La ejecución de garantías bajo el artículo 720 del Código

Procesal Civil
Rolando CASTELLARES AGUILAR*

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TEMA RELEVANTE

El autor considera que la sentencia del Sexto Pleno Casatorio contiene un amplio y profundo
análisis del debido proceso y de la forma correcta de ejecución de garantías reales. Resalta, en este
sentido, el Tercer Precedente, que debe ser tenido en cuenta por parte de las empresas del sistema
financiero. Así, afirma que existe el errado criterio de que solo estas empresas pueden capitalizar
los intereses de las acreencias que mantengan frente a sus clientes deudores, o la creencia que por el
solo hecho de ser empresas pertenecientes al sistema financiero tienen plena facultad para
capitalizar los intereses de cualquier acreencia.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: art. 139.

• Código Civil: arts. 1098, 1099, 1104, 1234, 1235, 1249 y 1250.

• Código Procesal Civil: arts. 3, 188, 687, 689, 720, 722 y 724.

• Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (09/12/1996): arts. 132, 172, 228 y 240.

Introducción

Mediante sentencia de fecha 3 de enero de 2013, dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por
las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República, que ha sido hecha pública en el
diario oficial El Peruano de fecha 1 de noviembre de 2014, se ha resuelto el recurso de casación
interpuesto por la parte ejecutada en proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria,
constituida en favor de una entidad bancaria y cedida por esta a otra entidad de banca de segundo
piso, declarando fundado el recurso de casación e insubsistente la resolución apelada y nulo todo lo
actuado, hasta la etapa de declarar la procedencia o no de la demanda de ejecución de la garantía
hipotecaria.

Esta sentencia contiene un amplio y profundo análisis de la institución procesal del debido proceso,
en sus aspectos formales y sustanciales, así como de la obligación y necesidad de motivar las
decisiones del juez; para posteriormente referirse a la correcta forma de ejecución de las garantías
reales, que constituye un documento de singular importancia para los justiciables, tanto ejecutantes
como ejecutados; culminando sobre la base del análisis del caso concreto materia de resolución
casatoria, con la determinación de siete (7) Precedentes Vinculantes que, en adelante, deberán tener
presente los órganos jurisdiccionales de la República en las ejecuciones de garantías reales en vía
judicial; por lo que sin duda constituye una pieza jurídica referente y de suma importancia e interés
para todos los procesos de ejecución de garantías reales y no solo hipotecarias, ya sea de garantías
reales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero o de personas ajenas a dicho
sistema.

Antes de referirnos a dichos Precedentes Vinculantes, al haber participado en el análisis del caso
particular que ha generado esos Precedentes Vinculantes, en calidad de Amicus Curiae,
participación que agradecemos y nos honra, más aún al comprobar que en el contenido de la
Sentencia Casatoria se han tomado en cuenta y acogido las consideraciones, referencias,
recomendaciones y conclusiones que expusimos en su momento, estimamos que será ilustrativo
resumir nuestra exposición, la que pasamos a referir a continuación. En efecto, en nuestra
exposición e intervención, nos referimos a los siguientes aspectos del caso:

1.          Naturaleza del recurso de casación

Aun cuando pueda resultar ocioso, debemos recordar que el Recurso de Casación se funda en
cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas. La Casación no se interpone ni admite para que la
Sala Suprema revalore pruebas que no hayan sido hechas en las instancias precedentes. Su finalidad
esencial es la verificación de la adecuada aplicación del derecho objetivo y lograr una
jurisprudencia uniforme en las resoluciones que expide el Poder Judicial. Es esa su finalidad. Se
señala esto, a fin de tenerlo muy en cuenta para la resolución final que se emita en el caso que nos
ocupa.

2.          Calificación del recurso de casación en el Expediente Nº 2402-2012 que hace la sala
suprema

La Sala Suprema ha admitido el Recurso de Casación interpuesto por la Ejecutada, sobre la base de
los siguientes dos fundamentos:

a)         Por la denuncia referida a la insuficiente motivación, toda vez que el cobro es por una
suma muy superior al Pagaré y al señalado en el estado de cuenta y ello infringe el artículo 139.5 de
la Constitución Política y el artículo 3 del CPC (que se refieren a la obligación de fundamentar las
resoluciones judiciales).

b)         De modo excepcional, también se declara procedente este Recurso de Casación, por la
infracción del artículo 1099.1, 2 y 3 del CC (referido a los requisitos para la validez de la
Hipoteca).

Pasemos en seguida a analizar si estos dos sustentos que se señalan en el Auto Calificatorio del
Recurso de Casación tienen sustento, según los documentos y actuaciones que corren en el
Expediente, iniciando por este último sustento acogido por la Sala Suprema.

