción» 24. Más adelante aludiremos a las lesiones causadas
gobernadas, guardadas, tenidas, mantenidas y conducidas al status de los campesinos por el «nuevo» derecho romano.
(menés) y juzgadas por la razón y el derecho en el dicho
reino* 13.
4. Primacia del derecho viejo sobre el nuevo
En fin, no había un órgano o instancia específica dotado
del monopolio de creación jurídica, sino que, como hemos Del h e z h ~ d e q ~ l a n due l~a q~e - ~ m
visto, el derecho emergía de la comunidad por un proceso
básicamente espontáneo y era considerado como un patri-
monio precioso e inenajenable de esta, de modo que quien
ffdihde actos, se b
mp. importanda,* i,
p d m principio "ubdimde prí-
le pEmidi &tecbo l4ejo
g b b ~4 mm, pues es Cfaro v e m i e a b s m& &dos
a
tocara al viejo y bien adquirido ius lesionaba la existencia f t r e r a ~ h s a w o ~ ~ ~ d i ~ e n d ~ ~ n n s t ~ ,
misma de la comunidad. Ya hemos visto cómo con arreglo mgpoms wm ¿e w vi- y la j d d h de
a estos supuestos la función del poder político quedaba ago- suIegt~dd.hcr-eenciaeamrW&vinbyn@
tada, desde el punto de vista del derecho, en su defensa h ~ ~ ~ , ~ ~ ~ n n m ~ ~ 3 n t h p r u S
(hasta donde lo permitían sus medios) y en la declaración h P f q a ~ d ~ , e n e l g ~ n t i d o d e ~ ~ p a r s t
de la norma aplicable y, por eso, el rango político de una pus uga oxhaciidn ordqubidrr h a n k h o de
institución no se medía, como en nuestra época, Dor la je- xeg3 jssge a r ~ pues, a i m~h a s at
o ~d s ,
rarquía de sus atribuciones legislativas, sino por la de sus &, lo jmfi y b bu- na w ~ ~ d . ~ b#m a t i
atribuciones judiciales, pues, como hemos mostrado, gober- ~ ~ ~ ~ s l r n % ' ~ o e n ~ m d ~
nar no consistía en crear derecho, sino en guardarlo y apli- p d h , d n o , q ~ eeran t d d o s por nota itibetentes a este
carlo, y de aquí que no solo se emplee con frecuencia p & ~ c p d ~ ~ ~ ~ ~ L . A # , ~
indistintamente la palabra iudicium por consilium, sino que QrnS -pos, no se Mh pmducicta h- *ims segwadp
también algunas fuentes usen la palabra iudex como equi- n e ~-u, mmdo menos, las pndas &&&me+ $e k
valente de rex. En fin, «en una sociedad que poseía pocas mmdemil m* dewcb, ~~, USO y =mal, de mpao
técnicas para controlar a sus señores humanos, el derecho qne d d q d o &O, e i n e t d y la ley M O T ~no es& (en
consuetudinario era mirado, naturalmente, como una pre- la Al W M&) cobre ni m& di4 dfct d&o gositim,
r
ciosa posesión de la comunidad. Tenía la dignidad de la S* que +mcb dere& es Bixino. xsmd y positivo al
edad y la intimidad de la experiencia comunitaria. Parecía mbm Par cms&uiimtei rma -a, por ami-
justo porque era viejo y también Dorque era familiar: no $na~faeris,qne~*enaw~aci&~la~~
estaba ausente de los libros de los especialistas, pero más 80 -0, i & Uso, Usa $Y'sCQ#SZ#~&~O
ShXI U qzW,
bien estaba inmediatamente presente en el uso común de -0 d,halrfa de se abii&, s i d o m de las d i k s
aquellos a quienes afectaba. Era la más estimada salvaguardia dd rep CarregLi. Ias &S cuwtumb~.La w3e
, qmkiáz1
de los derechos de la propiedad y de las personas, la inmu-
table autoridad a la que el hombre podía apelar contra la
24
WEerPis,
" @ d.d., p. 2.
- . Eeai, d.&., p. 122 ss. Brunner, ob. cit., p. 138 SS., y
& la
los t & t h ~ & ~ m que citamos más adelante en las par-
Livre des Assises de la Haute Cour (de Jerusalén), edic. de tes 11, 3 4 & +S& -.
A. Bevgnot. París, 184143, 11, 1. "
'm, d.ea., p. u1.
mtxe d viejo d& ata&d&-7el d & ~ @d w * como norma, está destinado a transformarse en el segundo,
m,zpni& CQQ el . ema de w,d desecho en el derecho como pretensión, a la vez que el derecho sub-
es3dsmcigmde x P ~ e s t que o oaion d h
* jetivo para hacerse valer ha de postular una validez objetiva.
rtiisaq. la que VA,
un d&
pwq, m
dejo, y p a d
no se
~ f l e m w keL !i@ib
vieja, siad *$ buen d d o tdejo~,p m pem
¿e SS
b c~atxario,dem-
mas qpe_
buena
W*
I Estando, pues, contenidos ambos momentos en la idea del
derecho, cabe la prioridad del uno o del otro, es decir, cabe
que los derechos subjetivos sean una consecuencia o simple
subjetivación del derecho objetivo, como es el caso de los
~ a b i ~ d e l h - s e a d m r m i p ~ m r Q t i d ~ ~ modernos órdenes jurídicos construidos bajo la supremacía
~ I i M i o c o n ~ o p m l ~ ~ a P i 1 < l e * c o ~ de la ley, o cabe que el orden jurídico objetivo sea la resul-
El buen daecho era, pues, d d&o 14616,y d tante de la concurrencia o de la coordinación de una plurali-
viejo m, c. pWpi6, reputado como h o . dn ~ ~ Z E I Q dad de derechos subjetivos, como lo es, en buena parte, el
&y~m*I**deh@eaoa&~&: si actual Derecho internacional. Consecuencia de cada uno de
e@ malo no a &e&, y si era bueno a& m*o; en los sistemas es que, en el primer caso, una nueva norma
=bio, +
dweh ptwpi~, L b-O puede anular los derechos adquiridos, mientras que en el
em fo pertenecknte a la m i d a d ¿ d e , m itmw segundo, un derecho adquirido paraliza la validez de una
rial,bqm~miidomñefla~1;0*o@h norma objetiva.

E
wnce ti& 4

estigmatizada
de3 && drrswrnoce Jw qodd& *en=
d e d o y justicia, as*%&E d h e & qnmrn6kwh1
d
es, p p t h o s , si es injniztio 06 es d a h . P& ei3o
mrmDmeva o) * w fméaea r h
1 El orden jurídico de la Alta Edad Media se manifestó
preponderantemente como un complejo de derechos subjeti-
vos cuyos titulares podían ser personas físicas, dignidades,
corporaciones o gríipos. Esta primacía del derecho subjetivo
c o d d a d , ~ 0 s i ~ b r r F B f a 1 p l s , d t ~ ~ M ~ derivaba de una serie de factores como la falta de una ins-
ccrfflola&~n&t&o gxt@k,iambnci¿opOrIa tancia central que estableciera normas jurídicas válidas para
d & c b delp&IÚ erarraaflcídnyuadún&~i&,9 todo el ámbito del reino, la carencia de una concepción
h qULp m~bkii-ramedades se p n w b que a0 $o& abstracta del derecho, y la conversión de status fácticos en
s e r n n h ~ i l ~ ~ ~ e s a ~ e c r n ~ a ~ o s ~ ~ situaciones d & , jurídicas. Era posible por la naturaleza predo-
romo tetic#wnos Q & ~ Q de m08erar 6 dbte a kk& minantemente estática de la sociedad, ya que la santidad de
0s *-dos G+mtm06. P@ cmd,gui- sode 1 los derechos adquiridos es incompatible con una sociedad
s ep boa0 y justa )í, imeo rnta hrmo. a@, m- orientada hacia el futuro y acentuadamente dinámica. Y re-
do no eaistfa norma e &
- apBd'k: a m -* efa posaba, en fin, sobre la idea medieval de que el derecho no
H I 8i,dmk ~ h iu:&&&n dE1. berec$o vigente o por se tiene como una gracia que nos concede el orden jurídico
la ficción de que existía por el consentimiento tácito o ex- objetivo y que nos garantiza el poder impersonal del Estado,
preso de la comunidad. sino como una pretensión que hay que saber y poder man-
tener. Lo mismo aue actualmente en el sistema de la econo-
mía libre se tiene la posición ecmómica qne se ha sido capaz
5. Primacia del derecho subjetivo. La libertas
Todo derecho es a la vez norma y pretensión, es decir,
l
de adquirir o de mantener, en el caso de que hava sido
heredada. así sucedía también con el status jurídico durante
la Alta Edad Media.
derecho objetivo y subjetivo, pues el primero, el derecho I Por eso, por su carácter primordialmente subjetivo, la
expresión del derecho no era la inexistente ley general, sino fugar, no urxa f m d a c i 6 n abstracta, sino concreta: era
el privilegio particular, es decir, la regulación específica de de esk O & aquel vasallo, de esta o de aquella
la Jfbe~kr~t
un individuo o, más bien, de una unidad social, linaje, loca- &dad, de es-te Q de e i c ~ ~ monasterio,
~el del clero o de los
lidad, monasterio, universidad, etc.): «el derecho medieval wb1a o de los mereaderq e&., w.; en segmdo 1,- h
-dice Tellenbach- coloreado por sus orígenes germánicos, tibtwm (tamb3h nma& ptit,iEegiii si#&, b o w * di@-
m 3 &* etC.1, m cí.-te d ooajmto de hs pre-
no es más que la totalidad de los derechos de los indivi-
duos» ". En realidad la idea medieval del derecho desco- tensiones e inmunidades de una p- &a O m,

