IV COLISIÓN DE D° FUNDAMENTALES

1. El problema de la colisión y su solución

En teoría y en la práctica, los derechos fundamentales (DF) pueden colisionar entre sí o
pueden colisionar con bienes de jerarquía constitucional. Lo recién expresado exige
precisar los términos DF, bienes jurídicos constitucionales, y colisión:
a) DF: para efectos de este curso se entenderá por DF los derechos conferidos o
reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.
b) Bien jurídico de jerarquía constitucional o bien jurídico constitucional (BJC): Son
ciertos valores reconocidos por el derecho en el nivel constitucional, como por
ejemplo el orden público, las buenas costumbres, la moral, la seguridad pública, el
interés público, etc.
c) Colisión: consiste en que lo ordenado, prohibido o permitido por un determinado
DF es incompatible con lo ordenado, prohibido o permitido por otro DF o por un
BJC.
En efecto, cotidianamente, las autoridades y los privados adoptan medidas o incurren en
actos que tienen por finalidad ejercer o proteger un DF o un BJC, pero esas medidas o actos
simultáneamente afectan otro DF.
Frente al problema de la colisión entre DF’s o entre un DF y un BJC no es posible utilizar
las reglas tradicionales de superación de anti nombres. Estas reglas tradicionales son las de
jerarquía, temporalidad, y especialidad. Estas reglas no pueden ser utilizadas porque
conducen siempre e inevitablemente al mismo resultado: Siempre prevalecerá la norma
superior o más reciente y la norma más específica. En el ámbito de los DF, en cambio, a
veces prevalecerá un DF, y en ocasiones otro DF.
La doctrina actual reconoce que no existe una jerarquía entre los DF. Alexy sostiene que las
colisiones de DF se deben resolver mediante el principio de proporcionalidad. En virtud
de este principio existe una “precedencia” condicionada entre los DF. Esto significa que
bajo ciertas condiciones prevalece un DF y bajo otras condiciones prevalece el otro DF.
ACTIVIDAD
2. El principio de proporcionalidad

2.1 El principio de proporcionalidad es una construcción de la jurisprudencia

constitucional alemana que desde ahí ha pasado a otros países, como por ejemplo
España, Colombia, Perú y, escasamente, Chile.
Aunque generalmente se le denomina principio de proporcionalidad no es, en realidad,
un principio. Mas bien se trata de un procedimiento. Por ello puede ser definido como
aquel procedimiento a través del cual se pretende resolver las colisiones entre un DF y
otro DF o entre un DF y un BJC.
Mediante este procedimiento denominado principio de proporcionalidad se busca
obtener decisiones judiciales racionales, intersubjetivamente controlables (llegar a la
misma conclusión si seguimos el mismo camino), evitando que los jueces adopten
decisiones discrecionales, arbitrarias, o intuitivas. En suma, se trata de un auxilio para
obtener mejores decisiones judiciales.
Para aplicar el principio de proporcionalidad es necesario no olvidar lo siguiente:
a) El principio de proporcionalidad pretende evaluar la constitucionalidad de un acto
o medida, a través del cual se afecta un DF. Al aludir a un acto o medida nos
referimos a cualquier acto administrativo, a cualquier acto legislativo, a los actos
jurídicos de particulares, y cualquier acto material de una autoridad o de un
particular.
b) El principio de proporcionalidad solo puede evaluar medidas legítimas. Son
medidas ilegitimas todas aquellas que están prohibidas constitucionalmente, como
por ejemplo la tortura (artículo 19 n°1 inc. 4) o la esclavitud (artículo 19 n°2).
El principio de proporcionalidad es un procedimiento que está integrado por tres etapas,
que algunos autores denominan sub-principios, aunque en realidad son tres niveles de
evaluación de la constitucionalidad de la medida que afecta un DF. Las tres etapas de
evaluación se denominan:
1. Evaluación de idoneidad.
2. Evaluación de necesidad.
3. Evaluación de ponderación.

2.2 Evaluación de idoneidad: La evaluación de idoneidad consiste en analizar si la

medida que afecta un determinado DF es adecuada (es decir, si sirve) para
favorecer el disfrute de otro DF o de un BJC.
Si la medida analizada no sirve para favorecer o beneficiar otro DF o un BJC, dicha
medida no supera la evaluación de idoneidad y, en consecuencia, es
inconstitucional (acaba el análisis).
 Si la medida es adecuada, es decir sirve para favorecer o beneficiar un DF o un
BJC entonces esa medida es idónea y ha superado el primer nivel de evaluación del
principio de proporcionalidad. En este caso corresponde pasar al segundo nivel de
análisis, esto es, la evaluación de necesidad.