3.          Requisitos para la validez de la hipoteca

Según el artículo 1099 del CC, para la validez de la Hipoteca, se requieren de los siguientes
requisitos:

1)         que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley.

2)         que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3)         que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de
la propiedad inmueble.

Debemos analizar, por tanto, si hay mérito para amparar la Casación, sobre la base del
incumplimiento de alguno de estos requisitos formales que la ley exige para la validez de la
hipoteca que se ha solicitado ejecutar.

Según la Escritura Pública de fecha 8 de mayo de 1998, que corre a fjs. 51, la Hipoteca fue
constituida por los legítimos propietarios del inmueble ubicado en el Lote 19, Mz O-3, Sector 1°,
del AAHH La Victoria, Sector de Chiclayo (Calle Virú 536, La Victoria, Chiclayo), de 198.75 m2;
por lo que se da cumplimiento adecuado al primer requisito para la validez o eficacia de la
Hipoteca, no existiendo razón alguna para seguir analizando el incumplimiento de este requisito al
haber sido constituida la Hipoteca por los dos propietarios, mediante la antes indicada Escritura
Pública, con lo que se da pleno cumplimiento a este primer requisito.

Respecto al segundo requisito, de que la obligación garantizada cuyo cumplimiento se persigue

asegurar con la Hipoteca, debe ser determinada o determinable, la Escritura Pública antes indicada,
señala en su cláusula Primera que: “Mediante el presente contrato los Hipotecantes garantizan
el pago de todas las operaciones de crédito que el Banco hubiese concedido o que concediera
en adelante tanto a los hipotecantes como a terceros, ya sea en su Oficina Principal o en
cualquiera de sus sucursales, en moneda nacional o extranjera; ya sea que tales operaciones
se realicen o se hayan realizado en cuenta corriente o pagarés, descuentos de pagarés, letras,
adelantos en cuenta garantía con respaldo de documentos cambiarios o facturas, advance
account, cartas fianza, avales o cualquier otro tipo de fianza y en general cualquier otra
modalidad bancaria, a juicio del Banco, pues es voluntad de los Hipotecantes constituir
amplia garantía a favor del Banco en respaldo de todas las obligaciones directas o indirectas
que con el Banco contraiga el tercero, constituyendo, con tal efecto, por plazo indefinido,
PRIMERA Y PREFERENCIAL HIPOTECA hasta por la suma de US$ 21,000.00 (…)”; de lo
que resulta totalmente claro que se trata de una Hipoteca genérica (sábana), en el sentido que tiene
por objeto asegurar y garantizar la totalidad de las obligaciones y deudas de cargo de los
constituyentes frente al Banco acreedor, constituyendo así las obligaciones garantizadas
perfectamente determinadas y determinables. Al respecto, la doctrina y la legislación nacional y
comparada, admiten que la Hipoteca puede garantizar obligaciones genéricas, o futuras, o
eventuales, o sujetas a condición (Ver art. 1104 del CC), por lo que no es un requisito esencial que
deba señalarse un crédito específico y particular ya existente en el acto y fecha de su constitución, o
el hecho de determinar las obligaciones garantizadas deba hacerse solamente con la indicación de
una obligación específica. En efecto, señalar que la Hipoteca garantizará todas las obligaciones
presentes o futuras, determina claramente las obligaciones que resultan garantizadas. Se tratan de
obligaciones determinadas y perfectamente determinables. Por su lado, la obligación específica, no
necesariamente es determinada; pues pueden haber obligaciones específicas pero determinables.
Por ejemplo, si la obligación garantizada fuese una deuda –la única deuda– cuyo monto es por S/.
10,000.00, a 2 años de plazo, sujeta a reajuste conforme al VAC (Valor de Actualización
Constante) que publica el Banco Central mensualmente, conforme al artículo 1235 del CC y al
artículo 240 de la Ley Nº 26702 (teoría valorista), estamos ante una obligación o deuda específica,
totalmente identificada, pero no “determinada”, sino una deuda “determinable”, al tener que
determinarse la deuda garantizada solo y recién en oportunidad de exigir su pago y pretender dicho
pago con la ejecución de la garantía, que muy posiblemente será de monto distinto a la deuda
original garantizada. Entonces las obligaciones determinadas son las que expresamente estén
identificadas, pudiendo ser genéricas (sábana) o específicas.

Por otro lado, en la medida en que se traten de obligaciones sujetas al régimen nominalista (art.
1234 del CC) o al régimen valorista (art. 1235 del CC), serán determinadas o determinables. En el
caso que nos ocupa, por la plena identificación de las obligaciones que quedan respaldadas por la
Hipoteca, no hay duda de que estamos ante obligaciones determinadas, faltando solamente
identificar las mismas que, en este caso, es el único Pagaré emitido por los constituyentes a la orden
del Banco acreedor que luego fue endosado o cedido a favor del Ejecutante (Cofide), por lo que sin
duda, se trata de una obligación perfectamente determinada.