noce la distinción entre el derecho objetivo y subjetivo 28, lo
mismo que desconoce la distinción entre derecho público y
privado, aunque, naturalmente, nosotros podamos examinar
su orden jurídico a la luz de tales categorías. La misma fa-
cultad «legislativa» o de creación del derecho era concebida
no como una competencia, sino como un derecho subjetivo,
fuera su titular el rey frente a sus regnícolas y frente al
Imperio, fuera una entidad autónoma frente al rey o frente
a un señor.
El contenido del privilegio lo constituye la libertas. La
palabra «libertad» es equívoca y hay que verla siempre en
su contexto histórico. Común a la libertas de la antigüedad
clásica y a la libertad moderna es su formulación racional y
abstracta. Pero para la antigüedad libertas significaba la
capacidad de tener derechos y la ausencia de sumisión a
cualquier poder extraño que no fuera el de la propia comu-
nidad en cuya formación de voluntad tomaban parte los
ciudadanos; en cambio, para nuestro tiempo, si bien tal ca-
racterización de la libertad no deja de estar presente (liber-
tad democrática), sin embargo, se entiende más bien por
libertad una esfera jurídica individual inmune al poder del
Estado. Distinta de ambas es la libertas medieval. En primer
= Tellenbach, ob. cit., p. 16. Esta obra de Tellenbach, cuyo tí-
tulo origina1 es Libertas: Kirche und Welturdnung im Zeitalter des
In?tesfit:/rsfi.t.j;Cs (Leipzig, 1936), es uno de los mejores estudios so-
bre la libertns.
Vid. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht. Graz, 1954,
I de la &uciones j d s d i t c i d e s .
t. 11, p. 127, n. 1, donde dice con razón: «Lo característico del
antiguo dcrecho slemán no es la falta de un concepto objetivo del
derecho, sino la falta de oposición entre derecho objetivo y subjetivo.
Faltaba el ccincepro abstracto de ley, como faltaba el concepto abs-
r r ~ c t ode libertad.»
-
pero comprendía también sus ob&sdones p M*,
pues de un lado, la libertas era -£reate a un p& cm-
creta, pero no frente a todo podet.; & atro kb,d
pensamiento medieval solo con& lw d a d q s m-
trapunto de deberes, los pHvilWs qntwpuato de
servicios: «la libertas de qqa @a, p6r ej&o, p c b
consistir en su independencia del ob'fspo diucamot p m
d ~ t ono quiexe de& e no estuviea a utm autoridad
ecM*. Un b
xespecto a
2 e podfa ser libre (liberrimus) con
los &m$s, pero siervo (servzls) de un señor
parkitdar. A && h c a n c t A t i c a s positivas de la libertad
eran más impmtantes ea k Edad Media que sus limitaciones.
negativas. La libertas del clero puede significar no solo
libertad del control laico, sino también la capacidad y la
misión de 'gobernar ángeles y hombres7»29.
En resumen, la libertas medieval era tanto como el
status jurídico subjetivo, el derecho objetivo era el orden
resultante de la coordinación del conjunto de las libertades
o derechos subjetivos particulares, y el privilegio no signi-
ficaba excepción a un derecho general, sino más bien la
formulación precisa de una situación jurídica subjetiva, real
y concreta, es decir, de una libertas. Función del poder
público era guardar ese orden jurídico compuesto por un
r n d m be derechos ~ g t ñ v y, o ~por eso, el rey rio era
mnfiainda como f d d r a r , &m como juez, y el rango
j u t í b - p l f t i c o se media, coma hemos dicho, en función
" Tellenbach, ob. y loc. cits.
 de derecho, rewgh wstumbns j d m eliminsridn, a ve-
6 . Crisis del orden jurídico y transición hacia nuevas formas =,Ias c o u d ~bu&~ derecho viejo o compleraentando
hs normas consuetudinarias de m lugar con las o d g b d a ~
El mda jpddi,co demito m las p&nas mtmkwes pu& en otrcis W o s jmidícos o, DIAS adelante, en normas de
hum #*e miatrgs m se dm& quG espiritEi mman'stico, La Canas n e u t t k hasta cierto pw-
a comddaaeS de ~pqrteffo&@bitay de p m b l d h i d to 4 situstci6n de hse@dad, peto nada más que basta &-
&a simple, $mlrsl, && estaba destinada a p e z b e ta punto, pues, en primer lug, no habia un registro genwd
*
nirinda diiba-orden m extendiesa b b i ~ m& s nmplios y
a mi sistema de w.ht$mes- 6 ~ ~ ~ ~ p lYe j o . a madi,&
de Cartas o de oms doamentos fehacientes, de manera que
nadie podía tenw k seguridad de que otro sujeto no pose-
que m h Edad M& y sg ducen ¿ e t m $ a s mm-
B
bios y procesos s d m , el or en j&db deja de cwqdir
k primera de ms fxmcioe, e%decir, pmprcionm la segu-
yera nna Carta de mayor v a i i b que h suya, y, a segundo
lugar1 esa misma inseguridad, a d como la $alta de arcfMvus
o W ~ ys la suP.r;~~ validez CMderecha viejo, abrían k
Ú&d jwddica; per om pme, hs ñuevas mi%dades de h vh a la faIs5eación, no siempre f á d de: impugnar y a veces
Pidat g&ca y eco96rait.a tcm inmparibks m eI a&- wmidetada mriio h u d e piadom (@u f r w ) o justo, y m p
mo jtní&eo y un d d o n o 40de 1mep0 a&- m& sjg&mtivo, pero m modo alguno 6rdm qemp20, ES la
do, sino también de naturaleza más dinámica. Comencemos Ddnaeión de Comamino. La codÜmaci6n de Cswas par
_W ' bs oarmnes de h meg&dd. cwk nuevo rey Inftodujo w mnecrívo a tal situación y, por
~ n -l, laz prima& dcl subjetivo g I. mpuesm, cuando las Cartas d d a n a todo el país, a un
&rmi@ente Mb de ma formM5n o&& -g 4 del estamenm o a una c m , la d d u m b r e jurfrtica era mu-
-ato *
k d i o , no solo creaba una sitad6n C&
& los
aujcws,slnocp~h&~Iiadasde~en~~~
derivada ckd
qiae pudieras tmer mms
&o magor por X41 notoriedad de la Carta misma y por las
precaurXones que se tcmabsin para su prgmdgaci6~y regis-
Mas con m&, y en upasíu611a h inmndiciod &-
de donde eran conocidos. Además, si el derecho no era re- m a u b medieval del reddo der d d , la vida jud& se
gistrado por escrito, su descubrimiento, en la discusión de mcwt~abadominada por h h z t i d u m b x e -do la pmpk
m
is
conaeta, se P~~ +te
a:
el m&mta de
llevada a cabo por los enten 'dos en &A
de h ~~muiidad (pues todada ea M s d jwim
k i b m m iba acampa&t& del necesario podw para hacerla
efe+st. A estus fmores h insapidad st &dIan todavía
de&, por íos w#ide.c,pn&cwn&s, los derivados d d carácter irracional del derecho, especiai-
tivo y profesi&), mente en el aspecto procesal, con medios de pmebas tales
$oM ~ $asca6ims,
3~ gcwdmkmto que, crimo mtis b o s romo bi orddh, el juicio de Dios, m., incompatibles con
dicho, pdb set adaüado p m peqwEas c o h d a d e s y pro-
blema W&s s m ~ d hgen, , gue de m10si se d-
mban esros snpuesm. Sm d m a , d &E&, ,aun si-- Va& a dmlo de cjpmpb, eI art. 31 de ki Bula & Om
jp

da ccmme-, + ~~
tas o m libms juddiws. fg8
sa regkutadú p g
s&&dyn,
m &-
o biq d
h+ de 1222: W Eu Ide qne esra roncesiún y ardehan& dtxte i
mpmidad, en nuqw~T&& p en el ti- de n t t s t m sumures,
h hemos bacbo ammm en s r e e ~ejempiae y ~l~lnhnw mn nuestro
ixccm&iEnsg 0 ccn&man SQIemle de libmtadrn .& h e o , para que utro sea mhdo d S& Fa@ .Y 'que lo bgh
tivas o individuales adquiridas anteriormente, o bien el otor- indair m sus -; y do a Ias HÚsp~talarros;d
a h TempEw ú mmoyrrcy, U qB>m U C . ~ o ~ Sd a .-
gamiento de tales libertades por el rey o por otra autoridad garita (h ), d de ( x n c d (W),
eI el e -3
al transferir sus propios derechos a otros sujetos. Los libros cowrvndo por ei PaIntino ea ftmÜ0nts.r
las exigencias vitales de la Baja Edad Media y, en especial,
con las necesidades jurídicas de la naciente burguesía que
necesitaba un derecho cierto, racional y flexible.
El primado del derecho viejo estaba acorde con el arcaís-
mo y la tendencia al inmovilismo que caracteriza a la Alta
Edad Media; pero como ninguna sociedad verdaderamente
histórica, es decir, capaz de generar una nueva estructura,
es totalmente inmóvil, no dejaron de producirse ciertos cam-
bios en el orden jurídico, no dejaron de estar presentes
ciertos momentos dinámicos, aunque hasta el siglo XIII ello
no fuera sino de manera lenta y sin conciencia de su reali-
zación. En primer lugar, la misma tradición oral del derecho
abría una vía para su modificación ya que carecía de la fijeza
e inmovilidad del texto escrito; por otra parte, los sapientes,
al adaptar el derecho y aun pretendiendo conservar su espí-
ritu o, al menos, so capa de ello, no dejaron, en realidad, de
alterarlo; en otros casos, las aparentes restauraciones del
nuevo orden introdujeron en realidad verdaderos cambios;
las mismas falsificaciones antes aludidas significaban una
creación de derecho nuevo, creación que también se llevaba
a cabo cuando los poderosos lograban dar carácter de prece-
dente a un acto que hasta entonces se había realizado una
sola vez. Finalmente, los libros de derecho consuetudinario,
aun teniendo como intención aparente registrar las costum-
bres de la región, no solo sistematizaban y unificaban doctri-
ilalmente la pluralidad jurídica, sino que, como veremos
más adelante, introducían modificaciones al derecho vigen-
te, fuera como deducciones lógicas de las normas establecidas,
fuera por su complementación con otras normas.
Queda así claro que no toda actividad jurídica se reducía
al descubrimiento, sino que había también creación o inven-
ción del derecho a través de una serie de vías que iban
modificando su estructura y que representaban una adapta-
ción a las situaciones planteadas por los tiempos. Pero pode-
mor afirmar que estas transformaciones se realizaban, por así
decirlo, de un modo espontáneo y, en todo caso, casuistico.
Sucedió, sin embargo, que llegó un momento en que tales
expedientes no satisfacían las necesidades generadas por las
transformaciones sociales, económicas y políticas, planteán-
dose así la necesidad de la creación consciente de un nuevo
derecho que rebasara los pequeños círculos, se orientara
hacia al futuro y situara al orden jurídico a la altura reque-
rida por el momento histórico. A l servicio de tal necesidad
surgió no 1.3 una praxis, com.3 hasta ahora, sino una nueva
idea del derecho que se desarrolia como un componente de
los grandes cambios estructutdcs que abren el período de la
Baja Edad Media. E n las páginas que siguen intentaremos
dar cuenta de esta nueva idea, de su tensión con la antigua
y del orden íinalmente resultante.
11. LA IDEA DEL DERECHO EN LA BAJA EDAD MEDIA
1. La concepción iuscéntrica de la sociedad
A) La nueva metafísica jurídica
A partir del siglo XIII, pero como consecuencia de un
movimiento iniciado en la centuria anterior y que forma
parte del fenómeno designado por Haskins como el «renaci-
miento del siglo XII» 31, la idea teocéntrica de la sociedad
comienza a ceder paco n la iuscéntrica, es decir, centrada cn
torno al derecho ya que el mismo rey, que se dispone a dar
efectividad a la idea de lo público frmte a la particulariza-
ción y privatizaúón de los poderes feudales, es concebido
no so10 como la bex aríimara, sino rambién -mediante la
transferencia a la drgnidad real de los poderes que el dere-
cho romano atribuía a la dignidad imperial- como el crea-
dor mismo de 10s preceptos legales y no solo como el p a r -
dián del derecho. La tendencia al abandono dei monopolio
de la concepcion teocéntrica va vinculada al aririsrotelismo
político que no considera a la gracia como momento abso-
lutamente necesario para la legitimidad de la convivencia
' Ch. H . Haskins, The Renaissance of the 12th Century. New
York, 1957, p. 5 SS.
política y distingue, así, entre la sociedad civil fundada en $ 0 ~ Q3&=&& en -*-es k k , ea d h J-W~
la naturaleza y la sociedad eclesiástica fundada en Cristo. trtr, 2 1)..E.Id J w > Bque, ~ a d h ü dde~los aLkq h
El lugar ocupado por la figura de Cristo 32 en la etapa ante- a&- 8cgb. Fdmm U,4 s p d m ~de phtdipa
rior comienza ahora a ser llenado por el derecho, pero para - 8 h d t ü d o n sa*l fsu- & &os, eñ w &
ello el derecho mismo y la jurisprudencia tenían que crearse 3 a ' f ~ & los cdmxws qUE&&a hqm,cs y,
su propia espiritualidad y buscar sustentación en una realidad @ns-twa~ p@&k d.*eiio b p y se m&&
trascendente. ~ ~ a ~ h & i k ~ Y & , n p r & a ~ a ~
A ello responde la metafísica y el pathos de la Justicia. de hlcwssia lyQm pw k ~ ~ ~ c
& m1i
1 ~ 1 ,
Prius fuit iustitia quam ius, dice un texto constantemente W w i d o s bs p w qae, w¿u&s~dah jastich etl
repetido de la glosa ordinaria, a lo que otros añaden que lo &&m, -b@=kfiefai% Xas dm€ms, ma&+t$n b (m*
&ee$*bBdjihwyd*&ehh,
mismo que lo abstracto es anterior a lo concreto, así la Jus-
ticia es anterior al derecho. Esta Justicia, que según las la ma€e y ~~ de alda lmo* U;& &É i=&a &
- 4 9 . pES pezlsM*b &nifa a
Partidas «es una de las cosas ooraue meior
L A , -
v más endereza- &ndh de
ti* $5 -*. Dmde a. rige m& a@&$ biela,
damente se mantiene el mundo y así como fuente, de donde
manan todos los derechos» (111, 1, Proe), es mater et causa
iuris, fue creada en la eternidad antes de la creación del
. .
gtiq es *Zw mhr h las v
T w o&Ta J-dmi z t d e s P4mt@y
~ ~ O* WWS
orbe, y el ius es su minister ve1 filius. Aunque el testimonio *itit4 taxwb *x
es tardío (1468-71), merece la pena recordar aquí a Sir 1 csi.~b~aI&ge@g~-Y,ESirnetwm~&&&iat~,
John Fortescue: «las leyes humanas no son otra cosa que b ~ p , ~ ~ , h W e n ~ a l a ~ ~ & h
las reglas por las que se revela la justicia perfecta; pero en k@ei~&fi~&~ka%deWhddj&~
verdad la justicia que las leyes revelan no es la justicia *&&bfW&p,SE!w dema'idea absmctrtde-
particular, se llame conmutativa o distributiva, o cualquier ia -jati&-
-gne 1% f.m&s &*$$ierr: cle L jwktda .mmo
otra especie de virtud particular, sino que es la virtud per- %ci-amqm mc* & S 3 siuwíz& y *e*
fecta, a la que se la llama la justicia legal» 33. Hemos visto ~ ~ ~ ; o ~ c r i # i l a m z & a & t m c t a ~ e . q h
que para la época anterior la Justicia se confundía con Dios m&hmma,Bn.~~remiieGn~aqatm$
mismo. Pero ahora los juristas desarrollan la idea, inspirada O rrsa diasrixi) d m n t o d a l e p p p r k *ese
desde luego en los textos del Corpus Iuris, pero quizá tam- jw4iea Pgdah.
bién en el averroísmo, de una iustitia mediatrix entre Dios h J * W f % , p , m b Mi r e c h ú ~ d & m
h
y los hombres ( o los príncipes), entre la ley divina y las la JmW, Y, -20; el 4 o r M & d o SO^
¡eyes humanas, entre 1; razón y la equidad, o, como dicen 6 p d a -Dcm Ia .oiyjqaw s a d , 433 e4 p&+K Ea
m M a p, m&, ta& r h & d d p& a ) b . ItE rey
Las Partidas (11, 1, 28), «mediadora entre Dios y el m
yd áa e&
x Q, sino m*sh
p
+ ++
de tw d a d i a ,miza&, pem
In di&¿de j@e i
no
Sobre la significación de la tendencia que se manifiest
partir del siglo XIII del cambio del título vicmius Chrirti por el de 'w@ M C0n-e I@&&XI ShO h f6&d & l*
vicarius Dei, vid. el trabajo de E. H. Kantorowiu, Kingship under ~ ~ ~ t l ~ ) ~ ~ ~Q W ~ P ~ ~ ~
the lmpact of Jurisprudence, incluido en sus Selected Studies. New mdi~eeh jwci@ m p w t ~ as IQs qw .~~YIEXEJZ
a efw
York, 1965, p. 163 s.
" Sir John Fortescue, De laudibus legum Angliae, cit. por la edi- ''
ción de Cambridge, 1949, IV, lín. 25 SS., p. 10. Kantoro\vicz, The King'! Two Bodies, p. 110.

