Derecho Comercial II — Lorena Carvajal

05 de septiembre de 2014

[Continuando con el directorio]

Salvo en aquellas materias sociales que son de exclusiva competencia de la junta de

accionistas, el directorio es la principal instancia del gobierno de la empresa. Los
directores deben ejercer la administración de la compañía en representación de todos los
accionistas —deber de lealtad y cuidado— y sus decisiones deben buscar la creación
sostenible de valor en la empresa.

El problema que se genera es la alta concentración de la propiedad en la empresa,

especialmente en Chile. Casi la totalidad de las compañías chilenas tienen directorios con
una estrecha relación con los accionistas controladores, por lo que las decisiones se
toman para favorecerlos a ellos y no para favorecer a la sociedad. Esto se acrecienta con
las estructuras piramidales de las sociedades.

***

GOBIERNO CORPORATIVO

Ha sido conceptualizado tanto en los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE en

2004 como en la literatura especializada. Con todo, en la ley no se habla de gobierno
corporativo, pues su desarrollo se ha radicado más en países anglosajones.

La definición del preámbulo de los Principios OCDE:: «Serie de relaciones entre el

cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes
interesadas».

Definición del Centro de Gobierno para la Empresa UC: «El conjunto de

instancias y prácticas institucionales, en el proceso de toma de decisiones de la
empresa, que contribuyen a la creación sostenible de valor en un marco de
transparencia y responsabilidad empresarial, alineando incentivos y promoviendo el
respeto a los derechos de los accionistas y grupos de interés que participan directa o
indirectamente en la empresa».

En Chile se ha dado una solución institucional, a través de modificaciones legales que

regulen el tema. La ley 19.705 de Mercado de Capitales II ya tenía normas sobre el
gobierno corporativo antes de que se dictara la Ley sobre Gobiernos Corporativos 20.382.

Otros países han preferido soluciones contractualistas¸ más afines con conceptos de
autorregulación.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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a) Grandes emprendimientos con importantes aportes de capital de los ahorrantes

basados en la responsabilidad limitada de la compañía. Produce el divorcio entre la
propiedad y la administración.
b) The Moderns Corporation and Private Property (1932) Se llama la atención
sobre el factor que los accionistas ya no controlan a los administradores
profesionales, quienes tienen poder económico, sociedad y político. A partir de este
texto surge la t de los gobiernos corporativos.

El gobierno corporativo debe hacerse cargo de este problema: que la propiedad de la

empresa es común, es decir, está en manos de muchos, junto con el hecho de que la
responsabilidad es limitada. Debe atender el hecho de que las sociedades anónimas
dependen de la afluencia de aportes de diversos accionistas que compartirán la propiedad
de los activos de la empresa.

La propiedad está en manos de muchos y dispersa, por lo que para que la administración
sea eficiente es necesario delegarla en otros. Allí se da un problema de agencia, pues
hay una asimetría de información. Los directores son profesionales y están al tanto de
manera directa del andamiento del Mercado, por lo que el riesgo es que tomen decisiones
que beneficien a los controladores y perjudiquen los minoritarios.

Un buen gobierno corporativo permite resguardar los derechos de todos los

accionistas y los grupos de interés —o stakeholders. Los directores deben actuar
informadamente con el cuidado y la diligencia para impulsar la creación de valor en la
empresa en un marco de responsabilidad empresarial y dentro de la normativa
vigente. En Chile las empresas están directa o indirectamente controladas por un grupo
económico.

Por eso surge la figura del Director independiente en el artículo 50bis.

Artículo 50 bis. Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un

director independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando
tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades
de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se
encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos
del 10% de tales acciones.

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Las facultades del directorio están establecidas en la ley en el artículo 40. Ahora bien,
los estatutos pueden modificar limitadamente dichas potestades. Jamás podrían aniquilar

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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o limitar las facultades que son propias del directorio en virtud del artículo 1 y el artículo
38 de la Ley de Sociedades Anónimas.

RELACIÓN ENTRE EL DIRECTOR Y LA SOCIEDAD

La relación de cada uno de los directores integrantes del directorio, individualmente

considerados, es contractual —mandato. Puede o no ser remunerada.

El vínculo del directorio con la sociedad no es contractual, porque el directorio es parte

orgánica de la sociedad misma. Su relación no es contractual, es orgánica.

CONFORMACIÓN

a) Sociedad anónima cerrada: No menos de 3.

b) Sociedad anónima abierta: No menos de 5
c) Sociedad con patrimonio abultado: Son siete.

TITULARES Y SUPLENTES

Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá
ser igual al de los titulares —artículo 32 LSA.

Artículo 32. Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes,

cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En este caso cada director tendrá su
suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma
transitoria, en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.