Al respecto, el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero (Ley Nº 26702), en su versión
original, disponía como regla, que las obligaciones constituidas a favor de las empresas del sistema
financiero, eran garantías genéricas, y respaldaban todas las obligaciones ya adeudadas o las que
pudiesen adeudarse en el fututo por el constituyente y/o por el cliente garantizado por dicho
constituyente, admitiendo pactar en contrario. Para mayor recordación este texto original, tenía el
siguiente tenor:

“Con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las
deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien
los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario”.

Por tanto, según dicho texto original, para que una garantía no sea genérica, debía haberse pactado
de modo expreso que se trataba de una garantía específica.

Al respecto, debemos recordar que la Hipoteca que nos ocupa es una constituida bajo este régimen
legal; pues la Hipoteca fue constituida el 8 de mayo de 1998.

Posteriormente, mediante la Ley Nº 27682, este régimen fue modificado, estableciéndose un

régimen opuesto, señalando que las garantías que se constituyesen a favor de las empresas del
sistema financiero debían ser expresamente señaladas, sancionando con nulidad todo pacto en
contrario; por lo que cada vez que se constituyese una garantía a favor de una empresa del sistema
financiero, debía necesariamente señalarse la obligación respaldada; o, lo que es lo mismo, cada
obligación debía tener una garantía específica, generando con ello un gran malestar y perjuicio para
los deudores de las empresas del sistema financiero, por los ingentes gastos notariales y registrales
que este régimen generaba a los deudores; pues este régimen sui géneris solo era aplicable a
acreedores que fuesen empresas del sistema financiero, ya que cualquier otro acreedor distinto a
estas empresas, sí podía acordar con sus deudores y constituyentes de garantías, que estas sean o
genéricas o específicas.

Debemos hacer notar, sin embargo, que esta Ley Nº 27682, no prohibía exactamente la constitución
de garantías genéricas (sábana), sino que su tenor obligaba a señalar las “(…)deudas y obligaciones
expresamente asumidas (…)”, las que bien permitía señalar expresamente las obligaciones que ya
adeude y/o pueda adeudar el constituyente en el futuro; no siendo pues clara esta expresión de
“(…)deudas y obligaciones expresamente asumidas (…)”, por lo que muy rápidamente hubo la
necesidad de modificar este texto legal que reproducimos en seguida, que rigió solo durante 7
meses aproximadamente:

TEXTO DE LA LEY N° 27682 (rigió desde el 9 de marzo de 2002) “Los bienes dados en hipoteca,
prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y
obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo
pacto en contrario”.

Ante lo absurdo de esta norma, a solo pocos meses de su vigencia, hubo la necesidad de
modificarla, lo que se hizo mediante la Ley Nº 27851, que dispuso que las garantías pueden
respaldar las obligaciones propias, presentes o futuras, siempre que así se estipule en el contrato; es
decir, que las garantías podían ser específicas o genéricas, pero expresamente señaladas; mientras
que las garantías constituidas para respaldar deudas y obligaciones ajenas, se limitaban a las
expresamente señaladas; con lo que no hay un claro y real distingo entre garantías constituidas por
obligaciones propias y las que se hagan para respaldo de deuda ajena. El texto fue el siguiente:

TEXTO DE LA LEY N° 27851 (rigió desde el 22 de octubre de 2002) “Los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las
deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los
afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de
propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran
sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”.

Posteriormente, mediante la Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, se derogó también este
último régimen, teniendo desde entonces las Hipotecas constituidas en respaldo de deudas y
obligaciones asumidas frente a una empresa del sistema financiero, el mismo régimen común
contenido en el Código Civil, que es el aplicable para cualquier otro acreedor hipotecario.

Al haberse constituido la Hipoteca que nos ocupa según Escritura Pública del 8 de mayo de 1998,
es decir, conforme al texto original del artículo 172 de la Ley General, encontramos totalmente
adecuada a las normas vigentes en la fecha de su constitución y aún a las normas que rigen hoy
mismo (año 2014), que es plenamente válido constituir hipotecas para respaldar obligaciones
presentes o futuras, específicas o genéricas (sábana), que en este caso están plenamente
determinadas, más aún desde que existe una sola obligación de cargo de los deudores
constituyentes, consistente o representada por un Pagaré.

Por tanto, estimamos que también se cumple a plenitud con este segundo requisito, al haberse
señalado con toda claridad las obligaciones garantizadas con esta hipoteca; comprendiendo
expresamente al Pagaré emitido por ambos constituyentes a favor del Banco, en fecha posterior a la
constitución de la Hipoteca, por lo que no nos cabe la menor duda de que dicha obligación está
respaldada por esta Hipoteca.