98
tivamente vinculatorios gracias a su dispos
y por los que se establece y transforma el
La índole de este trabajo no hace necesa
detallada del desarrollo de la concepción iuscéntrica de la
sociedad; basta para nuestro objeto que mostremos algunos
de sus momentos más significativos.
Ya en la famosa Dieta de Roncalia de 1158 los «cuatro
doctores» -Bulgarus, Martinus, Ugo y Jacobus- dicen al
emperador Federico 1 Barbarroja: «Tú, siendo la ley viva,
puedes dar, disolver y proclamar leyes; crear y decaer duques
y reyes, puesto que eres juez; cualquier cosa que quieras
puedes llevarla a cabo, pues actúas como la lex animata» 35.
Es decir, todo el poder del emperador sobre el que se basa,
al menos en principio, el orden del mundo cristiano radica
en su carácter de lex viva.
Hemos visto que Federico 1136 considera al emperador
como una creación o encarnación de la Justicia irradiante
de los cielos para que mantenga el orden social, amenazado
por el hombre desde que se negó a ponerse espontánea-
mente bajo la Ley del Creador. Por consiguiente, correspon-
de al poder imperial crear las leyes a las que deba someterse
el género humano y asegurar por el poder la sumisión a la
justicia y al derecho que el hombre se niega a aceptar es-
pontáneamente. «No sin gran consejo y sabia deliberación
--dicen las Constituciones de Melfi- los quírites, por la
lex regia, confirieron al príncipe romano tanto el derecho
a legislar como el imperium, para que en una misma perso-
na.. . se originara la Justicia y se procediera a la defensa de
la Justicia.» Así, pues, el supremo poder, es decir, el impe-
riunz y la potestad de dar las leyes -gracias a las cuales se
cumple la finalidad del orden político que es mantener a
los pueblos en la paz y en la justicia- son conceptos lógi-
camente correlativos y, por eso, reitera, «se proveyó, tanto de Melfi, 1, .-.:*, h: *En.
por la utilidad cuanto por necesidad, que concurrieran en que en la m
m:.@
te la justicia P fa
de-,.*,*.
-g*f; -5 F&
una misma persona el origen y la protecci commentariis-. ?=-w&mw Mhde8,.
El texto es muy citado. M. G. H. Scrip., XXI
Vid. infra, «Federico 11 de Suabia y el nac
tado moderno».