2.3 Evaluación de necesidad: La evaluación de necesidad pretende analizar si la

medida evaluada es realmente imprescindible. En otras palabras, se pretende
determinar si la medida evaluada es la mejor entre aquellas que se encuentran
disponibles para favorecer el DF o el BJC que se pretende beneficiar.
Para realizar la evaluación de necesidad se deben responder las siguientes
preguntas:
a) ¿Existen medidas alternativas que permitan favorecer el mismo DF o el BJC
que se pretende beneficiar con la medida evaluada? Si no existen medidas
alternativas, la medida evaluada es necesaria y, en consecuencia, se debe pasar al
tercer nivel de evaluación: la ponderación. Si, por el contrario, existen medidas
alternativas se debe pasar a la siguiente pregunta.
b) ¿La medida evaluada es la que mejor favorece el DF o el BJC que se
pretende beneficiar? Si la medida evaluada es la que mejor favorezca el DF o el
BJC que se pretende beneficiar, entonces pasamos al siguiente nivel de evaluación:
la ponderación. Si existen medidas alternativas que benefician el DF o el BJC que
se pretende favorecer de un modo similar o mejor a la medida evaluada, entonces
debemos pasar a la siguiente pregunta.
c) ¿La medida evaluada es menos perjudicial para el DF que lesiona que las
medidas alternativas? Si la medida evaluada es más perjudicial para el DF que las
medidas alternativas porque estas últimas no lesionan ningún DF (o perjudican
menos los DF), entonces la medida evaluada es inconstitucional.

Si la medida evaluada perjudica el DF en forma menos intensa que las medidas

alternativas, entonces debemos pasar al siguiente nivel de evaluación: la
ponderación

2.4 Evaluación de ponderación: La ponderación o la proporcionalidad en sentido

estricto consiste en colocar en una balanza al DF que está siendo perjudicado, por
una parte, y al DF o BJC que se pretende favorecer, por otra. La doctrina explica
este “balanceo” denominándola “formula del peso”. Esto significa que se debe
evaluar cuál DF pesa más. En concreto:
a) Si el perjuicio que sufre el DF afectado es mayor que el beneficio que
experimenta el DF o el BJC que se pretende favorecer, la medida evaluada sería
inconstitucional.
b) Si el perjuicio que sufre el DF afectado es menor que el beneficio que
experimenta el DF o el BJC que se pretende favorecer, entonces la medida
evaluada es constitucional.
 Como se puede advertir, la ponderación pretende evaluar si la medida analizada
genera una ganancia o una pérdida para los DF.
El mecanismo para determinar cuánto pierde el DF afectado y cuánto gana el DF o
el BJC que se pretende favorecer es la argumentación jurídica.
3. Mecanismo de los escrutinios
Escrutar consiste en revisar o analizar algún asunto con especial atención y
minuciosidad.
El mecanismo de los escrutinios es un procedimiento a través del cual se evalúa la
constitucionalidad de una medida que afecta un determinado derecho fundamental.
Como se puede apreciar, es un mecanismo alternativo al principio de proporcionalidad.
El mecanismo de los escrutinios es una construcción de la jurisprudencia de la corte
suprema de Estados Unidos. Este mecanismo de la corte suprema de EE.UU. ha sido
seguido por la corte interamericana de DD.HH., pero no ha tenido acogida en Europa
continental ni en América latina, donde se emplea el principio de proporcionalidad.
La corte suprema de EE.UU. distingue tres clases o niveles de escrutinio, dependiendo
de la gravedad, de la afectación, y de los derechos constitucionales.
a) Escrutinio de razonabilidad: Se aplica frente a medidas administrativas o
legislativas que afectan levemente los derechos constitucionales. En este caso, la
medida evaluada será constitucional si busca un fin legítimo y es razonable para
alcanzarlo. En este caso corresponde al afectado por la medida probar que no se
busca un fin legítimo y/o que no es razonable para alcanzarlo.
b) Escrutinio intermedio: Se aplica frente a medidas administrativas o legislativas que
afectan moderadamente los derechos constitucionales. En este caso, la medida debe
buscar un fin no solo legítimo, sino además importante y debe ser adecuada para
alcanzarlo, para que sea constitucional. La corte ha precisado que basta que la
medida sea adecuada, pero no es necesario que sea la menos dañina para los
derechos constitucionales. En este caso corresponde al Estado (es decir, a quien
pretende implementar la medida) probar que se persigue un fin legitimo e
importante y que la medida es adecuada para alcanzarlo.
c) Escrutinio estricto: Se aplica frente a una medida administrativa o legislativa que
lesiona severamente los derechos constitucionales. En este caso la medida debe
buscar una finalidad no solo legitima e importante, sino además imprescindible y
debe ser necesaria para alcanzarlo y para que sea constitucional. La corte (EE.UU.)
ha precisado que se entiende necesaria la medida cuando es la que menos afecta los
derechos constitucionales. En este caso corresponde al Estado probar que la medida
pretende alcanzar un objetivo legítimo, importante e imprescindible, y que es
necesaria por ser la menos gravosa para los derechos constitucionales.