Respecto a la tercera condición para la validez de la Hipoteca, de la indicación del monto del
gravamen, igualmente se señala en la Escritura Pública de constitución de la hipoteca, que el
inmueble fue gravado hasta por la suma de US$ 21,000.00, habiendo quedando la Hipoteca, por
otro lado, inscrita en el Asiento 0004, de la P100072265, del Registro Predial, tal como se
aprecia de la Escritura Pública que corre a fjs. 51 y del Certificado de Gravamen que corre a fjs 67;
por lo que no apreciamos que exista alguna infracción o incumplimiento o inobservancia del
artículo 1099 del CC, que ampare la Casación.

4.          Insuficiente motivación

Respecto a la causal de insuficiente motivación que el Auto de calificación señala como sustento,
debemos analizar si las sentencias de primera y segunda instancia han motivado adecuadamente las
resoluciones que han expedido.

Al respecto, es del caso recordar que, el presente proceso de ejecución de hipoteca se sustentó e
inició bajo el texto anterior del artículo 720 del CPC, que con posterioridad a la demanda fue
modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1069, disponiendo que los procesos judiciales
iniciados antes de su vigencia, debían seguir tramitándose conforme al texto anterior.
Así, era suficiente que la demanda de ejecución de garantía sea aparejada con el documento que
contiene la garantía y el estado de cuenta de la obligación cuyo pago se persigue con dicha
demanda.

Al respecto, la entidad ejecutante, sí cumplió a cabalidad con estos requisitos de procesabilidad;

pues a fjs. 51 corre el testimonio de la escritura pública de constitución de la hipoteca cuya
ejecución se solicita; y, a fjs. 55 corre el estado de cuenta, conteniendo la liquidación de la
acreencia cuyo pago se exige con esta ejecución. Así, formalmente, si se dio pleno cumplimiento a
esta norma procesal.

Por otro lado, el artículo 722 del CPC señala que el ejecutado puede contradecir la demanda de
ejecución de garantía, solo sustentándose en las siguientes causales: i) la nulidad formal del título,
ii) la inexigibilidad de la obligación, iii) que la obligación haya sido pagada, iv) la obligación
haya quedado extinguida de otro modo, y v) la prescripción. Agrega que cualquier otra causa
distinta que se alegue para contradecir la ejecución demandada, debe ser rechazada liminarmente
por el juez.

Al respecto, la parte demandada no ha sustentado su contradicción en ninguna de estas únicas

causales, por lo que no ha sido amparada su oposición planteada bajo fundamentos distintos a los
antes señalados; pues sus argumentos basados en que por el hecho de haber fallecido uno de los
constituyentes, no procede el cobro de la acreencia; y, que al haber transcurrido más de 10 años
desde la emisión del Pagaré, el que sin embargo había sido objeto de sucesivas prórrogas (por más
de 40 veces), no tiene sustento para pretender ampararse en la prescripción, que fue la causal de
oposición alegada por la ejecutada, más aún cuando sabemos que el plazo de prescripción de los
títulos valores se computan a partir de su vencimiento y no a partir de su fecha de emisión.

Sin embargo, respecto a la causal de la “inexigibilidad de la obligación” que la norma procesal sí lo

admite, la ejecutada no la sustentó en ninguna de las etapas previas a esta Casación. A este
respecto, el artículo 689 del CPC dispone que procede la ejecución, cuando la obligación contenida
en el título es cierta, expresa, exigible. Si la obligación consiste en dar suma de dinero, debe ser
además líquida o liquidable mediante operación aritmética.

En relación con estas condiciones que deben tener las obligaciones de dar sumas de dinero, en vía
de Casación ya se tiene determinado que una obligación: “Es cierta, cuando es conocida como
verdadera e indubitable” (Cas. Nº 784-2001-Lambayeque); por lo que en el caso que nos ocupa
correspondería determinar, si el Estado de Cuenta presentado por el ejecutante, reúne las
características que exige el artículo 687 del CPC, aun cuando se trata de un proceso iniciado antes
de la modificación del artículo 720 del CPC; y, por otro lado, a raíz de este caso judicial,
determinar para el futuro y conforme al actual texto del indicado artículo 720 del CPC, las
condiciones mínimas que debe reunir el Estado de Cuenta o Liquidación que el ejecutante presente,
no solo cuando el ejecutante sea una empresa del sistema financiero, toda vez que este proceso de
ejecución de garantía previsto en el artículo 720 y siguientes del CPC, es aplicable a todo acreedor
ejecutante, persona natural o jurídica, perteneciente o no al sistema financiero, que tenga respaldada
su acreencia con la garantía real objeto de ejecución.