10'1
poder soberano? «Es el poder absoluto y perpetuo de una
república»; pero, ¿en qué consiste concretamente este po-
der? Bodino enumera las más importantes atribuciones en
que se manifiesta o derechos mayestáticos para terminar di-
ciendo que todos ellos están comprendidos en «el poder de
dar y de casar la ley.. . de suerte que, hablando propiamente,
se p ~ e d edecir que es la sola nota (seule marque) de la
soberanía puesto que todas las demás están contenidas en
ella» 39. Fin de la ley es la justicia, pero el príncipe es el
único intérprete de ella, pues de otro modo no sería so-
berano.
Esta concepción iuscéntrica de la sociedad hubiera sido
imposible sin una serie de factores entre los que, para el
propósito de este trabajo, interesa destacar dos: a ) la for-
mación de un derecho legal. es decir, racionalmente calculado
Dara ordenar a la sociedad de una determinada manera, y
b) El nacimiento de un estamento profesional de juristas
que constituyera la clase diriqente y qiie mutatis wzutandis
desempeñara en la nueva sociedad análogo papel al de los
sacerdotes en la sociedad teocéntrica.
Hemos visto anteriormente que la Alta Edad Media no
pretendía inventar el derecho, sino simolemente descubrirlo.
Hasta cierto punto, esto ocurre también, al menos en sus
orígenes, con el derecho legal revelado a la época en el
«descubrimiento» del derecho romano que, si no siempre
fue recepcionado, sí actuó siempre como derecho arquetípico
v como derecho común, a lo que cabe añedir que en los
orígenes de su descubrimiento, opera también la idea del
superior valor del derecho viejo, si bien en este caso se
trata de un derecho cuya validez no se apoyaba en la tra-
dición ininterrumojda. sino en la idea de la «renovación»
política y jurídica del Imperio romano, considerado como la
más plena y perfecta de las formas que el mundo pueda
conocer; no se trata. nues, de continuar el derecho esta-
blecido, sino de restablecer el considerado como el meior
de los sistemas jurídicos, lo que históricamente hablando,
39 Ob. cit, p. 223
significa tanto como establecer un derecho nuevo. Y así operó
y fue entendido en la dialéctica jurídica y política de la
época, como más adelante tendremos ocasión de ver "O. No
tenemos que hacer aquí la historia de la renovación de tal
derecho desde sus comienzos en Pavía hasta la extensión
de su estudio por todas las universidades; tampoco tenemos
que detenernos por el momento, aunque más tarde diremos
algo con respecto a ello, sobre la utilidad de tal derecho
para los intereses del fortalecimiento del poder real. Lo que
nos importa por el momento es que en el Corpus Iuris
junto a una mística de la Justicia se encuentra un derecho
racionalizado, por lo que pronto fue llamado la ratio scripta
y, en consecuencia y puesto que la ratio es una y universal,
bien podía o aplicarse este derecho a cualquier circunstancia
o inspirarse en sus líneas maestras, en sus principios, en
sus técnicas y en sus soluciones para regular situaciones jurí-
dicas donde quiera que fuere. En realidad fue esta segunda
posibilidad la destinada a tener mayor vigencia, pues la ple-
na recepción del derecho romano tuvo lugar únicamente -y
tardíamente- en Alemania. Pero, en todo caso, el Corpus
Iuris necesitaba ser interpretado no solo porque había sur-
gido en una realidad extraña y estaba formado con una
técnica no menos extraña y compleja, sino también porque
entre algunos de sus preceptos había una distancia de seis-
cientos años, mostrando, por consiguiente, una serie de
contradicciones. En resumen: si bien se «descubre» el dere-
cho romano justinianeo, era preciso «re-elaborarlo» si se
" Sobre el «renacimiento» o «renovación» del derecho romano
v los juristas, vid., además de las citadas obras de Koschaker, Kan-
torowicz, Schramm y Hazeltine, M. P. Gilmore, Argument from Ro-
man Law in Political Though. Cambridge, Mass., 1941. Ercole, Da
Bartolo al Althusio. Firenze, 1932. Vinogradof. Il diritto romano nell
Europa Medieuale. Palermo, 1914. P. Torelli, Scritti di Storia del
diritto italiano. Milano, 1959. F. Calasso. I glossatori e la teoria
della sovranitá. Milano, 1951. Ullmann, The medieval idea of Law
as Represented by Lucas da Penna. London, 1946. C. N. S. Wolf,
Bartolus of Sassoferrato. Cambridge, 1913. Von der Hevdte, Die
Geburgsstunde des souueranen Staates. Regensburg, 1952. F. Calasso,
Introduzione al Diritto comune. Milano, 1951. M. García-Pelayo, «Las
culturas del libro», en Revista de Occidente, núms. 24 y 25 (1965).
quería que fuera inteligible. La escuela de los glosadores se
planteará como problema mostrar el auténtico sentido del
texto; la de los M~M-S que Je sigue mtarg de ~ d s p
tar el derecho jnstiniamo a les c~icüeionajurZGm del
tiampo armonlzandolo con los depechos &tente, m c i d -
=do, par así decido, d derecho mmmo sin pxjuicb de
a m&aer ~~, de modo que de una vieja ciencia
hacen una mwa trdommdo el denxho r o m a en dete-
cho «nacional». Tal fue el sistema llamado mos italicum
adoptado por los demás países, y que convierte el derecho
romano en ius commune.
l
B) El estamento profesional del jurista
La reniwacidn del d e d o somario genexi
m
dd jutist5 pues se trataba de un derecho de
exigente de una propia Id&; de un d a d o lilJresco
emito en lengda cuita y, pm -M, de un derecho de rb
trados~.De este modo, el dereclro m a m o da nsdmitat~
la pxofiesionahci6n h m a actividad qrie anwxiomente no
tmshba de cmuximirntos mrrg tspecirrles ni h dedicacib
exchiva o pancipal. &y dos m e r a s- capitales, aunque a
necesariamente egclupentis, de ~Wir unri
1
como vocacibn O como ocupaci6~.Desde el
de Pista, la pmfesidn es sentiih como uaa
divinidad, deI destino o de u w fuerza interior a la d a -
ción de una cierta activichd que la perxrñmi, en vimd de
esa llamada, siente como una exigenda vital a c o d a
del correspondiente e&$. En el segun& m, h pta-
fesión es: a) la cowersi6n de ima deteminada zar* en
ocupacidn &ica o, mando meños, pñncbd - - pemmnente
y -
de una persona que 61 vive de las &gtesú$ pr-opotcionad(~~ I
aor tal ocupación y c ) cuya ejesacio iqmne, n o d m t e ,
unos años de fommci6n previa sue, a veces, son eidgidos
p t ~ t i v a e n t e(pdesionrs facultativas). El nacimienf~de
una nowd profesión obedece al proceso de divísíbn dd ira-
bajo y supone (en &, pero no &&.mente en ha pro-
fesionei facultativas) el surgirniarto de zm saber distinto del
lis). Y así dice Azo: Est ergo militia alia armata, alia iner-
mis, alia literata. Pero como quiera que miles en el contexto
de la época era tanto como cabafIem, los jiiristas &aman
con éxito e1 rango estamental nobiitio, de modo gue en ZB
segunda mitad del siglo el biete de la iwestidura &
doctor se asimila al cingdum militare, al Wpo que los
juristas " ya no piden ser llamados doctores o maestros, sino
domini. Así, pues, como se diría más tarde, dat Iustinianus
honores: el estudio del Digesto otorga honor, es decir, el
reconocimiento social de una superior dignidad estamental.
«La ciencia de las leyes -dicen Las Partidas- es como
fuente de justicia y aprovéchase de ella el mundo más que
de otra ci&* (11,31, 9), por eso sus maestros o «señores
de las leya* deba *zar de privilegios equivalentes a la
nobleza e íncltfso a la & n a b a , y asi ha de considerárseles
como caballetos exmtos de &to y tras de enseñar du-
rante veinte años «deben haber honra de condes» -tesis
m t e a i d a por los juristas deí tiempo-, pues los jueces,
d b a n o c , m.,ason como gamaosa, ya que p e l a por *la
justicia que es dra manera de muy gran guara qbe usan !os
hprnbres eo todo tiempo& (m,2,2).ñ h r r -dice m texto
£mx&del siglo m r&&dose a los kgistas de la cot-
chevdIers dsc roi porque d rey las ha recibido a m o sus
h o m b r e s ~y~Fdipe d Hemosv de Francia Ies discietne
el dtuto de chevdiws 2s bis?
riar, vid.
gina i o 3
n si@*
Sobre los juristas, a d d s de les obras atedas en Iti wwi antP
i -a
; K a n t m d , Tfie Kiiig'f Two Bo¿ks, pá-
umiu f i e r ~ p 4t l m m m , p. 1 3
H. Liermaao, ob. &+ W n t - F d e t , h f ~ n n b s i ~ i&
ft
I'E@ franfm's ef I ' d . 4 f w s e . P*, 1929. & I d e r e d a a Es-
paña, 4. e1 exceiente tratmjo de J. A Maravi& Ins nbmbres de
sabm o kh&s y la fo&n L su cm&n& e m e n i d , rece+
@do en 4 Eplección de escrítr)s uEstudh de butoriri dd &mto
Espaaalñ, &&d. 1966, p. 345 SS.
a Vid. por H. Re$aauLt. @&&&e Bu hit frmrcais.
P&, 1947, p. 154. Ser dchombre de otroe *ter, vostre h w ~ l
esdd~quedderechoPeudaIdaiilasiniacism~+?+
im señor y d sola hecho de m w en &dn de vasdlsje wm-
bh el ascenso ai estamato noble+
" R. P m d , Les origimes de L b m g d i e . Pds, I%& ld-
La formación del jurista exigía varios años de estudios
universitarios seguidos con arreglo al método escolástico 45.
El Corpus Iuris Civilis, el Decretunz y las Decretales y, más
tarde, los grandes cuerpos de legislación de los reinos esta-
ban dotados de auctoritas, es decir, sus postulados tenían
carácter dogmático y a la ratio no le quedaba otra función,
aunque desde luego muy importante, que entenderlos, con-
ciliar sus aparentes discrepancias, sustentarlos por el argu-
1
mento lógico y transmitir su conocimiento mediante la expre-
sión adecuada. La lógica formal, las distinciones, el silogismo
1 más tarde, el juego con sutiles e inútiles distincio-
nes y el planteamiento de problemas sin sentido, desempe-
ñaron un papel análogo al que tenían en los estudios de teo-
ogía y filosofía. Pero entre tanto había surgido el jurista
1 1como portador de un nuevo saber laico, necesario tanto para
el fortalecimiento institucional del poder político -abriendo
así el camino hacia el Estado- p para el realzamiento de su
dignidad espiritual -Dues el pathos de la justicia y del
derecho contribuye poderosaniente a la espiritualización del
orden político- como para servir a una sociedad llegada a
un grado de desarrollo económico y social que necesita de
un derecho preciso, seguro y racional frente al derecho
impreciso, incierto e irracional de la época anterior. Los
6 ljuristas prestan argumentos para las polémicas políticas del
tiempo, primero entre la Curia y el I m ~ e r i o ,luego entre el
rey y los estamentos. De los juristas se reclutan los jueces, los
consejeros áulicos, los escribanos, los embaiadores. los fun-
cionarios reales o
de los grandés señores 'y corporaciones
(ninguna ciudad que se estimara dejaba de tener a su ser-
gina 31 SS. Kantorowicz, Kingship under the Irnpact, p. 154. La
opinión se basaba en una interpretación errónea de un texto del Cor-
pus Iurii (Cod., 12, 15).
45
Las Cortes de hIonz6n de 1553 se basan a r t c i s m ~ r n r cm los
csherzos gastos esigidor, pur los estudios. !. no en !n ca!idsd d.
sncerdotcs o caba!lerg~s de la Juszicia, parz conceder a Iris doctrires
t n ddrrcclia cl stmr:r de hidalguia. Vid. e1 texto rn Garcín-Galio. ,4::-
rologis Je fíiec:es onf!g!co do-crrbo (torno 11 de su hlmzun! de
IIis!ur!~ del Jrrtcbo e~p,-i?oI).hfacirid: 1964. p. 145.
107
vicio uno o varios juristas) 46, y desde el siglo XVI constituye ddxqparshquirhpmtos j d i m s ~ , p o e a l a ~
la parte más importante de la capa superior del nuevo esta- nmaa -p- jwgw &eLp 10 m-,
mento profesional de los funcionarios, tan indisolublemente &os de mtn&s, p r b que es &m que d rey dará mqot
unido al desarrollo del Estado moderno4'. En resumidas ~ortm&&l~~ü~sgrreporsi~.T&es~a
cuentas, e! jurista pasa a formar parte de la élite política & d m zeamce mguesto, d zey es &te de Ea
y social, y en algún país, como Francia, la magistratura m mm G i e de lw j hy u-
-entendida en el lato sentido- da origen a una nueva ~ t o d e s u ~ b 4 ~ ~ q t t e b s ~ s d ~ ~
especie de nobleza hereditaria: la noblega de toga como dena~msuno~,pera~,dmi~drmpb3
cuerpo paralelo a la nobleza de espada. fa dd&ati& de ia justicia les comspmde
Es interesante llamar la atención sobre otro fenómeno vin- ri h iuec.es letradas, que sm los q a c e s de
culado a la aplicación de un derecho científico y a la corres- im.mpmw elda&a y . & m i a d d a d w l o s
pondiente formación del estamento facultativo del jurista, -d- jddicQ.
fenómeno que cabe, quizá, considerar como uno de los orí- Ya en la época moderna, es decir fuera del ámbito tem-
gmes remotos de la ccindzpendencia del poder judicial>>.Los p d de &c d e , p r o r o 0 cawmm& de idas
juristas no solamente toman a su cargo la aplicación del e
-tto
r n
-dm
Q , h ~ r i+traa el~
mtre la .idea M ~epjaeny Za
~ ~ ~
derecho, sino que pretenden rncincipolizarla incluso frente al
rey en SU carácter de jucz originario. Es ciertn que en la ides de que m10 los jarbta9 p d t s w jueces: en 1608 y
praxis Ila funciCln judicial era cada vez menos ejercida efec- e n m a ~ & h ~ h a E s t d & , d ~ c & k ~
tivamente por el monarca. Los juristas comienzan por regis- a Jaba 1, p t con- fg d k i h a s i d a
trar la inhibición judicial de la persona del rey en tanto que a Ja remi& de Imr &m, su c a p d d
una costumbre. acuñando Dara ello. como era normal en la peir~.jqw, que h ciack g r ~ ~ e a ,
época, las correspondientes fórmulas, como por ejemplo: epiaadlo q r n e ~ t l t u y ~ ~ ~ eatrc
r t ~kk
m -* ~ ~
Rex aut Imperator non cognoscunt in causis eorum; pero *~enlaBizjaWadM&ylam&
en seguida racionalizan y elevan a principio la fáctica inhi- ~ d e b i n d + u h & ~ ~ j & E i s l M .
bición del rey fundándose en su falta de conocimientos
jurídicos. Así, opina Cino de Pistoia que la máxima de que
el príncipe tiene omnia iura in scrinio sui pectoris, no debe
entenderse literalmente, pues muchos emperadores ignoraban
el derecho, et maxime hodie ignorant, sino que se debe
entender in scrinio sui doctoris, esto es, en su curia. Ha-
cia 1300 escribe Andrea de Isernia que «raramente se en-
cuentra a un prínci~eque sea jurista». de donde se despren-
de que tenga que depender, incluso para el establecimiento
de las leyes, de sus jurisperitos. Fortescue niega la capacidad
46
Vid. una nómina de juristas en puestos decisivos de la polí-
tica eri los siqlos XIII y XIV, en Von der Hevdte, ob. cit., p. 157 SS.
47 Vid. O. Hintze, «Der Beamtenstand», en Soziologie und
Geschichte. Goettingen, 1964, p. 86 SS.
 El jurista es, además, creador del derecho en mayor o
menor ámbito, y en una forma directa o indirecta, explícita
o implícita. Durante la Edad Media y hasta entrada la
Moderna, la glosa o el comentario de ciertos autores valía
como derecho positivo bien porque así fuera reconocido
por los jueces, bien incluso porque lo estableciera la ley.
En cada etapa del desarrollo del estudio del derecho durante
la Baja Edad Media encontramos fórmulas que recogen este
principio con referencia a un autor o a una escuela como,
por ejemplo: chi non ha Azo non vada a Palazzo, refirién-
dose a la Summa de Azzo (m. 1220); quidquid non agnoscit
glossa, nec agnoscit Curia, refiriéndose a la glosa ordinaria
(circa 1250) de Accursio; nemo iurista nisi bartolista, pues
las opiniones de Bartolo (1314-57) eran tenidas por ley en
caso de silencio de esta. Junto a las opiniones de los juriscon-
sultos son también muy importantes como fuentes de dere-
chos los fallos de los jueces, especialmente para la formación
del common law, qiie es fundamentalmente un derecho ela-
borado por juristas. Prescindiendo de otras formas del «de-
recho de juristas», estos han tenido también una importan-
cia de primer orden en la legislación. Durante la Baja Edad
Media son los juristas del Consejo Real los que preparan
la legislación que se somete a la aprobación de la asamblea
estamental, pero a medida que avanza el tiempo su influen-
cia y función se hace cada vez más decisiva. En este sentido
tienen, hasta cierto punto y dentro de ciertos matices, al-
cance general estas palabras de Piskorsky referidas a Castilla:
mente para nuestro objeto es que el rey opinó que «el derecho se
funda sobre la razón y que él y otros tienen tanta razón como [pue-
dan tener] los jueces*. A lo que respondió Coke que «es verdad
que Dios había dotado a Su Majestad con excelente ciencia y gran-
des dones naturales. Pero Su Majestad no era letrado en el derecho
de este reino de Inglaterra; y las causas concernientes a la vida, o
herencia, o bienes, o fortunas de sus súbditos no son para ser deci-
didas por la razón natural, sino por la razón artificial y el juicio
jurídico (not ... by natural Reason but by the artificial Reason and
Tudgment of Law), lo que requiere gran estudio y experiencia antes
de que el hombre pueda alcanzar el conocimiento de ello». Coke,
Reports, 65. Vid. C. D. Bowen, T h e Lion and the Throne. The Life
and Times of Sir Edward Coke. Boston, 1956, p. 302 SS.
el poder real «necesitaba de colaboradores que estuvieran
fuera de los intereses de las clases [estamentosl y constitu-
yesen el elemento social neutro. La corona los halló en los
juristas. Después de la segunda mitad del siglo XIV ... se
esforzaron con éxito en el cumplimiento de su misión y
poco a poco arrebataron a las Cortes su participación en la
actividad legislativa* 49. Y así se originó la función del ju-
rista como preparador de las leyes, que ha durado hasta
nuestros días.
2. La cancelación de la tensión entre universalismo y lo-
calismo: el reino como unidad jurídica
Hemos visto anteriormente cómo la Alta Edad Media
transcurre en una tensión entre universalismo y localismo
que se hace también presente en las formas jurídicas. Pero
a partir del siglo XIII se produce el paso hacia nuevas es-
tructuras que no son ni universales ni locales y que cance-
lan la tensión antedicha para dar, por supuesto, lugar a
otras tensiones.
A) La crisis de los poderes universales
En primer lugar hay tanto un cambio de configuración
como una quiebra de los poderes universales. En verdad
que el hombre continúa sintiéndose miembro de la Iglesia
como coinunjdad uníversd, pero, de un lado, la Curia, des-
pués de Ia victoria pú-rica sobre los herederos de Federi-
co 11, queda fuertemente quebrantada hasta el punto de
pasar a situarse bajo la hegemonía no ya del Imperio, sino
d d reino de Francia. En lo que respecta al campo teórico,
el natura1ismo fiIosDLco iniciado en el siglo XIII no solo
sienta las bases teóricas de una sociedad política distinta
de la religiosa, sino que, además, pone en cuestión el mo-
W. Piskorsky, LAS Cortes de Castilla en el período de trán-
sito de la Edad Media a la Moderna. Barcelona, 1930, p. 132
l
mento universalista de la sociedad política en cuanto que
considera el reino parroquia1 o particular como una sociedad
perfecta en el orden secular y que, por tanto, no necesita
trascender hacia otra sociedad superior (en su orden). Ade-
más, a partir del siglo XIII, decrece el patetismo de la

l pugna de la cristiandad con un poder universal antagónico,

es decir, el Islam. Federico 11, máxima dignidad del mundo

~ cristiano, pacta en 1229 con los infieles en vez de adquirir

por la fuerza el Santo Sepulcro; la reconquista española se
estabiliza hasta el siglo xv y la cruzada de San Luis tiene
carácter de empresa a la vez nostálgica y «nacional».
C) El reino
B) Nuevas formaciones socioculturales N M ~ & ~ ' ~ ~ o s ~ a f e s y ~ ~ d p O d e E
r e r i l x ~ & d m m y d m a a y , & ~
Como consecuencia de la crisis de los poderes universales
surgen favorecidos los reinos particulares o parroquiales.
Pero a la consolidación de los reinos conspiran todavía otros
e ~ m - r h
m
~
w d3da-d pa&da d *o
i
~ ~ ~
r
e ~ ~ ~ , d a . l r n g ~ r - l a
coma im &eldo @kim
~ d n i & s I ~ p ~ e ~ ~ g r n e
factores que alteran los supuestos de la Alta Edad Media
y que se manifiestan en la formación de ciertas unidades
tu, la e m el ~aittiapde las k m a s pBticás em
culturales que ni son locales, ni son universales. Así, la plu-
ralidad dialectal tiende a ser sustituida por unidades lin-
güística~de mayor ámbito, extendidas más o menos sobre
lo que sería más tarde una región de un Estado nacional
y que en el curso de los siglos XII y XIII comienzan a adqui-
rir no solamente expresión literaria, sino también oficial o
cuando menos oficiosa ya que se escriben en ellas impor- ~ . w & ~ ~ a ~ f a p t o ~ ~ ~ c T ~ , ~ t i
tantes libros jurídicos como los coutumiers franceses, el mttr4-e8 y s vihddas d Im
t 'a yt p m
Espejo de Sajonia y las Partidas de Alfonso X el Sabio, ea-&- ccmile6,de
por mencionar los ejemplos más significativos. El desarrollo
lingüístico marca, pues, la formación de unidades interme-
pcwaa d w . Ctc, L dr podas
a 10 que en rl +aje meme
he&,
dias entre la universalidad del latín y el localismo dialectal, de 'hj d c i a , de h &&&tia-
pero señala también la adquisición de conciencia del idioma
como vehículo cultural, político y jurídico de un pueblo.
El paso de la economía a formas monetarias y de mercado,
desarrolladas al hilo del crecimiento de las ciudades, no solo
produjo un mayor contacto entre las gentes, sino que expan-