En las sociedades que tengan directores titulares y suplentes, se deberá postular

conjuntamente al titular y a su respectivo suplente. La elección se hará en una misma y
única votación y los votos que favorezcan a un determinado director titular,
necesariamente favorecerán al director suplente que postule conjuntamente con este. Los
suplentes tienen derecho a voz, pero solo tendrán derecho a voto en caso de ausencia
del titular.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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ELECCIÓN DEL DIRECTORIO

1. Existe un directorio provisorio. Viene en la escritura social de acuerdo al artículo

4, nº 11.
2. Existe también la figura de los reemplazantes de acuerdo al artículo 32, inciso
cuarto.
3. La forma normal de designar al Directorio en su totalidad es la siguiente: a través
de un acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas conforme al artículo
56, nº 3. Excepcionalmente pueden ser nombrado por una junta extraordinaria
de acuerdo al artículo 55, inciso final y el artículo 38.

El directorio se designa en bloque —artículo 38— para poder proteger a los accionistas
minoritarios.

Artículo 38. El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta
ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la
revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros.

DURACIÓN EN EL CARGO

Los directores duran en sus cargos lo que prescriben los estatutos, pero dicho plazo no
puede exceder de 3 años. A falta de norma expresa en los estatutos, se presume que el
directorio se ha de renovar totalmente año a año. En Chile, con todo, los directores
pueden ser reelegidos indefinidamente.

Mientras no se produce la renovación, los directores en ejercicio siguen siendo

responsables del ejercicio de sus funciones salvo renuncia expresa de un director.

***

EL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO

Está regulado en el artículo 83 del Reglamento. En Estados Unidos se denomina CEO y

tiene funciones de representación y ejecución muy importantes. En cambio, en Chile es
más limitada¸ salvo en el caso de CODELCO dado su carácter de empresa del Estado.

Artículo 83. En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en

que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá entre sus miembros un
presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Por lo demás, el cargo de gerente es incompatible con el de Presidente, auditor o

contador de la sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de
director, de acuerdo al artículo 49, inciso final de la ley.

***

FACULTADES DEL DIRECTORIO

Existen dos tipos de facultades:

a) Facultades de administración
b) Facultades para convocar a la junta de accionistas.

***

A. Facultades de Administración

Están reguladas en el artículo 40.

Artículo 40. El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y

extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario
acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y
disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo
anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo
dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.

El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,

gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.

LÍMITES

 Órbita social: El límite es el cumplimiento del objeto social —artículo 4, nº 3. La

sanción es que el acto que incurra en ultra vires, es decir, que sobrepase el objeto
social, es inoponible a la sociedad. Puga dice que los actores y contratos serían
nulos de nulidad absoluta,

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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 Asuntos privativos de la junta de accionistas. Ejemplo: La fijación de la

remuneración de los miembros del directorio o el reparto de utilidades del ejercicio
anterior, la emisión de bonos, el otorgamiento de cauciones, etcétera.
 Autorización implícita de delegación de la administración y disposición a la junta de
accionistas. Hay que siempre analizar el giro social.

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B. Facultad de convocar a juntas de accionistas —artículo 58.

Lo importante es determinar qué ocurre si el directorio no convoca a asamblea.

Respecto a ello, debemos distinguir

 Sociedades sujetas a control de la Superintendencia

o Puede multar a los directores —artículo 27 del DL nº 3.538 que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros
o Convocar directamente a junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria.
 Sociedades anónimas cerradas
o Reunirse los accionistas sin convocatoria echando mano a la facultad que
les concede el artículo 60 de la Ley.
o Si no es posible lo anterior, de acuerdo a la Ley 20.382, el 10% de las
acciones con derecho a voto pueden convocar a una junta, sea ordinaria o
extraordinaria, si el directorio no accede a su petición. SI no reúnen ese
quórum, no hay más alternativas.

DELEGACIÓN DE FACULTADES

El artículo 39 de la ley establece:

Artículo 39. Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables
y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida.

El artículo 40 previene que el directorio podrá delegar parte de sus facultades en los
ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados1 de la sociedad, en un director o
en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras
personas.

PRINCIPIO: La calidad de directorio y la función general de administrar no es delegable.

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Abogados corporativos.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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a) El directorio es un órgano obra por medio de mandatarios que cumplen funciones

de gestión o representación
b) Primer mandatario que deberá designar será naturalmente el gerente general, que
es de designación obligatoria —artículo 49. Le corresponderá la representación
judicial de la sociedad.
c) La ley admite otras delegaciones parciales: Directores, comisión de directores,
gerentes, principales ejecutivos, subgerentes o abogados de la sociedad dice la ley
y delegación específicas para personas externas a la sociedad.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.