5.          Cuestión a resolver

Así, estimamos que debe determinarse si es suficiente la constitución de una Hipoteca válida, más
la evidencia cierta de la existencia de la deuda garantizada, aun cuando la suma cuyo pago se
pretende no resulte cierta, expresa, exigible ni líquida, ni indubitable, según y conforme al Estado
de Cuenta o Liquidación presentada con la demanda por el ejecutante.
Por otro lado, debería determinarse si el juez debe calificar la calidad de “título ejecutivo” del
instrumento que contiene el monto adeudado cuyo pago se persigue con la ejecución de la garantía
que hoy exige el CPC en su artículo 720 modificado; o, tal determinación debe ser objeto de otra
acción; o debe determinarse solo en la etapa de aplicación del producto obtenido con la ejecución
de la garantía; toda vez que un proceso de ejecución de garantía real que se peticione al amparo del
artículo 720 del CPC, no es el apropiado para la determinación de la acreencia adeudada.

En el caso que nos ocupa, Cofide demandó la “Ejecución de Garantía Real para que los
demandados cumplan con abonarnos la suma de S/. 311,915.61”. Nótese que no demandó la
ejecución de la Hipoteca para el pago de la deuda representada por Pagaré garantizado y endosado
en su favor, más los intereses generados por la falta de pago de dicho Pagaré; presentando un
Estado de Cuenta del saldo deudor insoluto, que no señala que se trata de la deuda contenida en
dicho Pagaré y que a simple análisis, genera serias dudas sobre su certeza en el monto, aun cuando
está plenamente demostrado que la parte ejecutada sí adeuda, en principio el monto del Pagaré.

6.          Liquidación del saldo deudor

Aun cuando estimamos que esta no es la etapa procesal para revalorar las pruebas, para lo cual
hubo etapas en las que el ejecutado pudo haber hecho valer su oposición por la inexigibilidad de la
suma demandada, al no encontrar suficiente sustento en las sentencias de primera y segunda
instancias respecto al monto cuyo pago se persigue con la ejecución de la Hipoteca, hemos notado
los siguientes hechos inconsistentes que ninguna de las dos sentencias analiza:

a)         El Estado de Cuenta no señala que la suma final liquidada, proviene del Pagaré insoluto,
que es la única deuda de cargo de la parte ejecutada.

b)         En el Estado de Cuenta del Saldo Deudor, no se señala si los importes allí indicados son en
moneda nacional o extrajera; lo que inclusive ha generado confusión en la Corte Superior, que
señala en su sentencia que se trataría de US Dólares (5° y 6° Considerando de sentencia, fjs. 344),
cuando resulta por demás obvio, que más bien se trata de deuda asumida en nuevos soles, por ser
esa la moneda del Pagaré.

c)         En la liquidación de intereses, se señalan tres rubros, uno de intereses compensatorios, otro
de moratorios y un tercero rubro de intereses que no se señala de qué intereses se tratan (fjs. 55), lo
que genera dudas sobre la legalidad y corrección de esta liquidación practicada por el ejecutante
que debió ser reparado por la autoridad judicial.

d)         A lo largo del proceso y documentos probatorios que corren en autos, se aprecia referencias
a diversos montos de la obligación incumplida, que ninguna parte de la sentencia se encarga de
aclarar (¿no es acaso esto, una insuficiente motivación?); dentro de las cuales tenemos las
siguientes fechas y montos dispares:

•           El PAGARÉ, fue emitido el 31.Ago.98, por S/. 32,000.00, con vcto. al 30/10/1998.

•           El PAGARÉ, a la fecha de la cesión a Cofide, esto es, al 26/10/2001, se señala que tenía
como saldo S/. 23,253.18.

•           El PAGARÉ, a la fecha de entrega de los documentos relacionados al crédito cedido a

Cofide, se señala que tenía como saldo S/. 22,670.08, con vcto. al 17/11/2001.
•           El ESTADO DE CUENTA que se adjunta con la demanda, elaborado el 3/04/2008, señala
que al 28/02/2006, el principal adeudado era de S/. 22,587.56, y aplicadas las tasas de interés
compensatoria de 34.49 %, más moratorio de 6 %, por los 762 días de vencido, sumarían S/.
289,328.05 de intereses, al que se agrega el capital de S/. 22,587.56 y así resulta la suma que se
demanda pagar, de S/. 311,915.61.

Al respecto, una simple operación aritmética, aplicando la tasa total de 40.49% anual (34.49 + 6),
por 762 días, no puede generar intereses de S/. 289,328.05, más aún, desde que los intereses de una
obligación representada en un Pagaré, no pueden ser capitalizados; capitalización que se admite
solamente para acreencias registradas en cuentas bancarias, mercantiles o análogas, tal como
dispone el artículo 1249 del CC, mas no cuando la obligación está representada en un Pagaré.
Además, estas tasas que son expresadas por las empresas del sistema financiero, son tasas efectivas
(TEA), es decir, no admiten capitalizaciones de intereses; por lo que resulta claro que en este caso
de una deuda consistente en un Pagaré insoluto, no es posible capitalizar los intereses.