o
dió la economía local a economía territorial y promovió,
dentro de este ámbito, el conjunto de relaciones sociales
UNIVERS!DAD
AUTONOMA DE
MADRID
F DE DERECHO
B!BLIOTECA
ción, de la fuerza armada, etc., de modo que en el socia-
lismo de nuestro tiempo podríamos ver el fin de un pro-
ceso de «estatización» o de concentración de poderes difusos
en un centro, proceso que comienza entre los siglos XIII
y XVI.
Y así, en lo que respecta a su proyección exterior, el rei-
no se siente parte de un pluriverso político compuesto de
unidades del mismo género y, por tanto, tiende a no reco-
nocer superior en lo temporal, siendo, así, contradictoria su
existencia con la de un imperiu7n mundi, y si bien es cierto
que reconoce una auctoritas e incluso una potestas indirecta
de la Iglesia, no es menos cierto que no está en general
dispuesto a derivar su legitimidad de un poder extraño.
En cuanto al interior comienza la disolución de la «me-
diatización», típica de la época feudal, entre el centro del
reino (el rey) y la nasa del pueblo, desplegada en la inter-
posición toda la cadena de señoríos y subseñoríos; en cam-
bio ahora, sin desaparecer del todo la «mediatización», tien-
de a ser sustituida por una relación directa a través de una
serie de vías entre las que, hablando en términos generales,
cabe contar como principales 12s siguientes: la conversión de
todo vasallo en «hombre sólido» (ligus) del rey; la institu-
ción de la justicia real como instancia de apelación, la tenden-
cia al monanoliri de In alta justicia o «mero y misto imperio»
(vida y miiertei I.: er! ge~eral,a atraer a 12 iuricdicción
real compettlncia~que liasta entonces pert-enecian a los se-
ñores seculares y ec!esi6sticcs y, en fin, a la crilación de un
propio aparato administrativo, a lo que se añade la división
del reino en distritos administrativos-judiciales superpues-
tos, pero no adaptados a los límites territoriales de lo
señoríos existentes.
Ya durante la época de la dispersión feudal el rey y su
círculo conservaron -en medio del caos de las relaciones in-
terpersonales característico del feudalismo- ciertas ideas o
momentos trsspe~sondcsc institucionales corno resonancias
romanas, visigciticas o carolingias eti las quc se mostraba
la conciencia de lo la conciencia de quz más allá
del localismo y de la privatización de poderes existía una
entidad objetiva, una respublica, de que más allá, incluso,
de la vida personal del rey permanecía la entidad objetiva
del reino, pues si rex periit regnu~nremansit, al igual que
permanece la nave aunque caiga el piloto. Sin embargo,
hasta el siglo XIII, tales concepciones apenas correspondían
a la realidad. Ahora, en cambio, no solo empiezan a ccrres-
ponderse, sino que se enriquecen con nuevas ideas y con-
kceptos que significan la plena adquisición de conciencia de
la nueva realidad histórica.
Así, mediante la traslación de conceptos eclesiásticos y la
aplicación de los aristotélicos, esta nueva entidad es conce-
bida como el «cuerpo místico de la república» o como «cuer-
po moral y político» y que, por ser cuerpo, tiene una cabeza
que es el rey y unos miembros que son los estamentos del
reino. Estamos ya lejos de la idea patrimonial del poder
político y de la unidad política como un complejo de rela-
ciones interpersonales feudo-vasállicas. La filosofía social de
Santo Tomás de Aquino clarificará la conciencia de la nueva
realidad histórico-política a través de tres ideas fundamen-
tales: a) Ninguna parte es concebible sin su articulación
en un todo y, por consiguiente, la existencia social supone
una articulación de hombres y de grupos que da origen a
unidades sociales destinadas a satisfacer determinados ámbi-
tos de necesidades; b) Cada una de estas unidades posee
un «bien común» que constituye su finalidad, distinto y su-
perior, en su orden, al bien particular de los participantes;
C) Estas unidades parciales se integran entre sí constitu-
yendo unidades superiores que satisfacen un ámbito cada
vez rnjs extenso d+ cecrsicladrs hasta iícKar a la unidad
del icgnur~zo de la c:z~irlas,es decir, a entidades autárquicas o
sibisdcientes, pueszo que satisfacen el conjunto de las nc-
cesidadrs l~urnnnastmporalrs, y en las que, por tanto, al-
canza su plenitud la vida terrenal del hombre. Tales tesis
permiten el entendimiento de la realidad histórica, cultural
y social de la época, fortalecen ia idea de la autosustenta-
ción de esas entidades políticas históricamente concretas y
justifican y exigen el sacrificio de los intereses particulares
al bien común. En lo que se refiere al campo no tanto de las
 teorías cuanto de las ideas, surge en este tiempo la idea de ~ ~ ~ , s ú w e i k d m j ~ ú ~ d e l ~ 9 : c t e n t r o
terra o de patria, que ya no consiste en la afección o adhe- cte m16 ai .pn anM+am la persona Mdd rey,
sión al lugar en que se ha nacido o en el que se vive, o bien m=h~aaib~tueqio~~co~o&porJxyy
a la patria coelestis, o a Roma la «patria común» -formas h~~apaxhv9rddbn&fapd~oirbj&-
en que se manifestaba la idea de patria en la Alta Edad v w de d o s . 3bq, gg d a t o , si, d r&a 7mndaye
Media-, sino en un deber de lealtad a la unidad existen- iuscéntriczmente, es en él m- &m& b y que buscar el
cial formada por la vinculación de unos hombres concretos cenro de irradiación de las normas.
y una tierra concreta espacialmente coincidente con el terri- Dentro de la tendencia a la formación de un orden jurí-
torio de un reino. il !a Iedtad 2 Dios, al rey y a l señor, dico común, cabe distinguir entre la llevada a cabo espon-
propia de ia ;poca anterior, se une ahora Ia Iedtzd al cuerpo táneamente y sin pretender crear un derecho nuevo, sino
de la patria, que, en caso de colisión, alcanza primacia so- más bien concordar el antiguo, y la que pretende crear un
bre la lzaltad al señor. Quien muere por la patria muere por derecho nuevo que por emanar del rey, o del rey y de los
la caridad, puesto que muere por el bien de sus hermanos e estamentos. es válido para todo el reino. La primera ten-
imita el s¿icriúcio de Cristo; Bartola desarrolla la idea de dencia de las mencionadas se manifiesta en la literatura de
una caritas pzlblica en virtud de la que todos, sin distinción los cotltunzievs o a b 3 dp d d ü * , Ia9 qne se recoge
de rangos ni privilegios, están obligados a defender a la por escrito el d@ ,xim@&&(i w &sSa +&
patria y a la que han de someter sus intereses privados. Y así, o a las regiones v d s , p p mya v&de se desde, 6t
por la apropiación de ideas y representaciones eclesiásticas, como de&
veces, a todo un 3 x 3 ~ w&n, o hwfk@mea&
surge la conciencia política de patria 'l. se complementa el derecho de una región con el derecho
común del reino 52. Se trata d e una literatura que, aun
D) La tendencia a la unificación del orden jurídico del reino tenien&. -ht~$& -te registrar las costzirnbres
de u m x@ón u & un p&, mo deja de introducir modifi-
Estos cambios de estructura se manifiestan también en cacione &I td &&O destinadas a la homogenei
una mutación en la ordenación jurídica consistente en la zación de SQS W&, fuera por irnplicacion~so deduc-
I cancelación de la tensión entre universalismo y localismo ciones de las normas existentes, fuera integrando en el
jurídicos, para dar origen a unos círculos coincidentes con derecho de un lugar normas de círculos jurídicos extraños.
el ámbito espacial de un reino no solo en cuanto a la ten- Mención especia! merecen las obras de Glanvill (último ter-
dencia a homogeneizar el contenido de sus normas, sino cio del siglo XI) y Bracton (mitad del siglo XII), en las que
I también en cuanto a la afirmación implícita o explícita de con técnica romanista se recoge y sistematiza el derecho
que el origen del orden jurídico o, para decirlo de otro
modo, la norma jurídica fundamental, no se encuentra ni
en un poder universal ni en una pluralidad abigarrada de

E. Kantorowicz, «Pro Patria Mori in Medieval Political Shough»,

en American Hirtovical Reuiew, vol. LVI, 3 (1951). E! mismo, T w o
Bodies, p. 232 ss. G Post, «Two Notes on Nationalism in the Middle
Ases», en Trgditio, IX (1953), p. 281 SS. El mismo, «Blessed Lady
Spain», en Speculum, XXIX (1954). Para España, vid. Maravall,
«Del régimen feudal al régimen corporativo», en el lib. cit.

116
común de Inglaterra'3. Otra tendencia hacia la formación
de un derecho general para todo el reino se muestra en las
Cartas Generales, como el Fuero de León de 1180, la Carta
Magna inglesa, la Bula de Oro húngara de 1222, etc. Aunque
extendidas a todo el reino o, para ser más precisos, a sus - 6 ~ ~ ~ ~ ~ s x t p m p i ~ y ~bs fu, m d ~ .
estamentos políticos, estas Cartas no pretendían establecer V b m -d~ras, -Imesp@ides np &
un derecho nuevo, sino todo lo contrario: fijar, con la cer- ~ * ~ ~ h @ s ~ ~ * @ ~ ~ r &
teza de lo escrito, el reconocimiento de antiguas libertades
o privilegios, o concesiones hechas por el rey de algunos de
v h , ~e
d u b i
l a siti= &q a
de L S h t ~ 3S ~ S OEE
s&~
sus derechos subjetivos a los estamentos, a cambio de ser- e-b a-~ gw i v d m y p*i&a, pof m -
vicios o como resultado de presiones. ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ r a n ~ ~
Sin embargo, aunque las formas antedichas mu,estran una W . n e C & h ~&fepes
tendencia a la constitución de círculos jurídicos homogé- ~ m f p m a ~ ~ ~ d e E e c $ - ~ ~ ~ ~ h c a d o i m ~ ~ & & -
neos y coincidentes con el espacio de un reino, no pasan h-izo mp&d& *d
: fe&
de ser una adaptación de las antiguas concepciones jurídicas b ~ ~ a y , p r e s o , ~e o ss p ~ & & &
a las nuevas necesidades; significan ciertamente una nueva Q-S Wh *WO~ por bs Iqes $~mmms%* QI&*
dirección jurídica, pero todavía a remolque de las situacio- de Pone dide b h a r m t e ) que los +&
nes, todavía se muestra en ellas la «cosificación» del dere- ~ ~ ~ ~ b d ~ ~ ~ m j n i d e k y e s m m t m e s ~
cho t í ~ i c ade la Alta Edad Media frente a su «objetivación», =es ~9 dd ' m m ~ l n f de
adw
típica del mundo moderno. El paso a las nuevas formas y
la inversión de la perspectiva jurídica tuvo lugar fundamen-
talmente como consecuencia de la unidad de un hecho cul-
tural: la renovación del derecho romano, y de un hecho
político: la afirmación del podcr real frente al exterior y al
interior. Ambos hechos se resumen en una particularización
del espíritu universalista del derecho romano. Veamos lo ,
que esto significa.

