Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13809704

OPINIÓN Nº 193-2018/DTN

Solicitante: Consorcio Sharon Milagros

Asunto: Modificación del contrato de consorcio

Referencia: Carta N° 005-2018-CSM

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Sharon

Milagros formula varias consultas relacionadas a la modificación del contrato de
consorcio.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley— y
el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el
Reglamento—, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada
salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que las consultas han sido presentadas con
posterioridad a la fecha indicada, el análisis de la presente Opinión se efectuará en el
marco de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

2.1. “Es posible que se pueda modificar por medio de una ADENDA, EL
CONTRATO DE FORMALIZACION DE CONSORCIO los poderes para
gestiones tributarias y financieras otorgadas a uno de los consorciados” (Sic).

2.1.1 De forma previa corresponde mencionar que, de acuerdo a lo señalado en los

antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico
Especializado no puede definir si un contrato de consorcio puede ser modificado
en aquellos extremos vinculados a “gestiones tributarias y financieras”, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde efectuar las siguientes precisiones de

alcance general sobre la participación de proveedores en consorcio en el marco de
las contrataciones públicas.

2.1.2 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

establece que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que
deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo
de manera individual o a través de consorcios.

En esa medida, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley señala que en los
procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato2, con excepción de los
procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.

Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el

consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se
asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para contratar con el Estado”3.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado4 prevé que las
personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar
como consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.

2
Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una
persona jurídica diferente.
3
En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, señala que el
consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.
4
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y las Directivas emitidas por el OSCE.
 3

2.1.3 Ahora bien, debe indicarse que la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD

“Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado” 5 (en
adelante, la “Directiva”) establece, entre otros aspectos, el contenido mínimo de
las ofertas en consorcio para su presentación, en el marco de un procedimiento de
selección.

Con relación a ello, el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva dispone que,
para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio
debe presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas;
precisando que la misma debe contener, necesariamente, la siguiente información:

“a) La identificación de los integrantes del consorcio. (…).

b) La designación del representante común del consorcio. (…).
c) El domicilio común del consorcio. (…).
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del
consorcio. (…)6.
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. (…).” (El
resaltado es agregado).

Así, se advierte que la promesa de consorcio constituye uno de los requisitos para
la presentación de las ofertas en consorcio, la cual debe contener la información
descrita en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.

En esa línea, es oportuno señalar que si el consorcio resultara ganador de la buena

pro7, a efectos de perfeccionar el contrato con la Entidad, este deberá perfeccionar
la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual
debe cumplir con los requisitos previstos en el numeral 7.7 de la Directiva que se
mencionan a continuación:

“1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite

7.4.2 de la presente directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2)
del mismo acápite.
2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá
la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente,
señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.

5
Aprobada mediante Resolución Nº 006-2017-OSCE/CD, de fecha 31 de marzo de 2017.
6
Cabe anotar que en el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos
los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al
objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.En el caso de la
contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se
compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho
objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros,
entre otros.
7
De conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, “Luego del registro en el
SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme a
favor del consorcio, como requisito para perfeccionar el contrato, resulta obligatorio formalizar el
contrato de consorcio, debiéndose observar lo establecido en el numeral 7.7 de la presente Directiva.”.
(El subrayado es agregado).
 4

3. Consignar las firmas legalizadas ante el Notario de cada uno de los

integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes
legales, según corresponda.”. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la promesa de consorcio adquiere especial relevancia tanto en

la etapa de presentación de ofertas, como para efectos del perfeccionamiento del
contrato con la Entidad, en cuyo caso se suscribirá el contrato de consorcio en
cumplimiento de lo establecido en el numeral 7.7 de la Directiva, el cual deberá
contener la información consignada en la promesa de consorcio; esto es: i) la
identificación de los integrantes del consorcio; ii) la designación del
representante común del consorcio; iii) el domicilio común del consorcio; iv) las
obligaciones que le corresponde a cada uno de sus integrantes; y, v) el
porcentaje de las obligaciones de cada uno de ellos.

2.1.4 Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en

el numeral 2 del acápite 7.4.2 de la Directiva, la información contenida en la
promesa de consorcio, concerniente a: i) la identificación de los integrantes del
consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes;
y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del
consorcio -contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite
7.4.2 de la Directiva- no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción
del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual.

De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado

dispone que no es posible modificar la información contenida en la promesa de
consorcio, relacionada con la identificación, las obligaciones y el porcentaje de
las obligaciones de los integrantes del consorcio, en ninguna de las siguientes
etapas:

i) Ni con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio; esto es, desde

el otorgamiento de la buena pro hasta la suscripción del contrato de
consorcio, a efectos de suscribir el contrato con la Entidad;
ii) ni durante la etapa de ejecución contractual; comprendida desde el día
siguiente del perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se
establezca en el contrato, o desde la fecha en que se cumplan las
condiciones previstas en el contrato8, hasta la recepción y conformidad -
para bienes, servicios y consultorías en general-, o hasta la liquidación
final del contrato -para consultorías de obras y ejecución de obras-, y el
pago de las prestaciones inherentes al objeto del contrato.

De esta manera, las obligaciones a las que se comprometieron cada uno de los
integrantes del consorcio no pueden ser modificadas con ocasión de la suscripción
del contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual.

2.2. “Es posible que se pueda modificar por medio de una ADENDA, EL
CONTRATO DE FORMALIZACION DE CONSORCIO los poderes para
gestiones tributarias y financieras, gestionando su registro RUC independiente
a los consorciados.” (Sic).

8
Conforme a lo establecido en el numeral 120.1del artículo 120 del Reglamento.
 5

2.2.1 Al respecto, debe reiterarse que según lo dispuesto en el numeral 7.4.2. de la

Directiva N° 006-2017-OSCE/CD, no pueden ser modificados con ocasión de la
suscripción del contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual,
aquellos aspectos que se establecieron en la promesa de consorcio referidos a la
identificación de los integrantes del consorcio, las obligaciones a las que se
comprometieron cada uno de estos, ni los porcentajes de dichas obligaciones.

3. CONCLUSIÓN

No es posible modificar con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio ni

durante la etapa de ejecución contractual, aquellos aspectos que se establecieron
en la promesa formal de consorcio referidos a la identificación de los integrantes
del consorcio, las obligaciones a las que se comprometieron cada uno de estos, ni
los porcentajes correspondientes de dichas obligaciones.

Jesús María, 3 de diciembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RMPP.