•           Por otro lado, la CARTA NOTARIAL cursada por Cofide el 5/02/2008 al Deudor, señala
que se le adeuda la suma de S/. 197,999.82, genera más desorientación sobre el saldo insoluto cuyo
pago se demanda.

•           Sin embargo, el escrito de Demanda, de fecha 5/05/2008 (solo 3 meses después de la
notarial), exige el pago de S/. 311,915.61.

•           La SENTENCIA de 1era. Instancia, señala que según el Pagaré y constancias de pagos
parciales, el saldo de la acreencia al 17/11/2001, es de S/. 22,670.08.

•           La Corte Superior, señala (Punto 5) que al 3/04/2008, el saldo deudor es de USD
22,587.56 (y no nuevos soles); y, en el (Punto 6) señala que al 21/11/2000, con las amortizaciones
hechas por el Deudor, la deuda disminuyó de USD 33,253.18 (señalando que se trata de la última
renovación).

Todos estos importes discrepantes y con poca claridad, debieron ser aclarados y determinados en
las instancias precedentes; todo lo cual requiere que se precisen las condiciones mínimas que debe
tener el Estado de Cuenta que debe aparejar las demandas de ejecución de una garantía real, que
hasta la fecha vienen generando inconvenientes a los justiciables y criterios dispares entre los
jueces.

7.          A modo de conclusión

Por lo antes indicado, estimamos que debe ser materia de análisis solamente el primer fundamento
señalado en el Auto que califica este Recurso de Casación, al no apreciarse defecto o causal de
invalidez alguna en la constitución de la hipoteca.

Respecto a la causal de insuficiencia en la fundamentación, aun cuando existen elementos evidentes

de la certeza del monto que se demanda pagar, debería cuidarse en no incurrir en la inobservancia
de revalorar las pruebas; pues esta ya no es la etapa para ello, y el ejecutado tuvo la oportunidad en
las instancias previas y no lo hizo valer, teniendo en cuenta además que este proceso se inició
estando en vigencia el anterior texto del artículo 720 del CPC.

Para futuras acciones de ejecución de garantías reales, sería acertado determinar las formalidades
mínimas de la liquidación o estado de cuenta que se aparejan a las demandas sustentadas en el
artículo 720 del CPC; teniendo muy presente que estas ejecuciones no son exclusivamente para las
garantías constituidas a favor de acreedores que sean empresas del sistema financiero, sino que se
tratan de normas aplicables a cualquier acreedor ejecutante.

A continuación, nos referimos al contenido y alcances de los siete Precedentes Vinculantes

generados a partir de este caso judicial:

8.          Precedentes vinculantes

La Corte Suprema de la República, luego de resuelto el caso particular antes referido, ha acogido
nuestras propuestas de fijar y precisar los requisitos y formalidades que deben observar los
ejecutantes de garantías reales, ya sean ejecutantes que pertenezcan o no al sistema financiero,
señalando nada menos que siete Precedentes Vinculantes que serán de suma utilidad en adelante, no
solo como una seguridad para los justiciables, ejecutantes y ejecutados, sino también para los
órganos jurisdiccionales que, de esta forma y gracias a estos Precedentes Judiciales Vinculantes,
tendrán una actuación uniforme, que sin duda generará confianza, como uniformidad y
predictibilidad de nuestra jurisprudencia y procesos de ejecución de garantías reales, lo que es
encomiable y acertado y que debemos saber reconocer a los Señores Magistrados que han resuelto
este caso emblemático y fijado estos Precedentes de suma importancia e interés para todos los
justiciables y abogados.

Los siete Precedentes Judiciales Vinculantes, son los siguientes, siendo de singular importancia
para las empresas del sistema financiero, los Precedentes Segundo y Tercero:

I.          Precedente primero

Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de personas ajenas al Sistema
Financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

i)          Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos
de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley
especial, con las siguientes particularidades:

a.         Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación
determinada, siempre que ella esté contenida en el propio documento constituido de la
garantía, a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será exigible ningún otro documento.

b.         Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obligación determinable,
existente o futura, documento reconocido por ley como título ejecutivo u otro documento idóneo
que acredite la existencia de la obligación que contenga la determinación de la misma a cancelar a
través de la ejecución judicial de la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo 6891 del
Código Procesal Civil.

ii)         Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor, detallando

cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la
fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin
contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.

iii)         Los demás documentos indicados en el artículo 7202 del Código Procesal Civil.
II.         Precedente segundo