E ) El derecho romano y los reinos

Los reinos particulares comenzaTon negando la tesis de
la validez universal del derecho romano, ya que ello con-
llevaba implícita o explícitameilte su sumisión al
perio, pues, según los glosadores, el vivere seczin
Tar:ibién cabría incluir dentro de esta tendencia
geneización del derecho, la aplicación a ámbitos espa
plios, aunque no a todo un reino, de regulaciones jur
riamente locales.
deriva una cierta superioritas del Imperio. Los legista~fran-
ceses mantienen la tesis, que se extiende a otros países, de
que si el derecho romano rige en algunas partes de Francia,
lo es en virtud de la costumbre o de sus cualidades intrín-
secas, es decir, no como ius scriptum, sino como ratio scrip-
ta, no ratione imperii, sino imperio rationis, y Gerardo de
Abbeville (1260) argumentará que David, rey arquetípico,
no estaba sujeto al derecho romano. Por lo demás, el rey
de Francia obtiene del papa Honorio 111 en 1219 que vede
a los maestros de París enseñar el Corpus Iuris; en Ingla-
terra se impide a Vacarius en 1151 toda actividad docente
y Enrique 111 prohíbe en 1234 la enseñanza del derecho
romano en Londres, por no citar más que algunos ejemplos.
Sin embargo, el derecho romano, por sus cualidades in-
trínsecas, era un instrumento de primer orden para la for-
mación de unidades políticas firmes y consolidadas. Ante
todo, se trataba de un sistema jurídico no solo ya hecho,
sino, además, aclarado por la obra de los glosadores y co-
mentaristas; de un derecho dotado de plenitud y de enorme
prestigio científico y al que se consideraba como la razón
escrita y, por tanto, si pudiera ser aplicado a cada reino,
ofrecería la posibilidad de crear sin gran esfuerzo un or-
den jurídico racionalizado integrado en un centro; en verdad
que no podían aplicarse la totalidad de sus normas, sino que
era preciso seleccionarlas y, recogiendo el espíritu general,
armonizarlas con las circunstancias y los derechos existen-
tes en cada país, tal como había mostrado el mos italicum.
Pero, además, el derecho romano ponía en manos del rey
considerables atribuciones destinadas a afirmar su poder.
Así, la lex de imperio le otorgaba la plenitud del poder legis-
lativo en el que se incluía tanto la facultad de dar las leyes
como su corolario de la no sujeción del monarca al derecho
positivo (legibus solutus) la lex iulia majestatis autori-
55
Sin embargo, la lex imperium o lex regia -que afirmaba que
la voluntad del príncipe tiene vigor de ley, pues el pueblo le había
transferido el imperium- no siempre fue interpretada unívocamente
a favor del emperador o de los reyes. Ya en la Querella de las In-
vestiduras se discute si tal transferencia de imperium era irrevocable
 ida, q~w i1~s~rn8mttw
otra
m&.E
re@ de dmkiva
í pfobkmi h e m& Ci]n w a b z t w i * ~ M
m- a~toridaddel emperador y, por otro, la asunción por el rey
de los poderes y derechos mayestáticos asignado's por el
~ ~ q t t e ~ - ~ ~ d t w b ~ t d p q % r nderecho romano al emperador, con la diferencia, sin em-
-10, est4ecm$o deia & h a l a mtudadddhp bargo, de que en el emperador eran poco más que ornato,
rict, es hpmikw & rquo M, e &&, F, d e~EJ dado que la inmensidad del espacio del Imperio y la caren-
h b i t o de so &mI ias a ~ c del iaqt!md~".
~ & cia de medios técnicos para dar efectividad al poder reivin-
fómrda es ~~t~ de h.ida de el po& I dicado hacían imposible intentar seriamente su vigencia, lo
impaxlo* ates *d; h sido frd&otrá& ea &m que, en cambio, sí podía intentar el rey para el espacio
~ . P a d . e s d e £ m e s & ~ x n l ~ ~ , a & & de su reino. En todo caso, la apropiación de las ideas
d á ~ ~ I a u a á u e & 3 a d ~ f a ~ ~ a a ~ o k t a d d ' i m ~ romanistas por Darte del rey contribuyó a cambiar la ima-
habían mantenido la tesis de que la división de reinos en gen y la función de este, que se transforma así de rey-
10s cjye cada. tey &e los m de ~ ~ :es cm h juez en rey-legislador, con lo que comienza a manifestarse
JosdtnEfd~dt &echo de sm$m& por d m, la idea de un derecho estatal de validez general y dotado
aunque pox d autlguo hi ge@im qt&ef-$n s n i e + ~d
~ de primacía frente al derecho consuetudinario.
empamhrm, Pr. E-* $el S& e s d w Juan de Sin embargo, se trataba tan solamente de una idea, de
Lepdm: s&wm ery irptpxh b d y* p w -0, .@di& una «idea-ocurrefician, que entraba en contradicción con otra
#x# im pafrra $rra hp&&of: ex
& &q#&o y «idea-creencia» (en el sentido de Ortega) enraizada en la
d es ikiprador en m p ~ t & r b y el hpb, p o ~ , tradición y según la cual el derecho era una preciosa pose-
pcmiso, de-Dios 4 c e Jum Fime (m&c h s 1 3 N k &-id sión de la comunidad que no podía ser alterada por la sola
& & y o ~ x ~ e s ~ ~ ~ ~ ~ voluntad
, w dell rey,. idea,
~ por~ otra~parte, destinada a garanti-
mpedur7 puestos sobre los p e b o La fihwk m- zar y defender los derechos adquiridos bajo el orden antiguo
pm,pues, por un LacFo, k ? i W b o& datasreyes & 4 y puestos en riesgo por las nuevas corrientes jurídicas.

F) La fórmula quod omnes taízgit y la constitución

estamental
Tal idea se expresó también en una fórmula jurídica:
quod omnes tangit nb omnibus debet comprobari, o ab
omnibus approbetur, lo que a todos atañe debe ser apro-
bado por todos 59, fórmula originada en una norma del de-

59
Sobre la fórmula en cuestión y su desarrollo: P. S. Leicht,

Lady, n. 199
Von der Heydte, ob cit, p. 94 SS. Post, T w o Notes, p 316.
Kantorowicz, Two Bodzes, p. 248. B * Jb ~ - .P+hMs,
M~
re& ~Q~ & a l a ~ ~ ~ ~ y q t t e u n ~ ~ en un libro de autor anónimo (Oculw pastoralis) redactado
to @&do 9 Pp& &de d &e&o procanl. A ~im& en Florencia hacia 1240; en Juan de Viterbo, Alvarado
de los am~aistas,la Mmufa 4~ *-p& Pelayo, Leopoldo de Bamberga, Bracton, Alfonso el Sabio,
blim y se d e n d e r&kktix~ted a b torf.st .y e Marsilio de Padua, el canciller Ayala, etc.
b pr& p o f i ~de tidos 30s pdses. Sa Zs er&mma ,ea Esta fórmula, lo mismo que sus análogas Nihil novi sine
Alemania con ocasión de la convocatoria de la Dieta del nobis y nihil de nobis sine nobis, condensa la pretensihn
Imperio en 1274. Bajo Enrique 111 y Eduardo 1 se ccn- de los estamentos políticos a que toda madi6cación del
vierte en uno de los principios del derecho público inglés. orden jurídico contara con su asentimiento. Los estameritos
Se alude a ella en Francia por Felipe el Hermoso. Corría reconocían ciertamente que era preciso crear derecho, pues
entre los florentinos del siglo XIII, siendo constantemente el dinamismo que se hace sentir en la Baja Edad M e h a
invocada en las discusiones públicas. En 1298 se la incor- no permitía satisfacerse con la formación espontánea del
pora a las Decretales de Bonifacio VIII, adquiriendo con derecho y con el mero «descubrin~ienroi>de sus normas,
ello la sanción y la validez universal del derecho canónico. sino que, dentro de ciertos Iín~ites,era preciso ainsrentarloi,,
No son menos numerosos los testimonios de su presencia en o, cuando menos, sistemat ti zar lo^>, pero siendo el derecho
la literatura de la época: se le encuentra, así, entre otros, un patrimonio de la comunidad y de cada uno de sus miem-
bros, no puede ser modificado sin el asentimiento de los
~ , p . 1 6 3 s % s a i t t ~ w ~ ~ ~ v l d . M a á m ; a l l . melicrres et majores terrae -en general, los grupos privi-
ItB.e7mkm d w e * wdwa¡ m ~ Y f3km ~ d-d & legiados del clero, nobleza y estado llano-, en los que se
-a m@*,wco& m b üeemims m., p. M9-3.Pha hace presente la comunidad del país; siendo el reino un
~~*d~&<Zeh~.La*ü%a~.~.~t.ng
i r r t r o a u c e u n p ~ ~ o p O a r d ~ ~ n ~ , T o ~ q w + ~ ~ «cuerpo místico político o civil» cuya cabeza es el rey y
j t r d d i - w ~ ~ e t i d ~ ~ a cuyos miembros son los estamentos, siendo, por tanto, impo-
~
~ 0 - U t ~ p k b C @ 0 p ~ C @ d i r i i h ~ & & @ t ~sible ~ el reino sin el rey y el rey sin el reino, es claro que
~ffi*-podEa m sPdídorias&& - ea S m e nada sustancial puede decidir el uno sin el otro. Y así
dades v que. fwca de la&.
tades feudales v cn Ia d d d c s a b o ~ ~ o ñ ~ ~ surge la típica forma política de la Baja Edad Media, es
de la comunida. Par k"d".k~& d p&~ de +h01 M - decir, la constitución estamental, con arreglo a la cual corres-
tico, omnes nb m b n ~~c fadm, DUd- h.&= ponde al rey establecer ciertas normas jurídicas (que a veces
mmtos o grupos pogitíwmm& p&&gin&. &*mentemente. la fór-
mula puede ser tmto dumtdti~~ e q w , g en la Baja Edad toman el nombre de pragmáticas, ordenanzas, etc.) concebi-
Media era más k+ segtmcb qut b m ie excepción. quizá, das más como aplicación del derecho establecido que como
de su uso en al,& wm&v@ $E la9 &muna5 italianas creación de un nuevo derecho y que, en todo caso, no deben
Por otra parte, el «consejo», propiamente dicho, cae fuera de la alterar sustancialmente el orden jurídico vigente. Cuando,
fórmula v. sobre todo, del espíritu de la fórmula q. o. t La carac-
terística de ella. tanto en el derecho romano como en el canónico, por el contrario, se trate de nrdiclas jurídicas que alteren
así como en la literatura política y en el «derecho constitucional» de sustancialmente tal orden (que frcmen~emcntetomaban el
la época, era, de un lado, que hubiera un interés conjunto afectado: nombre de Leyes, Cartas Generales, Esraturas o Constitu-
tangere era allí tanto como tocar, interesar, afectar, concernir, perte- ciones), su establecimiento exige el asentimiento y consejo,
necer (vid Post. p. 222), v la máxima es precisamente invocada en
defensa de ese derecho, y, de otro lado, que no conducía simplemente tras previa deliberación, de los estamentos.
a la obtención de una opinión o de un consejo. sino a la toma de En principio, en la constitución estamental se encuen-
una decisión por todos 19s afectados o, cuando se trata de una tran frente a frente dos derechos subjetivos: la prerroga-
corporación, por la mayoría o la sanior pars de ella Ni la d e m e
cracia ni el consejo tienen en si nada que ver con esta fórmula.
tiva del rey y los privilegios del reino (términos todavía
actualmente usados y formaln~ente válidos en el derecho
constitucional inglés) y, por consiguiente, las leyes de ca-
rácter general tendían a tomar la forma de pacto (conside-
rando a esta figura jurídica en su acepción lata). Pero de
acuerdo con el concepto de «cuerpo místico», con la ten-
dencia a la transpersonalización del orden político, etc., se
abre paso la idea de que las leyes son dadas por decisión
de una corporación formada por el rey y por los estamentos 3. Creación espofztánea y creación artificial del derecho
reunidos en asamblea. A esta unidad corporativa, compuesta (costz~mbrey ley)
necesariamente por rex y regnum, se le da el nombre de
Cortes, Parlamento, Estados Generales, Dieta, etc. Todavía ~ 2 8 ~ ~ o r d ~ o ~ ~ d i r
hoy, igual que en el siglo X I V , el rey de Inglaterra es «ca- &d soaaI siri a&dad de un m de formaU6n
beza, principio y fin del Parlamento», que se convierte en cms&a&. M siquka & dan& k neccsi& Wria &-
una asamblea facciosa sin el :rey, y el mismo principio que da m- un mevo arden jmidico se r& t un a&
rige actualmente en Inglaterra regía entonces en todos los
reinos (salvo en situaciones revolucionarias); todavía hoy
rpócmel mmo lo muestra d mreo m a n r i ~ Q, del
nuevo r&na de Jemddn, -o orden jlp&eo se c0m%6
2
las leyes inglesas se promulgan con una fórmula sensible- -do al ubaea bebo dejo* ck 1% de ios
mente igual a la consolidada en el siglo X I V , que decía: «El W ~ ~ S G S~p~C-sts SU ttdmmd6n a h no- &vhas y
rey, nuestro soberallo señor ..., en su parlamento tenido en d e s , no &taba ~tra justífm& qge m d t e m h
Westminster.. . con el asentimiento de los lores espirituales wdicimal, pues, C@O dice Hiw R&&, rtd da& m-
y temporales, y de los comunes reunidos en dicho Parla- mm&o vale wxqw d t m &. & cmbíu, d dm&o
mento, ha hecho ciertos estatutos y ordenanzas de la manera legal stpm un acto de d m t a d , ma decM6n y pna justi-
y forma siguiente» 60, fórmula expresiva de que las leyes racional en el d&smtido desn a d d & a l g

=
son dadas, en efecto, por el corpzls formado por el rey y iasiasticiap a. los o b j e o s crmri.etos p h b h ; el derecho,
el reino. Con ello ha surgido la idea de una instancia origen paui WQ gon w qresidn de h6 jwiststs dd ndo m,
de todo el derecho del país y unificadora, por tanto, de su a volw&as ,rrskiung regrrb, la v o h t d (CMpthdp) di-
orden jurídico, de manera que su norma primaria rezaría:
es derecho válido lo acordado por el rey y los estamentos ,pQf la &. Aquel, d
comeuFa una &m -ni
&&o dela & w
del reto & la
políticos, y frente a cuyas decisiones no puede valer, en
principio, ninguna otra norma ni ningún derecho subjetivo.
Pero, en la realidad de las cosas, los estamentos se orien-
tan constantemente a defender las libertades y privilegios
establecidos frente al nuevo derecho. Y así la constitución
estamental está presidida por la tensión entre la idea de
corporación, en la que se articulan el rey y los estamentos

" Maitland, The Constittltional Hisfory of England. Cambridge,

1950, p. 184.
sociedad, gamado y consexvndo par unos ptxh&, difusos
a través dd todo S&& y co&ar& i x p b h % t e en for-
mas gen-ente so& como Mito, el ma y la cos-
tumbre. En d i : o , este nuevo detecho, cuyas v.guardias
apresa en h B+ Edad M*, tiende a mnstitnme a m o
ima siguros~mentedikmxhda (que no es 10 J&DO
~ e ~ & ~ d e 2 ~ d R f i X d& dd ~4
no es generado y mnsemada pt w4s p d m &bw,
s l n o d e i d o p ~ d o p o r ~ ~ m ~ ~
d o ¿e lq codmsaci6n ea na centro de la d a pT-
lidad de poderesi por un d e ,pot tanto, no inmerso en
la sodidd, sho de eZla y a la que superpone
su p q i o orden; y, f b h ~ t e esta
, nueva normatividad
se la fúmra e p d m m a t e jurídica e impera-
tiva de la ley.
Las consecuencias de esta tendencia no se harían pa-
tentes hasta la afirmación de la moderna teoría de la sobe-
ranía. En unos textos de Bodino citados anteriormente he-
mos visto cómo el poder soberano, es decir, el poder de dar
y anular las leyes, es el unificador de las partes componentes
de la sociedad. Pero antes del absolutismo se desarrolla el
período de la constitución estamental o de tensión entre
las nuevas y las antiguas tendencias. No cabe todavía hablar
de un Estado distinto de la sociedad, y ello por la sencilla
razón de que los poderes sociales, es decir, los estamentos
superiores, los maiores et meliores terrae son, per se, sin
necesidad de una investidura específica, poderes políticos.
Sobre estos supuestos, la nueva imagen jurídica se carac-
teriza por un compromiso entre la idea moderna y la idea 4. La tensión entre el viejo y el nuevo derecho

m *:_
tradicional del derecho, compromiso que se manifiesta

Al ]68 fumw de las naevas nomas r#r e9 ni la sola

voluntad del rey ni paco la de b mmuaidnrd, &a k
widd corporativa integradrr por eX y íos atat~enta~
pEIti& Ea ley de Za terre es# #&en p w h m pw h roy
ef ks s e i g m r ~espitd&els 4 tempot& eP Wt b cmmw
&fe d w - r g y h , &m m tempmo t a t o co~lsdtuud
inglés.

128
pertenece a la lógica del derecho legal la afirmación de la
primacía del derecho nuevo sobre el viejo, es decir, la anu-
lación de la norma anterior por la norma posterior, pues
nada existente puede resistir a la prueba de la uatio. De
este modo, en las Constituciones de Melfi encontramos el
siguiente texto de espíritu completamente moderno y con-
clusión lógica de la nueva idea jurídica: «Quedan abolidas.. .
las leyes y costumbres contrarias a estas Constituciones por
antiguas que sean» 62 y a través de su texto se insiste cons-
tantemente en que se crea nuevo derecho, dado que por su
mayor racionalidad es superior al antiguo. En las Partidas
se dice que las leyes hechas de nuevo valen tanto como
las primeras [las hasta entonces vigentes] o más, porque
las primeras hanlas usado los hombres tan luengo tiempo
que son como envejecidas y por el uso de cada día reciben
enojo de ellas. Y otrosi porque los hombres naturalmente
codician oir y saber y ver cosas nuevas (1, 1, 19). Es real-
mente significativo encontrar en el siglo XIII un texto tan
en el «espíritu moderno», ansioso de novedad. Según Bar-
tolo, «el derecho civil puede mudarse por una ley y ser
abrogado totalmente de principio a fin», y el derecho civil,
de acuerdo con la tesis de los romanistas, tiene primacía
sobre la costumbre. Por otra parte, los juristas trataban de
introducir el derecho romano bien como «derecho común»,
bien por otro procedimiento, pero, como hemos visto, aun-
que el ius civile es la razón escrita, puede modificarse en
cuanto se estime que deje de serlo.
Aludimos más atrás a la unidad existencia1 sentida por
la comunidad entre ella misma y su derecho, de la que deri-
'' Const. de Melfi. Proe. Es cierto que algunos ordenamientos
legales anteriores establecen también la exclusión de otras normas,
como, por ejemplo, el Fuero Real de España: «Que todos los pleitos
sean juzgados por las leyes de este libro ... y si alguno adujere otro
libro de otras leyes en juicio para razonar o para juzgar por él peche
quinientos sueldos al rey, pero si alguno razonare ley que acuerde
con las de este libro y las ayude lo puede hacer y no tenga pena»
(1, VI, V), pero se trata de un cuerpo legal que en realidad recoge
y armoniza el derecho existente.
vaba la firme oposición a la primacía del derecho nuevo 63. En
una especie de auto sacramental del siglo XII, interesante
en más de un aspecto 64, en el Ludus de Anticristo se hace
decir al Anticristo (de acuerdo con la tesis de que el buen
derecho viejo es el derecho de Dios): Deponant uetera, nova
iura dictabus. En Alemania se acuña el proverbio: die Juvis-
ten sind bose Christien, los juristas son malos cristianos. Por
todas partes se protesta contra las novedades «extrañas»,
«nunca vistas ni oídas», y cuando se quiere elogiar a un rey
se dice que renovó los derechos antiguos, o, por el contrario,
se habla en son de crítica de «naestras cartas, e nuestros
buenos usos, e nuestras buenrrs cost~mbres.e nuestras liber-
tades cjae boSt'cmos en tir7xpu de los otro1 reyes cuando las
meyor i~obietiros>> ". La primacía del dered~onuevo sobre el
viejo no solo contradecía a un id& juridico, sino también a
los derechos adquiridas dcntio del orden hasea entonces in-
discutiblemente vigmte, y especialmente, aunque por motivos
distintos, a la vida juridica de los campesinos y de la noble-
za. El antiguo orden jurídico permitía a los campesinos
ciertos aprovechamientos en las propiedades de los señores,
como, por ejemplo, el derecho de pesca, de caza o de leña
en determinadas circunstancias; en cambio, el nuevo dere-
cho de propiedad de icapiracion rom~~nista elimina, en prin-
cipio. todo apmvrchamiznto de la ajen3 ya que la
configuiri como derecho pleno y ~ u d u y e n r e .Las antiguas
Iormas procesales eran, sin duda, ii-istg'uras, pero de decisión
ripidn; el nuevo proceso era, sin duda, más preciso y ra-
cional, pero. por ello mismo, m i s lento, lentitud de la que
se mlpa a la mala intención, desidia y bajo interés de los
Vid. las obras citadas de Brunner, 133 SS. Vinogradoff, 132.
Liermann, p. 16 SS.H. Fehr, p. 36 SS.
C4
Vid. mi libro El reino de Dios, arquetipo politico. Madrid,
1959, p. 62.
'' G r : a dr. bcrr~isi:;:~d
de los concejos iic Cc~iiIEai 3 de mayo
de 12471, publicada en C. López de Haro, Lo Co):s:i,i~ciói:y las
librrtgdes de Arúgón, 1926, p. 331. Sobre la urcscci6n anrdfonsina»
en Cas1ili3, vid. GarÚn-GaUo, ob. cit., 11, p. 714 SS,