Para la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empresas que integran el sistema

financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse.

i)          Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos
de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley
especial, con las siguientes particularidades:

a.         Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación
determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento constituido de la
garantía –a los efectos de la procedencia de la ejecución– no será exigible ningún otro documento.

b.         Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista

debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 228 de
la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros.

b.1. Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de cambio y

pagarés, el respectivo título valor debidamente protestado, salvo que contenga la cláusula “sin
protesto” u otra equivalente en el acto de emisión o aceptación, siempre que cumpla con los demás
requisitos establecidos en la ley de la materia según el tipo de título valor.

b.2. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores, documento
que contenga la liquidación de saldo deudor conforme a lo establecido en el artículo 132 inciso 7
de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sistema
financiero con facultades para liquidación de operaciones, detallando cronológicamente los
cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación, así como la tasa y tipos de intereses
aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea
y especialmente documental, para acreditar la obligación objeto de la demanda, teniéndose en
cuenta para ello los fines de los medios probatorios previstos en el artículo 1883 del Código
Procesal Civil.

ii)         Los demás documentos indicados en el artículo 720 de Código Procesal Civil.

De esta forma, en el caso particular de las ejecuciones de garantía reales constituidas a favor de las
empresas del sistema financiero, de no encontrarse señalada la obligación garantizada en el mismo
instrumento de constitución del gravamen, será necesario aparejar la demanda de ejecución, con la
letra de cambio a la vista protestada, proveniente del cierre de la cuenta corriente cuyo saldo deudor
representa dicha letra de cambio, aparentemente no admitiéndose otro instrumento de probanza con
calidad de título ejecutivo; por lo que es aconsejable que las ejecuciones de garantías reales para el
pago de saldos deudores en cuenta corriente bancaria, sean sustentadas con la letra de cambio a la
vista de que trata el artículo 228 de la Ley General (Ley Nº 26702).

De encontrarse representada la acreencia de la empresa ejecutante en algún título valor, será

necesario presentar dicho título protestado, o con la formalidad sustitutoria del protesto, salvo que
el título contenga cláusula que lo libere del protesto.
En los casos de acreencias distintas a las anteriores, se dispone que debe aparejarse la demanda de
ejecución, con la liquidación a que se refiere el artículo 132.7 de la Ley General, que es un
documento que tiene mérito ejecutivo, siempre que esté suscrita por apoderado de la entidad del
sistema financiero con facultades para suscribir esas liquidación de operaciones; siendo por tanto
recomendable que las empresas del sistema financiero confieran poder especial para ese efecto a
quienes suscriban dichas Liquidaciones. Esta liquidación, debe además señalar en detalle y
cronológicamente, los cargos y abonos realizados, desde el nacimiento de la relación crediticia
hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación, así
como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; este liquidación ordenada
facilitará al juzgador a determinar que efectivamente el deudor adeuda la suma ejecutada. Deberá
además agregarse, el contrato de crédito, que pruebe el vínculo contractual crediticio respaldado
con la garantía que se persigue ejecutar; con lo que probará la relación causal y contractual entre
ejecutante y ejecutado; con todo lo que se dejará fuera de toda duda y obtendrá total certeza de la
procedencia de la ejecución por el monto real y efectivamente adeudado.

III.         Precedente tercero

El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la ejecución de garantías, debe

examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivación de su resolución si en el
caso:

i)          Se cumplen los requisitos establecidos en los PRECEDENTES PRIMERO y/o SEGUNDO.

ii)         El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a
cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalización de intereses solo es lícito en los
supuestos indicados en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es, cuando se trate de
cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto después de
contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los
intereses.