juristas; el antiguo proceso era simple y cualquier aldeano
sabía actuar en él; en cambio, el nuevo es complejo, usa
f ó r m h cultas m& d á de la comprensi& de m -o,
p así tudavía en 1558 se habla del aso de un pobre &ano
saján que d e n d o d c t d q y aun citando bien eI texto,
perdió el pleito por equivocase en el lugar del Corpsrs
Iuds rs que se encontraba; el antiguo proceso era gra-
-
tuito, el nueva es costosa y con varias insta~ciasy E& se
lamenta el d e t A+: *Si el cuitado es muy poke
y no tiene algún au¿d / no le valdrán las F h d a s ni nín-
gÚu Dared* ( R i d o de Pulado, 352). Otro poema
tellano del sigla m rw&ída en el Gñiciomo de
compara al pleiteante c m ltna pobre oveja msqniJada por
Ia mdtitud de juristas ehmgados de admitlistzar W Ua
que atraen al rqpo dd todo burlado*; los a m mm se a-
tan por las opiniones en tomo d Digato, Bartalo, Wdo,
etcétera, habiendo *más opiniones que uvas al cesto*, y
todada despt16 de fallar di- que s e h equivocado y d-
ven a empemt de nuevo. El autor temina mmastando ata
situación, a la qne compara con una tormenta, con la sim-
plicidad y gratuidad de b justicia #en tierra de mros~. En
los paises germánicos, & de un tribunal l e d o fue puso
en fuga por los campesinos para que en sa b a r -a
los eschinas. UIcico de Hütten r b o n a contra la secta
gorda, pedante e ignorante de los juristas que hacen con-
fuso lo simple y utilizan su saber p @ a la pobre
gente. Y en los Artículos de Milt* (1525), que mani-
fiestan las reivindicaciones de l a aldeanos eti la guerra de
los campesinos a l m e s , se e~tahIecep no habrá doctor
alguno -espiritual ni temporal- en 10s Consejos de los
príncipes, de los que d n rtotalmente expulsados*, pues
los mevos jueces no son esemidores del derecho», sino «sir-
v i e ~ t e sasalariados».
También la nobleza siente el peligro de sus libertades
ante un derecho estatal de inspiración romanista. Y así, por
ejemplo, en la reunión de los magnates ingleses en Merton
en 1236: «todos los condes y barones replican unánime-
mente: No queremos mudar las leyes de Inglaterra que han
sido usadas y aprobadas» 'j6. Las Cortes de Barcelona de
1251 estatuyen que no se admitan en causas seculares las
leyes romanas o gdticas ni los decretos o demedes, 4í que
l e g b alguno las pueda advoeiir en fom sernlar, sino que
t& se haga por bs Usatges de Bstrcelons y por a lmsi leyes
aprobadas y, en su ddmo. por el sentido natural (secan-
dum s m m m ñaswdm #). En eX Priuite&o Geaerai de Are-
m de establecer que MI *
@u de 1265, t rey observe
y c o d m e fuetos, usos, c m t m b , pridegios y catas de
domciofle~~b se d s t e a M pecepro romanista diciendo
que rrd mero y mixto imperio nnn~afue, ni saben fuese
en Aragon, ni en el reino de Valencia, ni tampoco m d de
' W r z a y que en deiante no sea ni aqndo ni cosa
ninguna de nuevo, sino m solamente fuero, costumbre,
uso, p&iiegios y cimas be donaciones y de carnbi~s*~.
Aunque hs P~rrfsdasse publicaron en 1263, no fneron acep-
tadas como ley de Cmtílla basta las Curtes de 1348 y, aun
asi, como dm&o supIetoi.lo@y en x a z h de que a h n
sacadas de los santos padres, y de bs derechos, p dichos de
muchos sabios mtiguos, y de 1 s fueros y de Ias costumbres
mtigms de Espaíb. Sin embargo, Casdla fue mucho m8s
abierta que bs demas reinos a la nuwa i d a del derecho
-
por su falta de tradición feudal, por el mayor vigor del
estamento popular o estado llano y por el sano y bien enten-
dido espíritu igualitario de los castellanos. En fin, en 1497
I
a
Vid. B. WiUanscrn, Co~sth&mI B;story of Medi& En-
&d Lo* 1953, d.III, p. 258, Priffclpk oj G*
pcnr~ffeniimd Rdifú7s iin t k Midde Agts. 1961, p. 168. El probip.
ywudt~erra el de h paaicidn jwfdicu de un hija nado
-0-M hip
om> bija- Según cl daeEbo f&
d f a a despU& m
m$% ei s~bsigaiecti~
y ríenen
mmhooío
z3z-67
d b i j o p p e m a ~ m&debqmcstabl&d
mmam.
Cortes de Cataluña, ed. Academia de la Historia, 1, 1, p. 138.
Privzlegzo General de Aragón en López de Haro, ob. czt, pj-
sina -305
-- si
u
O r h j e n t o de Alcalá (1348): «Todos los pleitos se deben
librar primeramente psc las leyes de este libro; y lo que por ellas
no se pt&se E b r . que se libre por los fueros; y lo que por los fue-
ros no se p u b h, que se libre por las Partidas» (XXVIII, 1).
los caballeros de Baviera forman una conjuratio contra la
presencia de los juristas, a menudo extranjeros, en los tri-
bunales, pues ni saben ni estiman las costumbres de la
tierra 70.
5. La tensión entre la objetividad
y subjetividad del derecho
Un derecho legal emanado de un solo centro, que en-
carna (rey) o que representa (asamblea estamental) al con-
junto del reino, tiende a crear normas generales para todo
el país y, por tanto, para todos los territorios y estamentos
que lo componen. Por consiguiente, en la medida que pre-
domine el derecho legal y objetivamente expresado, decaen
las pretensiones jurídicas como status y poseídas a propio
título. asciende la "seneralidad de la norma v desciende el
privilegio -que puede ser respetado de hecho, pero que,
de acuerdo con la lógica del derecho legislado, deriva su
validez formal de la ley o del reconocimiento por la ley-;
ninguna pretensión jurídica puede fundarse más que sobre
la norma legal y, por consiguiente, el derecho objetivo ad-
quiere primacía sobre el subjetivo hasta el punto que este
no es más que una consecuencia, una subjetivación de aquel.
Tales eran las conclusiones implícitas y, en ocasiones, ex-
plícitas en las fuentes legales de la época de la nueva idea
del derecho.
Pero también aquí se manifestó una fuerte resistencia,
de la que ya hemos dado en las páginas anteriores algunos
testimonios, y que fue uno de los orígenes de la constitu-
ción estamental. Los afectados en su status jurídico por la
nueva idea del derecho se disponen enérgicamente a la de-
fensa de sus «libertades», y como cada uno de ellos es más
débil que el rey se forman hermandzdes de los que poseen
m
Illi enim juris professores nostrum morem ignorant, nec etiam
sic sciant, illis nostris consuetudinibus quicquarn tibuex nubtlm.
Fehr, p. 39.
~ ~ ~ g b D a ~ ¿ 4 ~ ~ 1 j m
b~deosdaowdslosmi&Jun.I~~
comh a l ~ ~ un- 0 . *lo Ecm&qt.h*
d e m d D a L e s ~ t o s ~ r s a i ~ r e . ; t U ~ d ~
rw&hd& d seddo o ~&lsfhh&Urca¿&mm&tci CmC,
secuencia de este movimiento ,advienen las Cartas, en las
que se conceden o reconocen y garantizan «libertades» bien
a un estamento, bien a todos y cada uno de ellos. El privi-
legio adquiere así la fijeza de lo escrito, y los derechos que
lo componen quedan como algo firme, intangible y solidi-
ficado de acuerdo al principio standum est chartae. Entre
las libertades o privilegios reconocidos o concedidos se en-
cuentra el derecho de los estamentos a ser miembros de la
- - -
asamblea estamental que,
- . con el rev,. constituve la unidad
,
corporativa del reino, asamblea que, como hemos dicho, está
en general y en buena parte orientada a la defensa de los
privilegios frente a la tendencia a la reducción de todo a
un derecho común.
De este modo, la constitución estamental tiene como fun-
damento iurídico la concordia o acuerdo entre dos derechos
subjetivo;: de un lado, el del rey (prerrogativa); de otro,>l
del regnum (privilegios). Ciertamente que uno y, p t r o ,foi-
man parte del cuerpo místico de la república, uiio y ;qtro
.
están vinculados Dor la lealtad recí~roca'ex~re'sada
L
en' el
juramento, uno y-otro aparecen Gnidos por la misma refe!
rencia al bien común o ,utilidad pública, y uno y otro se
articulan al orden iurídico del reino. Ahora bien."el.cuerDo
místico de la reDúbica era una idea sin duda'hóndameite
sentida, pero sin una firme configuración jurídico-institu-
cional como es el caso del Estado moderno; la lealtad-era
algo que en última instancia solo podía interpretar, &+'coni
ciencia .de cada parte; entonces; como -ahora, podía 'cre%G
que el bien común coincide con el propio, y el orden jurí-
dico, en fin, no solo ca~ecíade una formulación precisa, sino
que en su interpretación pugnaban dos distintas ideas: la
del derecho «cosificado» adaptado a las personas y las tie-
rras y la del derecho «objetivo» al que se han de someter
las personas y las tierras. En virtud de todo ello, cuando
no había posibilidad de acuerdo entre los portadores de
los derechos subjetivos fundamentales -prerrogativa y pri-
vilegios-, cuando los estamentos consideraban que sus liber-
tades habían sido ilegítimamente lesionadas y que, por tan-
to, el rey había violado la fides debida al reino poniéndose
fuera del orden jurídico, entonces no cabía más que el re-
curso a una forma originada en el sistema feudal y com-
pletamente dentro de la lógica de un orden jurídico no
basado en la relación unilateral de mando y obediencia, sino de Zurita (1512-1580), el famoso cronista de la Corona de
en el acuerdo entre dos derechos subjetivos sin instancia Aragón: «Así sucedió que por las diferencias que había en-
superior, no cabía más que la resistencia al poder arbitrario tre los reyes y los ricoshombres, de común acuerdo del
reino se fue poco ,a p-o faida&

-
e injusto y, por tanto, ajurídico. Este derecho es, a partir la jurisdicción del Justi-
del siglo XIII, sancionado por las Cartas Generales, como cia de Ara&& s&hdmwpe en 10 que convenía a la de-
lo muestra el artículo 61 de la Carta Magna inglesa, que I fensa de l a - l i k m & * h inservación de los fueros
incluso desarrolla cuidadosa y orgánicamente las formas en rd-*~***%~mmnag#elrnB-
que se ha de llevar a cabo la resistencia; el artículo 31 ~ ~ b m t r r b p & - ~ ~ ~ l w r o d a ~ y h ~
de la Bula de Oro húngara, menos elaborado que el de la &e &.t @es.- ,de l& ri-aY=, 3l jasú&
Carta Magna y, sobre todo, los Privilegios de la Unión ~ ~ ~ f 3 8 ~ d ~ m n ~ ~ ~ ~ c f o ~ ~ l m p e r e e t
Aragonesa de 1337. La resistencia de los estamentos llegó 4 e n t p ~ d e s ~ . ~ ~ [ & h e E b o ~ e f . ~ o m
frecuentemente a arrogarse la facultad, ejercida en más de
una ocasión, de deponer al rey, y en Alemania se llegó in-
cluso a prever su decapitación con hacha de oro. Pero estas
medidas, que suponían una ruptura de la constitución, no
1 h
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nos interesan de momento. Bam x-* de kl .Eim#i*, 3s ;adeat, #&u&a &E

Mucho más interesante para nuestro objeto es la insti- j a ~ e n l o s ~ o s ~ d r ; n ~ ~ . g l ó s ~ ~ m p e a t d h
tución del iudex medius entre el rey y los estamentos 71, CgmB ~ ~ ~ ede 105 jueces
i ~ hai 3 L 4 M
' as ~ ~ ~
institución que, aunque solo se desarrolló plenamente en ~ e g , ~ c l v ~ a f x n d e ~ e l : ~ ~ , e s
Aragón, responde tan rigurosamente a la lógica de la cons- p a b h ~ W e medi&
f d e * kgi&t$m n
&
,z
titución estamental y del orden jurídico en función de la qiae k55mm W j% m de que im
relación prerrogativa y privilegio, como las atribuciones cons- ~ ~ e r m ~ I ñ I S ~ I ~ w l o m 8 s - ~ ;
titucionales de la judicatura de los Estados Unidos res-
ponden a la lógica del Estado liberal de derecho, aunque
dichas atribuciones hayan sido durante muchos años patri-
monio exclusivo de los Estados Unidos. El iudex medius
7'
Kern, ob. cit., p. 226 SS.

d & , e l q u e & s ~ ~ w i @ ~
~ e E o & f a a I ~ , d e ~ ~ , ~
ros ~ Q a -O+ S M -a
~ d 3 e n ~ d d e l a d ~ ~ ~ ~ 0
EXI aa persona o bieaes basta qrze se d&bmad 1;do.i 3%
en @ qpiq =tn~&& puso por Tas j m o f s m d w
reales p -id- td p&i& ikb o @m: vid*
mb~si1701adtaradthddf6pdbdf~@~,
se rndfesf* dectr, cokkab
j&&,quienbpacridabar*tmmiaW,~~
tbrmeett~sy dmmcEgs 90.6Wi
con arreglo a fuero.
me f u a e
6. El esquema tipico-ideal
En virtud de todos estos supuestos, el
138
denanzas, writs, etc.) que no alteraran sustancialmente el
derecho del reino.
e L B) ~Jmto ~ a estas mmas genedes y objetivas aeadas
o recmocidas wt fa asambIa esmental, &dan unos
0 dmtlus
1 ~ jurídicos
& estameadcs, 6toEaEes y m&&es.
Aqd nos encontramos con mas nomas que tienen cad~cter
de &&O objetivo para los cgmpmentes del estameato,
terrimrio o ciudad, ya que de ellas detivan sus situaciones
= m~
d y pretmsiones jwfdims los miembros individuales que bs
c o m n e n , peto que, vistas desde el conjunto dd otdw
f u d & ~del reino, son derechas subidvos originarios de tal
o aid estamentb, tmitario, ciudad o wrp~~ación, siado,
en &m, sentidos @amo d e s por sus portadores, y que, en
h, en etlnnt-0 derechos sybjetivos originarios de hdde
Corporativa, d s t e n per se, timen eti d o s misaias sus me-
nes de validez, en rmo m &&m no renuncien expresa
o hplicitariwmte a d o s en la e d a estamentid.
0 Toda& psr debajo ¿e esms &S jurfdicos obje-
tivos desde el punto de vista í n m o , p mbjetxvos desde h
perspectiva generai M rekm, habia o m s derechos meti-
wos no eotporativos, sino individuales, t d i h sentidos y
mantenidos como originariosOS
Ad, p w , entre las tensima juridicas & la Baja Edad
Media -destina& a m cspiceladas por el. absointisme
se encuentra h pohidd de la ley general y del pridegío,
del d&o objetivo y del subjetivo; el primero, en geneial.
aunque m absolutamente, mantenido por d reg y su &ajo
de jutistaa; el segundo, defendido genmilmente pot los
estamentas psidegiadus, qae tíenden a rnanreneda en la
medida de lo msible h t e al atto derech. T&onia
repmentativo de d o son estas palabras del rey de Arag6n
en las €optes de 1265: dice el rey que adonde qinera qne
había fuero est&ltcido de Aragdn, juzgaba por a, y no por
leyes ni decretos: adonde no se mendia ni bastaba el fum
se determinaba por igaaidad y d n natural, y que ad IQ
osdaba d foero. Cuanta a los que se qnerdaban de que
tenfa en su consejo hgistas, qae no t m h que agra-
viarse por esto, pues no jtlzgabafl sino par fria, v que
tales reinos tenía que era necesario que residiesen en su
corte personas sabias que tuviesen noticia así del derecho
civil y canónico como del foral, porque en todas sus tierras
no se juzgaba por fuero, y así convenía que en su consejo
se hallasen personas que pudieran administrar derecho y
justicia a todos sus súbditos» 74..
74
Zurita, ob. cit., 111, LXVI, p. 623 de la edic. cit.

Federico 11 de Suabia y el nacimiento

del Estado moderno

1. INTRODUCCION

ON el gwm? e m & ptetedmm mnaib.uk a m s -

C u i r d ~ ~ d e l E m d o r e ~ o , & ~ i
b i ~ g a ' ~ ~ ~ d e l ~ a d e S i ~ m l a ~
deFderiwLZcleSmbia,ed&,enXri hewmitsrd
M &lo m. &da *& kque
k&-dEsrado,mb~moerrp,iipactirdelsi-
Ji
y &m*

p h e -0 M, Francia, b g k m ,
c k k r i o s de la &den Tqdnia y liXs Si- i&-
m, a m z a n ern una ~ ~ de f vi& 6 #a demi-
n
d a e n ~ a f ~ ~ $ & h í ~ ~ q u s : ~ ~
1 ~ Q ~ ~ ~ u c ~ o s ~ ~ ~ s &
m&, negmdo d wdcm a k hmwimeis poiíths pmm-
denteil.Mas,oi n d o , eJ siáhi'o pres~ntaums ca-
l~ p o r e e n p r I o , W ~ a n w i ~ j a : . S ~ a S s &
kodtem, a ,?& gescbafie $6&m&H¿?? 11541). teeo-
&do ea srr &hn & &faa Y~mngmcbrlfcbe 44-e ms
&a JabwW193BB% 19BSP. 373 s., donde mtkm que
e s ~ ~ p o r m b ~ ~ ~ ~ ~ o a u ñ r
P, a d k a d o .a f d k d s In &md#,
=aaii.8i~nd~mss,m,
~ I p B . ~ ~ S m 0 u m-
n
.mm>wmsocnrrpsn.o<kr-hidaFp*"de%abaa

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