Este Tercer Precedente es de suma importancia tenerlo presente por parte de las empresas del
sistema financiero; pues existe el errado criterio bastante generalizado fuera y dentro de las
empresas del sistema financiero, que solamente estas empresas pueden capitalizar los intereses de
las acreencias que mantengan frente a sus clientes deudores, o la creencia que por el solo hecho de
ser empresas pertenecientes al sistema financiero o bancario, tienen plena facultad para capitalizar
los intereses de cualquier acreencia que tengan frente a sus clientes deudores, lo que no es verdad;
pues el artículo 12494 del CC lo que admite es la capitalización de intereses, en la medida que las
partes de la relación crediticia mantengan el vínculo contractual a través de cuentas mercantiles,
bancarias o similares; por lo que aun cuando no fuese una entidad bancaria la parte acreedora, si
la deuda está sustentada o registrada en una cuenta (mercantil o similar), es posible y válido pactar
desde un inicio la capitalización de los intereses; y, por su lado, aun cuando el acreedor fuese una
empresa bancaria o financiera, si el vínculo crediticio no está registrado a través de cuentas
bancarias, dicho acreedor bancario no podría pactar la capitalización de intereses desde un inicio.
Así, por ejemplo, en tanto no se haya girado la letra a la vista, el saldo deudor en cuenta corriente
bancaria, sí producirá la capitalización permanente de los intereses que se devenguen en cada
periodo. Una vez girada la letra a la vista y cerrada la cuenta corriente, al no estar más contenida la
deuda en una relación de cuenta bancaria, mercantil o similar, y haber pasado a ser representada en
una letra de cambio, ya no es posible que los intereses que siga generando el importe de la letra de
cambio, se capitalice. Por su lado, un acreedor ajeno al sistema financiero, que mantenga con su
deudor una relación de crédito mediante el uso de una cuenta corriente mercantil (conforme al
artículo 563 del Código de Comercio, vigente, dos personas que deban entregarse recíprocamente
valores, pueden estipular la conversión de de sus mutuas acreencias, en partidas de “Debe” y
“Haber”, de modo que solo resulte exigible la diferencia final, procedente de la liquidación). En
este caso, la ley admite pactar la capitalización de intereses entre personas ajenas al sistema
financiero, en la medida que sus relaciones operan a través de cuentas mercantiles o similares.

Todo lo señalado anteriormente tiene una explicación en la naturaleza jurídica de las cuentas
corrientes que datan desde hace más de 4,000 años, al haber sido ya objeto de regulación desde el
Código de Hamurabi (2,000 años AC), en el que se típifica este contrato, que consiste en la
permanente compensación de los cargos y abonos (Debe y Haber), por lo que los intereses
devengados correspondientes al saldo deudor que se registren en estas cuentas, automáticamente se
capitalizarán; razón por la cual las limitaciones legislativas al anatocismo, resultan aplicables a las
relaciones crediticias que se registren a través de estas cuentas mercantiles, bancarias o similares.

Es del caso señalar que, desde la liberación de las tasas máximas compensatorias dentro del sistema
financiero (artículo 52, Ley Nº 26123, Ley Orgánica del BCR; artículo 9, Ley Nº 26702, Ley
General del Sistema Financiero), las mismas que se determinan por la libre oferta y demanda del
mercado; así como la obligación que tienen las empresas del sistema financiero de expresar sus
tasas de interés en términos efectivos, tanto en su publicidad como en sus contratos, fijando en
términos de TEA (Tasa Efectiva Anual), considerando año de 360 días, carece ya de toda
importancia diferenciar entre la tasa de interés nominal y la tasa con capitalización de intereses;
pues el acreedor bancario debe acordar y expresar y pactar necesariamente en términos de TEA,
que ya no admite capitalización de intereses. Es más, inclusive para los clientes calificados como
Usuarios, se ha impuesto que las empresas del sistema financiero expresen el costo total de sus
acreencias, en términos de TEA, esto es, no solo el costo total y efectivo de intereses, sino además
de otros cobros que estén facultados a hacer por servicios y gastos efectivamente incurridos al
colocar créditos a favor de estos deudores.

Todo ello, ha dejado ya atrás la preocupación que se tenía desde tiempos remotos, de que con el
sistema de capitalización de intereses, el acreedor obtengan ingresos mayores a las tasas nominales
máximas de interés que la ley admitía; complementado con la sanción penal en caso de exceder
dichas tasas máximas. Con el régimen señalado en el párrafo anterior, para las empresas del sistema
financiero, carece ya de objeto prohibir o limitar la capitalización de intereses; pues el interés
compensatorio que utilicen, es efectivo, neto; y, aun cuando en las cuentas bancarias se produzca la
natural capitalización de intereses, el costo neto final, será en términos de TEA (incluida la
capitalización).

IV.        Precedente cuarto

El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de los
requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe declarar
inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo
deudor conforme a sus observaciones.

V.         Precedente quinto

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato de
ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 7215
del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en
garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen establecido en el acto de
constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

VI.        Precedente sexto

El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo emitirse
mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte líquida y en parte ilíquida,
a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante
conforme al artículo 7466 del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intereses, costas y
costos que se generen después de la emisión del mandato de ejecución hasta la fecha de pago.

VII. Precedente sétimo

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir, que su
concesión está limitada al bien o bienes que se especifiquen al constituir la garantía y que
también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente
documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato
ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte ejecutante a fin de asegurar la
posibilidad de ejecución debe proceder conforme a lo establecido en el artículo 7247 del Código
Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la
adjudicación en pago al ejecutante).

Aun cuando este precedente se limita a la ejecución de hipoteca con gravamen menor al monto total
adeudado, estimamos que debería aplicarse la misma regla y norma procesal, para los casos de
prendas y garantías mobiliarias que se ejecuten judicialmente.

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